中华全国律师协会会长 : 王俊峰亲爱的律师朋友们 : 大家好! 律回春晖渐, 万象始更新我们告别成绩斐然的 2011 年, 迎来了充满希望的年值此新年到来之际, 我谨代表中华全国律师协会, 通过中国律师杂志, 向律师朋友们致以节日的祝福和诚摯的问候! 向多年来关心支持中

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讨景
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2 中华全国律师协会会长 : 王俊峰亲爱的律师朋友们 : 大家好! 律回春晖渐, 万象始更新我们告别成绩斐然的 2011 年, 迎来了充满希望的年值此新年到来之际, 我谨代表中华全国律师协会, 通过中国律师杂志, 向律师朋友们致以节日的祝福和诚摯的问候! 向多年来关心支持中国律师事业发展的社会各界人士表示衷心的感谢! 刚刚过去的年, 是我国律师事业实现快速全面发展律师工作取得显著成绩的一年在党中央国务院的亲切关怀下, 在司法部的正确领导下, 律师工作的发展方向更加明确, 律师制度日益完善, 律师队伍日益壮大, 律师工作职能作用进一步凸显, 律师事业呈现出蓬勃发展的良好势头年是催人奋进的一年, 是我国律师行业取得新成就实现新突破的一年律师界通过深入学习实践科学发展观和中国特色社会主义法治理念, 积极开展发扬传统坚定信念执业为民主题教育等实践活动, 广大律师的执业理念服务能力和服务水平不断提高, 律师工作在国家政治经济及社会生活各个方面的影响力日益提高, 律师已成为国家法治建设的一支重要力量年是中国共产党成立 9 0 周年, 辛亥革命周年, 我国加入世贸 1 0 周年, 是十二五规划良好的开局年广大律师充分把握国家加快转变经济发展方式优化产业结构带来的发展机遇, 积极发挥职能作用, 为国家经济发展社会和谐建设, 为维护公平正义和保证法律的正确实施等方面做出了突出的成绩和贡献年也是全国律师协会稳定发展的一年协会坚持以科学发展观为指导, 加强自身建设, 切实发挥协会的桥梁作用协调作用服务作用和引导作用, 在传承中创新, 在创新中发展在刚刚结束的第八届全国律师代表大会上, 广大律师代表积极建言献策, 对如何推动行业又好又快发展提出了很多好的建议在坚定社会主义政治方向, 维护宪法和法律尊严维护当事人合法权益, 大力开展法律职业文化建设, 积极培育和形成中国特色社会主义律师的职业精神, 紧紧围绕党和国家发展大局, 全面提升行业服务水平和国际竞争力, 不断满足社会发展需求, 勇敢坚定地践行中国特色社会主义法律工作者的光荣职责和使命等方面达成广泛共识江山万里迎新岁, 春风浩荡好扬帆年我们将抢抓新机遇, 积极创新求变, 加快推动行业工作的全面发展新一届全国律协领导班子将和广大律师朋友们携手共进, 奋发向上, 积极进取, 一心一意谋行业发展, 以更加务实的作风, 为十二五时期我国经济社会发展提供更优质高效的法律服务, 用全行业的智慧和力量推动中国律师事业的进一步发展壮大, 在实际工作中去书写更加辉煌的篇章! 最后, 祝愿全国的律师朋友们在新的一年里, 身体健康, 工作顺利, 阖家幸福, 万事如意!

3 目录卷首语 I 新年寄语 / 王俊峰特别关注 : 5 王俊峰 : 全力推动律师走出国门 / 卢杰周斌 6 开拓进取共创辉煌第八次全国律师代表大会成功召开 / 潘卫群 8 中华全国律师协会关于授予北京大成律师事务所等家律师事务所全国优秀律师事务所称号 ; 授予时福茂等名律师全国优秀律师称号的决定年度全国优秀律师事务所名单 I I 年度全国优秀律师名单焦点与视线 1 5 企业所得税扣缴义务人法律地位综述 / 施志群 19 视同应税行为规则的税法解析 / 贺燕 22 中国税务律师的执业情况与发展机遇 / 刘天永 2 4 税收制度要促进企业的科技创新 / 张巧珍郭如新热点与人物 2 7 守卫家园律师投入环境资源能源法律服务一瞥 / 陈秋兰 3 0 保民生促稳定回眸中央专项彩票公益金法律援助项目工作 / 秋实 3 2 排头兵的思考访上海市律师协会会长盛雷鸣 / 庄毅 3 5 关注职工维权开创广东模式全国首个省级工会法律服务律师团工作回顾 / 高凌燕 3 6 律师进村居法律服务送基层广东佛山律师工作亮点纷呈 / 燕子 3 8 协力改制 : 新的组织形式促进新发展上海市协力律师事务所特殊的普通合伙制改制揭牌仪式暨上海文化金融法律论坛侧记 / 李华鹏 4 2 善其身并济天下 : 叩问与寻觅北京律师的职业精神北京律师职业精神座谈会概览 / 潘卫群

4 4 5 拓展与深化市场经济下律师业务的新发展研讨会综述 / 潘攀观点与声音 48 从律师的视角看民诉法修改 / 秋天 5 0 中华人民共和国民事诉讼法修正案 ( 草案 ) 律师修改建议稿 ( 中华全国律师协会授权发布 ) 58 浅议消费者权益保护中的惩罚性赔偿 / 陈邓娇 60 美国律师协会的学生会员制度 / 李晓辉难点与现实 62 严格把握审查逮捕条件 / 张保红赵金 6 4 合同法中合理期限规定的理解与适用/ 蔡晓明 67 关于老字号法律保护的研究 / 宁纯 70 论危险驾驶罪的理解与适用 / 杨天宇 73 欧盟反倾销中的价格承诺及其执行 / 田苏平 76 留置盘查的法律适用问题探讨 / 张美琳胡志风要点与经验 79 用现代企业理念经营律师事务所 / 林镥海 81 律师商标业务研究报告 ( 四 )/ 马翔看点与博览年度中国律师行业最受关注的新闻事件年度中国律师行业新闻人物 89 流年絮语 ( 一 ) 我曾如是说 / 郭阳 91 每月观察 96 东京疑案 / 冷风山西省司法厅公告封面人物 : 第八届中华全国律师协会会长王俊峰

文卢杰周斌法制日报社全国律协新会长当选后第一时间接受法制日报记者专访全力推动律师走出国门 20 1 1 年 1 2 月 2 7 日 1 4 时许, 北京友谊宾馆瑞宾楼 1 号会议室内, 经过近 4 个小时的紧张选举, 第八届中华全国律师协会领导班子成员名单终于尘埃落定, 王俊峰以高票当选新一届全国律协会长此时此刻, 我内心充满感恩我将倍加珍惜, 倍加努力,

5 文卢杰周斌法制日报社全国律协新会长当选后第一时间接受法制日报记者专访全力推动律师走出国门年 1 2 月 2 7 日 1 4 时许, 北京友谊宾馆瑞宾楼 1 号会议室内, 经过近 4 个小时的紧张选举, 第八届中华全国律师协会领导班子成员名单终于尘埃落定, 王俊峰以高票当选新一届全国律协会长此时此刻, 我内心充满感恩我将倍加珍惜, 倍加努力, 在司法部和全国律协党组的领导下, 团结和带领新一届领导班子, 勤勉尽责, 务实苦干, 不辜负司法部的重托, 不辜负全国律师的信任在随后的即席发言上, 王俊峰这一番表态引来代表们热烈的掌声 4 9 岁的王俊峰此前担任全国律协副会长此次当选会长一职, 对他来说意味着要担负更为重要的责任从业 2 5 年的王俊峰亲身经历了中国律师业厚积薄发一日千里的发展过程年, 借深化律师行业改革的春风, 王俊峰带着几位同事创建了现在的金杜律师事务所如今, 金杜所已经成长为中国最大的律师事务所之一中国律师业发展速度惊人经过 3 0 余年的发展, 中国律师队伍持续扩大, 业务量持续增长目前, 全国执业律师已突破 2 0 万人, 律师事务所 1. 7 万家近 3 年, 全行业业务收入突破亿元与此同时, 律师行业的影响力进一步提升, 服务能力进一步增强, 律师工作在国家政治经济和社会生活各个领域的积极作用日益彰显律师兴, 则法治兴 ; 法治兴, 则民族兴选举揭晓后, 王俊峰在第一时间接受法制日报记者的专访时表示, 自己清楚地意识到肩上担负的重任他的前任于宁连续担任两届全国律协会长, 主管部门对其的评价是 : 勤勉尽责, 无私奉公, 为推动律师工作做出了出色贡献而对王俊峰, 相关领导也寄予了厚望, 希望他能做得更出色面对会长这一称呼, 王俊峰似乎更乐意用班长来称呼自己在选举后的首次亮相上, 王俊峰挥手致意班子成员集体起立, 向大会代表勒躬致谢中国律师行业已经发展到新的历史起点上, 如何紧密结合行业特征, 为经济社会发展的大局提供更加高水平高质量的服务, 成为我们亟待解决的问题在王俊峰看来, 尽管律师行业发展取得了长足进步, 但仍然呈现不均衡态势他举例说, 律师队伍过度集中于少数几个大城市, 对广大农村的法律服务仍然薄弱, 部分困难群众仍然无法享受到应有的律师服务, 甚至还有一些县至今没有律师王俊峰广为业界熟知的是, 他多年来为推动中国律师国际化所做的努力当年, 有感于国内律师无法做高层次业务, 反而被国外律师事务所抢走的局面, 王俊峰率先推动律所走出国门, 在美国硅谷收购了一家当地律所, 为中国律师赢得了国际尊重我们的企业在走出去, 我们的律师也要走出去王俊峰说, 全国律协将努力推动律师走出国门, 搭建服务平台, 帮助律师为服务国家经济战略, 在更高层次上与国外同行展开竞争等方面有更大作为律师执业环境和权益是王俊峰关注的另一个问题他坦言, 现在我国律师的执业环境日益改善, 但离理想状态还有一定差距下一步, 全国律协将力图在这方面有所作为有很多想法, 也会有很多行动在王俊峰心中, 一个蓝图的轮廓已经形成他表示, 下一步他将带领班子仔细筹划, 审慎推动律协各方面工作发展

开拓进取共创辉煌第八次全国律师代表大会成功召开文潘卫群本刊记者关之交的北京正值寒冬, 而于 2 0 1 1 年 1 2 月 2 5 日至 2 7 日召开的第八次全国律师代表大会却让全年体与会代表感觉到暖意融融党和政府对律师工作的高度重视主管机关的充分肯定和殷切期望七届全国律协务实有效的工作新一届协会领导班子的意气风发, 都让代表们倍感振奋与欣慰

6 开拓进取共创辉煌第八次全国律师代表大会成功召开文潘卫群本刊记者关之交的北京正值寒冬, 而于年 1 2 月 2 5 日至 2 7 日召开的第八次全国律师代表大会却让全年体与会代表感觉到暖意融融党和政府对律师工作的高度重视主管机关的充分肯定和殷切期望七届全国律协务实有效的工作新一届协会领导班子的意气风发, 都让代表们倍感振奋与欣慰此次大会集中展示了近年来律师事业改革发展取得的丰硕成果, 充分展现了新时期律师队伍良好的精神风貌会议期间, 精彩不断掌声不断关注行业健康发展的讨论不断探讨国家民主法治进程的声音不断镜头一 : 周永康同志与全国律协新一届理事会成员座谈 1 2 月 2 8 日上午, 中共中央政治局常委中央政法委书记周永康在北京人民大会堂同新当选的中华全国律师协会第八届理事会成员座谈他强调, 律师协会要团结带领广大律师坚定正确政治方向, 自觉承担社会责任, 不断提高执业素质, 始终恪守职业道德, 为加快建设社会主义法治国家发挥更大作用周永康指出, 律师协会是律师的自律性组织, 是党和政府联系广大律师的桥梁和纽带全国律师协会要贯彻落实律师法和新修订的律师协会章程, 认真履行职责, 加强律师行业党的建设, 把好政治方向, 规范律师执业行为, 维护律师执业权利, 加强律师执业监督, 积极为广大律师提供良好服务, 促进律师事业健康发展, 努力开创律师工作新局面希望全国律协新一届理事会加强自身建设, 提高行业管理水平, 团结带领广大律师锐意进取开拓创新, 努力建设一支政治过硬业务过硬作风过硬人民认可的律师队伍座谈会开始前, 周永康亲切会见了出席第八次全国律师代表大会的全体代表, 对会议取得圆满成功表示热烈祝贺, 向全国 2 0 多万律师表示亲切问候镜头二 : 吴爱英同志对进一步做好律师工作提出了明确要求 1 2 月 2 7 日, 第八次全国律师代表大会在京闭幕司法部部长党组书记吴爱英出席闭幕式并讲话吴爱英充分肯定了以于宁会长为首的七届全国律协的工作成绩, 她高度评价于宁会长是一位勤勉尽责无私奉公为推动律师工作做出了出色贡献的优秀会长吴爱英全面分析了我国律师工作面临的形势, 对进一步做好律师工作提出了明确要求她指出, 各级司法行政机关各地律师协会和广大律师, 要认真学习贯彻中央关于律师工作的决策部署, 学习贯彻中央经济工作会议精神, 进一步增强责任感使命感和紧迫感, 努力推动律师事业又好又快发展吴爱英强调, 各级司法行政机关要认真贯彻落实党中央国务院关于律师工作的决策部署, 切实履行职责, 进一步做好律师工作, 努力开创律师工作新局面要坚持监督管理与服务并重, 引导鼓励支持律师协会依法依章程开展活动, 充分发挥律协行业自律管理作用要寓服务于管理之中, 进一步加强和改进为律师服务工作, 加大对律师人才的培养和使用, 加强律师执业权益保障, 从政治上工作上生活上关心爱护律师, 为律师依法执业营造良好环境镜头三 : 七届全国律协工作可圈可点在 1 2 月 2 5 日下午举行的全体代表大会上, 七届全国律协会长于宁作了七届全国律协理事会工作报告于宁会长从竭力服务经济社会又好又快发展积极参与推进三项重点工作不断加强律师行业党的建设和队伍建设持续推进律师事业又好又快发展四方面全面总结了全国律协 3 年来的工作和成绩, 并结合工作中的经验教训和遇到的问题, 对新一届理事会的工作提出了建议于宁会长说,3 年来, 律师行业的影响力进一步提升, 服务能力进一步增强, 律师工作在国家政治经济和社会生活各个领域的积极作用日益彰显 ; 广大律师的执业理念进一步明确, 坚定地做中国特色社会主义法律工作者已成为律师队伍的主流意识, 律师队伍已成为党和人民值得信赖的重要力量 ; 行业管理进一步加强, 律师执业规

范体系继续教育体系实习管理工作体系维权工作体系律师事务所和律师评价制度体系等律师行业管理体系日益完善 ; 律师行业党组织和律师党员的作用得到充分发挥, 律师行业党建工作全面加强, 党建工作成效日益凸显 ; 律师工作在国际法律事务中发挥重要的建设性作用, 有力维护了国家主权安全和发展利益, 我国律师的国际地位和影响力日益提高, 我国律师业迎来了发展的春天会场上,

7 范体系继续教育体系实习管理工作体系维权工作体系律师事务所和律师评价制度体系等律师行业管理体系日益完善 ; 律师行业党组织和律师党员的作用得到充分发挥, 律师行业党建工作全面加强, 党建工作成效日益凸显 ; 律师工作在国际法律事务中发挥重要的建设性作用, 有力维护了国家主权安全和发展利益, 我国律师的国际地位和影响力日益提高, 我国律师业迎来了发展的春天会场上, 全体代表对于宁会长所作报告报以热烈的掌声镜头四 : 双优表彰目前, 我国执业律师已突破 2 0 万人, 律师事务所有 1.7 万家, 律师队伍在快速发展过程中涌现出了一批规范执业综合实力强有一定影响力的先进律师事务所, 涌现出了一批业务精湛成绩突出职业道德高尚的先进个人为树立典型, 表彰先进, 七届全国律协开展了年度全国优秀律师事务所全国优秀律师的评选活动, 决定授予北京大成律师事务所等家律师事务所全国优秀律师事务所荣誉称号, 授予海军法律顾问处等 2 家军队法律顾问处为国防和军队建设服务的先进法律顾问处荣誉称号, 授予时福茂等名律师全国优秀律师荣誉称号大会对年度全国优秀律师事务所全国优秀律师进行了表彰, 并号召全国律师行业向他们学习镜头五 : 代表们积极履职大会期间,3 3 4 名律师代表以主人翁的高度责任感和历史使命感, 依法履行职责, 认真开展审议, 积极提出建议, 研究谋划今后几年全国律师协会工作, 共商新形势下律师行业发展大计代表们对七届全国律协理事会工作报告七届全国律协理事会财务工作报告和中华全国律师协会章程 ( 修订草案 ) 进行了认真的讨论大家一致肯定了七届全国律协的工作, 并对下一届律协工作提出了许多有益的具有可操作性的建议 : 如进一步深化律师行业文化建设, 提炼弘扬中国律师职业精神, 创新形式加强行业宣传工作 ; 在强化履行律师社会责任的同时, 关注行业民生问题重视区域发展不平衡现象, 进一步营造律师业内和谐氛围, 推进行业共同发展 ; 加强律师执业维权工作, 在法律上制度上网络上提示律师执业维权的有效性 ; 进一步拓展法律服务市场, 推进律师事务所做大规模做强业务 ; 高度关注律师行业最关心最直接最现实的税收问题, 为行业发展提供坚实的政策与法律保障 ; 畅通律师参政议政以及律师进入政府及检法的渠道, 着力提升律师的政治地位与社会地位军队律师两公律师法援律师也提出了许多好建议, 体现了高度的行业责任感与历史紧迫感大家认为财务报告真实客观地反映了 3 年来律协财务收支情况, 并提出了进一步加强财务管理的意见, 大家对进一步完善章程也提出了具有针对性与操作性的建议大会收到了 4 0 份提案, 主要涉及中办发 3 0 号文件的贯彻落实律师行业发展规划律师协会管理建设青年律师的培养扶持与发展律师业务培训和国际业务人才培养的加强西部律师能力建设与发展东西部律协对口帮扶律师文化建设律师业务建设专门委员会和专业委员会工作创新等内容米吉提力提甫律师是一位来自新疆的维吾尔族律师, 曾经是企业家的他怀着对法律的敬仰投身于律师行业他告诉记者, 通过大会, 他才全面地了解到全国律协在推进行业发展过程中所做的巨大努力, 他称赞这是一次民主务实开拓进取的大会他还积极建言, 希望新一届全国律协能更多地关注少数民族地区律师业发展, 并建议全国律协成立少数民族专门委员会镜头六 : 新一届全国律协领导班子诞生换届选举是本次大会的重中之重, 各位律师代表本着对行业发展高度负责的态度, 郑重审慎地行使了自己的选举权通过无记名投票的方式, 大会选举产生了新一届中华全国律师协会理事会常务理事会副会长和会长 1 2 月 2 7 日下午两时许, 经过近 4 个小时的投票选举程序, 第八届中华全国律师协会领导班子成员名单终于尘埃落定, 七届全国律协副会长北京金杜律师事务所管委会主席王俊峰律师以高票当选新一届全国律协会长, 金山吕红兵蒋敏洪波张学兵盛雷鸣欧永良朱征夫刘守民当选为全国律协副会长常务理事会聘任周院生为全国律协秘书长新当选的王俊峰会长表示, 他将团结和带领新一届领导班子, 在司法部和全国律协党组的领导下, 勤勉尽责, 务实苦干, 使全国律协的工作更上一层楼, 不辜负司法部的重托, 不辜负全国律师的信任

8 中华全国律师协会关于授予北京大成律师事务所等家律师事务所全国优秀律师事务所称号 ; 授予时福茂等名律师全国优秀律师称号的决定为了树立典型表彰先进, 不断提高律师队伍的政治素质业务素质和职业道德素质, 引导广大律师做中国特色社会主义法律工作者, 七届全国律协常务理事会决定开展年度全国优秀律师事务所全国优秀律师评选活动 ( 以下简称双优评选活动 ) 根据律师协会会员奖励办法的规定, 全国律协制定了评选程序和评选标准, 成立了全国律协双优评选委员会, 委员会由最高人民法院最高人民检察院公安部司法部全国总工会全国妇联和全国律协等单位的人员组成各地律师协会严格依照双优评选标准, 认真履行审核公示推荐等评选程序, 顺利完成初选工作全国律协双优评选委员会召开评审工作会议, 以投票的方式评选出年度全国优秀律师事务所全国优秀律师, 并报七届全国律协常务理事会审议七届全国律协常务理事会审议决定 : 授予北京大成律师事务所等家律师事务所全国优秀律师事务所荣誉称号授予海军法律顾问处等 2 家军队法律顾问处为国防和军队建设服务的先进法律顾问处荣誉称号 ; 授予时福茂等名律师全国优秀律师荣誉称号, 予以表彰全国律协号召全国律师行业向获得荣誉称号的律师事务所和律师学习学习他们践行做中国特色社会主义法律工作者的职责使命, 坚持正确的政治方向, 积极服务党和国家的工作大局, 为经济社会发展做出积极贡献的敬业精神 ; 学习他们自觉遵守宪法和法律, 恪守律师职业道德和执业纪律的职业风尚 ; 学习他们立足本职, 规范管理, 严格要求, 争创一流业绩的工作作风 ; 学习他们坚持执业为民服务群众的根本宗旨, 自觉履行社会责任, 积极参与公益法律服务的高尚情操各地律师协会要继续扎实推进全国双优评选活动, 争取有更多的律师事务所律师加入全国优秀律师事务所全国优秀律师的行列, 为国家的改革发展稳定, 为实现依法治国, 建设社会主义法治国家的基本方略做出积极的努力希望被评为全国优秀律师事务所全国优秀律师的单位和个人要珍惜荣誉, 继续坚持正确政治方向, 以社会主义法治理念为指导, 为全面建设小康社会, 构建社会主义和谐社会做出新的更大的贡献二〇一一年十二月

9 年度全国优秀律师事务所名单北京北京市大成律师事务所北京市金杜律师事务所北京市尚公律师事务所北京市观韬律师事务所北京市天元律师事务所北京市炜衡律师事务所北京市中伦律师事务所北京市金诚同达律师事务所北京市君泰律师事务所天津天津四方君汇律师事务所天津允公律师事务所河北河北王笑娟律师事务所河北冀华律师事务所河北世纪联合律师事务所河北三和时代律师事务所山西山西黄河律师事务所山西中略律师事务所山西锋卫律师事务所内蒙古内蒙古东日律师事务所内蒙古大川律师事务所辽宁辽宁盛恒律师事务所辽宁罗力彦律师事务所辽宁弘扬律师事务所辽宁兴连律师事务所吉林吉林大华铭仁律师事务所吉林恒正达律师事务所黑龙江黑龙江龙电律师事务所黑龙江三维律师事务所黑龙江宇通律师事务所黑龙江君德律师事务所上海上海市锦天城律师事务所上海市中茂律师事务所上海市通力律师事务所上海市申达律师事务所上海市虹桥正瀚律师事务所上海市金石律师事务所江苏江苏刘洪律师事务所江苏漫修律师事务所江苏正气浩然律师事务所江苏剑桥人律师事务所江苏理华律师事务所江苏汇典律师事务所江苏高的律师事务所浙江浙江金道律师事务所浙江大公律师事务所浙江和义律师事务所浙江国权明达律师事务所浙江腾飞金鹰律师事务所安徽安徽华冶律师事务所安徽天瑞律师事务所安徽宇浩律师事务所

10 福建福建联合信实律师事务所福建泉中律师事务所福建君立律师事务所江西江西求正沃德律师事务所江西姚建律师事务所山东山东德义君达律师事务所山东环周律师事务所山东天正平律师事务所山东志城律师事务所山东鸢都英合律师事务所山东文思达律师事务所山东凌云志律师事务所河南河南国基律师事务所河南千业律师事务所河南金博大律师事务所河南大沧海律师事务所湖北湖北立丰律师事务所湖北山河律师事务所湖北民基律师事务所湖南湖南人和人律师事务所湖南湘晋律师事务所湖南云天律师事务所广东广东金鹏律师事务所广东东方昆仑律师事务所广东胜伦律师事务所广东晟典律师事务所广东广和律师事务所广东宝城律师事务所广东伟伦律师事务所广东陈梁永钜律师事务所广东华法律师事务所广东众大律师事务所广西广西同望律师事务所广西万益律师事务所海南海南昌宇律师事务所四川四川恒和信律师事务所四川汇韬律师事务所四川发现律师事务所四川英特信联合律师事务所四川鼎天律师事务所重庆重庆伟豪律师事务所重庆锦扬律师事务所重庆坤源律师事务所西藏西藏雪域律师事务所陕西陕西永嘉信律师事务所陕西恒达律师事务所甘肃甘肃正天合律师事务所青海青海竞帆律师事务所云南云南八谦律师事务所云南凌云律师事务所云南震序律师事务所责州贵州贵达律师事务所宁夏宁夏合天律师事务所新疆新疆盛业律师事务所新疆商务律师事务所兵团新疆鼎泽凯律师事务所军队海军法律顾问处总参谋部法律顾问处

11 年度全国优秀律师名单才华天津华盛理律师事务所北京刘家祥天津融汇律师事务所时福茂北京市致诚律师事务所高子程北京市康达律师事务所河北李海珠北京市慧海天合律师事务所张金龙河北张金龙律师事务所王冬梅北京市博景泓律师事务所赵长松河北衡泰律师事务所左增信北京市致宏律师事务所冯海兵河北海龙律师事务所李海彦北京市言大律师事务所王绍忠河北红杉律师事务所董刚北京市容德律师事务所王剑波河北权智律师事务所王磊北京市高朋律师事务所马越平河北冀华律师事务所刘凝北京市易行律师事务所张之永河北张之永律师事务所王霁虹北京市万商天勤律师事务所张霄云河北新业律师事务所王毅伟北京市中恒律师事务所刘卫东北京市冠衡律师事务所山西李晓斌北京市李晓斌律师事务所王继伟山西晋浩律师事务所石铁军北京市君合律师事务所杨力山西黄河律师事务所苗谦北京市东方恒信律师事务所赵匡中山西隆诚律师事务所徐家力北京市隆安律师事务所杨泽强山西弘韬律师事务所蒋勇北京市天同律师事务所乔守东北京市奥援律师事务所内蒙古张巍北京市威宇律师事务所宋建中内蒙古建中律师事务所熊智韩冰北京市商安律师事务所北京市汉卓律师事务所田生良付卫民内蒙古鄂尔多斯市法律援助中心北京市大成律师事务所内蒙古分所毕文胜北京市嘉维律师事务所郭二玲内蒙古呼和浩特市法律援助中心王士国北京市博涵律师事务所辽宁天津迟成海辽宁成功金盟律师事务所张盈天津张盈律师事务所杨兴权辽宁同方律师事务所

12 梁军辽宁源德律师事务所程栋江苏红杉树律师事务所华洋北京市京都律师事务所大连分所徐晋庥江苏圣圆律师事务所田维桢辽宁睿智律师事务所黄建新江苏颐华律师事务所刘官棠辽宁云舒律师事务所顾迎斌北京市大成律师事务所南通分所孙密文辽宁光华律师事务所张宏江苏宏浩律师事务所罗岸伟江苏岸庆律师事务所吉林迟日大吉林功承律师事务所陈巍炜朱联海江苏维世德 ( 盐城 ) 律师事务所江苏江豪律师事务所田大原吉林衡丰律师事务所罗桂芳江苏正四方律师事务所修保吉林保民律师事务所孙文俊江苏致邦律师事务所黑龙江李红云查念华张铁林晓平上海乔文骏刘习口胡光唐勇邵曙范吴坚黄绮俞卫锋裘索叶杭生丁伟晓李宪明沈国权江苏谢满林孙敏黑龙江新时达律师事务所黑龙江四方律师事务所黑龙江龙信达律师事务所黑龙江双峰律师事务所中伦律师事务所上海分所上海市君悦律师事务所上海市胡光律师事务所上海市金石律师事务所上海市震旦律师事务所上海市段和段律师事务所上海市尚伟律师事务所上海市通力律师事务所上海市锦天城律师事务所上海市广庭律师事务所上海市欧申律师事务所上海市锦天城律师事务所上海市锦天城律师事务所江苏谢满林律师事务所江苏英特东华律师事务所浙江郑金都浙江六和律师事务所党亦恒浙江众信律师事务所林镥海浙江沪鑫律师事务所何黎明浙江五联律师事务所李萍浙江东方绿洲律师事务所周显根浙江利群律师事务所金疆浙江高品律师事务所沈田丰国浩律师集团 ( 杭州 ) 事务所董杰北京大成 ( 舟山 ) 律师事务所安徽陈晨安徽山石律师事务所钱立刚安徽长江人律师事务所王亚林安徽金亚太律师事务所吴明安徽净源律师事务所音邦定安徽深蓝律师事务所福建刘建民福建知新律师事务所何青华福建中天律师事务所陈达映福建建州联兴律师事务所陈志强福建律海律师事务所林寿雁福建梁峰律师事务所

13 郭星福建星龙律师事务所黄传宏湖北华平律师事务所杨景国湖北万泽律师事务所江西邱保民湖北松之盛 ( 襄阳 ) 律师事务所程新太江西华星律师事务所汪秋怀湖北齐安律师事务所迟非江西盛义律师事务所刘畅湖北郧阳律师事务所杨爱林江西华邦律师事务所江旭红湖北易圣律师事务所山东湖南毛洪涛山东德衡律师事务所邪伟国湖南泓锐律师事务所杨希勇山东三和德通律师事务所唐学锋湖南天地人律师事务所王茜山东舜铭律师事务所蔡熙中湖南天戈律师事务所霍建平山东经信纬义律师事务所薛宏志湖南联合创业律师事务所徐文业山东致公律师事务所霍亮湖南金州律师事务所郭桂林山东泰山蓝天律师事务所戴事雄湖南严明律师事务所田耘山东普新律师事务所戴勇坚上海建纬 ( 长沙 ) 律师事务所李旭修山东德衡 ( 济南 ) 律师事务所周海燕山东琴岛律师事务所广东刘丕峰山东舜天律师事务所黄建水广东百科律师事务所王玉亮山东中强律师事务所詹礼愿广东博厚律师事务所程萍山东隆泰律师事务所张平北京市君合 ( 广州 ) 律师事务所侯圣文山东诚维律师事务所刘涛广东法制盛邦律师事务所雷建威广东诺臣律师事务所河南黄思周上海市锦天城 ( 深圳 ) 律师事务所马书龙河南金学苑律师事务所黄振辉广东深宝律师事务所白雪河南永兴律师事务所张善华广东信桥律师事务所董振杰河南名人律师事务所张丽杰北京市金杜 ( 深圳 ) 律师事务所王登巍河南文丰律师事务所于秀峰北京市德恒 ( 深圳 ) 律师事务所张满珠河南坤达律师事务所吴青广东古今来律师事务所毕献星河南大为律师事务所刘晓红广东非凡律师事务所曹平河南驿城律师事务所张翅广东中元 ( 中山 ) 律师事务所王文立河南联盟律师事务所钟坚广东通法正承律师事务所卢延祥河南恩达律师事务所李健豪广东名成律师事务所刘棉春广东巨信律师事务所湖北肖文广东国邦律师事务所杨彦萍湖北今天律师事务所张洪杰广东海法律师事务所

14 陈小雄伍思扬广西黄志文王锦意张宏新陈承帼海南廖向琦四川刘才伟刘先賦陈泽刚毛坚毅陈玉年辜超平许正平邓盾黄先平重庆袁小彬郑天林正伟黎耘张胜强西藏刘世强陕西万亚平广东众同信律师事务所广东天量律师事务所广西广合律师事务所广西东方意远律师事务所广西桂三力律师事务所广西启迪律师事务所海南法立信律师事务所四川信和信律师事务所四川五月花律师事务所四川达宽律师事务所四川文君律师事务所四川金顶律师事务所四川开平律师事务所四川泰和泰律师事务所四川尚上律师事务所四川聚鑫律师事务所重庆中豪律师事务所重庆索通律师事务所重庆星全律师事务所重庆海外律师事务所重庆渝万律师事务所西藏岗底斯律师事务所陕西金镝律师事务所安文江陕西维恩律师事务所闫玉新陕西睿诚律师事务所武广韬陕西富能律师事务所甘肃李张发甘肃玉榕律师事务所潘江甘肃陇南朝阳律师事务所青海詹洛青海金戈律师事务所云南刘凌云南会凌律师事务所张慧云南建广律师事务所万立云南刘胡乐律师事务所杨金勤云南勤业律师事务所贵州陈会琪贵州辅正律师事务所令狐兴中贵州子尹律师事务所宁夏郝自宁宁夏辅德律师事务所新疆吴波新疆新蓝天律师事务所张伟民新疆力和力律师事务所阿力木江艾买提新疆商务律师事务所兵团梁正辉新疆亚桥律师事务所军队赵则强北京卫戍区法律顾问处宋福军武警部队法律顾问处

15 企业所得税扣缴义务人法律地位综述文施志群北京华税律师事务所一代扣代缴法律义务概述扣缴制度属于征管制度的一部分, 是为了征收的方便与防止税收的流失, 而设计的将与纳税人发生利益上联系的货币支付方确定为扣缴人, 向税务机关给付税款的征纳方式完善企业所得税管理制度和机制, 进一步加强对非居民源自我国的税源以及国家间税源的管理, 加大跨国反避税工作力度, 防止税收流失, 维护国家税收权益, 在国际间经济流动与税源流动日趋增多时, 尤为必要 ( 一 ) 企业所得税法上代扣代缴的定义大陆地区企业所得税法上的扣缴制度主要指针对非居民企业所得应缴税款的源泉扣缴制度即出于税收管辖权执法成本的考虑, 将未设立机构场所等非居民企业应当交纳的所得税部分, 由作为征税对象的所得款项的支付人直接代为扣除, 并代为缴纳的制度在大陆地区的税法上, 法律关系的对象是指针对支付人按照权责发生制原则应当计入相关成本费用的应付款项的所得税税款法律关系的主体中, 代扣代缴义务人即支付人, 是指依照有关法律规定或者合同约定对非居民企业直接负有支付相关款项义务的单位或者个人支付的方式可以是现金支付汇拨支付转账支付和权益兑价支付等货币支付和非货币支付 ( 二 ) 代扣代缴义务的种类按照企业所得税法和企业所得税法实施条例的规定, 扣缴制度存在两种形式, 即法定的代扣代缴与税务机关制定的代扣代缴第一, 法定代扣代缴制度非居民企业在中国境内未设立机构场所的, 或者虽设立机构场所但取得的所得与其所设机构场所没有实际联系的, 应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税对于这部分所得应缴纳的所得税, 实行源泉扣缴, 以支付人为扣缴义务人税款由扣缴义务人在每次支付或者到期应支付时, 从支付或者到期应支付的款项中扣缴第二, 税务机关指定代扣代缴制度对非居民企业在中国境内取得工程作业和劳务所得应缴纳的所得税, 税务机关可以指定工程价款或者劳务费的支付人为扣缴义务人主要情形为 :( 一 ) 预计工程作业或者提供劳务期限不足一个纳税年度, 且有证据表明不履行纳税义务的 ; ( 二 ) 没有办理税务登记或者临时税务登记, 且未委托中国境内的代理人履行纳税义务的 ;( 三 ) 未按照规定期限办理企业所得税纳税申报或者预缴申报的指定代扣代缴义务人时, 税务机关对代扣代缴义务人存在告知义务根据企业所得税法即前款规定的扣缴义务人, 由县级以上税务机关指定, 并同时告知扣缴义务人所扣税款的计算依据计算方法扣缴期限和扣缴方式 ( 三 ) 税收征管法上的代扣代缴义务人的法律地位根据税收征管法的规定, 法律行政法规规定负有代扣代缴代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人扣缴义务人必须依照法律行政法规的规定, 代扣代缴代收代缴税款并应当按照国家有关规定, 如实向税

务机关提供与纳税和代扣代缴代收代缴税款有关的信息即代扣代缴义务人的主要义务有两个方面, 一是进行代扣代缴的税款扣除与给付行为, 二是向税务机关提供相关信息的协助义务从规定条文上看, 代扣代缴人在征管法上的地位, 除不需要负担税款的款项外, 其义务与纳税人基本相同可以看出, 扣缴义务人的法律地位相当于纳税人, 但由于这两者之间仍然存在着一定的区别, 而且两者之间的关系也需要有效地厘清,

16 务机关提供与纳税和代扣代缴代收代缴税款有关的信息即代扣代缴义务人的主要义务有两个方面, 一是进行代扣代缴的税款扣除与给付行为, 二是向税务机关提供相关信息的协助义务从规定条文上看, 代扣代缴人在征管法上的地位, 除不需要负担税款的款项外, 其义务与纳税人基本相同可以看出, 扣缴义务人的法律地位相当于纳税人, 但由于这两者之间仍然存在着一定的区别, 而且两者之间的关系也需要有效地厘清, 仍然需要加以探讨二代扣代缴法律关系模型 ( 一 ) 税务机关与纳税人之间税收法律关系是国家对纳税人请求履行税收债务的关系, 国家和纳税人之间的关系乃是法律上的债权人和债务人之间的对应关系日本著名税法学家金子宏则认为, 由法技术的观点, 税收实定法时, 把税收法律关系界定为单一的权力关系性质或债务关系性质是不妥的 ; 但其基本的和中心的关系仍为债务关系, 是一种公法上的债务这种债权债务关系发生于所得发生即纳税义务发生之时, 消灭于缴纳完成之日在存续期间, 税务机关对于税款具有债权请求权, 纳税人具有消极配合代扣代缴人, 提供税款的义务但由于在代扣代缴义务人适当履行时, 纳税人并不需要作出一般债权债务关系当中的积极给付行为, 此时只是作为次要的债务人存在 ( 二 ) 税务机关与扣缴义务人之间从属性与独立性税务机关与纳税人之间存在税收权利义务关系, 在税务机关与扣缴义务人之间并不存在初始的税收权利义务关系但根据相关法条的规定, 税务机关对于扣缴义务人的请求权并非由纳税人派生或转移, 而是直接的不依赖于税务机关与纳税人之间权利义务的确定虽然, 在内容具体数额上, 该请求权仍然随着税务机关与纳税人之间的权利义务关系的确定而确定, 并随其产生而产生消灭而消灭, 存在着一定的附从性, 但很大程度上, 更加具有独立的特征债权的最主要最核心的权能是请求权, 而税务机关税款的债权请求权, 其相对人自始指向扣缴义务人, 税务机关与纳税人之间并没有直接的联系, 纳税人也并没有向税务机关作出申报等一般税务义务的履行行为虽然纳税人的主要义务 : 给付义务得到了履行, 但履行的积极行为确是由扣缴义务人作出, 纳税人与税务机关之间的联系间接而且微弱, 与债权法律关系上紧密的相对性相去甚远而且, 税务机关对于扣缴人的债权请求权, 并不以对纳税人的债权请求权不能实现为前提 ( 三 ) 扣缴义务人与纳税人之间纳税人与扣缴义务人分别承担了税款的提供义务与给付行为的协助完成义务, 但实际上, 扣缴义务人在三方法律关系当中所承担的义务并不止于协助他不仅需要确保义务的实现并为不能实现的情况承担不考虑过错的严格责任, 而且其代扣代缴的行为本身即构成了义务的积极履行行为的内容从某种程度上说, 纳税人与扣缴义务人分别完成了一个义务的不同环节, 其组合行为完成了税收债务的履行在这个环节或步骤正常完成的情况下, 由纳税人承担了经济上的货币部分但当义务的履行未完成, 而由国家的代表人一税务机关启动强制执行或一般税务稽查等行政行为时, 该货币部分由两方当中的哪一方来承担, 便不再是纳税人负主要责任可以设想这样一种模型, 即纳税人与权利义务人之间存在着内部的权能分配, 由纳税人负责货币的提供, 扣缴人负责给付行为的完成, 两者作为一个整体, 成为法律关系的一方, 共同履行税收法律关系当中的税款给付义务但是这种分配仅具有内部约定的效力, 不得对抗作为权利主体的税务机关为了保障权利人的税款取得权能够得到适当满足, 税务机关有权向义务方的任何组成方主张其权利亦即, 两者之间存在着一种类似于保证制度的连带责任三扣缴义务未履行时的法律责任评价法律责任的意义在于, 通过对责任的执行, 维护债权的神圣性, 促使义务人更加恰当地履行义务所以当义务存在时, 责任的存在是必要的但同时, 责任应当与义务和过错成一定的比例关系, 而不是随意设定扣缴法律关系当中, 扣缴义务不能履行时的法律责任的形式主要存在以下几种 : ( 一 ) 税务机关对纳税人的税款追缴权代扣代缴行为未完成时, 一般的处理方式为 :1 ) 纳税人缴纳 : 应当扣缴的所得税, 扣缴义务人未依法扣缴或者无法履行扣缴义务的, 由纳税人在所得发生地缴纳 2 ) 税务机关追缴 : 纳税人未依法缴纳的, 税务机关可以从该纳税人在中国境内取得的其他各种来源的收入项目的支付人应付的款项中, 追缴该纳税人的应纳税款 ( 二 ) 税务机关对扣缴义务人的强制执行权根据相关法律的规定, 从事生产经营的扣缴义务人

未按照规定的期限缴纳或者解缴税款的, 由税务机关责令限期缴纳, 逾期仍未缴纳的, 经县以上税务局 ( 分局 ) 局长批准, 税务机关可以采取下列强制执行措施 :( 一 ) 书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款 ;( 二 ) 扣押查封依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品货物或者其他财产, 以拍卖或者变卖所得抵缴税款该规定授予了在代扣代缴义务未完成,

17 未按照规定的期限缴纳或者解缴税款的, 由税务机关责令限期缴纳, 逾期仍未缴纳的, 经县以上税务局 ( 分局 ) 局长批准, 税务机关可以采取下列强制执行措施 :( 一 ) 书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款 ;( 二 ) 扣押查封依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品货物或者其他财产, 以拍卖或者变卖所得抵缴税款该规定授予了在代扣代缴义务未完成, 税款已经由纳税人占有时, 税务机关仍有权向扣缴义务人要求给付的权利由于税款债权是一种公法上的债务, 税务机关可以动用强制的力量来实现该债权亦即, 扣缴义务人的给付义务并不因法律关系客体和征税对象的税款及所得款项的所有权移转而发生变化, 扣缴义务人的给付义务依然存续到税务机关的债权得到实现之时 ( 三 ) 新的税收征管法赋予了扣缴义务人在支付税款后, 对纳税人的追偿权但追偿权仅具有相对的权利属性, 且属于私法上之债务权这种权利的效能更弱于国家对于纳税人的税款请求权, 或税务机关对纳税人的税款追缴权在实现的层面, 相对于拥有着强大机构与执法人员的税务机关来说, 私法上的追偿权实难满足将难以实现的权利加诸于代扣代缴人, 实际上是将这两者有意捆绑在一起, 因为商业上的联系, 而要求其承担重于一般合理情形的责任这种对外连带, 对内追偿的法律关系形式, 与保证之债有着极其相似之处 ( 四 ) 行政与刑事责任伪造变造隐匿擅自销毁账簿记账凭证, 或者在账簿上多列支出或者不列少列收入, 或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报, 不缴或者少缴应纳税款的, 是偷税扣缴义务人采取前款所列手段, 不缴或者少缴已扣已收税款, 由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款滞纳金, 并处不缴或者少缴的税款 5 0 % 以上五倍以下的罚款 ; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任同时, 扣缴义务人在规定期限内不缴或者少缴应解缴的税款, 经税务机关责令限期缴纳, 逾期仍未缴纳的, 税务机关除采取强制执行措施追缴其不缴或者少缴的税款外, 可以处不缴或者少缴的税款 5 0% 以上五倍以下的罚款上述规定明确了扣缴义务人的责任另外, 税收征管法还规定, 扣缴义务人应扣未扣应收而不收税款的, 由税务机关向纳税人追缴税款, 对扣缴义务人处应扣未扣应收未收税款 5 0 % 以上三倍以下的罚款从这些条文可以看出, 扣缴义务人在责任上既有着对不代扣代缴的行为的独立承担方式, 又有着对于债务不能履行的与纳税人并无区分的责任但在条文表述的文意上, 似乎又暗示了税务机关应当优先选择直接向纳税人追缴的倾向四代扣代缴人的抗辩权在法益相同或没有明显区别的情况下, 不能因为一种法律价值的追求而弃置另外一种法律价值虽然在制度设计的大前提上, 国家税权实现的需要和实现所需的成本的考量, 规定了代扣代缴人的法律义务与责任但是, 在保证制度以及连带责任制度的借鉴之下, 代扣代缴人针对税款债务请求权, 仍然应当享有债务人纳税人的抗辩权, 以及作为保证人的保证之债的抗辩权 ( 一 ) 一般抗辩权以纳税人为本是税法的理念之一尊重与保护纳税人权利, 是现代税法体系建立的核心价值而以纳税人为本当中的纳税人应当做广义的理解, 即其权利的保护与救济功能应当同样适用于代扣代缴义务人的权利与救济纳税人所能够援引的纳税义务无法或不应履行的抗辩权, 应当同样能够被代扣代缴人所援引, 并应当能够作为救济法律关系的直接主体 1 扣缴义务人所承担的责任应为过错责任由于扣缴义务人并不是纳税义务的实际承担者, 扣缴义务人的代扣代缴义务是作用于他人财产的行为, 是基于制度的设计而代为承担的一种职能但这种职能如同任何一种特殊制度, 应当有明确的界限而不能被无限制地运用这就要求在其使用与解释上, 应当遵循严格解释的原则当非因扣缴义务人的任何行为过失导致的履行无法完成时, 应当基于扣缴义务人的善意免除其责任 2 税务机关原因导致的扣缴不能如制定法上没有明确的规定, 要求扣缴义务人履行扣缴义务, 或者制定法上的要求含糊不清, 扣缴义务人针对该事宜征询税务机关意见后, 没有得到税务机关明确要求扣缴的事先通知此时, 扣缴义务人有合理理由相信, 不需要及时履行扣缴义务在作为征税对象的税款已经转移到纳税人时, 代扣代缴义务应当即告消灭 ( 二 ) 特殊抗辩权 : 穷尽救济手段民法上的保证分为一般保证与连带责任保证一般保证与连带保证最显著的区别在于, 保证人是否对于债权人

18 享有先诉抗辩权即由于主债务人的法律地位, 其给付义务高于保证人的给付义务所以, 只有当主债务人的履行已确定不能时, 才能向保证人请求给付与先诉抗辩权或检索抗辩权相对应的, 即应当承认代扣代缴人对于纳税人的义务较弱, 并赋予其穷尽救济手段的法律地位 1 追缴权的行使应当先于对代扣代缴人的强制执行在扣缴义务人未履行扣缴义务, 导致税务机关的税款请求权未能实现时, 税务机关应当先行采用各种可资利用的渠道向纳税人进行追缴, 当这些合法的追缴权行使后仍然无法获得满足时, 才能向扣缴义务人行使强制执行的权力这样可以明确纳税义务的归属, 实现税法的实质公平, 确保税收的来源是事先确定的征税因素 2 物的担保或其他保证之债放弃时, 扣缴义务也应得到免除在法定的扣缴义务人与指定的扣缴义务人不是唯一, 如税务机关在行使追缴权的过程中, 获取了其他代扣代缴人的给付可能, 但税务机关却明确放弃这种实现请求权的机会的, 代扣代缴人的给付义务也应当消灭个人制律师事务所与社会管理创新论坛暨江苏刘万福律师事务所成立五周年庆典在南京举行年月 2 9 日, 个人制律师事务所与社会管理创新论坛暨江苏刘万福律师事务所成立五周年庆典活动在南京举行江苏省高级人民法院原院长省人大常委会副主任李佩佑, 江苏省人大法律工作委员会副主任刘克希民进江苏省委员会秘书长王鲁彬江苏省律师协会秘书长梁武华和副秘书长张秀炎等领导应邀出席活动, 分别表达了对江苏刘万福律师事务所 5 周年所庆的祝贺, 并对事务所在过去 5 年坚持公平正义的执业理念给予了充分肯定同时, 也对作为江苏唯一一家省直个人所的刘万福律师事务所提出了继续弘扬法治精神坚持服务大众探索个人所机制树立新的服务理念的要求和希望来自政府机关事务所部分顾问单位及当事人代表律师界代表等近名嘉宾参加了论坛和庆典活动在个人制律师事务所与社会管理创新论坛环节, 中国政法大学律师学研究中心主任王进喜教授作为特邀嘉宾, 作了题为个人制律师事务所一种社会管理创新的探索与实践的主题演讲, 分析了个人制律师事务所在当代社会管理创新中的重要价值并提出在对个人律师事务所的管理中要进一步进行制度创新江苏省人大法工委副主任刘克希从立法角度提出落实社会管理创新应完善落实社会法律体系, 个人所应对完善我国现行法律体系的具体工作积极参与江苏刘万福律师事务所成立于年 1 2 月, 由江苏省十佳律师刘万福创办, 是江苏省南京地区第一家个人制律师事务所该所以正心明法乐义立人为所训, 成立 5 年以来一直秉持以感恩的心做好人, 以负责的行为做对事的执业理念, 以维护当事人的合法权益, 维护社会的公平正义为最高执业准则该所 5 年来平稳发展, 在办理好自身业务的同时, 更以律师的视角关注社会热点难点问题, 着力于研究探讨个人制律师事务所如何发挥自身的特色, 为中国社会的法治建设做出更多更大的贡献此次活动得到了江苏省律师协会中国政法大学律师学研究中心和中国律师杂志社的大力支持, 得到了人民日报江苏分社法制日报江苏记者站江苏电视台江苏广播电台现代快报等媒体的广泛关注 ( 本刊记者华鹏 )

视同应税行为规则的税法解析文贺燕中国政法大学一视同应税行为规则的表现与界定我国税收法律法规中有大量的视同销售货物视同发生应税行为等条文, 如增值税暂行条例实施细则第 4 条规定 : 单位或者个体工商户的下列行为, 视同销售货物 :( 一 ) 将货物交付其他单位或者个人代销 ;( 二 ) 销售代销货物 ; ( 七 ) 将自产委托加工或者购进的货物分配给股东或者投资者

19 视同应税行为规则的税法解析文贺燕中国政法大学一视同应税行为规则的表现与界定我国税收法律法规中有大量的视同销售货物视同发生应税行为等条文, 如增值税暂行条例实施细则第 4 条规定 : 单位或者个体工商户的下列行为, 视同销售货物 :( 一 ) 将货物交付其他单位或者个人代销 ;( 二 ) 销售代销货物 ; ( 七 ) 将自产委托加工或者购进的货物分配给股东或者投资者 ;( 八 ) 将自产委托加工或者购进的货物无偿赠送其他单位或者个人营业税暂行条例实施细则第 5 条规定, 纳税人有下列情形之一的, 视同发生应税行为 :( 一 ) 单位或者个人将不动产或者土地使用权无偿赠送其他单位或者个人 ;( 二 ) 单位或者个人自己新建 ( 以下简称自建 ) 建筑物后销售, 其所发生的自建行为 ;( 三 ) 财政部国家税务总局规定的其他情形该等规范, 可被称为视同应税行为规则, 其中视同销售等视同应税行为规则最为常见除视同应税行为规则对法律行为性质的认定外, 还有其他类似规范, 作为税法对涉税法律事实的拟定视同应税行为规则, 多是对纳税人民事行为的税法性质认定, 体现了私法与税法之间的相互关系鉴于经营性民事行为的经济后果需要用财务会计方式计量和报告, 税法上的视同应税行为规则同时是税法处理和会计处理的分离或者统一的指证, 由此连结了税法和会计视同应税行为规则关系到纳税人的实体权利义务, 即税收债务的种类和金额, 此外, 税法与民法的关系处理涉及税法的稳定性和可预期性, 其与纳税人的权利密切相关如果该等规则不遵照税法原则而被滥用, 将给纳税人权利造成侵害因此, 有必要对视同应税行为规则进行税法解析, 以便按照税法性质对其进行规制二视同应税行为规则的功能解析从现有的税收法律法规及各类规范性文件的具体条文看, 视同应税行为规则的功能类型有以下几个 : 1 解释税法, 进一步明确税法规范的适用范围按照税法规范的交易类型, 其指定的经济行为完全可以纳入到该条文文字表述的应税范围但是, 有些交易相比通常发生的同性质的其他行为, 具有自己的特殊性, 在税法适用过程中如何定性, 需要进一步明确, 以统一税法的适用如企业所得税法第 2 5 条规定, 企业发生非货币的资产交换, 应当视同销售货物转让财产资产交换, 以以物易物为例, 从私法角度对以该种法律行为的定性分析看, 应作为民法上的买卖合同关系, 构成两个买卖合同鉴于税法上销售行为的私法性质包括买卖合同关系, 将资产交换纳入有关销售的税法规则具有法律依据企业所得税法专具条文予以说明, 可以认为具有税法条文的解释说明作用, 用于明确该法第 6 条规定的销售货物转让财产等 2 堵塞漏洞, 尽可能减少避税的空间尽管某些经济行为从表面上看不能成就课税要件, 但是从其经济实质分析, 符合税法规定的目的及其课税要件, 因此, 税法按照实际经济效果进行确认, 防止不当利用税法规则进行迟延或者消除可能的纳税义务如国家税务总局关于印发特别纳税调整实施办法 ( 试行 ) 的通知第 8 8 条规定, 对于超过规定债权性投资和权益性投资比例直接或间接实际支付给境外关联方的利息应视同分配的股息, 按照股息和利息分别适用的所得税税率差补征企业所得税 3 法律拟制, 以贯彻税法制度, 保持税务处理的连贯性如增值税方面, 将一些行为视同销售, 以使增值税的抵扣链条完整在企业所得税中, 将一些行为做视同销售处理, 使成本和收入具有对应性如增值税暂行条例实施细则第 4 条规定, 单位或者个体工商户的下列行为将货物交付其他单位或者个人代销销售代销货物的, 设有两个以上机构并实行统一核算的纳税人, 将货物从一个机构移送其他机构用于销售 ( 但相关机构设在同一县

( 市 ) 的除外 ) 等情形规定为视同销售 4 将客观事实认定为法律事实为了简化税收的征管, 提高征管效率, 税法将符合规定的一些事实进行拟定如营业税暂行条例实施细则第 6 条对于混合销售行为区分情况进行简便处理, 规定除该细则第 7 条的规定外, 从事货物的生产批发或者零售的企业企业性单位和个体工商户的混合销售行为, 视为销售货物, 不缴纳营业税 ;

20 ( 市 ) 的除外 ) 等情形规定为视同销售 4 将客观事实认定为法律事实为了简化税收的征管, 提高征管效率, 税法将符合规定的一些事实进行拟定如营业税暂行条例实施细则第 6 条对于混合销售行为区分情况进行简便处理, 规定除该细则第 7 条的规定外, 从事货物的生产批发或者零售的企业企业性单位和个体工商户的混合销售行为, 视为销售货物, 不缴纳营业税 ; 其他单位和个人的混合销售行为, 视为提供应税劳务, 缴纳营业税 5 对意思的推定类似于私法上的默示, 因涉及到被推定主体与行为人的利益, 私法上的默示以及基于默示的事实推定需要有法律的明确规定, 税法亦同如国家税务总局关于印发特别纳税调整实施办法 ( 试行 ) 的通知第 3 3 条规定, 税务机关在实施转让定价调查时, 有权要求企业及其关联方, 以及与关联业务调查有关的其他企业提供相关资料, 并送达税务事项通知书, 企业提交材料后, 税务机关逾期未函复的, 视同税务机关已同意企业的延期申请以上是现有视同应税行为的几种功能或者说应用类型, 其中, 第 1 种和第 2 种具有相关性, 某种意义上可以认为是一个问题的两个方面, 尤以第 2 种情形对纳税人的实体权利义务关系影响最大, 是需要关注的重点第 3 种类型涉及到财务处理和税法的关系第 4 种第 5 种类型与纳税人的程序权利相关应当看到, 税法上的视同应税行为 ( 不论其文字表述为何 ), 对于统一税法的理解和适用实现实质课税公平课税具有重要的意义从这个意义讲, 税收法律法规规范性文件的制定者为了进一步明确某些税法条文的含义, 减少实践中的适用差异, 以及为了反避税, 实现实质课税, 有意或者无意地利用了视同规则来实现诸种目的尽管如此, 有权部门在运用视同应税行为规则时, 如果有违反税收法定原则税法公平原则等税法基本原则的情形, 将会对纳税人的权利造戒损害如将此问题与税法的时间效力综合考虑鉴于我国财税部门出台的诸多部门规章规范性文件中常见溯及适用的规定, 滥用视同应税行为规则而对法的安定性的违背对纳税人期待利益的侵害, 更应该引起警惕三视同应税行为规则的法理解析从语义分析, 视同本身就包含了对被视同行为的性质的否定如果本身就是该种行为性质, 便无视同之必要但是基于某些政策原因或者其他考虑, 而参照他种行为性质予以认定, 这是法律上的一种拟制因此, 视同应税行为规则在更多情形下, 实际上是税收法律法规规范性文件的制定者假借这种方式, 将税法条文文义之外的内容装进来, 从而扩大了原税法条文的适用范围所称的税法条文文义, 可以指在税法本身没有进一步解释说明的条件下, 仅根据私法会计准则等其他法律领域财务领域中所用的而且是通常的理解就可以明白其内容的含义因税法是国家将私有部门所生产财物的一部分无偿地转到国家手中的手段, 而私有部门中的财富生产和交换是受私法规制的, 所以税法和私法有着密切的关系除为维持国家法律体系的稳定性外, 税法的制定和适用所需, 税法所规范的各类交易, 应首先按照私法的法律关系性质予以定性而视同应税行为规则, 在很多情形下, 尤其是在前述第 2 种情形下, 尽管某种行为不是某种原本意义上的民事法律性质, 但是税法基于与民法的区别和税法原理政策的考虑, 将其纳入税法的调整范围, 其实已经背离了私法对法律关系的定性和分类因此, 视同应税行为体现和反映了税法与私法之间相互联系的关系, 该种关系的关键词是法律关系同时, 税法计税依据的计算, 系基于各类经济主体财务会计的统计和计量, 除税法另有规定外, 税务处理和财务处理的结果可理解为是一致的企业对其经济活动根据会计准则进行计量和报告, 不仅是法律规定的义务, 更是企业为了向所有者报告企业经营状况供企业经营者决策的重要依据, 是一项普遍的经济行为因此, 如无特殊考量, 应当基于财务会计准则判断税法规范的经济内涵税法视同应税行为规则, 从财务会计的角度看, 实际上也是对会计准则一些认定的税法背离, 因此, 体现了税法规定的税务处理方式与会计法律法规规定的财务处理方式之间的关系, 亦即税法和会计准则的关系, 该种关系的关键词是数量关系对以上两组相互依存和时有背离的关系的税法选择上, 可能要面对冲突 : 法律体系的统一性和稳定性与税法政策性灵活性的冲突, 纳税人的信赖利益与公平纳税利益之间的冲突税法的视同应税行为规则便从简单的财务人员面临的企业会计处理方式难题, 转变为一个重要的税法命题, 值得探讨 1 税法与私法的关系

私法是一系列交易规则, 在交易方式的选择上, 市场经济中的私法主体具有最大限度的自由, 法律应当尊重这种自由, 私法主体可以根据意思自治自行选择和确定交易的内容和方式以私法为基础的税法, 常常使用私法概念来界定纳税义务, 例如, 根据税法规定, 某人获得的财产所有权或者其他合法收入 ( 如根据合同取得 ), 可能发生所得税纳税义务显然, 私法与税法相关,

21 私法是一系列交易规则, 在交易方式的选择上, 市场经济中的私法主体具有最大限度的自由, 法律应当尊重这种自由, 私法主体可以根据意思自治自行选择和确定交易的内容和方式以私法为基础的税法, 常常使用私法概念来界定纳税义务, 例如, 根据税法规定, 某人获得的财产所有权或者其他合法收入 ( 如根据合同取得 ), 可能发生所得税纳税义务显然, 私法与税法相关, 而且交易的司法效果对于税法的适用常常很关键毕竟私法涉及到经济活动的各个方面, 纳税人在民商事活动中, 首先系基于私法来安排自己的交易类型和内容, 税法认可这种相关性和私法的基础性, 对于维护法律关系的稳定性, 法律体系的统一性, 确保税收法定主义所要求的安定性至关重要而税法是依据私法交易后果进行国家分享的依据, 更为关心行为的经济实质在大陆法国家, 私法 ( 民法 ) 与税法之间的确切关系一直受到争议虽然民法优越于税法的观点在历史上曾经一度流行, 但是现在人们已或多或少地承认, 税法必须根据它自身的政策取向进行解释税法对国民经济创造的财富的汲取是有选择的, 这种选择的依据或者是国家的各种政策, 如节能减排政策等, 或者是因为课税的不效率, 以及其他原因这种税法所附加的政策性, 以及课税手段的限制, 决定税法有自己特殊性此外, 当私法主体可能滥用私法赋予的自由而侵犯了国家的税收利益, 使自己同其他纳税人相比取得了不正当的额外的税收利益时, 显然可以在税法层面上否认其交易行为的性质或者内容这种税法和私法的区别, 便是视同应税行为的正当性基础税法和私法 ( 尽管也涉及其他部门法律, 但以私法最为典型 ) 的关系, 在税收立法和执法层面, 还表现为税法固有概念和借用概念的关系上所谓借用概念, 是指在税法之外的其他法律领域中借用的概念对于借用概念的问题, 在于将之以同在法律领域中所使用的概念相同的意思来理解还是以确保征收乃至税负公平这一立场去按另外的意思来理解的问题据上, 视同应税行为规则具有理论基础和正当性, 同时, 视同应税行为规则应当遵照前述税法和私法的关系 : 在通常情况下, 应当最大限度地减少否认改变交易行为性质的视同, 否则, 将会使私法上法律关系的经济后果具有不稳定性, 在损害法的安定性的同时, 侵害到纳税人的期待利益为了贯彻国家的税收政策及调控目标, 并为了剥夺纳税人滥用意思自治取得的收益, 使其和其他善良纳税人站在更为公平的竞争地位上, 税法可以用视同应税行为规则, 赋予某些行为以税法拟制的含义 2 税法与会计准则的关系会计准则是一系列计量和报告企业经营成果的规则其要义在于全面真实地反映企业的经营成果, 尽管税法要依赖于财务结果认定各项收入项目及其金额扣除项目及其金额, 但是因会计和税法目标存在差异, 从而两者必然存在分离以视同销售行为为例, 视同销售是指企业发生特定的提供商品劳务不动产等行为后, 会计上处理可能不作为销售业务核算不确认会计收入, 而税法规定应确认销售收入并计算缴纳税金在视同销售行为的处理上, 税法和会计存在不一致的地方鉴于财税适度分离的立场会计处理保证会计信息的真实性 ; 税务处理确保应纳税额的准确性, 两者在对待视同销售行为时保持各自的独立性, 显得非常必要从对视同应税行为进行法律分析的角度看, 税法对于会计准则的依赖, 仍然要在维护企业规则环境稳定性的同时, 遵照税法的独立性视同应税行为规则的选择上, 同样要遵循前述税法与私法关系处理的原则因此, 税法和会计准则的关系, 深入实质分析, 仍然表现为税法和私法的关系 3 反避税和税法解释方法的选择视同应税行为规则还适用于反避税和税法的解释从法学方法论的角度分析, 一些类型的视同应税行为规则本身, 是税法的解释 ( 包括广义上的税法漏洞的填补 ) 换句话说, 税法反避税目的的实现手段之一是税法的解释一在运用一般反避税规则基础上, 利用一些具体的规则, 如视同应税行为规则, 分析总结归纳各类民事行为的税法性质, 扩展税法条文的适用范围因此, 具有解释意图和功能的视同应税行为规则还应当遵照税法解释的要求, 妥当选择文义解释目的解释和体系解释等税法解释方法结论视同应税行为规则不仅仅是一个财务处理问题, 其规范和监督更是一个关系到纳税人权利义务的重要税法命题视同应税行为规则的制定和实行, 应当严格遵照税收法定主义和公平原则等税法原则, 把握税法和以私法为典型的其他法律部门税法和财务准则之间的关系, 切实保护纳税人的权利及信赖利益

中国税务律师的执业情况与发展机遇文刘天永北京华税律师事务所税收的强制性无偿性, 要求税法的权威性和合理性, 从而引申出了税收法定的原则税务律师既是时代的需求, 也体现了律师业发展的日益分工细化, 是律师业在化解争议与矛盾促进社会和谐作用上的重要体现税务律师的发展, 与其行业定位外部社会环境是分不开的一新兴税务律师业的产生第一, 从职业特征来讲, 税务律师与会计师审计师

22 中国税务律师的执业情况与发展机遇文刘天永北京华税律师事务所税收的强制性无偿性, 要求税法的权威性和合理性, 从而引申出了税收法定的原则税务律师既是时代的需求, 也体现了律师业发展的日益分工细化, 是律师业在化解争议与矛盾促进社会和谐作用上的重要体现税务律师的发展, 与其行业定位外部社会环境是分不开的一新兴税务律师业的产生第一, 从职业特征来讲, 税务律师与会计师审计师税务师的分野是行业发展的开端税收问题是法律问题, 法律性是税法的根本原则税收与法律之争, 以及税法与会计之争, 都是在对税收法定原则不断接受与重述的过程随着税法改革成果的日益显现, 中国税法体系不断完善, 税法与会计法与其他部门法便越来越拉开了距离现代税法以专业性为核心特点, 却又在法治规则大前提的框架内发挥作用第二, 从国外的类似范例来讲, 成熟的行业发展为国内税务律师的发展提供了借鉴与经验在西方经济发达国家, 税法律师已有几百年的历史国外的税法律师分工精细, 以专门的法律业务为客户提供服务, 产生了增值税律师遗产税律师个人所得税律师等以美国为例, 美国律师于 2 0 世纪 3 0 年代起即涉足税务服务领域 ; 在目前美国余万的律师队伍中, 近 3 0% 的律师提供涉税服务 ; 近几年美国前名律师事务所的涉税业务收入占总收入的比重在 5 0 % 以上 ; 美国律师协会设有税法委员会 ; 美国联邦税务局设有纳税人辩护律师服务中心, 在每个州至少设有一名纳税人辩护律师, 独立于地方税务局之外, 其发展程度是成熟而完善的这些为我们开拓行业的机会提供了现实的范例, 借鉴别国经验, 构建我国的税务律师行业体系是有先例可循继往开来的使命第三, 从业务本身的情况来看, 大量的税法服务需求是行业发展的现实条件近两年来, 一些行业前列的律师事务所都在组建综合律师事务所, 也在组建税务部, 主要立足点是为其他投融资部门金融服务部门, 其他法律部门提供一些业务支撑 ; 税务部门在整个业务体系中占的分量越来越大 ; 与此同时, 像我们这样单独提供税法业务, 专注于税务律师领域的律师事务所或专业律师也越来越多, 并且业务量连年提升从目前的情况看来, 税务律师的发展前景是巨大的二税务律师行业的时代机遇第一, 税法改革的进程是税务律师业发展的时代背景税法改革已经取得了丰硕的成果, 现代税法制度已经基本上建立起来年 1 月 1 日起, 全国范围内开始实施增值税转型改革, 年这种改革也已经从增值税扩围扩大到结构性减税, 并率先在上海开展试点工作个人所得税法及其实施条例于年 9 月 1 日起实施, 这些都为税务律师的发展提供了条件第二, 税法理论与税务律师实践的积累, 提供了知识和经验税法理论的探讨已经成为独立的研究领域和学科, 基本原则和主要方法论已经取得丰硕的研究成果, 税收规则与税务问题的探讨也更加热烈在实践方面, 税务律师事务所律师事务所的税务部门企业法务税务部门均各展所长, 以不同角色解决税务法律问题在知识与经验日渐增长的情况下, 作为一个独立的行业出现便有了专业积累上的基石第三, 公民纳税人权利保护意识和保护机制的完善, 也为税务律师的发展提供了有利条件从行政机关的角度, 征管方已经意识到保护纳税人合法权益的重要性 ; 从纳税人角度, 权利保护意识也逐渐加强税务律师作为居中力量, 能够在很多领域发挥其作用三税务律师目前的执业领域除参照国外税务律师的服务领域为国内行业发展增加助力外, 国内税务律师在不同的法律环境下, 形成了比较稳定的几个执业领域, 主要包括 : 第一, 常规性法律服务, 包括常年税法顾问税务咨

询税法培训等主要是基于税法专业知识, 解答客户的需求, 并形成一些稳定的合作业务第二, 涉税审计和相关服务主要的涉税审计业务有企业所得税汇算清缴资产损失所得税税前扣除土地增值税清算房地产项目清算等注册税务师在美国和欧洲是没有的, 韩国和日本有, 我国也有从目前市场化程度来看, 注册税务师的发展已经有很多年的历史, 成熟程度远比税务律师要高借鉴税务师的业务模型与规则,

23 询税法培训等主要是基于税法专业知识, 解答客户的需求, 并形成一些稳定的合作业务第二, 涉税审计和相关服务主要的涉税审计业务有企业所得税汇算清缴资产损失所得税税前扣除土地增值税清算房地产项目清算等注册税务师在美国和欧洲是没有的, 韩国和日本有, 我国也有从目前市场化程度来看, 注册税务师的发展已经有很多年的历史, 成熟程度远比税务律师要高借鉴税务师的业务模型与规则, 同时体现律师行业自身的特点, 给税务律师的发展提供了一些有利条件第三, 税收优惠企业所得税法所设立的税收优惠与各种财政补贴, 为符合条件的企业争取税收利益提供了条件此外, 每一次税法改革会划分一些新的税收优惠政策, 律师根据国家的经济政策和税收政策向客户提供最新的信息和规划, 并帮助企业取得税收利益, 兼顾经济利益和社会利益的需要第四, 重大事项的税务规划, 包括并购重组清产清算信托税务等税法改革的时代背景下, 税收日益成为决定经济形势的重要因素税制更加健全操作性与专业性更强, 对税法因素进行规划管理, 可以有效争取税收利益, 规避税收风险同时, 征税的基础是企业的经济行为, 而企业的经济行为需要靠合同等民事法律去安排, 无论是并购重组清算, 还是其他重大事项, 都离不开公司法合同法和其他一些工商管理的规定税务方案的实现必须借助其他交易合同投资架构去完成因此, 更侧重于前期的方案设计和规划, 也是税务律师区别于其他专业人士的特点第五, 跨境税收服务, 包括跨国企业集团税收管理转让定价与反避税领域境外投资服务外商企业税务管理等在外商对内投资方面, 年, 外商投资企业工业产值税收出口分别占全国的 2 8 % % 5 5.9% 在中国运营的近 3 0 万家外商投资企业为中国提供了大约万个就业岗位中国目前每年吸收外商投资一千亿美元左右而在中国企业的境外投资领域, 年 1 月月, 中国境内投资者共对全球个国家和地区的家境外企业进行了直接投资, 累计实现非金融类对外直接投资亿美元这些都表明, 国际经济一体化势不可挡, 外商投资与中国企业境外投资的发展以及非居民所得税与国际反避税领域管理的提升, 为跨境服务提供了广阔的空间第六, 纳税人权利的救济诉讼业务仍然是律师行业的传统业务, 是律师行业的重要标志和象征但是就提起复议诉讼的案件情况来看, 纳税人权利保护的救济程序仍然存在着有行无市的情况这与税务诉讼的行政特征有关, 也需要税务律师去努力促进整个税法诉讼环境的改善四税务律师行业未来发展的定位与期待第一, 专业化价值是税务律师业务拓展的基础一方面, 税法律师不仅要对国家政策环境和法律条文较为熟悉, 还需要对公司内部经营有一个比较深刻的了解, 明白公司管理层面的运作模式, 这对税法律师的个人素质提出了比较高的要求另一方面, 专业化还要依赖税法从业经验的积累税法行业本身是一个实践性很强的行业, 把知识规则本身转化为职业敏感度和认知力, 需要投入大量的时间和精力, 更需要长久的坚持第二, 加强交流与合作能够提供更多业务机会主要通过律师事务所之间律师与会计师税务师之间的行业间资源共享 ; 通过各种正式非正式的组织, 国内的如财税法学会税法论坛律师分会等增进行业内的合作发展此外, 对国外一些税法律师的组织也可以通过各种方式积极参与, 促进交流第三, 业务拓展应树立品牌意识, 以客户与市场为导向税务律师的行业目标应当是为投资者带来丰盈的利润, 并在此基础上实现行业的利润和发展, 将社会价值与个体价值结合起来第四, 税务律师业务的发展基本上是企业税为主, 个人税为辅的发展模式随着对高收入个人所得税监管的加强, 个人所得税服务是一个非常庞大的市场同时, 随着税法改革的逐步深人, 未来增值税改革营业税调减消费税调整费改税的推进资源税和耕地占用税房地产税的改革地方税体系的健全, 仍然是税法行业的服务增长点最后, 税务律师行业的发展需要走一条国际化专业化和规模化的道路税法业务虽然仍包含税务争议解决与风险化解的内容, 但是提前的沟通过程中的风险控制与规划, 仍然是主要的税务服务手段这种情况下, 国际合作与品牌的国际化, 是税务律师行业发展的必然选择在税制改革效果急速扩大的进程中, 税务律师专业需求愈加明显, 也愈加复杂, 要求税务律师本身的发展跟上时代变革的进程

24 税收制度要促进企业的科技创新文张巧珍山西财经大学法学院郭如新山西科贝律师事务所企业是科技创新的主体, 而提高企业科技创新能力是落实科学发展观加快转变经济增长方式推动产业结构优化升级增强我国综合国力和市场竞争力的迫切需要税收作为经济调节的重要杠杆, 在提高企业科技创新能力中起着不可替代的作用我国目前鼓励企业科技创新的税收法律制度 ( 一 ) 鼓励高新技术企业的发展 1 对设在国家级高新技术产业开发区内的高新技术企业, 减按 1 5 % 的税率征收企业所得税 ; 新办企业, 内资企业可自投产年度起免征企业所得税两年, 外资生产性企业可自获利年度起享受两免三减半 ; 如果出口产品的产值达到当年总产值 7 0 % 以上的, 可减按 10% 的税率征收企业所得税 2 对设立在国家经济技术开发区的外资高新技术企业, 可自获利年度起免征企业所得税两年 3 境内新办软件企业和集成电路企业, 可自获利年度起享受企业所得税两免三减半优惠 4 软件企业的工资支出和培训费用, 可据实在税前列支 5 国家规划布局内的软件企业, 可享受减按 10% 征收企业所得税的优惠 6 集成电路生产企业的生产设备, 可加速折旧, 最短 3 年 ( 二 ) 鼓励高新技术产品的生产制造 1 对企业为生产列入国家高新技术产品目录的产品而进口所需的设备及按照合同随设备进口的技术等, 除按规定不得予以免税的以外, 免征关税和进口环节增值税 2 对企业出口列入高新技术商品出口目录的产品, 凡出口退税率未达到征税率的, 可按征税率办理出口退税 3 对增值税一般纳税人销售其自行开发生产的软件产品集成电路设计产品, 按 17% 的法定税率征收增值税后, 对其增值税实际税负超过 3% 的部分实行即征即退政策 ( 三 ) 鼓励企业自主创新和技术改造 1 企业为开发新产品新技术新工艺所发生的各项费用, 不受比例限制, 计入管理费用, 税前扣除 ; 2 盈利工业企业研究开发新产品新技术新工艺所发生的各项费用, 比上年实际发生额增长达到 10% 以上的, 其当年实际发生的费用除按规定据实扣除外, 再按其实际发生额的 5 0 % 直接抵扣当年的应纳税所得额 ; 3 企业为开发新技术研制新产品所购置的试制用关键设备测试仪器, 单台价值在 1 0 万元以下的, 可一次或分次摊入管理费用, 税前扣除 ; 4 企业对资助非关联的科研机构和高等院校研究开发新产品新技术新工艺所发生的研究开发经费, 其资助支出可以全额在当年度应纳税所得额中扣除 ; 5 企业的研发中心符合税法规定条件的, 可享受科研机构相同的税收政策 ; 6 内资企业投资于符合国家产业政策的技术改造项目, 可按投资额的 4 0 % 抵免企业所得税 ; 7 外商投资企业符合国家产业政策的投资项目, 购买符合规定的国产设备, 可按投资额的 4 0 % 抵免企业所得税 ( 四 ) 鼓励科研成果的产业化和科学技术的广泛应用

1 单位和个人从事技术转让技术开发业务和与之相关的技术咨询技术服务业务取得的收入, 免征营业税 ; 2 企业事业单位进行技术转让, 以及在技术转让过程中发生的与技术转让有关的技术咨询技术服务技术培训的所得, 年净收入在 3 0 万元以下的暂免征收所得税 ; 3 对科研单位和大专院校服务于各业的技术成果转让技术培训技术咨询技术承包所取得的技术性服务收入免征企业所得税 ; 4

25 1 单位和个人从事技术转让技术开发业务和与之相关的技术咨询技术服务业务取得的收入, 免征营业税 ; 2 企业事业单位进行技术转让, 以及在技术转让过程中发生的与技术转让有关的技术咨询技术服务技术培训的所得, 年净收入在 3 0 万元以下的暂免征收所得税 ; 3 对科研单位和大专院校服务于各业的技术成果转让技术培训技术咨询技术承包所取得的技术性服务收入免征企业所得税 ; 4 以无形资产投资人股换取股权的, 暂缓征收营业税 ; 5 对外商投资企业和外国企业为科学研究开发能源以及开发重要技术提供专有技术所取得的特许权使用费, 可减按 10% 的税率征收企业所得税或免征企业所得税 ( 五 ) 鼓励科技服务的开展 1 对新办独立核算的从事科技咨询信息业技术服务业的企业或经营单位, 自开业之日起, 第一年至第二年免征企业所得税 2 对农村为农业生产的产前产中产后服务的行业, 提供的技术服务或劳务所取得的收入, 免征所得税 3 对城镇各类事业单位开展技术服务或劳务所取得的收入, 免征所得税 ( 六 ) 鼓励科研单位开展科研活动 1 符合税法规定的科研单位, 自实行经费自收自支的年度起, 免征房产税 3 年 ; 2 符合税法规定的转制为企业的科研院所, 自转制年度起免征 5 年企业所得税, 免征与科技活动有关的收入的营业税, 免征科研开发自用土地的土地使用税 ; 3 直接用于科学研究科学实验和教学的进口仪器设备, 免征进口环节的增值税 ( 七 ) 鼓励个人的科研创新活动 1 对中国科学院院士的津贴, 中国科学院中国工程院资深院士津贴, 特聘教授奖金, 省级人民政府国务院部委和中国人民解放军军以上单位以及外国组织国际组织颁发给科技人员的科学技术成果的奖金, 免征个人所得税 2 个人获得的股份或股权奖励, 在取得时缓征个人所得税, 在转让或分红时征收个人所得税税收法律制度应鼓励企业科技创新企业是科技创新的主体, 在提高企业科技创新能力时, 应建立完善的税收法律制度, 以推进企业的科技创新步伐 ( 一 ) 完善鼓励企业科技创新的税收法律制度首先, 提升企业科技创新税收优惠政策的立法层次国家先后出台的鼓励企业科技创新的税收优惠政策大多分散在行政规章和部门的文件通知中, 没有上升到税收法律法规层次, 导致税收激励目标原则方向和权限范围不明确, 其立法层次有待提高笔者建议, 在税收通则及各税种中规定税收优惠的目的, 明确设定税收优惠的条件和范围, 以消除激励企业科技创新税收政策之间的重复和改变各地自行出台多种低效率的激励企业科技创新优惠政策的混乱局面, 加大税收激励企业科技创新宏观调控的力度其次, 完善激励企业科技创新的政策体系政府除了直接给予资金援助外, 还要充分利用税收政策来激励企业科技创新, 采用研发税收减免准备金制度加速折旧纳税扣除税收抵免税率优惠等多样性激励手段, 根据不同的政策目标或者同一政策目标的不同阶段实施不同的优惠政策最后, 特别重视中小企业的科技创新, 建议制定专门的财政补贴政策, 出台研发费用扣除加速折旧资本性支出扣除等相关税收减免政策, 激励中小企业科技创新 ( 二 ) 引入技术准备金制度我国科技创新经费主要由企业自主筹集, 来自政府资金激励的力度较低, 加上企业创新投人能力弱投人水平低自有投资资金严重不足加剧了成本上升, 更需要从税收政策角度建立起企业科技投资的利益补偿机制, 消除科技创新活动在各个环节的潜在风险, 增强其收益的确定性和保障性笔者建议, 借鉴国外技术准备金制度, 运用税收政策杠杆, 促使企业大幅度增加科技投入, 即允许企业特别是新产品进入大规模投产阶段, 按照销售收入的一定比例提取科技发展准备金风险基金或新产品试制基金, 用于技术开发技术培训和风险投资等方面同时, 要严格规定这些准备金的使用范围并规定其在一定年限内使用, 如 3 年或 5 年, 否则对年限到期仍未使用的准备金计入企业应税所得, 并加收一定利息, 以提高技术准备金的使用效益 ( 三 ) 扩大增值税优惠范围当前激励企业科技创新的增值税优惠政策集中在国

家税务总局发布的关于鼓励软件产业和集成电路产业发展有关政策问题的通知这个文件中, 主要适用于特定行业的企业, 适用范围较窄对生物医药新材料新能源航天航空节能环保等行业的高新技术产业导向作用不明显笔者建议扩大增值税优惠政策的适用范围, 改变以所得税优惠为主的格局 ( 四 ) 强化对研发活动的直接鼓励现行有关税收激励政策的重点集中在高新技术产业的生产和销售两个环节,

26 家税务总局发布的关于鼓励软件产业和集成电路产业发展有关政策问题的通知这个文件中, 主要适用于特定行业的企业, 适用范围较窄对生物医药新材料新能源航天航空节能环保等行业的高新技术产业导向作用不明显笔者建议扩大增值税优惠政策的适用范围, 改变以所得税优惠为主的格局 ( 四 ) 强化对研发活动的直接鼓励现行有关税收激励政策的重点集中在高新技术产业的生产和销售两个环节, 实际上是针对结果的激励, 而对创新过程的激励不足因此, 应该强化直接针对研发的鼓励政策在税收政策设计上, 关键在于建立一种研发风险由政府和企业共担的机制, 以削弱企业技术研发的不确定性, 增强其收益的确定性和保障性比如, 在企业所得税中, 研发费用无论数额多少, 当年都应在税前据实扣除, 取消目前对研发费用扣除标准的限制 ; 规定企业按照销售收人的一定比例于税前提取研发准备金, 用于技术开发技术培训技术革新, 鼓励国内企业研制具有自主知识产权的产品和设备所需要的重要材料和关键零部件 ( 五 ) 实行以科技创新项目为优惠主体建议适时将企业所得税法第 2 8 条第二款规定的国家需要重点扶持的高新技术企业, 减按 15% 的税率征收企业所得税修改为国家需要重点扶持的高新技术产业项目所得, 减按 1 5 % 的税率征收企业所得税 ; 将实施条例第 9 3 条企业所得税法第 2 8 条第二款所称国家需要重点扶持的高新技术企业, 是指拥有核心自主知识产权, 并同时符合下列条件的企业修改为企业所得税法第 2 8 条第二款所称国家需要重点扶持的高新技术产业项目, 是指拥有核心自主知识产权, 并同时符合下列条件的项目同时取消实施条例第 9 3 条第三款高新技术产品 ( 服务 ) 收入占企业总收入的比例不低于规定比例 ( 高新技术企业认定管理办法规定为 6 0 % 比例 ) 的限制这样不仅解决了传统企业的高新技术产品难以享受低税率优惠的不公平现象, 而且解决了高新技术产品因达不到 6 0 % 比例而得不到优惠的效率漏损现象, 真正建立起覆盖所有高新技术产品所有发展阶段的税收优惠政策其次, 扩大研发费用加计扣除适用范围, 明确技术开发费加计扣除政策适用于亏损企业, 不论企业是否有盈利, 对符合科技创新条件的研究和开发费用都实行加计扣除, 保证该项政策的普惠制和公平性最后, 在税收征管上, 要求企业将高新技术产品与传统产品分开核算不能分开核算的, 不得享受低税率优惠, 按法定税率征税 ( 六 ) 松绑创业投资企业享受优惠的条件限制在制订创业投资企业投资抵免政策时, 应突破高新技术企业认定管理办法的束缚, 不再规定享受投资抵免应纳税所得额须符合所投资的中小高新技术企业高新技术产品销售收入须达到当年总收入 6 0 % 以上的限制性条件规定凡投资于未上市中小高新技术企业 2 年以上的, 只要创投公司有投资收益, 而不论投资收益是否来源于所投资的中小高新技术企业, 均允许企业实行投资抵免应纳税所得额, 从而有利于创投公司提前收回投资降低风险加快资本的流动性, 减少税收政策对创业投资主体市场行为的干扰, 防止因税制因素导致的风险资本资源配置偏离最优状态在组织形式上, 应允许有限合伙基金等组织形式参与风险投资事业 ; 在税收措施上, 加大对创业投资扶持力度, 对投资抵免后收益实行 15% 的优惠税率

27 守卫家园律师投入环境资源能源法律服务一瞥文陈秋兰本刊记者我们的田野美丽的田野碧绿的河水流过无边的稻田平静的湖中开满了荷花高高的天空雄鹰在飞翔好像在守卫辽阔美丽的土地人们总是用最浪漫最美妙的语言来描述自己的家园, 这正是江山如此多娇, 引无数英雄竞折腰然而, 如果有一天, 天空不再蔚蓝河水不再碧绿花儿不再摇曳鸟儿不再歌唱我们将面临什么? ( 一 ) 自 2 0 世纪 7 0 年代未期以来, 随着我国经济持续快速发展, 发达国家上百年工业化过程中分段出现的环境问题, 在我国集中出现, 环境与发展的矛盾日益突出资源相对短缺生态环境脆弱环境容量不足, 逐渐成为我国发展中的重要问题据国家环境保护部发布的年中国环境状况公报表明, 虽然我国部分环境质量指标好转, 但环境总形势依然严峻全国地表水污染严重, 部分城市空气污染加剧, 全国生态环境问题依然突出, 农村环境问题凸显, 重金属污染形势尤为严峻为此, 我国政府高度重视环境保护, 认为保护环境关系到国家现代化建设的长远发展, 是造福当代惠及子孙的事业保护环境, 是政府的责任, 也是社会各界的共同目标多年来, 律师积极投入到环保事业中, 努力开拓环境资源与能源法律服务市场, 为社会提供多层次全方位超前性的优质法律服务, 发挥了律师在国家可持续发展战略中的作用年 1 1 月 1 8 日至 2 0 日, 三峡水资源利用与环境保护法律问题研究暨中华全国律师协会环境资源与能源法专业委员会年年会在重庆召开本次年会由全国律协环境资源与能源法专业委员会 ( 简称环资委 ) 主办, 重庆市律师协会重庆律协环境与资源专业委员会承办全国律协副秘书长里红业务部副主任朱英重庆市司法局副局长张晓涛重庆市律协会长韩德云副会长张宇龙等领导到会祝贺, 全国律协环资委主任汪劲与委员 8 0 余人参加了年会开幕式上, 里红副秘书长首先通报了全国律协近期的重点工作, 并对全国律协环资委的研讨成效给予充分肯定汪劲主任作了第七届全国律协环境资源与能源法专业委员会工作报告, 回顾总结了委员会 3 年来的工作情况和业绩, 并对未来工作提出新的设想会议重点对三峡库区环境保护的公众参与三峡移民社会生态安全问题的法律应对等问题展开研讨赵京慰陈臻谢文良等律师分别就上述问题作了主题发言, 从环境律师的专业角度, 对其中的法律问题进行分析, 并对如何健全相关法律法规提出建议他们的观点引起与会律师的共鸣会议还就水利工程技术与环保难题法律意见书与上市环保核查海洋环境污染赔偿煤层气勘探核能立法环境责任保险等问题展开了讨论夏军王霁虹胡云来王凌文魏汝云等律师对上述问题作了主题发言, 并同与会律师展开互动, 共同探讨其中的法律难点问题会议上, 委员们还就中华全国律师协会律师承办环境行政法律业务操作指引 ( 草案 ) 环境刑事案件的辩护 ( 草案 ) 律师承办环境民事诉讼案件业务操作指引 ( 草案 ) 环境影响评价法律服务业务指引框架 ( 草案 ) 和中华全国律师协会环境资源与能源法专业委员会律师参与石油勘探开发项目业务指引 ( 草案 ) 进行了讨论委员们纷纷表达了参与上述指引撰写的强烈意愿, 上述草案将在年会后进一步修改完善并提交全国律协编辑成册会议还就关于将律师事务所法律意见书列为上市环保核查申请文件的建议进行了介绍和讨论, 该建议经修改完善后将提交给环境保护部在探讨相关法律及律师实务问题的同时, 与会律师

还实地考察了长江涪陵至万州段三峡水库回水及流浮物污染状况及长江支流生态环境状况三峡大坝现况等 ( 二 ) 几年来, 全国律协环资委担负着引领全国律师投入环境资源与能源法律服务的重任该委员会在开展环境资源与能源法律师业务理论研讨实务交流专业培训制定律师执业规范等方面做了大量工作, 并从专业的角度向立法机关和环境资源与能源行政主管机关提出立法咨询意见与建议 1.

28 还实地考察了长江涪陵至万州段三峡水库回水及流浮物污染状况及长江支流生态环境状况三峡大坝现况等 ( 二 ) 几年来, 全国律协环资委担负着引领全国律师投入环境资源与能源法律服务的重任该委员会在开展环境资源与能源法律师业务理论研讨实务交流专业培训制定律师执业规范等方面做了大量工作, 并从专业的角度向立法机关和环境资源与能源行政主管机关提出立法咨询意见与建议 1. 推动环保立法, 促成漓江生态环境保护条例的起草 2. 开展环境律师高端培训年, 全国律协环资委与四川省司法厅四川律协以及北京大学环境法研究中心和美国自然保护委员会合作, 联合为来自全国的环资委委员和四川律协律师共 79 人举办了化解危机 : 律师在环境争议纠纷中的谈判技巧高级培训培训采用国外推行的诊所教育方式, 结合真实的环境纠纷案例, 由哈佛大学法学院诊所项目研究人员主持, 采用互动式教学方法演练了若干案例, 提出了注重纠纷各方利益的理念通过这次高水平的中外合作培训, 提高了律师在对应和处理有关环境争议纠纷中的方法和技巧, 提升律师办理环境纠纷案件的执业能力年, 环资委作为指导单位, 积极支持安徽省环境保护厅环境保护宣传教育中心和安徵绿满江淮环境咨询中心在合肥举办的安徵省环境法律实务培训班 3. 完成律师环境资源与能源领域等操作指引从年开始, 环资委根据全国律协关于拓展和规范律师法律业务的要求, 组织委员对原律师办理环境法律业务操作指引进行了修订, 并组织委员重新启动了编写律师办理环境资源和能源法律业务操作指引工作年委员会全体会议通过了中华全国律师协会律师承办环境行政法律业务操作指引 ( 草案 ) 环境刑事案件的辩护 ( 草案 ) 律师承办环境民事诉讼案件业务操作指引 ( 草案 ) 环境影响评价法律服务业务指引框架 ( 草案 ) 和中华全国律师协会环境资源与能源法专业委员会律师参与石油勘探开发项目业务指引 ( 草案 ), 上述草案将在进一步修改完善后提交全国律协编辑成册 4. 积极参与国家立法与重大环境事件的咨询与研究环资委派员参与了原子能法立法全国人大法工委组织的民事诉讼法修改有关环境公益诉讼的研讨等工作应国家海洋局邀请, 环资委派员参与了康菲石油公司蓬莱油田溢油事故国家索赔工作讨论会, 并参与了有关海洋溢油生态索赔评估标准的论证工作 5. 参与国际合作交流, 树立中国律师良好形象年 3 月 1 8 日至 2 2 日, 应美国律协的盛情邀请, 环资委组团参加了在犹他州盐湖城举行的美国律协环境资源与能源委员会第 3 9 届环境法大会美国律协环资委对中国代表团的到来非常重视, 专门在大会为中国代表团设立了题为中国环境资源能源法律的现状与问题的专题研讨会汪劲王霁红等委员向大会所作的专题报告强调, 应当在气候变化框架公约的体制下, 通过具体机制实现共同但有差别的责任原则同时强调了中国在经济发展过程中的环境问题及其解决之道, 以及当前法律实施存在的问题和困难会上及会后, 美方还与 3 位委员就 C 0 2 减排碳税征收以及环境法庭等问题进行了交流他们还专门在大会上向与会人员分发了中华全国律协宣传手册, 为美国律协环资委相关人员了解中华全国律协提供了很好的参考 6. 举办环境与发展主题年会环资委从年至年共举办了三届年会年会的特点在于每年年会都围绕举办地环境与发展状况展开, 做到有的放矢, 理论与实践相结合年 1 1 月, 环资委在上海举行了绿色世博的环保拉动效应暨中华全国律师协会环境与资源法专业委员会年年会这次年会的举办处于上海世博会开幕前夕, 由于上海世博会的主题是城市让生活更加美好, 上海的委员和律师在世博会场馆建设项目法律咨询等方面做了大量工作, 并总结出一系列可供推荐和研究的方式方法为此这次年会确立了围绕世博会相关环境资源及能源等法律问题展开广泛的交流和探讨会上, 来自上海的委员和律师就世博会涉及的相关法律问题, 如拆迁安置工程建设参展招商特许经营国家援助等逐一做了分析会议期间, 全体委员还一同前往世博园场馆工程参观访问同时全体委员还就环境立法环境诉讼以及资源能源合理开发利用与保护等实务问题展开了讨论年 1 2 月, 环资委在北京举行了经济发展方式转变与环境资源与能源法律实践暨中华全国律师协会环

29 境与资源法专业委员会年年会这次年会就环境立法矿业权交易能源行业法律风险管理与控制等内容进行了热烈研讨, 既总结了传统业务领域, 又展望了新业务领域的发展前景环资委特意邀请了全国人大环资委环境保护部政策法规司国务院南水北调工程建设委员会办公室以及中国核能行业协会的官员和专家分别就中国有关环境资源与核能能源发展诸问题作了专题演讲客观地讲, 环境律师需要承担更多的社会责任, 需要面对更多的困难, 需要有百折不挠的毅力和勇气 ; 同时, 还需要除法律之外更丰富的相关专业知识目前, 全国已有越来越多的律师投入到环境资源与能源领域的法律服务中来, 靠自己的不懈努力, 为环保事业奉献力量保护全球环境, 已成为人类社会的共识作为一个负责任的发展中大国, 解决好环境问题, 符合中国发展目标, 是 1 3 亿国人的福祉所在, 也是人类共同利益的重要体现让我们携起手来, 共同守卫美丽的地球家园! 新十年新征程盈科律师事务所十周年庆典在京举行 20 1 年 1 2 月 4 日, 新十年新征程盈科律师事务所 1 0 周年庆典在京隆重举行北京会议中心人的会场上, 各界精英汇聚一堂, 与全体盈科人分享喜悦, 共话未来庆典会议上, 中华全国律师协会副会长宋建中, 清华大学法学院院长王振民, 法制日报社社长贾京平, 中国国际商会副秘书长林舜杰, 北京市律师协会副会长周塞军, 上海市闸北区区委副书记陈永弟, 大连市西岗区区委书记吴继华, 北京市朝阳区律师协会会长赵曾海, 苏宁电器股份有限公司法务中心主任郭建华分别致辞, 嘉宾在讲话中对中国律师行业的发展提出了新的看法, 鼓励律师事务所要在思维和观念上进行革新, 在管理机制和业务开拓上努力创新, 实施走出去战略, 与国际接轨大会还宣读了来自司法部律师公证工作指导司的贺信各界嘉宾对盈科所取得的成绩表示肯定, 对盈科所未来的发展表达了期望与祝福庆典上, 盈科律师事务所与大连市西岗区人民政府签订了战略合作协议, 正式举行了与吉林常春律师事务所的合并签约仪式大会上, 盈科律师事务所特别表彰了来自全球各地分所的名个人 3 9 个专业部门和律师团队以及 1 9 个分所, 鼓励大家为盈科的事业和法治的梦想继续努力奋斗盈科律师所成立于年, 总部位于北京创始合伙人带领盈科人不断探索追求卓越, 为律所的发展奠定了坚实的基础伴随着律师行业体制改革的步伐和中国民主与法治建设进程, 盈科所从国办所改制为合伙所, 经过 1 0 年的发展, 现在已经成为中国规模最大法律服务能力最强的律师事务所之一近年来, 盈科所进一步明确了办所理念和战略目标, 建立了科学的管理体系目前盈科所在中国内地设立了 1 5 家分所, 在美国英国意大利等 7 个国家和地区设立了海外机构, 全部员工近人在律师所规模和服务能力不断提升的同时, 盈科律师所的党建工作也走在全国律师所前列, 中央领导曾经专程视察盈科所, 考察了该所的党建工作并给予了充分肯定盈科所还热心关注社会民生, 积极捐资助学, 并与清华大学中国人民大学中国政法大学等 2 0 多家国内外高校建立了合作伙伴关系, 积极培养法律人才一场盛大的庆祝典礼见证了盈科过去 1 0 年的成就, 也开启了盈科新的征程盈科律师事务所主任梅向荣表示, 盈科所将坚持诚信卓越合作责任的发展理念, 致力于成为具有全球法律服务能力的中国律师事务所, 在各领域为客户提供满意的综合性法律解决方案, 继续朝着专业化规模化国际化品牌化一流律师事务所的发展方向不懈努力 ( 本刊记者曹婧 )

30 保民生促稳定回眸中央专项彩票公益金法律援助项目工作文秋实本刊记者你们代表了律师行业的良心, 你们为整个行业赢得了荣誉! 对于全国律协副秘书长里红的赞誉, 投身于法律援助工作的律师当之无愧法律援助是一项扶助贫弱保障社会弱势群体合法权益的社会公益事业, 是我国实践依法治国方略, 全面建设小康社会的重要举措法律援助制度是国家经济社会文明进步和法治观念增强的结果, 是促进司法公正的重要保障为推动法律援助事业的发展, 年, 财政部从中央集中彩票公益金中安排法律援助项目, 用于资助针对农民工残疾人老年人, 妇女权益保障和未成年人的法律援助据悉, 受中国法律援助基金会的委托, 全国律协负责具体管理并指导农民工法律援助专门机构和部分律师事务所的项目实施工作全国律协专门成立了中央专项彩票公益金法律援助项目领导小组, 负责此项工作两年来, 全国律协积极推广建立专门机构依托专职律师开展法律援助的模式, 有效地维护了农民工等弱势群体的合法权益, 为化解社会矛盾构建和谐社会发挥了积极作用年以来, 全国 2 5 家农民工法律援助专门机构, 依托中央专项彩票公益金法律援助项目, 办结案件 2000 多件, 为近名受援人追回工资及各项补偿近万元为了总结经验, 更加有效规范地开展中央专项彩票公益金法律援助项目, 全国律协于年 1 2 月 1 7 日至 1 8 日在京召开了专门机构参与中央专项彩票公益金法律援助项目总结及年部署工作会议国务院研究室社会发展司司长邓文金全国总工会法律工作部部长刘继臣人力资源和. 社会保障部农民工工作司副司长沈永生全国律协副秘书长里红全国律协中央专项彩票公益金法律援助项目负责人佟丽华及来自全国各地法律援助站的律师 9 0 余人参加了会议开幕式上, 邓文奎司长沈永生副司长刘继臣部长里红副秘书长都对律师参与法律援助工作给予了高度评价, 并从国家经济社会发展的宏观角度, 对法律援助工作提出了更高的要求和希望佟丽华在会上介绍了全国律协参与中央专项彩票公益金法律援助项目的基本情况, 作了依托中彩金深入社会管理创新保民生促稳定的工作报告会议期间, 来自江苏青海北京浙江江西河北天津辽宁的农民工法律援助站及律师事务所的代表作了专题发言, 从不同的方面和与会者交流了自己的工作经验, 并根据各地的实际情况提出今后工作的新设想一组组数字一宗宗案例一名名律师, 为我们勾勒出一幅律师积极投入法律援助事业的精彩画卷年, 各地农民工法律援助专门机构继续深入开展项目, 为农民工妇女残疾人老年人未成年人等弱势群体提供更加优质高效快捷的法律服务项目执行期间, 各专门机构的专职公益律师成功办理了大量优质的法律援助复杂疑难案件 : 北京律师通过专业法律服务, 不仅为曹某等 2 0 人挽回了拖欠工资工伤赔偿, 还争取到了社会保险赔偿金加班费未订立书面劳动合同两倍工资差额解除劳动合同经济补偿等各项损失元, 充分彰显了依法维权的力量 ; 青海律师在证据缺乏的情况下, 通过仲裁援助一位高空摔落多处骨折的伤残农民工获得工伤赔偿元 ; 山西律师多次前往工地调查取证, 通过仲裁一审二审, 最终为特级特重型颅脑损伤的高压线安装工伤农民工获得 4 0 万元赔偿 ; 江西律师远赴广东辗转奔波, 为在广州勇擒盗贼喋血街头的两名江西农民工申请到见义勇为称号和奖金万元, 使英雄得以安息专职公益律师的专业化服务赢得了当事人和社会的尊重, 为保障农民工等弱势群体的合法权利化解社会矛盾夯实了基础一多方拓展项目内容, 积极提升项目价值各农民工法律援助专门机构实施项目以来, 以办理法律援助案件为核心, 通过提供法律咨询普法培训实证研究立法建议等多种方式拓展项目内容各专门机构通过热线电话来访咨询和网上咨询等多种方式向农民工提供免费咨询服务, 由专职律师提出具体的处理意见, 指导农民工依法有效维权年 1 月至 1 1 月, 各农民工法律援助专门机构为农民工等弱势群

31 体提供咨询案件数件, 涉及人次各专门机构与当地司法行政工会信访劳动部门法学院校媒体积极开展合作, 通过开展普法讲座社区现场普法工地现场普法媒体普法免费发放普法宣传资料等形式多样的活动, 帮助弱势群体增强自身维权的能力, 进一步提升项目价值和影响力如青海与司法行政部门合作, 开展人民调解员培训班普法培训进百村活动 ; 四川开展我为党旗添光彩法律援助惠民服务法律咨询活动 ; 江西开展法律援助手牵手, 社会和谐心连心大型普法活动 ; 山西与当地主流媒体建立固定合作关系, 并参加山西综合广播节目, 宣传法律知识, 现场解答听众咨询等各专门机构在办理大量案件的基础上, 积极开展实证研究如山东工作站结合办案实际, 通过总结维权案件的特点和难点, 分类处理集中统计, 完成针对五类弱势人群的维权问初稿 ; 江苏维世德律师事务所接受省妇联的委托, 完成国家级热线指南 ( 城市版 ) 编写工作 ; 项目办也积极组织汇编各专门机构办理的典型优质案件, 出版谁动了他们的权利 ( 五 ) 中国农民工维权案例精析在实证研究基础上, 各专门机构还积极参与当地的立法改革工作, 如江西参加江西省企业工资集体协商条例 ( 草案 ) 专题论证会江西省特种设备安全监察条例 ( 草案 ) 专家论证会目前, 各专门机构仍在积极探索其他法律援助业务, 以进一步拓展法律援助项目内容, 提升项目价值二创新法律领域社会组织发展模式, 深化社会管理创新全国律协推动成立的法律援助专门机构, 多数是当地司法行政部门或律师协会批准成立的独立法律援助类公益组织, 有些已经积极探索, 在民政部门成功注册为民办非企业项目实施第一年, 只有北京大连许昌三地专门机构注册为民办非企业 ; 第二年, 山东承德上海等专门机构相继注册成功 ; 现在, 青海等工作站正在积极向民政部门申请注册登记这些法律援助专门机构依托专职公益律师, 创建了政府购买超值优质法律服务新模式传统的政府购买法律服务, 只是法律援助机构为律师办理个案提供补贴 ; 而指定专门机构, 同样的补贴, 专门机构不仅能办理援助案件, 而且还能提供大量免费法律咨询普法培训和实证研究立法建议, 政府并不需要额外支付费用, 这样就实现了超值购买服务的效果此外, 全国律协通过制度化建设, 加强对专门机构的统一管理, 确保专门机构的高效规范运转全国律协建立了工作日志监督机制, 即所有专职律师和专职工作人员都必须在每个工作日结束之前记录其当天的工作情况 ; 建立了对专门机构和专职律师的双评估制度等比如在订卷方面, 除根据政府要求订卷应有的材料外, 专门机构还要求律师事前有办案思路事中有办案记录事后有办案总结等材料, 这使律师办理案件要接受双重监督, 从而有效保证了法律援助案件的质量还比如, 专门机构都规定了专职律师不得办理收费业务, 不得接受当事人的宴请或礼物等八个严禁八个必须, 以严格的纪律来保证专职律师和专门机构的公益性质, 为农民工提供真正免费高质量的法律服务, 让受援人员真正满意和放心三彰显律师社会责任, 受到党和政府以及社会各界的充分肯定农民工法律援助专门机构自成立以来, 就制定了严格的规章制度, 培育了一支富有社会责任感热心法律援助事业的专职公益律师队伍, 如北京时福茂山东李强江西王惠江苏李晓霞河北强英军山西冯峥陕西孙蓉青海许常海等律师专门机构的各项工作受到了党和政府以及社会各界的充分肯定, 成为法律援助对外宣传的窗口司法部赵大程副部长团中央书记处书记卢雍正等领导同志先后到石家庄青海等农民工法律援助工作站参观指导 ; 北京江西四川等省市司法行政部门领导和律师协会领导都多次到农民工法律援助专门机构调研指导, 各级领导都对工作站开展的法律援助工作给予了高度评价 ; 江西省委领导对江西工作站办理的见义勇为农民工案件作出批示予以表扬 ; 北京佟丽华时福茂山东刘丕峰四川李铁山西刘银栋均获得全国维护职工权益杰出律师全国五一劳动奖章, 其他很多律师也多次荣获表彰佟丽华表示 : 中彩金项目充分发挥了法律援助类社会组织的有益补充作用, 促进了法律援助服务的专业化发展, 提升了法律援助服务的效率和质量在该项目的支持下, 农民工法律援助专门机构的资金压力得到了有效缓解, 这种依托专职专业律师的社会服务新模式进入了良性快速发展阶段全国律协项目办将继续落实项目的各项要求, 推动更多专门机构的成立, 为维护弱势群体合法权利保民生促稳定发挥积极作用

排头兵的思考访上海市律师协会会长盛雷鸣文庄毅本刊记者盛雷鸣,1 9 7 0 年 3 月出生, 现任上海市律师协会会长党委副书记, 上海市中茂律师事务所合伙人曾在华东政法大学任教民商法学,1 9 9 4 年成为专职律师曾代理多项具有社会影响的重大法律事务, 编写过多部法学专著, 承担的上海世博会相关课题填补了该领域立法空白曾获全国司法行政系统劳动模范上海市十大中青年法学家

32 排头兵的思考访上海市律师协会会长盛雷鸣文庄毅本刊记者盛雷鸣, 年 3 月出生, 现任上海市律师协会会长党委副书记, 上海市中茂律师事务所合伙人曾在华东政法大学任教民商法学, 年成为专职律师曾代理多项具有社会影响的重大法律事务, 编写过多部法学专著, 承担的上海世博会相关课题填补了该领域立法空白曾获全国司法行政系统劳动模范上海市十大中青年法学家十大平安英雄东方大律师, 上海市优秀律师等多项荣誉称号早上 8 点盛雷鸣已经端坐在自己的会长办公室, 伏案处理文件早晨的阳光, 透过落地窗明晃晃地照进来均瑶国际广场 3 3 楼的视野, 正好俯视这座繁华大都市的川流不息, 又一个充满生机和活力的上海早晨盛雷鸣, 上海律协第九届会长这位曾居象牙塔拥有众多光环的青年法学家, 如今已当选上海律师队伍的掌门人近一年在年的中国律师论坛上, 本刊记者与盛雷鸣会长有过一次面谈, 提及履职感受, 这位 7 0 后年轻会长的回答是忙碌而又充实时值年末岁初, 正是盘点一年工作的时间作为全国律师业的排头兵, 上海律师行业在过去的一年里工作开展的如何? 新任律协班子对推动行业发展又有何新举措? 本刊记者 ( 以下简称记者 ) 日前专访了盛雷鸣会长 ( 以下简称会长 ) 十项重点工作促上海律师业全面发展记者 : 作为行业内的年轻会长, 上海律协在您的带领下走过了忙碌而又充实的一年俗话说新官上任三把火, 大家都很关注您作为新一届会长在这一年里都做了些什么? 会长 : 首先, 当选上海市律师协会第九届会长让我备感荣幸, 同时也深感责任重大过去的几届理事会, 把上海律师协会的工作推到了一个高处, 他们细致又全面的工作是我的榜样也是挑战 : 如何在现有的扎实基础上突破创新, 如何在上海律师业高速发展的同时建立健全与其相匹配的规范机制, 推进行业进步, 提升行业影响, 引领和打造出一支与上海现代化国际大都市地位相匹配的高素质律师队伍, 是我们这届理事会的工作目标年恰逢上海落实十二五规划的开局之年, 上海要走创新驱动, 转型发展之路, 这为上海律师业的发展提供了广阔的空间行业协会抓住这个机遇, 新一届律协班子责无旁贷为此, 上任伊始, 我便联合 6 位副会长和监事长共同发出了履职承诺书, 向全体上海律师承诺在任期里, 传承历届理事会勤勉尽责开拓创新的传统, 廉洁自律, 克己奉公, 肩负起上海律师自身转型发展和上海律师服务上海转型发展的历史责任经过充分调研, 我们最终确定了 1 0 项工作作为开局之年的重点举措近一年来, 在上海市司法局领导的关心支持下, 在全体律师的共同努力下, 上海律协的各项工作有序展开, 目前, 这 10 项重点工作已基本落实记者 : 您刚才提到的上海律师协会年的 1 0 项重点工作, 能否具体介绍一下?

会长 :2011 年的 10 项重点工作主要围绕着四个方面展开 : 一上海市为创新驱动转型发展提供优质高效法律服务的实践活动, 推动上海律师服务两个中心建设我们的相关重点工作是为律师搭建服务两个中心的平台, 还有特邀会员规则的调研与制定二加强律师文化建设, 进一步提高律师队伍素质, 我们推出了律师人行仪式发布上海律师社会责任报告, 举办 2 0 1 1 上海律师辩论大赛

33 会长 :2011 年的 10 项重点工作主要围绕着四个方面展开 : 一上海市为创新驱动转型发展提供优质高效法律服务的实践活动, 推动上海律师服务两个中心建设我们的相关重点工作是为律师搭建服务两个中心的平台, 还有特邀会员规则的调研与制定二加强律师文化建设, 进一步提高律师队伍素质, 我们推出了律师人行仪式发布上海律师社会责任报告, 举办上海律师辩论大赛探索青年律师送出去的培养模式并制定相关规则等三保障律师执业权利, 维护律师合法权益包括律师们最关心的限制非正常公民代理的调研以及推进律师执业人身权保护制度等内容四规范律师事务所管理, 进一步提升整体合力与竞争力相关的重点工作是推进律师行业社保金缴纳规范化工作律师事务所业务档案社会化管理调研和律师事务所管理指导手册的调研与制定内外兼修提升行业整体形象记者 : 关于进一步提高律师队伍素质, 不仅是上海律协也是各地律协目前大力狠抓的工作, 请问上海律协是如何具体开展这项工作的? 会长 : 这项工作我们主要有三个配套举措 : 一是将青年律师送出国进行培训深造, 以加强上海律师在办理高端业务时的各项实务能力, 让上海律师能够在十二五建设中积极发挥职能作用在年 7 月, 我们经过数次讨论和修改以后, 制定了上海市律师协会境外培训资助管理办法, 之后上海律协随即与签署过友好合作协议的国外律师协会建立联系, 将我们的计划和合作意向信函各个律师协会, 包括全美律师协会美国洛杉矶律师协会英国英格兰及威尔士律师公会德国法兰克福律师协会日本东京第一律师协会等同时, 在协会出访各国时, 专门与接待方讨论了将上海律师送出去培训的计划, 对方也都表示欢迎目前, 我们正在同有意合作的国外律师协会商讨细节, 争取在春节左右正式实施上海青年律师送出去计划二是举办上海律师辩论大赛年, 在首届全国公诉人和律师论辩大赛上, 上海律师队捧回了冠军奖杯确实, 上海律师界有深厚的辩论文化底蕴, 而辩论技巧也是律师的基本功我们想通过举办这样的比赛, 引导和鼓励广大律师打下扎实法律功底, 精研诉讼技巧, 培养逻辑思维等积极向上的优良传统和精神风貌, 此外也达到行业发现人才锻炼人才, 培养人才的目的大赛不仅引起了业外专家的肯定和上海市民的极大关注, 对于我们组织者而言, 也感到惊喜连连, 惊艳不断, 律师界后生可畏辩论大赛的半决赛和决赛将于春节后举行三是推出律师文化建设我们以培养和强化律师的社会责任感作为律师行业文化建设的核心内容和主要抓手比如, 我们定期举行新律师入行仪式旨在让每位新入行的律师熟知行业发展史, 并以史为鉴, 以行业为荣, 珍惜今日之职业地位, 珍惜今天之行业社会评价另一项重点项目是发布上海律师社会责任报告, 用 3. 3 万字的篇幅介绍了近 3 年来上海律师义务为百姓为社会为国家做出的积极贡献, 为加强和创新社会管理发挥的积极作用, 该报告的出台引起了很大的社会反响完善机制增强综合竞争力记者 : 律师的职责是维护当事人的合法权益, 但律师自身的执业权益保障却是业界一直呼吁的问题在这方面, 上海律协有何制度性举措? 会长 : 你的这个提问非常好, 这个确实是广大律师包括上海律师在内非常关注的问题其实, 不止是我们第九届理事会, 在前几届, 都在积极地想办法去保障去维护律师的执业权利年, 我们主要努力从制度建设层面维护律师的权益, 比如我们已经基本完成的推进律师执业人身权保护制度维权工作我们向区 ( 县 ) 律工委下发了关于区 ( 县 ) 律工委与所在区 ( 县 ) 公安机关商请建立协作机制的通知, 各区 ( 县 ) 律工委根据市律协的要求, 通过区 ( 县 ) 司法局积极与区 ( 县 ) 公安局沟通协调下一步, 我们将继续敦促帮助尚未建立协作机制的区 ( 县 ) 完成该项工作, 做到全市 1 7 个区 ( 县 ) 全覆盖, 完成协作机制的组织架构除此之外, 我们还推进了限制非正常公民代理的调研工作, 这项工作目前巳经基本完成我们所做的这些工作, 都是以贯彻落实上海市委市政府关于进一步发挥律师在法治政府法治社会建设中重要作用的若干意见以及市政法委年 3 月 2 日会议纪要为根本目标, 从根本上让广大律师作为法律共同体中的一员得到应有的尊重记者 : 我注意到您刚才提到一个特邀会员的规则制定工作, 这在全国应该是首创, 请您介绍一下这项工作会长 : 首先, 特邀会员主要是指公职律师公司律师和境外律师事务所上海代表处, 我们认为上海律师协会应该传承上海特有的海派精神, 要有海纳百川的气度自从中国加入 W T O 之后, 伴随着全球经济一体化进程, 外

资企业纷纷进入上海设立分支机构, 其中也包括许多国际律师事务所这些国际大型律师事务所有些已经有百年历史, 他们给上海律师界带来的不仅仅是竞争, 更多的是律师事务所管理和律师业务营销方面的先进理念与其防不如融, 所以我们设立特邀会员工作委员会, 创建这样一个平台, 让大家开诚布公地交流合作, 互相学习, 共同进步在调研过程中, 特邀会员工作委员会分别与公职律师代表

34 资企业纷纷进入上海设立分支机构, 其中也包括许多国际律师事务所这些国际大型律师事务所有些已经有百年历史, 他们给上海律师界带来的不仅仅是竞争, 更多的是律师事务所管理和律师业务营销方面的先进理念与其防不如融, 所以我们设立特邀会员工作委员会, 创建这样一个平台, 让大家开诚布公地交流合作, 互相学习, 共同进步在调研过程中, 特邀会员工作委员会分别与公职律师代表公司律师代表和外国律师事务所驻沪代表处代表进行了 3 次座谈, 广泛听取他们的意见通过交流, 参会的代表都积极发表了对这项工作的意见和建议, 对于律协的这项工作给予了热烈响应经过半年多紧锣密鼓的筹备工作, 已经基本完成特邀会员招募的基础工作, 上海市律师协会特邀会员工作规则 ( 试行 ) 和相关配套规定也将正式提交理事会讨论通过目前, 公职律师公司律师和外国律师事务所驻沪代表处及其代表们都在期待着这项规则的实行, 参与这项工作的律师和工作人员正进行首次特邀会员邀请的各项准备工作, 预期两公一外律师加入律协将会为提高上海法律服务总体水平提供巨大的协同效应记者 : 多年来全国律师行业有这样一个状况, 就是律师事务所数量一直在增加, 但是规模普遍较小, 在这样的情况下上海律师行业如何提升整体竞争力? 会长 : 确实目前上海有多家律师事务所, 律师多名, 平均每家律所律师人数在 1 0 人左右, 规模都不大, 属于中小型律所 ; 而管理不规范经常遭到投诉的也是中小型律师事务所及其律师行业协会要努力扭转目前普遍存在的只重视律师个人的发展, 而忽视律师事务所的整体发展和管理水平的现象, 通过扶持和规范中小型律师事务所管理, 帮助这些事务所建立健全完整的民主决策机制人力资源机制财务管理机制收益分配机制业务管理机制投诉处理机制防止利益冲突机制风险控制机制质量保障机制文化建设机制等为此, 上海律协编撰了一本律师事务所管理指导手册, 该手册涵盖了律师事务所管理中的方方面面, 适合 9 0% 以上的律师事务所, 特别是中小型律师事务所使用, 以规范本市律师事务所的管理该书我们计划在年初公开出版, 为全市律师提供一本有关律师事务所管理的权威工具书, 也希望能得到全国律师同行的指教此外, 上海律协还开展了推进律师行业社保金缴纳规范化工作和律师事务所业务档案社会化管理调研我们希望通过这些举措, 能够真正起到帮助中小型事务所发展的作用记者 : 大家看到, 在过去的一年里, 上海律协工作有序务实, 为本届理事会工作开了好局, 对于新一年的工作, 您有何打算? 会长 : 年是中国律师制度诞辰百年, 上海律协已经在策划和组织系列活动此外, 协会要进一步推进律师参与重大决策重大项目重大事件的社会稳定风险评估工作, 对中央 3 0 号文和上海 1 6 号文的落实工作开展调研, 同时进一步深化律师文化建设, 推动律师履行社会责任记者 : 感谢盛会长在百忙之中接受采访, 祝上海第九届理事会引领上海律师迎接更加美好的未来会长 : 谢谢

35 文高凌燕本刊记者关注职工维权开创广东模式全国首个省级工会法律服务律师团工作回顾职工维权四个字并不陌生, 劳资纠纷就是其中的深刻体现, 所引发的群体性事件也并非鲜为人知, 尤其是富士康公司的惊魂几跳更是让社会的关注聚焦于此在全国总工会的倡导下, 各地纷纷开展职工维权法律服务工作, 引导广大职工通过法律途径解决纠纷如何将此项工作深入开展并卓有成效, 各省工会广泛开拓思路, 律师协会作为行业组织与当地工会联系, 为职工权益的维护工作献计献策子曰 : 工欲善其事, 必先利其器居是邦也, 事其大夫之贤者, 友其士之仁者随着我国产业结构调整和社会转型的不断深入, 劳资双方的矛盾开始凸显, 已经成为影响我国职工队伍和社会稳定的突出问题年 7 月 2 日, 由广东省总工会广东省司法厅和广东省律师协会共同组建的法律服务律师团成立, 律师团成员包括专职律师法律援助律师和高校法学专家学者共人, 广东省律师协会会长欧永良担任团长律师团职责就是 : 为各地工会组织和职工提供公益法律服务, 协助广东省总工会参与劳动法律法规及政策的制定和修改, 为困难职工提供法律援助, 调处重大劳动纠纷, 指导和帮助职工开展工资集体协商, 协助工会开展普法宣传教育, 为职工工会工作者和工会组织提供法律咨询和法律援助等这是在中共中央政治局委员省委书记汪洋同志亲自批示下, 成立的全国首个省级工会法律服务律师团有了如此利器, 广东省职工维权工作一年多来捷报频传, 社会反响极大, 律师的参与为纠结着的职工维权工作另辟蹊径截至年 8 月, 广东省工会法律服务律师团自年 7 月成立以来, 办理法律援助案件 2594 宗, 涉及职工人, 胜诉与部分胜诉案件宗, 为职工挽回经济损失超过万元律师团实现了三个认可职工认可企业认可党政认可为了推进职工维权工作顺利开展, 广东省律协积极创新机制加强服务保障健全完善制度等年 1 2 月 8 日, 广东省律师协会组织召开了广东律师维护职工合法权益工作座谈会, 来自各地市律协的代表和参与职工维权法律事务的律师代表出席了座谈会, 并在会上作了交流记者在会上了解到 ; 湛江市律协联合湛江市总工会于年 1 1 月建立职工维权律师志愿团, 聘任 2 3 名热心服务职工的律师为律师团首批成员律师团成立至年 1 0 月底, 共接待来访职工批人次 ; 提供法律援助 8 7 起, 其中参与劳动争议仲裁诉讼案件 79 起, 代写法律文书 8 起 ; 参与处理湛江圣华玻璃厂湛江通用电气集团有限公司等职工群体性事件 1 2 起, 涉及职工人, 共为职工获取经济利益万元江门市律协在总结职工维权工作时, 特别强调了律师的中间人作用润滑作用调解作用广东蓝天柱律师事务所还针对维权工作的特点, 总结出了在政策制定中维权在平等协商中维权在民主管理中维权在形成合力中维权的 4 条经验在总结经验的同时, 职工维权也面临着诸多问题, 如 : 当事人法律意识淡薄 ; 个别特殊行业制定的内部规定加大了职工维权的难度 ; 政府部门对律师参与职工维权工作的认识尚不统一 ; 律师向个别部门调卷难等广东省司法厅副厅长梁震告诉记者 : 维权机制的创新, 事实上是对社会资源作出的新平衡, 是社会的一大进步, 在推进过程中, 相关部门的战略性协调和高度重视是十分必要和重要的据广东省律协叶港秘书长介绍, 广东省法律服务律师团成立一年来, 包括省总工会律师团 21 个地级市总工会和顺德区总工会律师分团共计人, 已经成为名副其实的千人律师团工以利器为助, 人以贤友为助有了千人律师团的助力, 相信广东省职工维权工作一定会百尺竿头更进一步!

律师进村居法律服务送基层广东佛山律师工作亮点纷呈文燕子本刊记者 20 1 1 年 3 月, 广东佛山同华社区业主李某因小区车位与社区保安班长张某发生争执斗殴, 张某用随身携带的螺丝刀刺伤李某腹腔致其八级伤残张某被人民法院认定构成故意伤害罪追究刑事责任李某出院后, 就医药费伤残赔偿等民事责任问题进行多次协商无果, 遂向法院起诉张某和同华社区居委会, 请求赔偿医药费伤残赔偿等损失 2

36 律师进村居法律服务送基层广东佛山律师工作亮点纷呈文燕子本刊记者年 3 月, 广东佛山同华社区业主李某因小区车位与社区保安班长张某发生争执斗殴, 张某用随身携带的螺丝刀刺伤李某腹腔致其八级伤残张某被人民法院认定构成故意伤害罪追究刑事责任李某出院后, 就医药费伤残赔偿等民事责任问题进行多次协商无果, 遂向法院起诉张某和同华社区居委会, 请求赔偿医药费伤残赔偿等损失 2 6 万元张某来自山区, 夫妻月收入共元, 养家艰难社区居委会的唯一经济来源是小区车位管理费, 两被告均无赔偿能力律师所接受同华社区居委会的委托后, 指派律师担任代理人律师不辞辛劳, 多次与当事人协商, 从法律情理权利责任等多方面动之以情晓之以理, 使得各方当事人愿意和解, 最后三方达成协议, 居委会筹款支付李某赔偿金万元 ( 年 1 2 月 1 3 日南方日报 ) 该案件的解决, 律师扮演了非常重要的中间人与调停者的角色, 不仅使李某获得赔偿, 保障了其合法权益, 又使得业主与居委会的矛盾得以解决, 保障了居委会正常工作的开展这是一个真实的案例, 正是佛山市律师行业推行的一村居一律师措施, 使得诸多社会冲突邻里纠纷等基层矛盾在萌芽状态被合法合理化解, 保证了社会稳定传递, 化解群众与政府部门的矛盾, 拉近百姓与政府的距离佛山市司法局副局长易新华介绍说年 6 月, 佛山市政府办公室下发关于佛山市律师法律服务村居工作的实施意见 ( 以下简称实施意见 ), 要求在全市部署开展律师服务村居工作这是广东省第一份以地市政府名义推进律师服务村居工作的地市政府文件实施意见将佛山市的基层村居划分为 759 个网格, 每一个网格对应一个律师事务所律师进村居主要工作包括, 参与村居常年法律咨询活动, 为村居组织及基层群众提供法律咨询和法律服务, 参与法律援助工作, 积极受理法律援助申请和办理法律援助案件 ; 为村居组织决策提供专业的法律意见等实施意见明确政策支持经费补贴考核管理等方面的有关配套措施全市各级政府和有关部门要积极做好相关指导协调工作, 财政民政部门要给予大力支持司法行政机关统一指导和协调律师法律服务村居工作的开展, 律师管理部门和律师协会秘书处负责律师服务村居工作的日常管理各区镇 ( 街 ) 结合本地实际, 给予参与服务村居的律师事务所相应的办公费交通费通讯费误餐费等经费补贴补贴标准由各地司法行政部门会同财政部门, 根据律师提供社区和谐为进一步了解佛山律师为村居服务的细节和进程, 记者于近日走访了佛山市律师协会佛山市司法局, 也在交流中被佛山律师工作的细广精深所惊叹一村居一律师律师身影基层寻佛山市南海区从年开始推行律师村居服务工作, 是佛山市最早推行该项工作的区律师法律服务村居工作开展后, 相关部门曾进行过调查, 有超过 8 5 % 的村民认为律师进村居这项工作好, 应该长期坚持下去律师相当于中间人的角色, 进行左右上下的

服务的具体情况另行协商制定由佛山市司法局市律师协会制定工作目标结对安排绩效考核等日常规范性意见这是司法行政机关加强社会管理创新的重大举措, 也是广东省第一份以地市政府名义推进律师服务村居工作的地市政府文件目前, 佛山市有律师所 1 5 0 多家, 执业律师 1 6 0 0 多人, 律师人数在广东省居第 3 位, 仅次于广州深圳按照佛山市政府办公室下发的实施意见

37 服务的具体情况另行协商制定由佛山市司法局市律师协会制定工作目标结对安排绩效考核等日常规范性意见这是司法行政机关加强社会管理创新的重大举措, 也是广东省第一份以地市政府名义推进律师服务村居工作的地市政府文件目前, 佛山市有律师所多家, 执业律师多人, 律师人数在广东省居第 3 位, 仅次于广州深圳按照佛山市政府办公室下发的实施意见和佛山市司法局制定的佛山市律师法律服务村居工作实施细则, 佛山市律协在全市部署开展律师服务村居工作, 明确提出以律师走进基层法律服务基层维护基层稳定为目标, 组织和动员全市广大律师充分发挥法律专业优势, 在全市所有村居推行网格式精细化法律服务截至年 11 月, 佛山市个村居中, 已有个村居与家律师事务所签订了法律服务协议, 有名律师参与了律师服务村居工作佛山律协副会长曹建宇在谈到律师服务村居时说 : 在这个工作的推进过程中, 律师逐渐成为政府与群众之间的纽带成为群众心中的主心骨在遇到纠纷矛盾以及利益冲突的时候, 他们主动联系律师相信律师, 这也在客观上保证了矛盾不被激化矛盾化解在基层, 律师通过参与解决各类案件, 其业务能力和业务量都得到了提高, 也因此提高了积极性以点带面工作细佛山律协履职忙佛山市律师协会第六届理事会自年 1 2 月产生以来, 在会长周荣炽的带领下, 大胆创新甘于奉献, 积极开展了一系列活动, 成绩斐然律师进村居工作只是其中的一方面, 但是能把一个工作做全做深做好, 踏实实干干劲却是不可或缺的, 这也正是这届佛山市律协所秉承的工作作风本届佛山市律协首次尝试将任期 3 年改为任期两年, 任期虽然缩短了, 但是工作效率和成果却有显著提高佛山市律协会长周荣炽告诉记者 : 两年里, 佛山市律协实行了会长值班制, 加强了会长与会员们的联系和沟通 ; 实行了实习律师面试考核制度, 严把律师入门关 ; 开展各种活动, 加强律师文化建设 ; 积极推进 C E P A 工作, 加强了与港澳同行的交流 ; 开通了律师在线培训系统, 加强了律师的继续教育 ; 开发了律师诚信信息系统, 严格了律师的管理与监督 ; 共组织了 7 批次涉及全市律师的赴香港澳门湖南对外交流活动, 两次文艺晚会和一次大型综合体育运动会佛山是珠三角的经济重地, 一个荣耀千年的商贸名城, 虽然佛山只是广东省下辖的地级市, 但是各项工作却毫不逊于大城市佛山市律协团结全市律师, 服务于党委政府的中心工作, 为民富市强幸福佛山提供了优质高效不可或缺的法律服务和保障截至年 11 月, 佛山市律师共接受群众咨询达人次, 承办各类法律援助案件件, 其中民事案件件刑事案件件, 为解决民生问题化解社会矛盾做出了积极贡献在青年律师培训工作上, 佛山市律协注重培训实效创新教育模式, 通过青年律师座谈会系列培训等, 了解青年律师生存发展状况, 听取青年律师心声, 对青年律师的执业技巧和职业规划给予指导在培训中, 佛山市律协领导班子发挥自身优势, 邀请律协会长副会长结合自己的办案经验和执业体会, 就律师职业道德和执业纪律教育执业风险防范和执业基本技能等律师执业中的常见问题和困惑为青年律师进行授课, 提高青年律师的执业素养和能力以及职业荣誉感为了给青年律师搭建更广阔的平台, 佛山市律协还积极与广州市律协广东省律协联系, 与其共同举办相关活动, 为佛山青年律师开阔眼界提高能力创造机会, 通过佛山市律协承办的广东青年律师演讲活动, 发现和培养了一批具有演讲才华的青年律师谈及佛山市律协本届理事会的工作, 周荣炽会长认为 : 虽然有一些成绩已经得到普遍认可也有一些经验成为佛山特色得到推广, 但是佛山律师应该看到自身在规模化专业化发展上存在的薄弱环节谈及两年的会长工作, 周荣炽坦言 : 超负荷两年来秉承的工作原则就是一切为律协工作让路, 毕竟所内事务仅仅事关个人和搭档们, 而律协的工作则关系全市律师和整个行业全局采访中, 记者感触最深的就是本届佛山市律协的责任, 为了胜任佛山律师的重托, 以周荣炽会长为带头人的律协班子在多个日子里甘愿奉献无私奉献乐于奉献, 将为本地区行业发展奉献作为自己职业生涯中的荣幸和快乐为每一名普通律师服务, 是佛山市律协的职责 ; 为每一名群众服务, 是佛山律师的幸福 ; 律师进村居只是佛山律师发展的一个缩影, 正是常年坚持脚踏实地的工作态度和作风, 才铸就了近年来佛山在全省律师行业发展的排头地位

协力改制 : 新的组织形式促进新发展上海市协力律师事务所特殊的普通合伙制改制揭牌仪式暨上海文化金融法律论坛侧记文李华鹏本刊记者 20 1 1 年 1 2 月 8 日, 上海市协力律师事务所特殊的普通合伙制改制揭牌仪式暨上海文化金融法律论坛在上海国际会议中心举办活动期间, 司法部律师公证工作指导司副司长达瓦和上海市司法局党组副书记李和平为新协力揭牌 ; 来自企业界

38 协力改制 : 新的组织形式促进新发展上海市协力律师事务所特殊的普通合伙制改制揭牌仪式暨上海文化金融法律论坛侧记文李华鹏本刊记者年 1 2 月 8 日, 上海市协力律师事务所特殊的普通合伙制改制揭牌仪式暨上海文化金融法律论坛在上海国际会议中心举办活动期间, 司法部律师公证工作指导司副司长达瓦和上海市司法局党组副书记李和平为新协力揭牌 ; 来自企业界金融界和文化部门的嘉宾围绕上海文化及金融法律的创新与发展新形势下知识产权和金融法律如何更好地结合并服务于文化产业等话题, 畅所欲言, 引发了与会者的广泛共鸣和热烈讨论此次活动的顺利举办, 不仅为文化创意产业金融行业搭建了一个彼此沟通联系的平台, 而且进一步拉近了媒体与这家沪上闻名业内知名的律师事务所的距离活动间隙, 本刊记者走访了上海市协力律师事务所协力印象 : 专业化成就品牌年 1 2 月, 严冬岁末, 机缘巧合下姚重华律师和另外两位律师共同成立了协力律师事务所年 5 月, 协力迎来了新的契机, 年轻的游闽键律师周月萍律师严锡忠律师一起加盟协力律师事务所, 成为事务所合伙人这群年轻的律师带领着协力所走向了专业化的道路, 坚持走律师团队专业化事务所业务综合化之路, 百舸争流百花齐放事务所按照专业分工, 以合伙人为核心, 组建了投资法律事务中心知识产权事务中心建筑房地产法律研究中心投资金融并购法律事务中心这四个专业服务团队 ; 并以协力律师事务所网站为基点, 建立了知识产权律师网房产建筑律师网中日投资法网融资贸易法律服务网其中, 知识产权律师网和房产建筑律师网在业界具有很大影响力年, 在游闽键律师的带领下, 协力律师事务所创设了以 I T 知识产权为核心业务的知识产权事务中心作为上海市协力律师事务所的重要组成部分, 经过 1 0 年的发展, 协力所知识产权事务中心的业务范围已经从原有的 I T 知识产权延伸至版权专利商标商业秘密等知识产权全领域中心人员规模也从最初时的 3 人发展到现在的 3 8 人, 并在北京设立了专门从事知识产权业务的分所 1 0 年来, 协力所知识产权事务中心结缘业界数起第一案 : 中国首例反垄断纠纷案一书生公司诉盛大网络垄断纠纷案 ; 反流氓软件联盟唯一一起胜诉案件很棒小秘书软件侵权案 ; 中国网游第一案神州奥美诉

浩方在线对战平台著作权侵权案 ; 软件最终用户第一案 d is c r e e t 诉上海对点文化传播公司著作权侵权案 ; 西部知识产权第一案奥多比公司诉汉湘文化软件侵权案 ; 蕃茄花园软件侵权案 ; 上海电子机票恶意退票第一案等多起社会知名案件在长期的法律工作中, 知识产权事务中心用心积累了微软欧特克惠普奥多比 P T C 盛大网络起点中文网美国商业软件联盟 (B S A )

39 浩方在线对战平台著作权侵权案 ; 软件最终用户第一案 d is c r e e t 诉上海对点文化传播公司著作权侵权案 ; 西部知识产权第一案奥多比公司诉汉湘文化软件侵权案 ; 蕃茄花园软件侵权案 ; 上海电子机票恶意退票第一案等多起社会知名案件在长期的法律工作中, 知识产权事务中心用心积累了微软欧特克惠普奥多比 P T C 盛大网络起点中文网美国商业软件联盟 (B S A ) 云南滇虹药业集团股份有限公司中国联合网络通信有限公司上海分公司沪江网新华发行集团上海蜜秀网络科技有限公司久游网水晶石 P P S 土豆网等等大批优质客户, 秉承优良的服务高度的专业素养, 知识产权事务中心一直被海内外客户所信任和称赞知识产权事务中心注重理论研究, 承接了国家版权局广播组织信号盗窃研究报告上海市知识产权局世博会知识产权保护管理研究上海市版权局年上海版权产业报告上海浦东新区区政府浦东新区知识产权十二五规划企业技术秘密管理指导性文件知识产权纠纷应对机制上海文联年度上海文艺知识产权年度报告等课题研究建筑房地产法律研究中心是协力所的核心特色中心, 由知名建筑房地产律师周月萍和周兰萍律师创办, 资深律师组成团队提供专业法律服务中心成员均拥有硕士以上学位, 并具有在法院政府部门建筑房地产企业及银行等行业工作的经验建筑房地产法律研究中心是中华全国工商业联合会房地产商会常务理事, 中国建筑金属结构协会全国常年法律顾问中心成立 1 0 多年来, 先后为绿地集团保利集团等近百家大中型建筑房地产企业提供法律服务作为建筑施工房地产行业协会及建设行政主管部门的常年法律顾问, 中心通过举办讲座培训召开专题研讨会等方式, 为建筑房地产行业协会会员企业提供专业的法律支持建筑房地产法律研究中心与多家外国知名律师行合作, 为跨国建筑承包商的境内外业务提供优质服务, 同时为国内施工企业的境外承包提供延伸服务优质的法律服务包括律师的阅历知识结构智慧技巧和人脉关系, 在服务机制上, 协力所具有无与伦比的优势 : 该所的法律事务处理采取承办人提出初步意见参与人评议资深律师审核团队讨论及疑难重大案件征求专家意见的机制, 确保为当事人提供优质高效的法律服务 ; 专业严谨的服务机制使得诸多客户的风险终能化险为夷, 从而有效地保障了客户利益最大化在合伙人律师马晨光的带领下, 投资金融并购法律事务中心的专业律师熟悉房地产开发各个环节的法律实务工作, 并成功操作了房地产项目法律风险评估土地权属关系调查及土地使用权取得在建工程转让及项目公司并购等各类房地产法律项目投资金融并购法律事务中心的专业律师擅长并购及金融服务方案的设计与纠纷防范, 为客户设计安全合法程序简便税费优惠的交易方案, 通过律师的全程介入, 提示并预防各种法律风险, 确保客户利益投资金融并购法律事务中心提供的并购金融法律服务以大型房地产项目的融资与并购为特色, 结合了协力所在贸易投资企业税务项目融资知识产权劳动争议解决方面的专长, 全方位为客户提供法律服务 ; 在长期为客户提供并购与金融服务过程中, 不仅积累了丰富的工作经验, 还与各大金融机构政府相关主管部门建立了良好的长期合作关系投资金融并购法律事务中心讲求创造性地提高服务效果, 在多项案例中提出切实可行的解决方案, 如企业重组中固定资产处置办法, 金融纠纷中固定资产的处置, 尤其是执行阶段中抵押权与房屋过户冲突的特殊监管方案等, 为多家金融机构解决了执行难的问题, 受到业内的广泛认可事实上, 几乎在每一个项目并购及金融地产案例中, 都会遇到法律操作中的难点或争议, 对专业律师的考验就在于能否在提出问题的同时提供解决问题的方案正是专业的精神和务实的态度为中心赢得了客户的肯定, 这样的例子不胜枚举 : 上海丰进基金投资中心 ( 有限合伙 ) 设立方案以及投资管理 ; 西安信托设计并推出西安信托特定矿业股权收益权投资集合资金信托计划 ; 代表某基金公司与安信信托合作发行煤矿项目有限合

伙定向增发类结构化信托计划 ; 上海同济房地产有限公司收购泰兴某房地产公司股权项目 ; 澳大利亚个人信贷金融公司 B a lm a in C o rp o ra tio n 与上海三融投资管理公司合资项目 ; 中国工商银行上海分行和上海农商银行对上海某房地产项目融资银团贷款等案件, 中心律师严谨踏实高效的工作作风和职业素养得到了合作客户的高度肯定和赞扬经过 1 0 余年的发展,

40 伙定向增发类结构化信托计划 ; 上海同济房地产有限公司收购泰兴某房地产公司股权项目 ; 澳大利亚个人信贷金融公司 B a lm a in C o rp o ra tio n 与上海三融投资管理公司合资项目 ; 中国工商银行上海分行和上海农商银行对上海某房地产项目融资银团贷款等案件, 中心律师严谨踏实高效的工作作风和职业素养得到了合作客户的高度肯定和赞扬经过 1 0 余年的发展, 随着专业化品牌影响力的不断扩大, 协力所已成长为浦东国际金融贸易区内一家极具竞争力的现代化律师事务所, 拥有 2 0 名合伙人, 百余名法律从业人员, 已在北京苏州无锡南通长沙等地设立了分所, 并在日本大阪设立了日中协力外国法律事务所协力特点 : 不拘一格纳入才泰山不让土壤, 故能成其大 ; 河海不择细流, 故能就其深成立之初, 协力所就不拘一格纳入才, 把促进内部思想文化和知识结构的多元化作为吸收新鲜血液的一个衡量标准事务所内云集了大批业内青年才俊, 这是其迅速崛起的关键在协力所, 你能看到土木工程硕士生物化工硕士, 也能找到历史专业博士和诗词文学博士 ; 在协力所, 既有精通国内法律的人才, 也有谙熟国外法律的归国人员不同专业背景的法律人才共同组成了紧密团结充满活力和激情的核心团队, 并在业务实践中起到了相互弥补各取所长的积极作用协力所的律师和律师助理普遍有着较高学历, 其中包括 1 0 名博士,3 8 名硕士,2 1 名海外留学归国人员, 而他们的平均年龄却不到 3 0 岁年轻是协力所的特点, 年轻是协力所的优势尽管律师业的先行者已经占据市场主流, 尽管有资本有实力的大所名所已经抢先分割了高端客户, 初出茅庐的协力所却从年轻人身上看到了未来的希望具有悠久历史和雄厚实力的华东政法学院造就了无数优秀法律人才, 该学院毕业生在上海大多数律师事务所占据主流, 协力所也不例外但作为沪上律师业的生力军, 协力所同时还把目光放在了来自五湖四海的优秀法学人才身上, 每年都组织专门人员到上海外语学院法学院复旦大学法学院上海大学知识产权学院等上海重点法学院招收优秀毕业生, 吸引了众多才华横溢的青年律师和应届毕业生加盟协力所的人才战略, 确保自己能够集百家之长, 避一己之短, 保证了自己的未来在集思广益的基础上稳步前进协力方式 : 视界决定未来随着文化事业的繁荣, 文化服务市场的知识产权法律问题也越来越多党的十七届六中全会强调要推进社会主义核心价值体系建设, 大力发展公益性文化事业, 保障人民基本文化权益知识产权文化是社会主义先进文化的有机组成部分, 知识产权文化的发展对于繁荣文化市场, 加快发展文化产业等方面具有重要意义早在年协力所就看到了文化市场的巨大前景, 迅速推出文化产业法律服务, 很快得到市场认可几年来, 先后为上海文化发展基金会上海艺术博览会上海亚洲音乐节上海音乐厅上海大剧院演艺中心提供了专业顾问服务 ; 并成功地为亚洲巨星反盗版演唱会及上海艺术博览会亚洲新人歌手大奖赛思想者捐赠项目狮子王文化基金贷款音乐剧妈妈咪呀引进等项目提供了专项服务新兴的创意产业是技术密集与知识富集的朝阳产业, 创意产业园区纷纷出现, 创意产业链条初步形成, 在国民经济中逐渐占据重要的地位在上海市于年提出大力发展创意经济后, 国内企业也努力提升自主创新能力, 游闽键律师着手相关知识产权保护的调研工作, 撰写并主编了创意产业知识产权管理一书, 为企业进行知识产权诊断和监控, 制定知识产权战略和保护制度, 开辟了为创意产业及创新技术服务的新业务该书为国内第一本有关创意产业知识产权管理的专著年 11 月, 由协力律师事务所上海创意产业中心联合打造的全国首家创意产业知识产权服务平台正式成立年 4 月, 协力所又推出了首个创意产业知识产权咨询热线, 为创意企业提供免费法律咨询, 全国政协副主席历无畏亲自发来贺信, 高度评价了游律师的工作在为创意企业服务的过程中, 游律师也积极参与政府相关课题的调研工作, 针对目前上海创意产业发展过程中存在的问题, 游律师在市政协会议中提出制定创意产业促进条例的提案, 当场得到上海市委领导的呼应他还受聘担任上海市文

化产业园区评定小组的专家, 参与文化产业园区的建设指导 2 0 1 1 年 1 0 月, 协力所倾力支持的上海国际创意产业博览会正式开幕协力转制 : 新体制促进事务所做大做强 2 0 0 7 年 1 0 月 2 8 日, 全国人大常务委员会会议通过了新修订的律师法, 新修律师法在律师事务所组织形式上有了较大突破, 即取消了合作制律师事务所,

41 化产业园区评定小组的专家, 参与文化产业园区的建设指导年 1 0 月, 协力所倾力支持的上海国际创意产业博览会正式开幕协力转制 : 新体制促进事务所做大做强年 1 0 月 2 8 日, 全国人大常务委员会会议通过了新修订的律师法, 新修律师法在律师事务所组织形式上有了较大突破, 即取消了合作制律师事务所, 增设了特殊的普通合伙制律师事务所和个人律师事务所截至年 1 2 月, 全国共有 1 4 家律师事务所由原来的普通合伙制转为特殊的普通合伙制据上海市司法局党组副书记李和平介绍, 协力所此次转制, 使协力所成为了上海市首家特殊的普通合伙制律师事务所对于转制, 协力所主任游闽键说 : 这一组织形式对律所分所的管理非常有益他认为, 很多分所的合伙人平时都很忙碌, 见面机会甚少, 分所的管理一直是个难题采用了这样的规定, 相当于所有的合伙人买了一份责任保险, 大家共同建设一个品牌, 同时有所约束, 因为一旦发生事故, 要各自埋单有了制度约束, 大家可以把心思都放在业务上, 提高法律服务质量申请变成特殊普通合伙制律师事务所的门槛不低 : 注册资本万元以上, 合伙律师 2 0 人以上游闽键表示 : 普通的合伙制律所只需要 1 0 万元的注册资金, 门槛相对较低, 当然对于律所的发展也十分有局限性而特殊的普通合伙制则解决了律所发展的瓶颈, 可以让合伙人不必顾及其他合伙人对自己的影响, 从而放开手脚专心法局局长李泽龙表示, 作为走在浦东乃至上海律师业发展前列的一家律所, 律所中各团队在各自领域精益求精, 重视理论研究强调实践操作, 力求成为本领域的执牛耳者 ; 同时, 各专业团队又紧密协作, 利用各自的专业优势适应客户的不同需求, 从而实现了优秀专业品质和多重业务范围的有机统一在实现了律师事务所专业化规模化之后, 协力所律师开始思考如何平衡风险控制和持续增长之间的关系协力所勇于创新, 率先探索从合伙制转制为特殊的普通合伙制这一模式的实行有利于律师事务所做大做强, 并朝着专业化规模化的发展方向, 实现人才队伍管理水平竞争能力品牌实力等方面再上新台阶于业务同时, 由于制度规定, 在造成损失时, 某个合伙人自己仍需承担无限责任, 这对每个合伙人也是一种约束, 使得他们更加诚实尽责当初我涉足知识产权尤其是网络经济这一块, 事务所的其他同事替我分担了压力游闽键律师告诉记者, 如今采取特殊的普通合伙制, 律师事务所对新业务的开拓和纵深发展就更有底气, 特别是当前文化产业大发展, 我们在法律服务上进行了不少探索, 过去可能会有合伙人担心新领域里执业不当出现新问题, 但现在的模式更有利于创新服务在协力律师事务所的改制揭牌仪式上, 浦东新区司

善其身并济天下 : 叩问与寻觅北京律师的职业精神北京律师职业精神座谈会概览个国家需要有伟大的民族精神, 一座城市需要有独具特质的城市精神, 那么一个行业同样需要有一能体现行业核心价值观的职业精神作为全国律师行业的领头羊, 北京律师的职业精神又应该由哪些元素构成呢?

42 善其身并济天下 : 叩问与寻觅北京律师的职业精神北京律师职业精神座谈会概览个国家需要有伟大的民族精神, 一座城市需要有独具特质的城市精神, 那么一个行业同样需要有一能体现行业核心价值观的职业精神作为全国律师行业的领头羊, 北京律师的职业精神又应该由哪些元素构成呢? 在年 1 1 月 2 5 日北京律协组织召开的北京律师职业精神座谈会上, 与会人员积极献言, 从律师文化律师精神核心价值观三方面着眼, 对北京律师职业精神的思路和具体提法进行了探讨归纳与提炼参加会议的有北京律师协会班子成员各区 ( 县 ) 律协会长监事长律师工作联席会主任及部分业内资深律师与业外专家学者北京市司法局副局长李公田, 西城区司法局副局长李君国等应邀出席会议管理者眼中的职业精神开展律师文化建设是贯彻党的十七届六中全会精神, 更加自觉更加主动地推动社会主义文化大发展大繁荣的一项非常重要的内容开展律师文化建设, 应当根据新的历史时期律师事务发展的需求, 突出律师职业的特点, 把握律师队伍建设规律, 培育和形成中国特色社会主义律师职业精神, 为律师事业健康发展奠定更加坚实的思想基础北京市司法局副局长李公田文化建设是律师行业管理发展的最高阶段, 文化建设包含了物质层面的文化建设制度层面的文化建设和精神层面的文化建设三个层次律师业发展的基础是以人为本, 服务至上北京市西城区司法局副局长李君国李公田副局长指出, 研究提炼首都律师职业精神, 是服务首都三个北京和中国特色世界城市建设的内在要求, 必须坚持律师是中国特色社会主义法律工作者这一职业内涵要通过对北京律师职业精神的探索研究和提炼, 最终促进律师行业更加健康发展, 使北京律师在社会经济建设领域做出更大的贡献李君国副局长认为, 通过平时和北京律师的接触, 他感受到北京律师身上具有四种品质, 即爱党爱国爱人民的民族之气 ; 维护公平维护正义的浩然之气 ; 坚守诚信坚持追求的君子之气 ; 扶弱济困不畏强权的侠义之气律师眼中的职业精神北京律师职业精神是北京律师行业文化建设的重

要内容作为专业的法律服务工作者, 北京律师的精神首先离不开北京人的精神, 北京律师的职业精神必须和首都首善之区的地位相适应北京律协会长张学兵构建核心价值体系, 必须要做到可以感知, 可以触摸, 可以践行, 求真务实千万不要搞那种高大全, 我们要搞精深细, 这样更能体现律师行业的智慧要把行业的核心价值观融入和贯彻到每个制度每个规则每个程序和评价体系当中,

43 要内容作为专业的法律服务工作者, 北京律师的精神首先离不开北京人的精神, 北京律师的职业精神必须和首都首善之区的地位相适应北京律协会长张学兵构建核心价值体系, 必须要做到可以感知, 可以触摸, 可以践行, 求真务实千万不要搞那种高大全, 我们要搞精深细, 这样更能体现律师行业的智慧要把行业的核心价值观融入和贯彻到每个制度每个规则每个程序和评价体系当中, 要让核心价值观成为北京律师业发展和未来创新的一个基础北京天达律师事务所主任李大进北京律师的职业精神应该和北京精神的内涵相对应, 在这个基础上有所升华, 充分体现我们的价值追求北京大成律师事务所主任彭雪峰北京律师职业精神一定要体现出地域性, 协会今后要在文化建设方面多投入, 这对律师个人身心发展, 对行业凝聚共识会有很大的好处北京隆安律师事务所主任徐家力北京律师的职业精神一直是存在的, 我们现在要做的是将我们行为规范中我们律师史上一些好的传统提炼出来北京蓝石律师事务所律师牛琳娜我们在多年的实践中逐渐形成了我们北京律师的职业精神, 而诚信依法尽职这三个职业理念在近年来得到了全国律师的公认北京中同律师事务所主任杨矿生张学兵会长认为, 探讨北京律师的精神应从三个层面来考虑 : 第一个层次是公民精神, 律师作为一名公民, 首先要做一个好人, 遵守基本的社会道德 ; 第二个层次是职业精神, 律师作为一名专业法律服务提供者, 必须具备独立精神维护法治的精神 ; 第三个层次, 作为北京的律师, 还要有涵容首都特点的精神元素, 北京在诸多方面具备领先性, 北京律师精神亦应包含创新敢为天下先勇于探索的精神李大进律师在历数了目前律师界存在的一些不良现象后指出, 首都律师的职业精神必须和首都的地位相适应, 应当有政治的敏感度和高度, 应当具有国际化的水准, 应当体现出北京律师的唯一性他认为, 要提炼北京律师的职业精神, 首先, 要清楚什么是北京律师的核心价值观 ; 其次, 要能清晰地表现出北京律师忠于祖国忠于委托人的敬业精神 ; 扬善抑恶扶助弱者的高尚境界 ; 包容多样尊重差异的气概风度 ; 勇于面对困难和挑战的担当意识彭雪峰律师认为, 北京律师的职业精神包含这样几个核心词 : 第一忠诚即忠诚于法律, 忠诚于当事人 ; 第二自由律师工作取决于当事人的意识自由, 律师工作的根本在于依法保护当事人的合法权利, 从而实现律师职业的自由价值第三秩序律师的一切工作都是为了一个有序的社会, 通过律师的职业活动, 让法律更为准确地适用, 从而修复被破坏的社会秩序, 维护社会的有序运行徐家力律师认为, 北京律师精神应该分三个层次体现出来 : 最高层次是政治层面的, 爱党爱国, 民族大义 ; 中间层次是专业性, 要体现出律师行业的特点 ; 第三个层次就是不违法高中低三个层面的内容就组成了北京律师的精神牛琳娜律师认为, 北京律师职业精神应该涵盖四方面的内容 : 一是法律至上, 二是公平正义, 三是忠诚尽职, 四是同业互敬杨矿生律师认为, 北京律协在年总结北京律师职业观时, 提出的法律至上公平正义专业精神诚信尽

职就是北京律师职业精神的重要组成部分, 另外还应体现北京律师创新和厚德的价值追求业外人士眼中的职业精神律师要追求公平正义, 维护公民的权利和法律的尊严, 积极参与社会政治经济生活, 参与变革, 推动民主法治建设的发展北京市仲裁委员会秘书长王红松从司法制度的构建上来讲, 律师行业是司法制度不可或缺的一个方面, 他所发挥的作用是国家走向法治非常重要的一个方面中国政法大学教授马宏俊

44 职就是北京律师职业精神的重要组成部分, 另外还应体现北京律师创新和厚德的价值追求业外人士眼中的职业精神律师要追求公平正义, 维护公民的权利和法律的尊严, 积极参与社会政治经济生活, 参与变革, 推动民主法治建设的发展北京市仲裁委员会秘书长王红松从司法制度的构建上来讲, 律师行业是司法制度不可或缺的一个方面, 他所发挥的作用是国家走向法治非常重要的一个方面中国政法大学教授马宏俊首先我们要清楚律师精神到底是什么, 是一种内化的还是外化的, 是一种思想还是一种形象, 是一种职业还是一种事业? 民主与法制杂志社总编刘桂明王红松秘书长表示, 她作为一个经常与律师打交道的圈外人士, 希望北京律师拥有以下职业精神 : 首先, 应该有独善其身的自律精神, 做一个遵纪守法, 凭本事吃饭, 认真负责的好律师 ; 其次, 应该讲诚信, 要做到受人之托, 忠人之事 ; 第三, 律师应该提高专业素养, 不仅要有精深的法律知识, 掌握法律实务技能, 还要培养自己科学的思维方法, 逻辑习惯, 理性务实, 客观全面, 避免片面性走极端意气用事 ; 第四, 要有奉献精神, 热心社会公益特别是那些功成名就衣食无忧的资深律师, 有责任帮助那些刚刚入行的新律师, 提高律师行业的整体水平马宏俊教授认为, 讨论北京律师职业精神这一命题, 可以从以下方面进行揣摩 : 一是厚德, 律师的职业道德应当是我们考虑的一个重要方面 ; 二是创新, 北京律师的创新精神对行业的发展具有重要的引领意义 ; 三是尽责, 对当事人负责, 对法律负责 ; 四是自律, 律师业是由一批具有较高法律知识和技能的精英人士组成的群体, 它应该成为一个自律的行业 ; 五是公平, 律师应该追求公平, 寻求机会平等, 权利对等 ; 六是守法, 律师是法律专家, 自身应该是守法的模范刘桂明总编用四个词对北京律师职业精神进行了精辟概括 : 第一自律律师是体制之外的人, 完全靠自我管理, 自律就显得尤为重要 ; 第二包容北京是外地律师最多的地方, 是各种观点碰撞最激烈的地方, 也就最需要包容, 包容来自外地的来自中小城市的来自中西部地区的律师 ; 第三, 忠诚除了忠诚于当事人, 还要忠诚于法, 忠诚于整个社会的普世价值观, 也就是社会的公平和正义 ; 第四理性作为一个律师要表现出职业的理性, 如果对某一案件某一事件有不同的观点, 要通过理性的方式表现出来在刘桂明看来, 自律包容忠诚理性是北京律师区别于非律师, 区别于非北京律师, 区别于非律师职业的人的重要特点记者手记 : 古贤人云 : 穷则独善其身, 达则兼济天下它归纳和期待着中国传统知识分子于贫富穷达得失宠辱升降沉浮的人生路途, 低则守住底线, 不失人格与操守, 高则不忘理想与功业的博大浩淼的情怀套用范仲淹岳阳楼记之中的名言, 则是居庙堂之高则忧其民, 处江湖之远则忧其君此次座谈会所讨论的北京律师的职业精神, 在其内核, 在其基本面, 是今古贯通而继往开来的中国律师昂首裸身走出对体制和财政的依赖与眷念, 自谋生存与发展, 却在个人经济价值逐步兑现之余, 能够守住底线, 即遵纪守法忠诚于当事人, 不忘奋力提升自我, 自觉念念不弃对家国天下的道义担当, 争做行业之楷模, 公民之表率, 社会之精英, 改革之先驱, 这就是在这风起云涌潮流激荡的伟大而复杂的时代, 北京律师难能可责的职业精神诚认为, 个体社群国家民族的希望, 寄托在这样的群体身上, 是不会坏事的律师的职业精神是一个永恒的话题, 也是一个仁者见仁智者见智的话题究竟哪些词汇最能体现北京律师的职业特色地域特色, 最能表达出北京律师爱国奉献法律至上服务大局忠诚尽职的价值追求, 需要全北京律师的集体智慧正如张学兵会长所言, 在行业共识的汇聚中, 将会是一次精神唤起与张扬的过程而共同铸造北京律师的职业精神, 应当成为我们的一种导向, 一个我们不断努力前行的方向

拓展与深化市场经济下律师业务的新发展研讨会综述文潘攀本刊记者业务的专业律师事务所, 也聚集了一批高精尖的精英律师金融危机阴云渐散, 欧债危机风波再起, 面对外部市场的剧烈波动, 中国企业跨境并购并未收缩战线, 而是掀起新一波出海大潮面对中国企业走向世界的迅猛步伐, 一些目光敏锐的律师注意到了中企跨境并购的巨大机会, 上海段和段律师事务所北京分所陈若剑律师就是其中的一位

45 拓展与深化市场经济下律师业务的新发展研讨会综述文潘攀本刊记者业务的专业律师事务所, 也聚集了一批高精尖的精英律师金融危机阴云渐散, 欧债危机风波再起, 面对外部市场的剧烈波动, 中国企业跨境并购并未收缩战线, 而是掀起新一波出海大潮面对中国企业走向世界的迅猛步伐, 一些目光敏锐的律师注意到了中企跨境并购的巨大机会, 上海段和段律师事务所北京分所陈若剑律师就是其中的一位在此次研讨会上, 陈若剑律师以律师业务的开拓与深化关乎律师个人职业发展与律师事务所的发展, 在市场经济条件下, 在十二五发展规划的宏伟蓝图中, 律师如何发现和把握国家加快转变经济发展方式优化产业结构带来的发展机遇, 如何创新理念, 开拓新的业务增长点, 以便在社会管理活动中在国际法律服务市场中发挥更大的作用, 是近年来律师行业热烈讨论的话题年 1 2 月 4 日, 北京律协在京主办了市场经济下律师业务的新发展研讨会, 探讨在新形势下, 律师如何在深化传统业务的同时, 奋力开拓新型业务, 以谋求律师个人与律师事务所的双赢局面, 以便为服务经济社会又好又快发展提供更专业更前瞻更贴切的法律服务尽管户外寒气逼人, 但律师们参与的热度不减, 演讲嘉宾围绕新业务领域的拓展事务所业务开拓与质量监控和律师业务领域的深化三个主题, 与参会律师分享了各自的成功经验和心得体会, 引起了大家的强烈共鸣新业务领域的拓展随着市场经济的不断发展和律师自身素质的提高, 律师执业范围不断扩大, 律师和律师事务所已经从以往的传统单一诉讼业务范围向多领域方向发展在业务竞争上, 北京律师积极拓展全国市场, 在高端业务市场占有率高, 出现了一批专门或主要从事证券金融房地产等中国企业跨境投资的法律风险及争议解决简论中国律师国际新业务为主题发表了演讲, 他介绍了中国企业跨境投资的政策背景和投资现状, 展现了一幅由于缺乏参与全球并购的专业经验, 在法律政策市场操作估值等方面的知识相对欠缺, 以及执行和整合经验不足, 中国企业频频在出海过程中折戟沉沙出师不利的图景在瞬息万变的全球经济环境中, 中国企业海外并购的整体成功率并不高 : 中铝收购力拓交易告吹, 腾中收购悍马失败, 中国平安收购富通亏损百亿元人民币在陈律师看来, 中国律师在护航中企走出去并成功走下去的过程中, 充满着机遇和挑战他详细介绍了中国律师在中国企业跨境投资中的新业务和新业务对律师素质的新要求, 并和大家分享了段和段律师事务所过去 1 8 年中在国际投资和争议解决领域的丰富经验和经典案例来自中伦律师事务所的程军律师是一位专业从事中国企业海外投资法律服务的行家, 其在自然资源投资基础设施投资非洲东南亚拉丁美洲投资方面有着丰富的经验和业绩近年来, 中国国企民企的海外投资热情十分高涨, 并多热衷于海外实体经济投资, 尤其是对海外能源矿产的收购渐成新趋势, 而程军正是带领着他的团队, 为中企开疆拓土保驾护航程律师介绍了中国企业在海外投资过程中经常遇到的一些法律障碍, 并阐述了如

何通过严密设计的尽职调查, 来帮助企业规避此类风险他和大家分享了自己体悟出来的中国企业海外投资七个黄金法则, 在他看来, 这七个黄金法则正是中国律师的业务所在法律服务能获得自由, 法律服务能创造效益, 法律服务需要改变观念, 法律服务需要更换思路, 程律师认为律师服务在企业海外投资的过程中作用巨大空间巨大机遇巨大随着网络发展的日新月异,

46 何通过严密设计的尽职调查, 来帮助企业规避此类风险他和大家分享了自己体悟出来的中国企业海外投资七个黄金法则, 在他看来, 这七个黄金法则正是中国律师的业务所在法律服务能获得自由, 法律服务能创造效益, 法律服务需要改变观念, 法律服务需要更换思路, 程律师认为律师服务在企业海外投资的过程中作用巨大空间巨大机遇巨大随着网络发展的日新月异, 人们的思维方式和生活模式也被潜移默化地影响和改变着网络虽然是一个虚拟世界, 但是网络中也有商业算计, 也有尔虞我诈, 也存在着大量的违法和犯罪行为北京金诚同达律师事务所李德成律师就敏感地捕捉到了互联网的崛起所蕴含的律师业务机会, 在此次研讨会上, 他和大家分享了电子证据发现与商业秘密刑事保护律师业务创新近年来, 商业秘密案件出现了民事案件刑事化的趋势, 电子证据是商业秘密中越来越重要和常见的证据表现形式, 而当前我国电子证据立法并不完善, 律师在参与此类案件时有许多发挥的空间李德成律师还分析了虚拟交易这一律师业务新领域, 他说, 现在网络游戏以及虚拟物品虚拟装备的交易量已经达到了 7 亿元, 而虚拟物品和虚拟货币的监管工作也对政府提出了非常高的要求, 这可以成为律师在选择新业务时的一个方向律师们可以通过参与虚拟物品虚拟货币以及网络零售交易条例的一些立法工作来积累经验, 做好功课高文律师事务所的王正志律师在知识产权管理与咨询连锁与特许经营等领域里具有丰富的执业经验, 他此次和大家分享了高文所在知识产权业务开拓上的一些独特做法从知识产权托管到发布知识产权指数报告, 从担任展会知识产权顾问到提供知识产权体检再到服务中华老字号企业, 高文律师在知识产权业务开拓上下足了功夫, 其经验与做法也令在场律师耳目一新律师事务所业务开拓与质量监控当下律师事务所起起落落, 合伙人分分合合, 执业律师的进进出出, 早已成为一种现象, 成为一种现实究其原因, 固然不少源于律所内部政争纷纭, 而相当多的也是源于律师业务枯竭律师事务所要发展壮大, 离不开业务上的持续稳健开拓律师行业是一个竞争性极强的行业, 适应变革, 开拓创新是律师事务所的生命源泉如何有效开拓案源, 使律所保持创造性张力, 从而提高律所的服务质量和竞争实力, 盈科律师事务所梅向荣律师万商天勤律师事务所徐猛律师尚公律师事务所李庆律师兰台律师事务所杨强律师鄉与会人员分享了他们在事务所业务拓展与规划方面的心得体会近两年, 盈科所如同一匹黑马, 在竞争激烈的律师行业中迅速发展壮吝, 作为其掌门人的梅向荣律师又有何看家本领呢? 梅律师认为, 好的律师事务所必须能为客户提供有价值的专业化法律服务他以盈科所开拓苏宁的业务为例, 讲述了盈科所如何通过专业服务能力来赢得苏宁管理层的认同在他看来, 律师事务所是一个平台, 把优秀的律师吸引到这个平台上来, 再通过一个有效的组合, 为客户提供性价比最好的服务, 占领市场份额, 实现律师和律师事务所的双赢他同时认为, 中国企业走出去过程中, 为律师提供了无限巨大的空间, 而律师需要有国际化的视野徐猛律师对律师事务所未来的发展路径给出的意见是差异化竞争他认为, 近年来律师事务所的竞争越来越残酷, 面对严峻的形势, 要想生存下去的话, 就一定要探索一条可行的生存之道其中, 要认识到律师的竞争一定不是简单层面的竞争, 一定要采取战略层面上的一些竞争模式差异化的竞争, 就可以被理解为一种战略, 一种有效的路径差异化竞争就是要将提供的产品和服务差异化, 挖掘出自己在全行业范围中独特的东西实现差异化竞争的方式, 可以是产品设计品牌技术功能和客户服务方面等等, 最简单的差异化定位就是人无我有, 人有我优他同时提出, 律师事务所要想实现差异化的竞争, 一个是要有明确的发展定位, 要认识自己分析自己发现自己, 然后要改造自己, 最后要提升自己杨强律师和大家探讨的是律师作业质量管理体系, 他认为, 高标准的律师作业质量, 应该是每个律师事务所管理团队锲而不舍的研究命题, 也是每个优秀律师应该终其一生去追求的目标具体管理专业素质和内心确认是律师作业质量管理的三个层次, 其中内心确认是律师作业的最高标准, 是解决工作质量最关键的因素, 这种内心确认既和律师经过长期工作所形成的综合素养有关, 也和事务所的制度文化相关他还提出, 把客户放在第一位认真地做好每一件事, 就是最好的业务开拓方式, 也是事务所防范风险, 促进中国法治进程非常好的方式律师业务领域的深化律师既要从社会的发展变化中敏感地捕捉到新业务机会, 也应该对已经挖掘到的业务进行深化, 使之更为成熟

自 2 0 0 0 年招标投标法开始实施以来, 我国的招标投标活动进入了一个快速规范发展的新时期但由于在招投标活动中, 招投标代理机构垄断了大部分业务, 律师介入这一专业领域相对较晚国联律师事务所周淑梅律师作为一名从事招标投标方面的专业律师, 见证了我国招标投标法从无到有, 从原则性到规范化, 从借鉴到科学发展的过程, 在此领域积累了相当丰富的经验

47 自年招标投标法开始实施以来, 我国的招标投标活动进入了一个快速规范发展的新时期但由于在招投标活动中, 招投标代理机构垄断了大部分业务, 律师介入这一专业领域相对较晚国联律师事务所周淑梅律师作为一名从事招标投标方面的专业律师, 见证了我国招标投标法从无到有, 从原则性到规范化, 从借鉴到科学发展的过程, 在此领域积累了相当丰富的经验她给大家分析了招投标与政府采购中的业务机会, 在她看来, 招投标与政府采购是一个有待开发的业务领域, 也是一个有前景的业务领域, 她呼吁能有更多的律师加入其中, 探索出更多的业务机会鼎业律师事务所许智慧律师演讲的主题是律师介入商事登记审查程序思考她介绍说, 目前商事登记程序遭遇了一定程度不诚信行为的侵害, 存在不少虚假信息冒用他人身份或虚假签名设立公司, 虚假出资或抽逃资金, 登记住所地和办公地虚假申报等等均严重损害着我国的商事登记制度而我国现在对商事登记采用的是形式审查制度, 实质审核只是一个补充手段形式审核带来的弊端很多, 如申请人乱设滥设商事主体, 出现大量企业名不符实根本不具备经营条件和资格的皮包公司三无企业空壳企业混入市场, 从事各种投机违法和商业欺诈活动, 增大合法经营者的交易风险, 市场信用度下降, 市场安全受到严重威胁对此, 她强烈呼吁推动律师介入商事登记审查程序她认为, 由一支有较高专业化素养的群体介入商事主体注册变更注销等商事登记环节, 分担实质审查和调查工作, 将减少登记机关的工作量, 提高工商登记机关的行政效率, 增强审查结果的客观性, 而律师群体是不二人选如果能够推进这一工作, 那么对律师, 尤其是年轻律师开拓业务有极大的帮助企业通过破产重整起死回生已经不是新鲜事物, 而这得益于新企业破产法规定的两个创新点 : 一是推出了主要由律师事务所等机构担任管理人或破产管理人制度 ; 二是推出了旨在对陷入困境的企业实施拯救的破产重整制度对于律师事务所来说, 参与企业破产重整业务无疑又是一块新的蛋糕多年来从事企业破产重整理论研究与实务操作的尹正友律师讲解了企业破产与重整律师实务的最新发展从企业重整到庭前重整以及政府救济行动前的服务金融机构破产和跨境破产等等, 尹律师一一指出了其中的业务机会, 令与会者获益匪浅在国外, 税务律师已有近百年的发展历史, 但在我国却还算是个新鲜事物, 税法相关业务本身的特性, 让律师们对涉税业务望而却步, 但新一轮的税制改革或将为税务律师打开一扇业务拓展的大门华税律师事务所的刘天永律师是我国较早从事这一职业的人士, 他所在的华税所也因为其 9 5 % 的业务收入来自于税务律师领域业务而在律师事务所中独树一帜刘天永律师认为, 直接税的改革将会推动中国税务律师业的大发展, 直接税改革至少会带来两大市场需求, 一是巨大的个人所得税报税服务市场, 另一个是巨大的税收筹划市场而在提供这些业务时, 税务律师的优势恰恰是对合法性的较高追求刘律师为大家讲解了税法改革和税务律师的执业环境行业发展机遇执业领域行业业务拓展与行业期待 4 个方面的问题在他看来, 税法服务市场包括咨询并购安排重大事项的税务规划境外跨境投资的税务服务, 都蕴含着很多的机会供律师们去挖掘他同时认为, 中国税法改革的举措, 在十二五包括将来的若干年中, 都会是频率非常快的过程, 在这里律师们可以抢占市场的先机

从律师的视角看民诉法修改文秋天本刊记者民事诉讼法是国家的基本法律, 是规范民事诉讼程序的基本规则, 与每个公民的利益息息相关我国现行民事诉讼法是 1 9 9 1 年通过的,2 0 0 7 年全国人大常委会曾对民事诉讼法审判监督程序和执行程序的部分规范作了修改虽然民事诉讼法对保证人民法院依法审理民事案件, 保护当事人合法权益, 维护社会和谐稳定发挥了重要作用但是,

48 从律师的视角看民诉法修改文秋天本刊记者民事诉讼法是国家的基本法律, 是规范民事诉讼程序的基本规则, 与每个公民的利益息息相关我国现行民事诉讼法是年通过的, 年全国人大常委会曾对民事诉讼法审判监督程序和执行程序的部分规范作了修改虽然民事诉讼法对保证人民法院依法审理民事案件, 保护当事人合法权益, 维护社会和谐稳定发挥了重要作用但是, 随着经济社会快速发展, 民事案件数量持续增多, 新的案件类型不断出现, 现行民诉法的规定在某些方面有待完善年, 民事诉讼法的再次修改已进入实质阶段修改的指导思想是要根据我国民事诉讼的现实, 满足社会对公正效率迅捷解决民事纠纷的诉求, 按照民事诉讼运行的规律对现行的民事诉讼制度进行调整, 以完善我国的民事诉讼法年 1 0 月 2 4 日, 民事诉讼法修正案 ( 草案 ) 首次提请十一届全国人大常委会第二十三次会议审议, 民事诉讼法的全面修改已经正式提上人大议事日程为契合民事诉讼法再修改的进程, 推进民事诉讼法立法进步, 促进民事司法公正, 在立法机关, 司法机关和法学界均已全面介入立法讨论, 并提出立法建议的前提下, 律师界代表公众发出自己的声音, 已刻不容缓年 1 1 月 2 7 日, 民事诉讼法修改的律师视角研讨会在北京召开研讨会由中华全国律师协会主办, 全国律协宪法与人权委员会, 民事专业委员会, 中央财经大学法律援助中心承办, 上海浙江等 2 2 个省市地方律协协办全国人大法工委民法室副主任扈纪华全国律协副会长吕红兵副秘书长里红全国律协宪法与人权委员会民事专业委员会的委员及媒体记者余人参加了会议研讨会的主题是 :1 研讨全国人大法工委民事诉讼法修正案 ( 草案 ) ;2 讨论并形成民事诉讼法修正案 ( 草案 )( 律师建议稿 ) 此前, 为积极响应和落实全国人大常委会法工委关于征求民事诉讼法修正案 ( 草案 ) 意见的要求, 丰富会议内容, 加强广大律师对民事诉讼法修改过程的参与和交流, 全国律协专门发文组织各地律协开展各种形式的研讨和征求意见活动, 同时面向全国对会议主题感兴趣的执业律师征集与民事诉讼法修改有关的立法建议和论文全国各, 律协和广大律师积极响应, 分别提交了各种意见建议和论文全国律协组织宪法与人权委员会和民事专业委员会部分资深律师并结合各地律师的有关立法建议, 从当事人和代理律师的立场出发, 起草了民事诉讼法修芷案 ( 草案 )( 律师建议稿草拟稿 ), 供会议交流和审议表决会议将在此基础上结合研讨意见形成民事诉讼法修正案 ( 草案 )( 律师建议稿 ), 提交全国人大常委会法工委等有关方面供决策参考研讨会开幕式由全国律协宪法与人权委员会主任吴革主持, 全国律协副会长吕红兵致开幕词他指出, 民事诉讼法的修改很重要, 律师战斗在法制建设的第一线最前沿, 律师有责任有能力参与法律的修改完善, 推动国家的法制建设全国人大法工委民法室副主任扈红华在讲话中对律师积极参与立法修改表示感谢, 并介绍了律师特别关注的民事诉讼法修改的有关问题研讨会分为三个单元进行第一单元首先是与会人员自由发言, 研讨全国人大常委会法工委民事诉讼法修正案 ( 草案 ) ; 其后由全国律协宪法与人权委员会秘书长李轩作关于民事诉讼法修正案 ( 草案 )( 律师建议稿草拟稿 ) 说明第二单元为分组讨论民事诉讼法修正案 ( 草案 ) 律师建议稿 ( 草拟稿 ) 第三单元为各组汇报分组讨论意见, 与会律师分别对各组意见整体表决, 形成民事诉讼法修正案 ( 草案 ) ( 律师建议稿 ) 研讨会上, 与会律师畅所欲言, 各抒己见, 对民事诉讼法修正案 ( 草案 )( 律师建议稿 ), 有的从法理基础去探索 ; 有的从实务角度去审视 ; 也有的指出我国司法实践中的缺陷会扬气氛热烈活跃自由发言阶段, 竟出现了律师排队等待上台的盛况由此, 不难看出广大律师对参与立法修法的热枕, 更彰显了广大律师对推动国家法制建设的赤诚之心和责任感研讨会在民事诉讼法修正案 ( 草案 ) 律师建议稿 ( 草拟稿 ) 的基础上, 结合研讨意见, 以大会逐条审议和

49 表决通过的方式, 形成了民事诉讼法修正案 ( 草案 ) 律师建议稿,( 其中完全赞同法工委草案 3 7 条 ; 赞同并附补充意见 1 2 条 ; 修改 5 条 ; 另行提出修改建议 2 9 条 ), 提交全国人大常委会法工委等有关方面供决策参考该建议稿在充分尊重和认同全国人大常委会法工委民事诉讼法修正案 ( 草案 ) 的基础上, 从切实维护当事人合法权益和诉讼权利出发, 提出意见和建议主要内容包括 : 1. 着眼于解决立案难回避难保全难执行难等民事诉讼实践难题 2. 着眼于解决司法不作为 ( 消极职权主义 ) 问题 3. 着眼于程序调整和制度创新对第一审程序中的法庭调查 ( 举证质证 ) 程序和法庭辩论程序按照司法解释和司法实践做法进行调整 ; 对第二审程序可能导致变相书面审理 ( 径行裁判 ) 的提法建议废除 ; 对特别程序中的宣告公民失踪宣告公民死亡和认定公民无行为能力或限制行为能力等程序, 要求所有利害关系人尤其是近亲属和配偶必须参加诉讼并进行开庭审理主张实行当事人资格异议无因回避合议庭成员电脑随机选定交叉诉讼调查令强制答辩举证次序与质证归纳辩论权保障等行之有效的制度机制民事诉讼法的修改完善是一项巨大的工程, 需要立法司法界的共同努力律师, 作为法律前沿的践行者, 正在为推进民事诉讼法立法的进步而呐喊! 律师, 作为法律前沿的探索者, 正在为国家的民主与法制建议而努力!

50 中华人民共和国民事诉讼法修正案 ( 草案 ) 律师修改建议稿 ( 中华全国律师协会授权发布 ) ( 中华人民共和国民事诉讼法 1991 年 4 月 9 日第七届全国人民代表大会第四次会议通过, 根据 2007 年 1 0 月 2 8 日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定修正 ) 第一编总则第二章管辖法工委草案在原法第二十五条之后增加一条, 作为第二十六条 : 第二十六条因公司设立解散等纠纷提起的诉讼, 由公司住所地人民法院管辖本会赞同法工委草案修改意见, 并建议增加一款公司住所地法院管辖原则的例外 : 公司尚未成立的, 由受理公司登记的机关所在地人民法院管辖 ; 公司已经注销或者解散的, 由原告住所地法院管辖理由 : 公司成立后才有住所地问题, 故应由受理公司登记的机关所在地法院管辖公司已经注销或者解散的, 由公司住所地人民法院管辖没有实际意义, 故应由原告住所地法院管辖本会建议在原法第三十四条中增加一项, 作为第四项知识产权确权纠纷的专属管辖 : ( 四 ) 因知识产权确权纠纷提起的诉讼, 由最高人民法院指定的人民法院管辖理由 : 现在知识产权确权诉讼案件按照行政诉讼程序审理, 但本会认为应在民事诉讼法的修改中应明确知识产权确权纠纷诉讼案件的民事诉讼属性专利无效案件商标异议复审案件商标争议案件的裁定作出机关是专利复审委员会商标评审委员会 ( 以下称两委 ), 但确是平等主体之间的民事争议, 符合民事诉讼法的特点法工委草案建议将原法第三十八条修改为第一百二十六条并增加一款 : 人民法院受理案件后, 当事人对管辖权有异议的, 应当在提交答辩状期间提出人民法院对当事人提出的异议, 应当审查异议成立的, 裁定将案件移送有管辖权的人民法院 ; 异议不成立的, 裁定驳回当事人未提出管辖异议, 并应诉答辩的, 视为受诉人民法院有管辖权, 但违反级别管辖和专属管辖规定的除外本会赞同法工委草案修改意见, 并建议在增加的第一款中加入或者其他有管辖权的争议解决机构, 将该款补充如下移送管辖 : 人民法院受理案件后, 当事人对管辖权有异议的, 应当在提交答辩状期间提出人民法院对当事人提出的异议, 应当审查异议成立的, 裁定将案件移送有管辖权的人民法院或者其他有管辖权的争议解决机构 ; 异议不成立的, 裁定驳回理由 : 管辖权异议不仅涉及人民法院之间地域管辖和级别管辖之争, 还涉及法院和诉讼当事人之间的争议实践中, 代理律师经常遇到人民法院裁定将案件移送某仲裁机构的案例因此, 建议加上异议成立的, 裁定依照异议人的请求, 将案件移送有管辖权的人民法院, 或者其他有管辖权的争议解决机构第三章审判组织本会建议在本章中增加一条合议庭成员的随机选定 : 立案庭应当在答辩期限届满之日起五日内, 通知当事人到立案庭并在立案法官的主持下共同随机选定审理案件的合议庭成员当事人共同随机选定合议庭成员之前, 有权了解相关审判庭备选审判员陪审员的基本情况法院应当公开审判员陪审员的姓名个人基本情况学习工作简历理由 : 当前, 随机选定法官制已成国际通例, 借鉴此制度有助于在一定程度上防止因行政指定制而导致关系案人情案的发生公开法官的姓名个人基本情况学习工作简历则在一定程度上有助于有因回避制度的落实第四章回避法工委草案建议将原法第四十五条改为第四十四条审判人员有下列情形之一的, 应当自行回避, 当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避 : ( 一 ) 是本案当事人或者当事人诉讼代理人近亲属 ; ( 二 ) 与本案有利害关系的 ; ( 三 ) 与本案当事人诉讼代理人有其他关系, 可能影响对案件公正审理的 ; ( 四 ) 审判人员违反规定会见当事人诉讼代理人, 接受当事人诉讼代理人请客送礼, 或者有贪污受贿, 徇私舞弊, 枉法裁判行为的前款规定, 适用于书记员翻译人员鉴定人勘验人本会赞同法工委草案修改意见, 并建议增加两项回避理由, 作为第 ( 二 ) ( 三 ) 项扩大回避理由, 其余各项依次顺延 : ( 二 ) 是当事人或代理人三代以内其他旁系血亲或当事人配偶的近亲属的 ; ( 三 ) 当事人提供证据或证据线索证明法官在审理过程中有明显偏袒一方当事人言行的理由 : 当事人或代理人三代以内其他旁系血亲或当事人配偶的近亲属的, 或者法官在审理过程中有明显偏袒一方当事人言行的, 通常可能会妨害司法公正, 应当成为回避理由而且我国公务员法第

六十八条确立的公务员任职回避范围也扩大到三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系, 规定 : 公务员之间有夫妻关系直系血亲关系三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的, 不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务或者有直接上下级领导关系的职务, 也不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织人事纪检监察审计和财务工作第四十六条当事人提出回避申请, 应当说明理由, 在案件开始审理时提出 ;

51 六十八条确立的公务员任职回避范围也扩大到三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系, 规定 : 公务员之间有夫妻关系直系血亲关系三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的, 不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务或者有直接上下级领导关系的职务, 也不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织人事纪检监察审计和财务工作第四十六条当事人提出回避申请, 应当说明理由, 在案件开始审理时提出 ; 回避事由在案件开始审理后知道的, 也可以在法庭辩论终结則提出被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前, 应当暂停参与本案的工作, 但案件需要采取紧急措施的除外本会建议将原法第四十六条修改如下实行无因回避制度和降低回避举证难度 : 合议庭组成过程中, 当事人可以对被选定的法官提出无因回避或者有因回避申请当事人提出无因回避申请的, 被申请的法官不得参加合议庭, 当事人各方可以在立案庭的主持下继续选定其他法官作为合议庭成员每一审诉讼过程中一方当事人申请无因回避最多不能超过三次当事人提出有因回避申请的, 应当提出证据线索或合理怀疑的理由本院院长决定被申请的法官不予回避的, 被申请的法官可以参加合议庭 ; 申请人对此不服的, 可以向上一级法院申请复议理由 : 所谓无因回避, 是指法律赋予当事人不附加任何理由的回避申请权, 对于这种回避申请法院在必要的限度范围之内应当无条件同意无因回避制度在很多国家实行, 我国应借鉴这一机制, 允许任何一方当事人在一个诉讼当中行使三次无因回避申请权现行回避制度效果不十分理想, 几乎形同虚设, 其主要弊端是回避事由范围偏窄, 当事人举证难, 本院复议制度形同虚设立法上是否应当明确法定回避事由中的利害关系其他关系的含义, 立法应当考虑增强当事人申请回避的可操作性, 适当扩大回避事由, 如将是当事人三代以内旁系血亲或当事人配偶的近亲属的情形和司法人员明显偏袒一方当事人的不当言论或者行为纳入其中立法还应当降低当事人申请回避的举证难度, 当事人申请回避的只要求其提供表面证据证明回避事由的可能存在即可, 而不能苛刻地要求当事人充分举证立法要求法院公开所有法官的姓名性别年龄籍贯学习工作简历被投诉情况等基本信息, 以便当事人判断法官是否具有回避事由第五章诉讼参加入本会建议在本章中增加一条交叉诉讼制度 : 在正在进行的共同诉讼中, 共同被告可以在本诉答辩期间内向其他共同被告提出独立于本诉的诉讼请求在正在进行的诉讼中, 被告可以在本诉辩论终结前向无独立请求权第三人提出独立于本诉的诉讼请求在正在进行的诉讼中, 被告可以在本诉辩论终结前向案外人提出独立于本诉的诉讼请求交叉之诉或引入诉讼与本诉应当由同一审判组织以同一程序合并审理, 合并审理有困难的, 也可以按先本诉后交叉之诉或引入诉讼的顺序进行审理, 一并作出判决交叉之诉或引入诉讼的审理适用本法关于本诉审理的规定理由 : 所谓交叉诉讼, 是指在包含多个被告的共同诉讼中, 由其中一个被告向其他被告提起的诉讼在同一诉讼程序中对相互关联的争议案件进行合并审理, 既可以最大限度地节约司法资源, 又可能彻底地解决相关当事人之间存在的或潜在的全部民事争议, 避免将来发生更多的纠纷或诉讼, 这在美国等发达国家民事诉讼制度中都有相应规定且行之有效我国因为缺乏相应的制度, 一个简单的案件可能必须分两个独立的诉讼进行, 甚至同一合同关系分不同的诉讼或仲裁, 甚至可能导致不同的法院或不同的审判组织就同一事件作出相互矛盾的判决, 这显然不仅不利于全面解决基于同一事件或诉因引起的各利害相关方的权利义务争议, 也不利于提高诉讼效率和维护司法权威法工委草案建议增加一条, 作为第五十五条 : 对污染环境侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为, 有关机关社会团体可以向人民法院提起诉讼本会建议将拟增加的第五十五条修改如下公益诉讼的主体开放和预交诉讼费的豁免 : 对污染环境侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为, 人民检察院人民团体经民政部门登记的社会团体经国务院批准成立的团体基层群众性组织有权向人民法院提起公益诉讼有管理职责的行政机关可以在其管理范围内为公共利益或无人代表的民事利益提起公益诉讼公民有权就损害公共利益的事件向人民检察院和相关行政机关控告投诉, 如果上述机关在 6 0 天内没有采取有效的保护公共利益的措施又不提起公益诉讼的, 公民有权自行提起公益诉讼法院认定为公益诉讼的案件, 无须预先交纳诉讼费理由 : 本条宜对原草案中有关机关用语进一步明确, 社会团体应该成为公益诉讼的主要主体同时应当增加基层群众组织即居民委员会村民委员会业主委员会等作为公益诉讼主体, 他们往往代表基层群众利益和社会公共利益海南省高级人民法院的环境公益诉讼规范文件中已经作出规定, 是可取的应当增加公民个人作为公益诉讼主体考察国外公益诉讼实践, 其本质就是公民参与, 中国十余年的公益诉讼实践更是公民推动的, 公民享有公益诉讼资格, 应当提到宪法权利的高度看待, 应开放和鼓励公民参与公益诉讼再次, 对于一部分人士担心公民可能滥用误用公益诉讼的问题, 可以设置前置程序, 即先向检察院或相关行政机关控告, 请求其采取措施或提起公益诉讼, 以减少不必要的诉讼本会建议将原法第五十八条修改如下诉讼代理人的人数和身份限制 : 当事人法定代理人可以委托一至三人作为诉讼代理人律师当事人的近亲属有关的社会团体或者所在单位推荐的人经人民法院许可的其他公民, 都可以被委托为诉讼代理人, 但公安司法机关工作人员除外

52 未成年人的监护人互相推诿代理责任或者均要承担代理责任发生争执时, 由人民法院指定其中一人代为诉讼一方监护人与未成年人有利益冲突的, 人民法院应当指定另外一方监护人作为未成年人的法定代理人, 代为诉讼因知识产权确权纠纷提起的诉讼, 当事人法定代理人只能委托律师当事人的近亲属作为诉讼代理人理由 : 代理人人数限制为一至二人在某些情况下不利于当事人尤其是作为法人或其他组织的当事人安排代理人选, 调整为一至三人更加方便当事人行使诉讼权利公安司法机关工作人员作为诉讼代理人容易与其本职工作发生冲突, 有时可能妨害司法公正, 不宜作为诉讼代理人在担任未成年人的法定代理人互相推诿或者争议的情况下, 为了确保未成年人在诉讼中能够获得有效代理, 应规定通过人民法院指定其中一人代为诉讼知识产权诉讼专业性强难度大, 尤其在知识产权确权诉讼中宜取消知识产权诉讼的普通公民代理, 应由律师当事人的近亲属取代社会团体有关单位推荐的人以及经法院许可的公民代理诉讼正在修订中的专利代理条例也拟规定, 具有司法职业资格的专利代理人可以代理专利诉讼第六章证据法工委草案建议将原法第六十三条修改如下 : 证据包括 : ( 一 ) 当事人的陈述 ; ( 二 ) 书证 ; ( 二 ) 物证 ; ( 四 ) 视听资料 ; ( 五 ) 电子数据 ; ( 六 ) 证人证言 ; ( 七 ) 鉴定意见 ; ( 八 ) 勘验笔录证据必须经法定程序查证属实, 才能作为认定事实的根据相应地将第一百二十四条第一百七十一条中的鉴定结论修改为鉴定意见本会赞同法工委草案修改意见, 并建议增加一种证据材料类型, 作为第 ( 七 ) 项目, 其余各项依次顺延单位证明应为证据材料种类 : ( 七 ) 单位证明 ; 理由 : 单位不能就案件发生过程作证 ( 本会同时建议取消单位可以作证的相关规定 ), 但是可以就相关当事人或证人的相关情况如身份履历等背景材料出具证明, 此种证明既不同于案件事实中历史形成的书证, 也不同于证人证言, 且诉讼实践中大量存在和运用, 应当列入证据类型如果单位出具证明函件, 必须说明该证明函件的签发人, 并且应当由该签发人或者该单位负责人出庭作证本会同时建议将本条中的证据全部修改为证据材料, 并建议将法律中的证据和证据材料进行区别理由 : 证据材料不同于证据当事人的陈述书证物证等证据材料只是证据的载体, 只是当事人提供的原始证据素材, 它们必须经法定程序查证属实, 才能作为认定事实的根据, 而认定事实的根据才是真正意义上的证据法律不能将证据材料和证据混为一谈, 使用证据一词时时而将其理解为证据材料, 时而将其理解为证据本会建议将原法第六十四条第一款修改如下举证义务 : 当事人对自己提出的主张, 有义务提供证据理由 : 义务和责任是两个相互关联但内涵完全不同的概念, 义务是责任的前提, 责任是不履行义务的后果此处立法原意应为举证义务, 不能和责任混淆本会建议增加一款, 作为第三款调查令制度 : 代理诉讼的律师可以向人民法院申请签发调查令, 人民法院根据案件情况, 作出是否准许的决定 ; 诉讼代理律师持法院签发的调查令调查案件情况时, 有关单位和个人应当予以配合拒绝配合执行调查令的单位和个人, 人民法院应当以妨害民事诉讼采取相应的强制措施理由 : 法院存在案多人少的突出矛盾, 如此规定可以一定程度上减轻法院负担, 让法官有更多的时间和精力去分析案件 ; 律师持调查令调查案件事实, 可以较好地解决诉讼代理律师取证难的老问题, 充分发挥诉讼代理律师应有的作用, 以维护当事人的合法权益, 维护社会公平正义北京上海等地方法院已经试行调查令制度多年, 效果良好, 应当及时入法, 以切实缓解当事人代理人调查取证难本会同时建议在本章中增加一条被继承人死亡诉讼中继承人的调查取证权 : 被继承人死亡的, 继承人提起诉讼后有权凭法院受理案件通知书和死亡证明书查询被继承人财产状况, 有关单位不得拒绝理由 : 被继承人死亡尤其是因突发事件死亡或被宣告死亡的, 其财产状况往往处于不明状态, 继承人无法确切得知其遗产在这种情况下, 法律应当允许继承人提起诉讼后凭法院受理案件通知书和死亡证明书去银行房屋登记管理部门证券登记公司等单位查询被继承人财产状况, 有关单位不得拒绝, 以确保公民财产不受侵犯, 确保继承人合法继承权法工委草案建议增加二条, 作为第六十五条第六十六条 : 第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据未及时提供证据的, 人民法院应当责令其说明理由理由不成立的, 人民法院根据不同情形予以训诫罚款赔偿拖延诉讼造成的损失不予采纳该证据本会建议举证责任自负但公权力不得滥用 : 删除草案中未及时提供证据的, 人民法院应当责令其说明理由理由不成立的, 人民法院根据不同情形予以训诫罚款赔偿拖延诉讼造成的损失不予采纳该证据内容理由 : 民事诉讼实行当事人主义, 当事人不举证或不及时举证自然承担败诉后果, 无须司法制裁, 否则有悖民事诉讼原理和司法公正原则第六十六条人民法院收到当事人提交的证据材料, 应当出具收据, 写明证据名称页数份数以及收到时间, 并由经办人员签名或者

53 盖章本会赞同法工委草案修改意见, 并建议增加内容如下证据形态的明确 : 人民法院收到当事人提交的证据材料, 应当出具收据, 写明证据名称页数份数是否原件, 以及收到时间, 并由经办人员签名或者盖章理由 : 证据原件作为原始证据在诉讼中具有关键性作用, 但司法实践中经常发生法院收取当事人证据原件但事后不知去向的情况, 在收据中具明有助于提高法院责任心, 保障当事人合法权益法工委草案建议将原法第七十条修改为 5 条, 作为第七十二条第七十三条第七十四条, 修改为 : 第七十二条凡是知道案件情况的单位和个人, 都有义务出庭作证有关单位的负责人应当支持证人作证不能正确表达意志的人, 不能作证第七十三条经人民法院依法通知, 证人应当出庭作证有下列情形之一的, 经人民法院许可, 可以通过书面证言视听传输技术或者视听资料等方式作证 : ( 一 ) 因健康原因不能出庭的 ; ( 二 ) 因路途遥远, 交通不便不能出庭的 ; ( 三 ) 因自然灾害等不可抗力不能出庭的 ; ( 四 ) 其他有正当理由不能出庭的第七十四条证人因履行作证义务而支出的交通住宿就餐等必要费用以及误工损失, 由败诉一方当事人负担当事人申请证人作证的, 由该当事人先行垫付 ; 当事人没有申请, 人民法院依法通知证人作证的, 由人民法院先行垫付本会赞同法工委草案修改意见, 但建议将第七十二条中凡是知道案件情况的单位和个人中的单位删除单位不能作为证人理由 : 单位只能出具相关当事人基本情况的单位证明, 但单位不具有认识能力, 也无法出庭作证, 不应规定为证人第八章调解本会建议在第八十五条中 ( 人民法院审理民事案件, 根据当事人自愿的原则, 在事实清楚的基础上, 分清是非, 进行调解 ) 增加四款, 分别作为第二三四五款 : 审前调解合议庭在开庭审理之前, 可以根据当事人的申请或者依职权征得双方当事人的同意后, 对双方的争议进行一次调解, 调解达成协议的, 法院可以制作调解书结案 ; 调解不成的, 继续开庭审理审前调解可以在第一次准备会议之前进行, 也可以在第一次准备会议之后或者在证据交换结束后进行依申请或依职权进行审后调解法院在开庭审理之后, 判决作出之前, 可以依当事人的申请或依职权征得双方当事人的同意后, 对双方的争议进行调解调解达成协议的, 法院可以制作调解书结案 ; 调解不成的, 直接作出判决 [ 依职权征求审后调解意向 ] 合议庭在开庭审理之后应当当庭依职权征求当事人的调解意向当事人双方或者一方到庭表示不愿意调解的, 在合议庭评议之后判决作出之前, 合议庭也应当依职权或依当事人的申请至少再行征求一次当事人的调解意向调解时间计人审限调解时间计算在审限以内, 不得久调不决理由 : 自从中央强调建立调解大格局以来, 少数法院出现追求高调解率的极端倾向, 个别地方甚至公开推行所谓零判决竞赛, 导致久调不决或以调压判现象死灰复燃, 严重损害法律权威和当事人利益调解必须尊重自愿合法原则, 且应有次数和时间限制第九章财产保全和先予执行法工委草案建议将原法第九十二条改为第九十九条, 修改为 : 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因, 使判决难以执行或者造成当事人损害的案件, 根据对方当事人的申请, 可以裁定对其财产进行保全责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为 ; 当事人没有提出申请的, 人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施人民法院采取保全措施, 可以责令申请人提供相应的担保, 申请人不提供担保的, 裁定驳回申请人民法院接受申请后, 对情况紧急的, 必须在四十八小时内作出裁定 ; 裁定采取保全措施的, 应当立即开始执行本会赞同法工委草案修改意见, 同时建议将第三款中的对情况紧急的予以删除, 修改如下提供担保即应保全 : 人民法院接受申请后, 必须在四十八小时内作出裁定 ; 裁定采取保全措施的, 应当立即开始执行理由 : 情况紧急是一个比较模糊的概念, 法律规定的情况紧急法院面对具体情况时可能往往认为并不紧急, 无法制约法官滥用自由裁量权凡是申请保全并提供担保的, 应一律视为情况紧急, 不能将是否保全交由法官任意自由裁量本会同时建议将本条第二款修改如下不得要求过高现金担保 : 人民法院采取保全措施, 可以责令申请人提供相应的实物或现金担保 ; 当事人申请财产保全用现金担保或申请证据保全行为保全的, 担保金额不得高于诉讼请求标的金额的 10% 申请人不提供担保的, 裁定驳回申请理由 : 实践中法官往往以并非情况紧急为由或随意提高担保条件无理拒绝或变相拒绝当事人的申请, 导致保全难! 查封和冻结等保全措施可能给保全财产造成的损失, 通常不会超过 10%, 故只需要提供相当于保全财产价值 10% 的财物作为担保物或担保金即可第十一章诉讼费用本会建议在本章中增加一条律师费等合理费用由败诉一方当事人负担 : 当事人可以请求对方当事人支付律师费等合理费用一方当事人败诉的, 应当赔偿对方当事人支付律师费等合理费用 ; 部分胜诉部分败诉的, 按败诉比例赔偿理由 : 明确律师费等合理费用由败诉一方当事人负担是国际惯例, 此举有助于增加违约违法当事人的成本, 减少恶意诉讼, 节约司

54 法成本, 提髙社会守约守法意识, 有助于建设法制诚信社会律师代理费由败诉方承担写入民事诉讼法不仅不会导致滥诉, 反而可以遏制恶意诉讼的发生因为败诉的当事人除了要支付本方律师费用外, 还需负担对方的律师费用, 因此, 当事人将会在充分地权衡利弊后才会提起诉讼, 即使是潜在的被告也更有可能与对方协商和解以解决争端第二编审判程序第十二章第一审普通程序本会建议将原法第一百零八条本条修改如下取消立案的实质要件 : 原告起诉必须符合下列条件 : ( 一 ) 原告具有民事权利能力 ; ( 二 ) 有明确的被告 ; ( 三 ) 有具体的诉讼请求和事实陈述 ; ( 四 ) 属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖理由 : 解决立案难的根本措施是变实质审查为形式审查本建议稿将事实与理由改为事实陈述, 旨在避免立案法官在立案时进行实质审查法工委草案建议将原法第一百一十条修改为第一百二十条起诉状应当记明下列事项 : ( 一 ) 当事人的姓名性别年龄民族职业工作单位住所身份号码联系方式, 法人或者其他组织的名称住所和法定代表人或者主要负责人的姓名职务联系方式 ; ( 二 ) 诉讼请求和所根据的事实与理由 ; ( 三 ) 证据和证据来源, 证人姓名和住所本会赞同法工委草案修改意见, 但建议删除民族职业工作单位身份证号码这四个信息详细身份信息的豁免理由 : 很多诉讼原告在起诉的时候很难获悉被告的身份证号码等详细信息, 公安部门亦不配合当事人的调查, 如果民诉法规定起诉状必须载明这些深度信息, 恐将进一步增加立案难的程度何况现在社会存在因超生无身份证以及身份号码错误重叠之类情况, 且起诉时有无此四种信息不影响案件受理和文件送达法工委草案建议增加一条, 作为第一百二十一条 : 当事人起诉到人民法院的民事纠纷, 适宜调解的, 先行调解本会建议将本条修改如下废除强制性立案调解, 改行自愿诉前限时调解 : 当事人起诉到人民法院的民事纠纷, 适宜调解的, 经当事人一致书面同意调解的, 先行调解调解期限为十日, 不能达成调解协议的应进入审理程序理由 : 由最高法院推行的现行立案调解是一种变相强制调解, 在很多情况下违背了调解自愿的基本原则, 导致立案难上加难, 且与该法第九条的规定自相矛盾一旦强制调解入法, 司法腐败司法不公将会更加严重甚至可以说, 这是一条葬送中国民事司法制度的条款, 其后果不堪设想建议删除并借鉴台湾地区经验改行自愿诉前限时调解法工委草案建议将原法第一百一十一条改为第一百二十三条, 修改为 : 人民法院对下列起诉, 分别情形, 予以处理 : ( 一 ) 依照行政诉讼法的规定, 属于行政诉讼受案范围的, 告知原告提起行政诉讼 ; ( 二 ) 依照法律规定, 双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁不得向人民法院起诉的, 告知原告向仲裁机构申请仲裁 ; ( 三 ) 依照法律规定, 应当由其他机关处理的争议, 告知原告向有关机关申请解决 ; ( 四 ) 对不属于本院管辖的案件, 告知原告向有管辖权的人民法院起诉 ; ( 五 ) 对判决裁定调解书已经发生法律效力的案件, 当事人又起诉的, 告知原告申请再审, 但人民法院准许撤诉的裁定除外 ; ( 六 ) 依照法律规定, 在一定期限内不得起诉的案件, 在不得起诉的期限内起诉的, 不予受理 ; ( 七 ) 判决不准离婚和调解和好的离婚案件, 判决调解维持收养关系的案件, 没有新情况新理由, 原告在六个月内又起诉的, 不予受理本会赞同法工委草案修改意见但建议增加一款不予受理应出具裁定书 : 上述情况下当事人经法院释明后仍坚持起诉的, 法院应作出不予受理的裁定书理由 : 应给坚持自己主张的当事人一个及时的救济途径, 其可以针对不受理的裁定上诉, 以避免个别法院法官不负责地任意将纠纷的解决推卸给其他机构法工委草案建议将原法第一百一十二条修改为第一百二十二条人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利对符合本法第一百一十八条的起诉, 必须受理符合起诉条件的, 应当在七日内立案, 并通知当事人 ; 不符合起诉条件的, 应当在七日内作出裁定书, 不予受理 ; 原告对裁定不服的, 可以提起上诉本会赞同法工委草案修改意见, 但建议增加一款法院拒不出具不予受理裁定书的救济 : 人民法院拒绝收取当事人递交的起诉状的, 或收取后七日内既不立案也不作出不予立案的书面裁定的, 当事人可以向人民法院邮寄起诉状 ; 寄出七日后, 人民法院仍然既不立案也不作出不予立案的书面裁定的, 当事人可以就立案问题上诉理由 : 解决立案难上诉难, 缓解涉诉信访问题本会建议将原法第一百一十三条修改如下强制答辩义务 : 被告应当在收到应诉通知书和民事起诉状副本之日起二十日内提交民事答辩状, 并按照对方当事人人数提出副本答辩状应当记载 : ( 一 ) 对原告主张的诉讼请求作出同意或不同意的明确陈述 ; 如有争议, 应当逐项陈述不同意的理由 ; ( 二 ) 对原告陈述的主要事实作出承认或不承认的明确陈述 ; 如有争议, 应当逐项陈述争议及其理由理由 : 现行民事诉讼法仅仅规定被告在答辩期内可以提交

55 书面的答辩状, 而没有规定被告必须提供书面答辩状因而答辩在现行立法当中仅仅是被告的一项权利, 而不是被告的义务在实践中, 被告不提交答辩状往往就是要在开庭审理时进行诉讼突袭, 以获取诉讼优势现行规定对于原告是极其不公平的, 也影响了诉讼的效率而强制被告答辩和不答辩则失权是世界多数国家的民事诉讼的规定在法定期间被告必须对原告的起诉进行积极响应和实质答辩, 否则, 被告将要承担对其不利的后果 ; 尤其是在被告不作答辩的情况下, 法院可以不经审理直接按照原告的诉讼请求进行判决此条有助于防止被告诉讼突袭以不利于原告, 不利于法院顺利审理同时鉴于当前我国当事人法律素质还较为低下, 目前还不宜规定不答辩实权机制本会建议增加一条被告提出当事人资格异议 : 被告在收到应诉通知书和民事起诉状副本之后, 认为当事人一方或者双方不适格的, 可以在法定答辩期间内向法院提出书面异议并应同时提交相关证据被告提出书面当事人资格异议的, 法院应当中止案件的实体审理, 专门审理当事人是否适格的程序问题理由 : 有利于节省司法成本, 保障当事人权利法工委草案建议将原法第一百二十四条修改为第一百三十七条法庭调査按照下列顺序进行 : ( 一 ) 当事人陈述 ; ( 二 ) 告知证人的权利义务, 证人作证, 宣读未到庭的证人证言 ; ( 三 :) 出示书证物证视听资料和电子数据 ; ( 四 ) 宣读鉴定意见 ; ( 五 ) 宣读勘验笔录本会建议将本条修改为三条法庭调查举证质证顺序的合理化 : 第一条法庭调查程序应当按照如下顺序进行 : ( 一 ) 当事人陈述 ; ( 二 ) 当事人举证与质证 ; ( 三 ) 合议庭合议, 确认证据的可采信 ; ( 四 ) 合议庭宣布各方证据采信情况当事人不服合议庭证据采信意见的, 可以进行申辩第二条当事人陈述应当按照如下顺序进行 : ( 一 ) 原告陈述诉讼请求及事实理由, 必要时可以宣读起诉状 ; ( 二 ) 被告陈述答辩意见, 必要时可以宣读答辩状 ; ( 三 ) 当事人各方对对方进行事实质询, 必要时合议庭可以发问或释明第三条当事人举证与质证应当按照如下顺序进行 : ( 一 ) 原告逐一举证, 被告逐一质证 ; ( 二 ) 被告逐一举证, 原告逐一质证 ; ( 三 ) 合议庭宣读法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论和法院勘验笔录调查笔录, 当事人进行质证质证过程中经合议庭允许, 当事人各方可以辩论理由 : 法律规定 ( 以法官和证据种类为中心的举证质证 ) 已经过时, 诉讼实践中已被司法解释 ( 以当事人为中心的举证质证 ) 取代本会建议增加一条交叉询问 : 在法庭调查过程中, 对于证人出庭作证鉴定人出庭宣读鉴定结论或勘验人出庭宣读勘验笔录的, 合议庭应当允许当事人各方分别对证人鉴定人或勘验人以交互询问的方式进行质证对当事人申请证人出庭作证或申请鉴定的, 应当由提出申请的一方当事人首先进行直接询问, 然后由对方当事人进行反询问, 必要时可以由当事人各方再次进行交互询问, 直至双方认为没有必要继续询问为止合议庭依职权决定证人出庭作证或进行鉴定勘验的, 应当由原告首先进行直接询问, 然后由被告进行反询问, 必要时可以由当事人各方再次进行交互询问, 直至双方认为没有必要继续询问为止理由 : 有利于检验证人证言的真实性本会建议增加一条法庭调查中的认证与质证归纳 : 在法庭调查中, 合议庭应当对双方提供并经质证的证据逐一审查判断, 进行认证在法庭调查结束之后法庭辩论开始之前, 合议庭应当对法庭调查结果进行确认, 引导当事人在调查确认的事实和证据基础之上进行法庭辩论理由 : 有利于有效质证和保障当事人辩论权利本会建议将原法第一百二十七条本条修改如下法庭辩论顺序的合理化 : 法庭辩论程序应当按照如下顺序进行 : (1 ) 宣布法庭辩论规则 ; (2 ) 原告及其诉讼代理人发言 ; (3 ) 被告及其诉讼代理人发言 ; (4 ) 合议庭合议并征求当事人意见, 明确辩论焦点 ; (5 ) 原被告双方互相辩论法庭辩论结束后, 合议庭应当合议, 进行辩论总结理由 : 与时俱进, 与现行司法解释一致本会建议增加一条辩论权的保障 : 当事人进行法庭辩论时, 除非重复已经辩论过的内容或与本案无关的内容, 合议庭不得制止当事人一方不得打断对方当事人的发言, 必要时可向合议庭举手示意申请发言法庭辩论时, 合议庭不得对案件性质是非责任发表意见, 不得与当事人辩论法院裁判应当完整表述当事人各方口头和书面的辩论意见, 并对是否采纳当事人意见及其理由进行说明, 否则应当发回重审理由 : 有利于保障当事人辩论权利, 防止司法恣意本会建议增加一条法庭辩论的证据基础 : 当事人应当运用经法院庭前证据交换程序或法庭调查程序组织质证, 并经法庭确认真实性合法性关联性的证据进行法庭辩论法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由

理由 : 有利于有效辩论和保障当事人辩论权利本会建议将原法第一百三十五条本条修改如下院长延长审限权限的限制 : 人民法院适用普通程序审理的案件, 应当在立案之日起六个月内审结有特殊情况需要延长的, 由本院院长批准, 可以延长三个月 ; 还需要延长的, 报请上级人民法院批准理由 : 将延长期限从六个月缩短为三个月, 避免院长延长权滥用导致长时间延长审限, 导致案件久拖不定,

56 理由 : 有利于有效辩论和保障当事人辩论权利本会建议将原法第一百三十五条本条修改如下院长延长审限权限的限制 : 人民法院适用普通程序审理的案件, 应当在立案之日起六个月内审结有特殊情况需要延长的, 由本院院长批准, 可以延长三个月 ; 还需要延长的, 报请上级人民法院批准理由 : 将延长期限从六个月缩短为三个月, 避免院长延长权滥用导致长时间延长审限, 导致案件久拖不定, 损害当事人的利益法工委草案建议将原法第一百三十八条改为第一百五十一条, 第一款修改为判决书应当写明判决结果以及作出该判决的理由判决书内容包括 : ( 一 ) 案由诉讼请求争议的事实和理由 ; ( 二 ) 判决认定的事实和适用的法律及其理由 ; ( 三 ) 判决结果和诉讼费用的负担 ; ( 四 ) 上诉期间和上诉的法院本会赞同法工委草案修改意见, 并建议增加一项作为第 ( 二 ) 项裁判文书必须记载证据和辩论意见, 其余各项依次顺延 : ( 二 ) 各方所依据的证据和各方当事人的辩论意见或代理意见 ; 理由 : 很多法院判决缺乏该项内容, 不足以锁定审庭全部事实, 为枉法裁判提供了条件第十四章第二审程序本会建议在本章中增加一条第二审期间的保全处理 : 当事人在第二审人民法院审理期间申请保全或者申请延长保全期限的, 由第二审人民法院依当事人申请或依职权采取第二审判决或裁定生效后, 原审原告胜诉的, 人民法院应当立即解除原告此前提供的担保并维持保全措施直至执行终结为止 ; 原审原告败诉的, 人民法院应当立即解除保全措施理由 : 为保证保全的及时性和有效性, 或者为及时解除保全或担保, 当事人在第二审人民法院审理期间申请保全或者申请延长保全期限的, 应由第二审人民法院负责处理本会建议删除原法第一百五十二条中经过阅卷和调查, 询问当事人, 在事实核对清楚后, 合议庭认为不需要开庭审理的, 也可以径行判决裁定废除变相书面审理理由 : 民事诉讼法第一百五十二条规定了二审可以阅卷询问式审理 ( 径行判决 ), 法律和司法政策关于审理方式的这种含糊规定导致变相书面审理的普遍存在, 审判过程出现程序展开不充分, 实践中绝大多数案件均以所谓谈话方式进行, 可改可不改的坚决不改 ; 绝大多数案件维持原判, 很少改判或被发回重审, 哪怕一审裁判存在严重问题在审理方式上, 第二审法院拥有无须开庭而径行判决的权力, 也往往导致第二审程序不过走走过场而已, 很难实现第二审程序纠错和监督的功能, 导致所谓的两审终审制蜕变为事实上的一审终审制第十五章特别程序第三节宣告失踪宣告死亡案件本会建议增加一条 : 其他利害关系人必须参加诉讼一方利害关系人申请宣告公民失踪或死亡的, 法院必须通知或公告被申请人近亲属等其他利害关系人参加诉讼宣告失踪宣告死亡案件必须开庭审理法院对宣告失踪宣告死亡案件应当进行开庭审理, 并允许申请人被申请人和所有参加诉讼的利害关系人进行质证和辩论理由 : 诉讼实践中经常出现个别利害关系人为个人目的, 在其他近亲属等利害关系人不知情的情况下滥用司法程序对公民进行恶意申请宣告公民失踪或死亡第四节认定公民无民事行为能力限制民事行为能力案件本会建议增加四条, 以完善认定公民无民事行为能力限制民事行为能力案件适用程序和疑似精神障碍患者强制诊断程序 : 第一条其他利害关系人必须参加诉讼一方利害关系人申请认定公民无民事行为能力限制民事行为能力的, 法院必须通知或公告被申请人近亲属等其他利害关系人参加诉讼第二条认定公民无民事行为能力限制民事行为能力案件必须开庭审理法院对认定公民无民事行为能力限制民事行为能力案件应当进行开庭审理, 并允许申请人被申请人和所有参加诉讼的利害关系人进行质证和辩论第三条疑似精神障碍患者强制收治的司法救济疑似精神障碍患者发生伤害他人人身安全行为或危害公共安全行为, 或者有证据证明其可能发生伤害他人人身安全行为或危害公共安全行为, 被公安机关送往专业医疗机构进行精神障碍诊断, 疑似精神障碍患者本人或者其近亲属对医疗机构作出的确诊结论有异议的, 可以在十五天之内向该患者住所地基层人民法院申请认定其行为能力人民法院受理申请人的申请后, 应当在三日内组成合议庭, 将申请书送达被申请人并通知疑似精神障碍患者的所有其他近亲属以第三人身份参加认定程序疑似精神障碍患者本人提出申请的, 有权委托诉讼代理人人民法院组成合议庭后, 应当在五日之内指定精神障碍司法鉴定机构对被申请人进行鉴定第四条精神障碍患者强制住院的司法救济间歇性精神障碍患者本人和精神障碍患者的监护人近亲属不服医疗机构作出的非自愿住院治疗决定的, 可以在十五天之内向人民法院申请撤销该决定人民法院受理申请人的申请后, 应当在三日内组成合议庭, 将申请书送达被申请人并通知精神障碍患者的所有其他近亲属以第三人身份参加认定程序被申请人有权委托代理人人民法院应当在精神障碍患者住院治疗鉴定结论作出后五日内进行开庭审理理由 : 诉讼实践中经常出现个别利害关系人为个人目的, 在其他近亲属等利害关系人不知情的情况下滥用司法程序对公民进行恶意认定公民无民事行为能力限制民事行为能力, 少数情况下公民因上访等事由被精神病而缺乏救济途径, 设立此款旨在建立民事诉讼法与即将制定的精神卫生法的衔接机制, 有效保障基本人权法工委草案建议增加一节 : 第六节确认调解协议案件

第一百九十二条申请司法确认调解协议, 由双方当事人依照人民调解法等法律, 自调解协议生效之日起三十日内, 共同向调解组织所在地基层人民法院提出本会建议一方当事人即可申请确认调解协议 : 将本条中的共同向调解组织所在地基层人民法院提出修改为任何一方均可向调解组织所在地基层人民法院提出理由 : 申请司法确认调解协议往往出于一方当事人的意愿, 实践中共同申请确认的可能性不大

57 第一百九十二条申请司法确认调解协议, 由双方当事人依照人民调解法等法律, 自调解协议生效之日起三十日内, 共同向调解组织所在地基层人民法院提出本会建议一方当事人即可申请确认调解协议 : 将本条中的共同向调解组织所在地基层人民法院提出修改为任何一方均可向调解组织所在地基层人民法院提出理由 : 申请司法确认调解协议往往出于一方当事人的意愿, 实践中共同申请确认的可能性不大第十六章审判监督程序法工委草案建议将原法第一百七十九条修改为第一百九十八条当事人的申请符合下列情形之一的, 人民法院应当再审 : ( 一 ) 有新的证据, 足以推翻原判决裁定的 ; ( 二 ) 原判决裁定认定的基本事实缺乏证据证明的 ; ( 三 ) 原判决裁定认定事实的主要证据是伪造的 ; ( 四 ) 原判决裁定认定事实的主要证据未经质证的 ; ( 五 ) 对审理案件需要的主要证据, 当事人因客观原因不能自行收集, 书面申请人民法院调查收集, 人民法院未调查收集的 ; ( 六 ) 原判决裁定适用法律确有错误的 ; ( 七 ) 审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的 ; ( 八 ) 无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人, 因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由, 未参加诉讼的 ; ( 九 ) 违反法律规定, 剥夺当事人辩论权利的 ; ( 十 ) 未经传票传唤, 缺席判决的 ; ( 十一 ) 原判决裁定遗漏或者超出诉讼请求的 ; ( 十二 ) 据此作出原判决裁定的法律文书被撤销或者变更的 ; ( 十三 ) 审判人员审理该案件时有贪污受贿, 徇私舞弊, 枉法裁判行为的本会赞同法工委草案修改意见, 并建议增加一条, 作为第一百九十九条 : 管辖错误可以申请再审的保留管辖错误的, 当事人可以申请再审, 人民法院应当再审案外人可以申请再审遗漏应为必要共同诉讼当事人的案外人的, 或案外人对执行标的物主张权益且无法提起新的诉讼解决争议的, 案外人可以申请再审, 人民法院应当再审理由 : 第一款为 2007 年民事诉讼法修正案刚刚修改的内容, 且司法实践中地方保护主义十分严重, 管辖一旦错误, 诉讼结果多数一边倒, 不宜很快废止第二款为 2008 年最高人民法院制定的司法解释, 即关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释中第 5 条和第 4 2 条涉及案外人提起再审条件及如何处理的意见, 应当吸收入法法工委草案建议将原法第一百八十一条修改为第二百零二条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查, 符合本法规定的, 裁定再审 ; 不符合本法规定的, 裁定驳回申请有特殊情况需要延长的, 由本院院长批准因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理最高人民法院高级人民法院裁定再审的案件, 由本院再审或者交其他人民法院再审, 也可以交原审人民法院再审本会赞同法工委草案修改意见, 并建议在该条第一款后加一句院长延长审限权限的限制 : 经院长批准的延长最长不能超过两个月, 并且只能批准延长一次理由 : 避免院长延长权滥用导致无限期延长审限, 导致案件久拖不定, 损害当事人的利益第三编执行程序第十九章一般规定本会建议在原法第二百一十三条中增加一款申请撤销仲裁裁决被驳回的不得另行申请不予执行 : 仲裁裁决被人民法院裁定不予撤销的, 申请人不得另行申请不予执行理由 : 在仲裁实践中, 经常遇到的立法矛盾是仲裁法第 5 8 条的规定与民诉法第条的规定条件不一致, 在仲裁裁决后经常出现当事人既申请撤销裁决, 又申请不予执行, 而受理的法院又不是同一个, 因此立生了很多司法混乱在执行这两条规定时, 又出现涉外仲裁与国内仲裁的申请和审理标准不一, 引起了相应的矛盾有的当事人又对法院作出的不予执行或予以撤销裁决的裁定, 认为不正确而提出上诉或申诉第二十一章执行措施本会建议修改原法第二百三十一条 ( 被执行人不履行法律文书确定的义务的, 人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境, 在征信系统记录通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施 ), 在其后增加限制高消费的内容限制不履行义务人的高消费行为 : 被执行人不履行法律文书确定的义务的, 人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境, 限制其在基本生活工作支出以外乘坐公共交通工具以外的交通工具入住星级宾馆等高消费行为, 在征信系统记录通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施理由 : 被执行人只有在没有实际支付能力的情况下才可以暂不履行法律文书确定的义务, 如有在基本生活工作支出以外乘坐公共交通以外的交通工具人住星级宾馆等高消费行为, 实质上就是拒不履行生效裁判, 一经发现, 应予制裁, 以便有效缓解执行难的问题司法实践中各地方也实际已经按此执行, 效果良好注本修改建议稿总协调人为中华全国律师协会副秘书长里红, 总执笔负责人为中华全国律师协会宪法与人权委员会秘书长李轩 ( 中央财经大学法学院副教授诉讼法学博士, 兼职律师 ), 参与起草执笔的律师 ( 包括兼职律师 ) 主要有朱树英吴革谭秋桂庞标楼韬李刚宋明志周泽徐灿秦兵等

浅议消费者权益保护中的惩罚性赔偿文陈邓娇中国政法大学惩罚性损害赔偿也称示范性的赔偿或报复性的赔偿, 是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿, 它具有补偿受害人遭受的损失惩罚和遏制不法行为等多重功能惩罚性赔偿主要是美国法中与补偿性赔偿相对应的一项特殊民事赔偿制度, 它通过让加害人承担超出实际损害数额的赔偿, 以达到惩罚和遏制严重侵权行为的目的

58 浅议消费者权益保护中的惩罚性赔偿文陈邓娇中国政法大学惩罚性损害赔偿也称示范性的赔偿或报复性的赔偿, 是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿, 它具有补偿受害人遭受的损失惩罚和遏制不法行为等多重功能惩罚性赔偿主要是美国法中与补偿性赔偿相对应的一项特殊民事赔偿制度, 它通过让加害人承担超出实际损害数额的赔偿, 以达到惩罚和遏制严重侵权行为的目的但由于该制度本身存在诸如合宪性以及过高的赔偿数额等问题, 也是英美法系一直以来颇具争议的法律制度之一由于传统大陆民法在民事赔偿领域实行同质补偿原则, 因此这一制度虽然对大陆法系产生了一定影响, 但大多限于理论探讨, 至今仍未被大陆法系国家所普遍接受我国关于惩罚性赔偿的规定, 见于消费者权益保护法第 4 9 条 : 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的, 应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失, 增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍一惩罚性赔偿的起源追溯惩罚性赔偿制度最早起源于古巴比伦的法律, 也有学者认为多倍赔偿早在两千多年前的古希腊罗马和埃及已经采用在罗马法中甚至已产生了关于惩罚性赔偿的观点有人考证, 在中世纪英国已产生惩罚性赔偿制度, 当时主要适用于欺诈和不当阐述但大多数学者普遍认为, 英美法系中的惩罚性赔偿最初起源于年英国法官 Lord C a m d e n 在 H u c k le v. M oney 一案中的判决在美国则是在年的 G e n ay v. N o r r is 案中最早确认了这一制度 1 7 世纪至 1 8 世纪, 惩罚性损害赔偿主要适用于诽谤诱奸恶意攻击私通诬告不法侵占住宅占有私人文件非法拘禁等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦的案件, 至 1 9 世纪中叶, 惩罚性赔偿已被法院普遍采用二惩罚性赔偿的特点惩罚性赔偿是损害赔偿的一种, 与补偿性损害赔偿相对, 是指当被告以恶意故意欺诈或放任之方式实施加害行为而致原告受损时, 原告可以获得除实际损害赔偿金之外的损害赔偿惩罚性赔偿具有如下特点 : 第一, 从目的和功能来说, 惩罚性赔偿是由赔偿和惩罚所组成的它的功能不仅在于弥补受害人的损害, 而且在于惩罚和制裁严重过错行为当加害人主观过错较为严重, 尤其是动机恶劣具有反社会性和道德上的可归责性时, 法官和陪审团可以适用此种赔偿惩罚性赔偿注重惩罚, 同时通过惩罚以达到遏制不法行为的目的第二, 从赔偿责任的构成要件来说, 与补偿性的赔偿相比, 它虽然也要以实际损害的发生为适用的前提, 但赔偿的数额主要不以实际的损害为标准, 而要特别考虑加害人的主观过错程度主观动机赔偿能力等多种因素第三, 从赔偿范围来看, 惩罚性赔偿并不以实际的损害为限, 其数额均高于甚至大大高于补偿性损害赔偿在许多情况下, 惩罚性赔偿是在实际的损害不能准确地确定, 通过补偿性赔偿难以补偿受害人损失的情况下所适用的第四, 从能否约定来看, 合同法允许当事人事先约定违约损害赔偿, 而且这种约定可能具有惩罚性, 但这并不是惩罚性赔偿惩罚性赔偿的数额可能是由法律法规直接规定的, 也可能是由法官和陪审团决定的, 但不可能由当事人自由约定, 在这一点上与补偿性赔偿不同补偿性赔偿的理论模式在于损害 - 救济, 受害人所受损害, 要通过对加害人可以赔偿来弥补, 此即补偿性赔偿而与补偿性赔偿的产生机理不同, 理论惩罚性赔偿目的已经不限于实现个案公平, 对受害人一个人进行救济, 而是着眼于整个社会的公平, 必要时候, 不惜通过个案的不公平来实现这时的不公平在于基于被害人小损害而引发的诉讼, 法院对被告科以重罚三选择适用惩罚性赔偿的原因 2 0 世纪以来, 大公司和大企业蓬勃兴起, 各种不合格的商品导致对消费者损害的案件也频繁发生, 由于大公司财大气粗, 对于消费者补偿性的赔偿难以对其为追逐盈利而制造和销售不合格甚至危险商品的行为起到遏制作用, 惩罚性损害赔偿遂逐渐适用于产品责任, 同时赔偿的数额也不断提高在英美国家对惩罚性赔偿的批评中, 有人认为, 惩罚

性赔偿包括律师费的支付, 而律师可以大量提高其收费, 这对支付费用的被告不公平这当然是对英美或是欧陆法制提出的批评, 因为在中国, 消费者权益保护法所规定的惩罚性赔偿不是太多, 而是太少不是对支付费用被告的不公平, 而是对原告 ( 受害人 ) 的不公平, 不仅饱受其害, 并且若是希望举起法律武器以自卫, 反而造成更大的物质与精神损失, 息事宁人或不了了之于是成了现实中的常态

59 性赔偿包括律师费的支付, 而律师可以大量提高其收费, 这对支付费用的被告不公平这当然是对英美或是欧陆法制提出的批评, 因为在中国, 消费者权益保护法所规定的惩罚性赔偿不是太多, 而是太少不是对支付费用被告的不公平, 而是对原告 ( 受害人 ) 的不公平, 不仅饱受其害, 并且若是希望举起法律武器以自卫, 反而造成更大的物质与精神损失, 息事宁人或不了了之于是成了现实中的常态使得经营者更无所畏惧, 愈发嚣张, 很容易因为逐利的诱惑而置整个社会利益于不顾相反, 若是有了惩罚性赔偿的规定与适用, 企业与消费者这一惯常表现的强势 - 弱势格局则会有所改变, 趋向平等企业不敢店大欺客, 心有忌惮愿意与消费者坐到谈判桌前, 显然更易实现两者利益的平衡, 而非不利于鼓励当事人之间达成和解, 通过调解解决纠纷惩罚性赔偿刺激了诉讼, 这从经济上说也是不合理的四对王利明教授观点的检讨王利明教授不支持在产品责任中扩大适用惩罚性赔偿, 他认为在中国的市场经济尚处于发展阶段的情况下是弊大于利的对此他的理由如下 : 第一, 惩罚性赔偿的运用将会使许多企业背上过重的经济负担, 甚至可能导致这些企业破产, 这对经济的发展和社会的稳定没有好处第二, 惩罚性赔偿也不一定能保护消费者的利益因为惩罚性赔偿作出以后, 公司将会通过提高产品的价格将惩罚转嫁给消费者, 也可能通过保险而将赔偿转嫁给公众惩罚性赔偿应与责任保险制度联系在一起, 而我国的责任保险制度尚不健全第三, 惩罚性损害赔偿的遏制作用过大, 也会妨碍人们的行为自由这特别表现在产品责任领域, 如生产商不敢开发研制和使用新产品与新技术等, 从而影响技术的更新换代, 妨害高新技术产业的发展第四, 惩罚性赔偿也不能完全解决产品的安全问题因为许多产品的缺陷可能是企业事先不知道的, 因此惩罚性赔偿无助于遏止这类危险产品的生产因而除非产品的经营者在提供产品时具有欺诈行为, 否则在绝大多数情况下, 即使受害人能够主张侵权责任, 也不能当然获得惩罚性赔偿对于第一条理由, 笔者认为, 乱世当用重典在目前中国这样的特殊国情下, 在一个连婴儿喝的奶粉都可致命的年代, 出于人命关天的考量, 运用惩罚性赔偿机制, 不仅是要让许多企业背上过重的经济负担, 甚至是要让不合格的企业关门倒闭, 培养一批本分守法的公司企业, 用法律的执行与制度的规制, 逼迫企业承担起自己本身的社会责任, 净化我们的市场环境对于第二条理由, 我们一方面不必讳言各种制度都有其两面性, 惩罚性赔偿也会被企业钻空子加以规避 ; 另一方面, 也必须清楚地认识到, 在一个自由竞争的市场中, 消费者遇到价格高昂的商品自然会用脚投票, 不是非买不可, 且可以仰赖于配套设施的辅助, 比如物价局工商局的监管, 可以遏制制度的负面效应各项政策均应有执行人, 刺激内需的各项措施多出自政府, 政府为了更好地实现经济目的和保障消费者的信心, 应该加大执法力度管理经营者的各种行为, 及时处理各种投诉, 同时清理市场中的各种不良现象, 规范市场行为只有执法监管到位, 让消费者感同身受, 自然就会增加消费信心我们国家的责任保险尚不健全, 似乎不足以构成拒绝引进制度的充分理由, 就跟不因噎废食一样对于理由四, 笔者也不认为惩罚性赔偿可以完全解决产品的安全问题, 但是既然有此功效, 何必拒绝? 况且惩罚性赔偿制度的引进与改良, 适用消费者权益保护法第 4 9 条, 就是有关于欺诈, 这就足矣五对消费者权益保护法第 4 9 条的修改意见当年我国消费者权益保护法立法价值的经济基础已出现了很大的变化, 在当前新的经济形势下, 立法应寻求新的价值方向, 突破其原有的某些不合理限制, 真正做到保护消费者的合法权益, 达到消费者权益保护法立法的应有价值目标笔者认为, 为了更好的发挥惩罚性赔偿的功效, 我们在下一步修改消费者权益保护法第 4 9 条时, 应该更加灵活地确定惩罚性赔偿金数额双倍赔偿在司法实践中的积极作用已经显现, 但消费者作为弱者, 他们维权的艰难与获赔的数额长久以来相差悬殊消费者面对的是纷繁复杂的对手 : 公司企业往往资金雄厚, 可以从容应诉 ; 地下工厂则是行迹诡秘 ; 短视的地方保护主义占据着某些地方政府的头脑, 故有必要进一步在赔偿金的数额上对消费者进行倾斜性保护不应当仅仅规定一个双倍赔偿, 也不应机械地具体规定惩罚性赔偿金数额, 因为这样的规定过于僵死, 不够灵活正确的做法是, 赋予法官自由裁量权, 当然为了避免法官滥用自由裁量权, 可以在该数额与受害人所受损害额或加害人的受益额间设定一个合理的比例关系

美国律师协会的学生会员制度文李晓辉北京外国语大学法律职业是一个知识的共同体, 更是一个价值观念和伦理的共同体, 这一共同体的形成高度仰赖某种传统的建立和传承西方现代法律职业的建立, 起源于某种师承关系, 如早期英国律师职业的学徒制和法国法律职业的家族化传统的代际传承, 葆有了这个职业独立的精英气质, 也建立了融汇于血脉的正义追求法治精神就是法律职业传统的积淀和弘扬

60 美国律师协会的学生会员制度文李晓辉北京外国语大学法律职业是一个知识的共同体, 更是一个价值观念和伦理的共同体, 这一共同体的形成高度仰赖某种传统的建立和传承西方现代法律职业的建立, 起源于某种师承关系, 如早期英国律师职业的学徒制和法国法律职业的家族化传统的代际传承, 葆有了这个职业独立的精英气质, 也建立了融汇于血脉的正义追求法治精神就是法律职业传统的积淀和弘扬西方的法律职业将这种传统发展成为凝聚法律人的精神家园, 十分珍视并竭尽所能地加以传承, 力图使其薪火相传生生不息因为法律人明白, 如果法律职业的传统在自己的手中破灭, 后继者将失去他们的精神家园法律职业的当下只有与他们的未来建立紧密的知识和价值联系, 这个职业才可能江山代有才人出, 享有尊严和荣光法律职业后继者们的素养就是这个职业的未来, 英美律师职业与法学教育联系紧密, 不仅表现在其直接控制法律教育, 如美国法学院的律师协会认证制度方面, 还表现在律师行业与法科学生的直接联系上美国律师协会的法学院学生会员制度就是学生个人与行业组织直接联系的具体体现从全美律师协会 ( A B A ) 到各州和各大城市的律师协会, 基本上都有学生会员制度以全美律师协会为例, 所有 A B A 认证法学院的学生都可以申请成为该协会的学生会员, 一年的会费只需 2 5 美元, 三年的优惠会费是 6 0 美元有些地方协会的会员费用更低, 比如纽约州一年只要 1 0 美元, 而威斯康辛州律师协会的学生会员是免费注册的成为 A B A 学生会员后可以享有的利益包括 :1. 通过定期发送的杂志和邮件获得最新的包括立法司法法律职业等方面的信息 ;2. 获得全面的职业指导, 包括工作机会信息职业发展趋势工作小帖士职业建议等, 并可以获得职业伦理问题热线的帮助 ;3. 可以申请加入 A B A 2 2 个分委员会 6 个部门和 6 个论坛, 与专注于某一领域的包括律师法官检察官和法学教授在内的法律人建立更紧密的职业联系, 同时还有机会参加编写各律师协会组织的各种法律专刊 ;4. 学生可以免费或优惠参加律师协会组织的学术会议业界餐会海外学习等活动, 与业内精英面对面交流 ;5. 可以成为其所在大学和所在城市的学生会员代表, 参与学生部领导层, 加入 A B A 学生部的决策机构, 并享有民主权利, 直接参与与学生利益有关的规则如学生投诉条例的制定和修改, 以及其他决策制定 ;6. 以优惠价格获取其他丰富的 A B A 出版物和各种资源, 包括可以优惠获得各种保险租车机票旅馆和其他商品折扣全美律师协会设有学生部, 学生部的工作包括 : 定期出版学生律师杂志各种电子信息简报编辑职业丛书等各种法律专刊和其他出版物, 发布最新的法律发展法学教育和职业信息 ; 提供网上远程教育课程, 包括网络学位课程提供包括简历书写实习就业方向和律师事务所信息律师参与的模拟招聘等形式的就业指导 ; 提供包括保险贷款在内的各种学生优惠的产品和服务 ; 组织全美法律文书写作竞赛全美法律实务技巧竞赛仲裁竞赛客户咨询竞赛谈判竞赛等各种比赛 ; 组织评比国家奖学金等学生奖学金 ; 组织各种活动, 包括为公共事业提供法律服务的工作一天计划关心精神健康的精神健康计划老兵激励计划收入所得税志愿者计划公益活动计划等, 引导学生关注社会问题全美律师协会还在各地各法学院帮助建立 S B A ( 即 S tudent B a r A s s o c ia tio n ), 建立并发展 A B A 与各大 S B A 的联系, 鼓励学生组织参与职业活动, 密切与学生的联系笔者在美学习期间, 常常有 A B A 州和本城市的律师协会到法学院举办各种活动, 包括演讲报告餐会等等一些律师分会, 如行政律师刑事律师环境公益律师分会还经常单独举办活动, 宣讲投身公益法律服务的意义, 热情地邀请和感染后生加入他们的行列, 为公益事业贡献力量这些渠道和窗口所提供的不仅仅是指导和帮助, 更多的是感染和感召, 让学生们在未真正从业之前已有一定的身份认同和职业归属感, 一定程度上了解了这个职

61 业的光荣与尊严, 也对职业风险和责任有所认识事实上, 美国学生在进入法学院伊始就已经被视为法律职业群体的一员, 已经开始了他们的法律人生涯作为后来人, 他们得到了来自业内前辈和行业协会的关心和引导, 受到了那些业内精英的感召和影响, 也听到了那些成熟之声的告诫和警告 ( 想想霍姆斯法官那些伟大的演说, 大都是在法学院的活动中或者是在勉励后辈的餐会上留下的 ) 在这种意义上, 美国的法科学生是幸福的他们不再跌跌撞撞懵懵懂懂地进入一知半解的行当, 不再需要以 - 己之力费劲地跨越大学与法律实践之间那道高高的山梁, 不再仅仅被作为廉价劳动力对待他们自信而又理性地开始自己的职业生涯, 因为他们是在前辈的关切和引导中走过来的中国律师业内, 已有相当多的精英人士开始认识到职业传统的建立传承与晚生后辈的成长之关系, 并积极投身参与法学教育他们担任校外导师提供实习机会悉心指导实习生资助法学院的各种学术和学生活动. 让我们看到了这个行业未来的希望但是, 个别律师的行动并没有凝聚成有组织的力量, 我们的行业协会仍然需要加入其中, 通过各种方式, 特别是与学生的直接交流, 为学生提供具体而有效的引导和帮助只有让法科学生们能够在行业前辈关切的目光中成长, 我们的职业才会拥有更加美好的未来律师所的故事 ( 暂定名 ) 万元征喜剧名为了践行党中央对文化建设的要求, 丰富律师文化, 北京岳成律师事务所出资筹拍 3 0 集电视连续剧律师所的故事 ( 暂定名 ), 现在剧本大纲初稿已经完成年 1 2 月日, 岳成律师事务所在凤山温泉度假村举行律师所的故事 ( 暂定名 ) 故事大纲研讨会, 知名导演编剧及相关专家学者共 2 0 余人应邀出席, 对该剧故事大纲进行了讨论律师所的故事 ( 暂定名 ) 为正剧, 力求用真实案例法律知识和经常发生在人们身边的法律问题等, 再现律师工作学习生活成长中的酸甜苦辣通过塑造中国律师的正面形象, 让人们感受到中国律师是我国民主法治的建设者公平正义的捍卫者当事人合法权益的维护者社会和谐稳定的促进者, 体现中国律师精神, 为中国律师树碑立传为六五普法提供一个鲜活的影视普法教材为了能够将该剧的剧本创作好, 更好更真实地反映律师在维护当事人合法权益和践行法治理念中的重要作用, 岳成律师事务所现面向社会 ( 尤其是律师同行 ) 征集中国律师精神案例和剧名, 借助律师同行和社会的智慧, 集大家之力把本剧拍好其中剧名征集为有奖征集, 应征剧名的中选者将获得由岳成律师事务所提供的一万元现金奖励 ( 税前 ) 剧名相同的将以时间为序, 奖励该应征剧名最早的提交者剧名有奖征集的截止日期为年 1 月 3 1 日, 公布日期为年 2 月, 详情见岳成网 (w w w.y u e c h e n g.c n ) 案例要求 : 内容丰富情节曲折故事性强, 能够充分体现律师的重要作用中国律师精神征集要求 : 简洁精炼, 能够反映中国律师的时代特点和职业特征剧名要求 : 简约大气令人印象深刻, 能够体现本剧的主题参与方式 : 请将您的应征内容及个人信息填写于岳成网 (w w w. y u e c h e n g.c n ) 的专题网页并提交 ( 您的联系方式等个人信息并不会因此而被公示 ) 本次活动专题讨论区为岳成网论坛律师所的故事 ( 暂定名 ) 电视连续剧讨论专区网址 :h ttp :/ / w w w.yu ech en g. c n /D is c u z /s h o w fo ru m 28.aspx

严格把握审查逮捕条件文张保红赵金河北省保定市南市区人民检察院逮捕是刑事诉讼中最为严厉的强制措施, 它剥夺犯罪嫌疑人被告人的人身自由, 将其长期置于司法机关的控制之下, 往往要持续到人民法院判决生效为止现实中, 因对逮捕条件把关不严造成的不当逮捕比较普遍如何在现有机制下严把逮捕条件, 提高审查逮捕案件质量, 是目前亟待解决的一个重要问题一

62 严格把握审查逮捕条件文张保红赵金河北省保定市南市区人民检察院逮捕是刑事诉讼中最为严厉的强制措施, 它剥夺犯罪嫌疑人被告人的人身自由, 将其长期置于司法机关的控制之下, 往往要持续到人民法院判决生效为止现实中, 因对逮捕条件把关不严造成的不当逮捕比较普遍如何在现有机制下严把逮捕条件, 提高审查逮捕案件质量, 是目前亟待解决的一个重要问题一批准逮捕案件质量现状就我国逮捕案件质量而言, 目前可以说有两个特点 : 一是批捕率高, 二是不当逮捕比例较大从最高检察院公布的数据来看, 我国的批准逮捕率平均高达 % 刑事诉讼法规定的逮捕条件有三 : 一是罪疑条件, 即有证据证明有犯罪事实 ; 二是刑罚条件, 即有证据证明可能判处有期徒刑以上刑罚 ; 三是必要性条件, 即有证据证明有逮捕必要以捕后案件的处理结果考量, 撤销案件绝对不诉存疑不诉宣判无罪当属错误逮捕 ; 相对不诉没有判处有期徒刑以上刑罚的, 则属于不当逮捕我们可以从逮捕案件的处理结果大致推断批准逮捕决定的正确率和适当率年 8 月, 最高检察院在宁夏银川召开全国检察机关侦查监督改革工作座谈会, 公布了如下数据 : 年上半年, 全国检察机关对公安机关提请逮捕的案件共批准逮捕人, 其中批捕以后撤销案件的 8 6 人 ( 没有自侦案件决定逮捕后撤销案件统计数据 ), 不起诉的人 ( 其中自侦案件 8 9 人 ), 宣判无罪的有 3 7 人 ( 其中自侦案件 4 人 ), 判轻刑 ( 判处拘役管制单处附加刑判处徒刑缓刑 ) 有人 ( 缺乏自侦案件判轻刑统计数据 ), 四项合计人, 占批捕总数的 % 再看某基层院的统计数据 : 年共批准逮捕人, 没有逮捕后撤案不起诉和法院判决无罪的案件而判处轻刑的却有人, 高达 % 其中判处拘役 4 2 人管制 3 9 人单处附加刑 1 9 人徒刑缓刑 2 5 人即使不计算判处徒刑缓刑的案件, 违反逮捕刑罚条件的轻刑判决也占到了批捕总数的 %, 超过 1 /4 从上述统计数据可以看出, 我国每年因不符合逮捕刑罚条件被不当逮捕的人占有相当大的比例, 逮捕质量不容乐观二不当逮捕的危害及成因逮捕这一最严厉的强制措施, 正确及时地适用可以发挥其打击犯罪维护社会秩序的重要作用, 有效防止犯罪嫌疑人串供毁灭证据自杀逃跑或者继续犯罪, 有助于全面准确及时收集证据查明案情证实犯罪并确保刑事诉讼活动的顺利进行但是如果适用不当, 就会伤害无辜, 侵犯公民的人身权利和民主权利, 破坏法制的尊严和权威, 损害公安司法机关的威信 ( 一 ) 不利于保护公民人身权利和民主权利我国刑事诉讼法第 1 2 条规定 : 未经人民法院依法判决, 对任何人都不得确定有罪逮捕是一种刑事诉讼的强制措施, 它的作用是为了保证刑事诉讼的顺利进行, 而不是对犯罪嫌疑人的刑事处罚对于虽有证据证明有犯罪事实但不具备逮捕刑罚要件和必要性要件的刑事案件犯罪嫌疑人进行逮捕, 是对其公民权利的一种侵犯如某基层院办理的一起盗窃案件 : 犯罪嫌疑人刘某和赵某分别是 18 岁和 1 7 岁的青年, 刚刚高中毕业, 赵某还考取了某高校两人在本市有固定住所, 父母均有工作年 8 9 月, 为了筹措上网费用, 他们伙同另外两名高中在校生郝某李某共同盗窃电动自行车电瓶 4 块, 价值元, 检察院以盗窃罪对犯罪嫌疑人刘某和赵某批准逮捕 ( 郝某李某因参与盗窃次数少数额小未批捕 ) 试问该案犯罪嫌疑人能被判处徒刑以上刑罚吗? 如果不能, 对其逮捕是不是已经侵犯了他们的合法权利, 赵某的大学恐怕也上不成了, 对其一生的影响更是难以预测如果对二人取保候审, 由父母管教, 是不是也能保证刑事诉讼正常进行? ( 二 ) 增加国家的司法成本, 造成司法资源浪费国外研究成果表明 : 非监禁刑的经费开支要大大少于监禁刑的经费开支我国是一个地域辽阔人口众多的国家, 司法资源相对有限对于不具备逮捕条件的犯罪嫌疑人采

用逮捕这种强制措施, 不可避免地要增加羁押场所的建设费用工作人员费用以及运行费用等司法成本, 使有限的司法资源不能配置到最需要投入的地方三几点建议现有条件下如何提高审查逮捕案件质量, 减少不当逮捕, 是我们必须面对和解决的实际问题就此笔者提出以下几点粗浅意见 : ( 一 ) 克服重配合轻制约思想, 严格按照逮捕条件进行全面审查司法实践中,

63 用逮捕这种强制措施, 不可避免地要增加羁押场所的建设费用工作人员费用以及运行费用等司法成本, 使有限的司法资源不能配置到最需要投入的地方三几点建议现有条件下如何提高审查逮捕案件质量, 减少不当逮捕, 是我们必须面对和解决的实际问题就此笔者提出以下几点粗浅意见 : ( 一 ) 克服重配合轻制约思想, 严格按照逮捕条件进行全面审查司法实践中, 证据缺乏等因素使我们往往忽视了对逮捕必要性条件的审查而表面上所有自然人犯罪又都可能判处有期徒刑以上刑罚, 逮捕的刑罚条件更容易被忽略不计这种现象在刑事严打活动中尤为突出作为极其重要的考核依据, 检察院批准逮捕犯罪嫌疑人的多少直接影响着各公安机关的考核成绩, 大量刚刚够罪的案件被提请到检察机关出于与公安机关共同承担着打击犯罪的任务和重配合轻制约的观念作祟, 检察机关够罪即捕, 照顾了侦查机关的面子和成绩, 忽视了对逮捕刑罚条件和必要性条件的审查所以我们在办理审查逮捕案件时, 一定要严格审查是否符合法律和相关法律解释规定的逮捕条件, 对于不符合其中任何一个条件的, 都不能批准逮捕根据案件情况, 对于不可能判处有期徒刑执行刑的, 应当以不符合逮捕刑罚条件为由, 不予批准逮捕对于能够肯定判处有期徒刑执行刑且有逮捕必要的, 才予以批准逮捕 ( 二 ) 加强对轻刑案件的提审工作最高人民检察院公安部关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定第 2 条规定有四类案件应当讯问犯罪嫌疑人, 没有规定轻刑案件应当提讯笔者认为, 对于可能判处有期徒刑的轻刑案件, 也应当提审犯罪嫌疑人, 因为提审更有利于直观全面把握案情, 弄清犯罪嫌疑人犯罪的动机和目的, 必要时还可以走访犯罪嫌疑人的亲属同事朋友等了解犯罪嫌疑人的一贯表现在全面了解案情和犯罪嫌疑人情况的基础上再结合犯罪性质, 审查其人身危险性的大小及对其不予逮捕是否不至于发生社会危害性对于一贯表现较好犯罪后真心悔过积极退脏, 配合侦查等人身危险性较小的犯罪嫌疑人, 采取取保候审监视居住足以防止社会危害性发生的轻刑案件, 应该作出不予逮捕的决定, 用取保候审监视居住替代逮捕措施 ( 三 ) 赋予被害人参与审查逮捕程序的权利检察机关不予批准逮捕的决定与被害人的权益息息相关在被害人权益受到侵害的情况下, 一旦检察机关认定没有证据证明有犯罪事实或根据现有证据不能认定构成犯罪, 不仅不能追究犯罪嫌疑人的刑事责任, 而且被害人也难以获得民事赔偿而在无逮捕必要或者不可能判处徒刑以上刑罚的案件中, 作出不批准逮捕的决定往往会对被害人权益, 特别是民事权利产生一定影响因此, 在作出是否批准逮捕决定时, 应当给予被害人以充分发表意见的程序参与权如某基层院办结的一起故意伤害案 : 犯罪嫌疑人邱某与被害人李某为老乡, 在市场上卖早点, 因为泼水双方发生口角, 继而发展成打斗, 邱某把李某打成轻伤李某被打伤后情绪一直很激动, 公安机关没有调解成功, 以邱某涉嫌故意伤害罪提请批准逮捕检察院办案人员认为该案是老乡之间因为口角引发的刑事案件, 如果做通双方的工作, 能够调解, 可以最大限度地化解矛盾办案人约谈了被害人, 对其释法说理, 讲明利益, 最终使犯罪嫌疑人与被害人达成调解, 和好如初对犯罪嫌疑人作出了不予逮捕决定, 通知公安机关撤销案件该案正是由于及时告知被害人, 让其参与到诉讼中, 提高了案件质量, 有效化解了社会矛盾所以笔者建议 :1 赋予被害人在审查批捕阶段享有聘请律师的权利, 刑事案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属, 自案件立案侦查之日起, 可以聘请律师为其提供法律咨询代理申诉控告, 即将现行的被害人有权委托诉讼代理人的时间由审查起诉阶段提前到侦查阶段 2 赋予被害人在审查批捕阶段享有陈述和发表意见的权利 ( 四 ) 科学设定考核机制作为检察机关, 要修改逮捕案件质量标准和考核指标, 把不符合逮捕刑罚条件作为不予批准逮捕的情形之一, 把不当逮捕也纳入扣分的范围, 从而对检察机关形成严格把关的内心强制, 并给予检察机关在不予批准逮捕时说服侦查机关的理由依据作为公安机关, 开展严打等专项行动时, 不能简单地追求严打期间的拘留数批捕数起诉数, 形成不严打不办案, 一严打乱办案的怪现象, 偏离严打的本质公安机关要科学合理地设定考核项目, 并形成长效机制

合同法中合理期限规定的理解与适用文蔡晓明江苏梁溪律师事务所合理期限, 在合同法总则中前后使用共计 6 处之多, 分别出现在第二章 ( 合同的订立 ) 第 2 3 条 ; 第四章 ( 合同的履行 ) 第 6 9 条 ; 第六章 ( 合同的权利义务终止 ) 第 9 4 条第 9 5 条 ; 第七章 ( 违约责任 ) 第 1 1 0 条第 1 1 8 条适用的条件和情况分别是 :

64 合同法中合理期限规定的理解与适用文蔡晓明江苏梁溪律师事务所合理期限, 在合同法总则中前后使用共计 6 处之多, 分别出现在第二章 ( 合同的订立 ) 第 2 3 条 ; 第四章 ( 合同的履行 ) 第 6 9 条 ; 第六章 ( 合同的权利义务终止 ) 第 9 4 条第 9 5 条 ; 第七章 ( 违约责任 ) 第条第条适用的条件和情况分别是 : 承诺到达要约人的期限 ; 中止履行后对方未恢复履行能力并且未提供适当担保, 中止履行的一方可以解除合同的期限 ; 当事人一方迟延履行主要债务, 经催告后仍未履行, 当事人可以解除合同的期限 ; 法律没有规定或当事人没有约定解除权何时行使, 经对方催告后仍不行使, 该权利消灭的期限 ; 当事人一方不履行非金钱债务, 债权人未要求履行而丧失请求权的期限 ; 当事人一方因不可抗力不能履行合同应当提供证明的期限在合同法分则中, 分别于第条第条第条第条第条第条第条第条第条等诸多条文中使用合理期限, 因缺乏明确的立法标准与司法解释标准, 尺度不一, 争议较大一对合理期限中合理的理解与适用民法上的期限, 即法律行为所附之期限, 是指当事人以将来确定发生事实的到来, 决定法律行为运转效力的发生或存续或了结的附款针对于合同法律行为, 是指一方当事人要求对方履行义务的时间界限, 也是确定合同是否按时履行义务的客观标准对合理一词如何理解, 笔者认为应从如下几个方面加以考虑 : ( 一 ) 社会普遍认可的事理这一观点近似于自然法之法理也就是说, 某种情形是否合理, 没有法律强制性规定, 是社会生活约定俗成的, 而不依某一方当事人的主张一般社会公众均认为是合理的, 那么它就是合理的 ( 二 ) 交易习惯在特定的交易中, 一般都会有该种交易的持久性或连续性而形成某种交易习惯在合同双方当事人未订立明确期限时, 依该种交易习惯确定的履行期限, 即为合理期限 ( 三 ) 行业常规有的行业关于合同期限有沿用的常规, 订立合同时不再载明, 则按照行业交易常规确定期限是否合理 ( 四 ) 当事人认可的情理订立合同充分体现意思自治原则, 尊重当事人契约自由, 是合同立法的基本精神只要当事人对对方所涉处的条件或情况给予相应的理解或谅解, 就合同之期限相互认可并不反悔, 该期限即为合理期限 ( 五 ) 法官根据对同类案件的判决作出的推理这本是判例法的原则, 但鉴于两大法系的相互吸收和借鉴, 合同法业已采纳了英美法系的某些观点和做法 ( 如不安抗辩权 ), 所以法官根据同类案件的判决对期限的合理性的认定也应在某种程度上给予肯定, 但必须有一定的条件限制, 以防法官滥用自由裁量权合同法多处使用合理期限, 却未对这一概念所适用的情况作出相对细化的解释和说明, 未免过于笼统概念的不周延无疑会影响法律效力的发挥和实践操作, 故而对合理期限进行法理分析, 应当有所助益二合同法第 2 3 条第 2 款第 3 项合理期限规定的适用合同法第 2 3 条第 2 款第 3 项 : 要约以非对话方式作出的, 承诺应在合理期限内到达此条所谓合理期限, 就是要考虑给承诺必要的时间, 它涉及要约人接受要约约束期间问题, 也涉及受要约人作出承诺期间的问题承诺期限是否由法律作出明确规定, 各国做法不尽一致我国继承大陆法系之立法传统, 倾向于不在法律中明确规定而依当事人意思自治, 采用合理期限该条中的合理期限应包括三项内容 : 一是要约到达受要约人的时间 ; 二是作出承诺所必要的时间 ; 三是承诺通知到要约人所必须的时间实践中应考虑要根据每个要约的具体情况来确定, 如交易性质行业习惯以及要约采用的传递方式等多种因素予以确定联合国国际货物销售合同公约第 1 8 条之 ( 2 ) 规定, 如果表示同意的通知在发价人所规定的时间内, 如未规定时间, 在一段合理的时间内,

未曾送达发价人, 接受就成为无效, 但须适当地考虑到交易的情况, 包括发价人所使用的通讯方法的迅速程度对口头发价必须立即接受, 但情况有别者不在此限, 这一内容值得借鉴要约没有确定承诺期限的, 要约以对话方式作出的, 应当即时作出承诺, 但当事人另有约定的除外 ; 要约以非对话方式作出的, 承诺应当在合理期限内到达确定该合理的期间, 应当包括以下几个时间段 :

65 未曾送达发价人, 接受就成为无效, 但须适当地考虑到交易的情况, 包括发价人所使用的通讯方法的迅速程度对口头发价必须立即接受, 但情况有别者不在此限, 这一内容值得借鉴要约没有确定承诺期限的, 要约以对话方式作出的, 应当即时作出承诺, 但当事人另有约定的除外 ; 要约以非对话方式作出的, 承诺应当在合理期限内到达确定该合理的期间, 应当包括以下几个时间段 : 一是要约到达受要约人的合理的在途时间 ; 二是受要约人了解要约并作出承诺决定的时间 ; 三是受要约人向要约人发出承诺所需要的在途期间要约与承诺的在途期间, 依其发送的形式通常所需要时间来确定但承诺的方式会影响承诺的在途期间, 所以受要约人一般负有以要约人所期望的方式发送通知按照我国学者的解释, 受要约人应当以不低于要约的方式为承诺通知要约中对承诺通知方式有特别要求的, 依要约而定所需要之在途期间在途期间发生意外事件 ( 如水灾暴风等 ) 而发生期间耽误的, 要约人知道该情形的, 应当将该耽误期间计算在承诺期间内在确定未定承诺期限的要约之承诺期间的, 应当具体依据要约及当事人之间的关系而确定另外, 在合同法起草过程中, 有专家建议稿第 2 6 条建议规定, 该时间应当根据习惯交易的性质以及要约所使用的通讯方法的迅速程度予以确定这一标准也可以作为确定合理期限的参照, 这也是与国际通行做法一致的三合同法第 6 9 条规定的合理期限的适用合同法第 6 9 条规定 : 中止履行后, 对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的, 中止履行的一方可以解除合同本条是关于不安抗辩权行使的规定为了合同能够很好履行, 在订立合同时要尽量想得周到, 订得具体如果订立合同时对有些问题没有约定, 或者约定不太明确怎么办? 总的原则是, 应当加以补救, 不要因此而妨碍合同的履行履行期限不明确的, 债务人可以随时请求履行, 债权人也可以随时请求履行, 但债权人请求履行往往直接影响到债务人的利益, 所以应当给予债务人必要的准备时间因而, 此条中的合理期限侧重于债务人必要的准备时间美国统一商法典第条第 4 款规定 : 一方收到对方有正当理由的要求后, 如果未能在最低不超过 3 0 天的合理时间内按当时情况提供履约的适当保证, 即构成毁弃合同合同法的规定与此有两点不同 : 一是本条规定对方在合理期限内未恢复履行能力的, 中止履行的一方可以解除合同换言之, 如相对方已经在合理期限内恢复了履行能力, 即便他没有提供适当担保, 中止履行的一方也不得行使合同的单方解除权二是本条规定的合理期限并未规定 3 0 天的上限至于何为合理期限, 可由法院或仲裁庭依据具体情况判断应当认为我国合同法的规定较美国统一商法典的规定更科学更合理因为我国规定即使相对方没有提供适当担保, 但已恢复履行能力的, 中止履行方仍不能解除合同, 这对保护相对方极为有利而且, 合理期限没规定上限, 而由法院或仲裁庭决定, 更能适应个案的具体情况四合同法第 9 4 条第 9 5 条中合理期限规定的适用合同法第 9 4 条规定 : 有下列情形之一的, 当事人可以解除合同 : ( 三 ) 当事人一方迟延履行主要债务, 经催告后在合理期限内仍未履行 ; 第 9 5 条第 2 款规定 : 法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限, 经对方催告后在合理期限内不行使的, 该权利消灭这两条是关于合同解除方式和解除权行使期限的规定迟延履行, 即不按约定的时间履行因为时间因素对合同有十分重要的意义, 迟延履行可能给当事人造成不必要的损害, 特别是迟延履行主要债务将可能使合同目的落空如果时间因素对合同目的之实现至关重要, 则违反规定的交货期限将导致合同目的落空, 应允许解除合同, 否则应采取其他补救措施而不能解除合同在确定迟延是否严重时, 还应考虑到迟延时间的长短以及因迟延履行给受害人造成的实际损失等问题应当明确的是, 第 9 4 条的催告是履行迟延后的催告, 它与履行迟延前的催告不同履行迟延是给付在时间上的瑕疵, 故以履行期届至为要件合同中无确定履行期限的, 债务人在债权人催告后仍未履行的, 自催告之时起负迟延责任 ; 当催告有法定或约定的期限时, 债务人自期限届满之时起负迟延责任第 95 条的催告又与第 9 4 条不同, 前者是义务人向解除权人发出的要求其行使解除权的意思表示, 后者是解除权人向义务人发出的要求其履行主要债务的意思表示 ; 前者导致解除权的消灭, 后者则导致解除权的发生如果经债权人催告后仍不能履行, 债务人的诚意与履行能力就值得怀疑, 故经过债权人给予一定宽限期之后仍未履行的, 债权人有权行使解除权解除合同同样, 享有解除权的一方在经对方催告后, 于一定时间内怠于

行使解除权, 说明其对解除权业已淡视, 该权利于其已无多大意义为保护相对人的利益, 稳定因该合同而处于悬置状态的财产关系, 法律规定该权利消灭这两条中的合理期限, 需要根据合同的具体情况加以判断, 如由交通通信状况决定的在途期间, 标的物的生产过程所需时间等五合同法第 110 条规定的合理期限的适用合同法第 1 1 0 条规定 :

66 行使解除权, 说明其对解除权业已淡视, 该权利于其已无多大意义为保护相对人的利益, 稳定因该合同而处于悬置状态的财产关系, 法律规定该权利消灭这两条中的合理期限, 需要根据合同的具体情况加以判断, 如由交通通信状况决定的在途期间, 标的物的生产过程所需时间等五合同法第 110 条规定的合理期限的适用合同法第条规定 : 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的, 对方可以要求履行, 但有下列情形之一的除外 : ( 三 ) 债权人在合理期限内未要求履行本条是关于不履行或不适当履行非金钱债务应承担的违约责任的规定非金钱债务具有相当广泛性, 在履行合同过程中由于客观条件的变化, 有些必须实际履行, 有些则不必如果债权人不提出继续履行的请求, 必将使合同违约的责任形式于一定时期内处于不定状态, 表明债权人对该债务的履行漠不关心, 不利于违约人责任的及时确定或解除本条之合理期限, 不同于前文所述及各合理期限, 其意应理解为诉讼期间六合同法第条合理期限规定的适用合同法第条规定 : 当事人一方因不可抗力不能履行合同的, 应及时通知对方, 以减轻可能给对方造成的损失, 并应在合理期限内提供证明本条是关于遭遇不可抗力一方当事人义务的规定, 即及时通知和提供证明的义务不可抗力发生后, 遭遇不可抗力的一方应当提供有关机构的证明, 证明不可抗力发生对当事人履行合同的影响这种证明应当以书面形式作出, 因而该条的合理期限应含当事人尽力消除不可抗力才能取得证明的时间和因传递方式不同而需用的在途期间而及时应理解为当事人在能为通知时, 即应立刻通知对方, 以尽量减少给对方造成的损失七合同法第条的适用合同法第条规定 : 当事人约定检验期间的, 买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人买受人怠于通知的, 视为标的物的数量或者质量符合约定当事人没有约定检验期间的, 买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的, 视为标的物的数量或者质量符合约定, 但对标的物有质量保证期的, 适用质量保证期, 不适用该两年的规定出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的, 买受人不受前两款规定的通知时间的限制该条是对买卖合同买受人怠于履行检验义务和通知义务的后果的规定, 属于法律上的推定推定包括法律上的推定和事实上的推定, 前者指基础事实和法律事实之间的推出关系是由法律规定的 ; 后者指非由法律规定而依经验法则进行的推论很明显, 该条是由买受人未检验或者未通知之事实推定出标的物质量合格这一事实, 而这一推定的逻辑关系是基于合同法的强制性规定, 因而该条属于一个法律推定条款实践中, 涉及质量问题一般有两种情形 : 一种是出卖人起诉请求付款, 买受人以质量问题作为抗辩这种情况下, 如果买受人能够证明履行了通知和检验义务, 出卖人应承担产品质量合格的举证责任 ; 当然, 其举证责任可以是举出产品质量合格证即为已足, 此时, 提交证据的责任转移给被告 ( 被告可以通过申请鉴定来否认质量合格证 ); 在穷尽了各种证据手段, 质量问题仍然不明的情况下, 出卖人承担不利后果, 即买受人的抗辩成立, 有权支付相应的价款 ; 反之, 如果买受人没有履行通知和检验义务, 则举证责任在买受人, 其需通过申请鉴定来证明产品质量不合格, 否则其抗辩不成立由于买受人提出质量问题的目的在于作为一种抗辩对抗出卖人的付款请求, 根据法律规定, 其只能拒绝履行买受人相应的付款义务, 故而如果质量鉴定证明产品质量不合格, 买受人还需通过申请质量评估, 确定其有权拒绝履行部分的具体数额对于合同法第条所规定的合理期间的确定, 在实践中也有不同的观点, 有的观点认为应当将标的物的数量检验的难易程度作为判断合理期间的因素 ; 有的认为应当以司法的形式明确统一的期间标准, 并分类规定合理期间的具体时间, 如一般在 1 5 日以内较为合理, 对于需要安装运转后才能发现的内在质量问题的, 应在 6 个月内提出较为合理在实践中可以按以下原则确定, 即如果买卖双方约定了索赔期间, 但未约定检验期间质量保证期间的, 索赔期间即可以视为检验期间 ; 约定了索赔期间和检验期间的, 索赔期间就视为质量保证期间, 但索赔期间短于检验期间的, 索赔期间视为没有约定 ; 约定了质量保证期间和索赔期间的, 索赔期间就视为检验期间, 但索赔期间短于质量保证期间的, 索赔期间视为没有约定

关于老字号法律保护的研究文宁纯辽宁师范大学法学院我国的老字号经历了曲折的发展历程计划经济体制下的企业经营机制和管理方式, 严重束缚了老字号的生存和发展在市场经济条件下, 字号和商标受到人们的重视, 许多老字号开始被重新发掘出来, 这为传统商业的生存与发展带来新的机遇但是, 由于种种原因, 特别是法律保护不力, 导致老字号企业经营不善, 频频破产,

67 关于老字号法律保护的研究文宁纯辽宁师范大学法学院我国的老字号经历了曲折的发展历程计划经济体制下的企业经营机制和管理方式, 严重束缚了老字号的生存和发展在市场经济条件下, 字号和商标受到人们的重视, 许多老字号开始被重新发掘出来, 这为传统商业的生存与发展带来新的机遇但是, 由于种种原因, 特别是法律保护不力, 导致老字号企业经营不善, 频频破产, 全国范围内都存在老字号企业逐渐消亡的现象据统计, 目前全国各行各业共有民间所称的老字号企业约 1 万多家, 其中中华老字号企业约 1600 家而这家之中, 勉强维持现状的约占 7 0 % ; 长期亏损面临破产的约占 2 0 % ; 有品牌有规模且经济效益好的企业仅占 1 0 % 可见, 加强对老字号的法律保护已刻不容缓一老字号法律保护的必要性老字号是指历史悠久信誉好产品质量优秀有独特工艺或者传人, 在一定区域乃至全国有较大影响力的优秀民族企业老字号凝聚了开创者及其继承者几代人的智慧和劳动, 不仅具有很高无形资产价值的知识产权, 更是具有很高历史价值的城市历史文化, 搞好老字号法律保护意义重大 ( 一 ) 从价值取向上看, 老字号具有巨大的经济价值和社会价值老字号的经济价值表现为 : 第一, 老字号所享有的高度信誉可以直接转化为经济利益第二, 老字号经营者凭借老字号所享有的高度信誉在竞争中可以赢得优势地位第三, 老字号所有人可以将老字号许可他人使用或者进行转让, 从而使老字号的无形价值得到体现, 并获得经济利益老字号的社会价值表现为对社会文化的继承和发展一是老字号蕴含着优秀的传统文化, 反映着文化进步的轨迹二是老字号承载着中国传统文化的精髓, 是儒家商业文化的载体三是老字号是城市文化和民族文化的历史积淀, 是城市的象征老字号所蕴含的传统商业文化, 已经凝结为我国一些地区的民族文化的一部分 ( 二 ) 从利益分配上看, 保护老字号对于生产者和消费者来说都非常必要近年来, 由于老字号被抢注为企业名称的字号或商标, 产生了老字号的字号权与商标权等权利冲突这些权利冲突导致了作为生产者的老字号企业正当合法的权益受到侵害权利冲突容易使消费者对产品或服务的来源质量产生混淆或误认, 误导消费, 给消费者造成损失 ( 三 ) 从经济秩序上看, 保护老字号有利于维护正常的市场经济秩序和公平竞争环境老字号的所有人为树立和提高老字号的知名度付出了巨大的成本, 而攀附者使用他人的老字号, 就能轻易地获得该字号所能带来的巨大商业利益这违背了市场经济公平竞争的原则, 违反了诚实信用原则, 是一种不正当竞争行为, 严重破坏了市场经济公平竞争的社会秩序如果法律不对这种情况进行规制, 将会导致不公平竞争的恶性循环, 破坏社会的竞争秩序 ( 四 ) 从效率上看, 保护老字号有利于以最少的资源消耗取得同样多的效果, 或用同样多的资源取得较大的效果效率是以自由而平等竞争为前提的在市场经济条件下, 主体之间只有以平等的资格, 在平等的条件下公开竞争, 才能激发和保证持续的效率市场经营者利用现行法律规定的不足, 登记或使用与他人老字号相同或近似的商标或字号, 利用他人老字号的信誉, 进行不正当竞争, 谋取不当利益这实际上是将其投资建立在不确定的法律风险上, 一旦被认定构成侵权而受到法律追究时, 可能使其丧失投资资金 ; 同时, 这也会使社会资源受到损害, 致使效率被降低二老字号权利冲突的表现形式及产生原因近年来, 随着市场经济的发展和市场竞争的日益激烈, 企业为了争夺市场扩大影响, 获取较好的经济效益, 对商业标识的作用日益重视而某些企业受利益驱动, 规避法律, 故意制造老字号与商标企业名称的冲突, 导致市场混淆, 侵占或损害他人老字号的商誉除了假冒仿冒老字号等侵犯老字号字号权的侵权行为之

外, 老字号权利冲突是当前的一个突出问题 ( 一 ) 经济利益的驱动是主要动因商标与字号具有重要的识别作用, 是商誉的重要载体, 与经营主体的发展息息相关, 在现代市场经济中的地位越来越重要一些企业基于强烈的利益追求, 将他人未进行商标注册的老字号进行商标注册, 或将他人的老字号在不同行政主管机关辖区或不同行业进行企业名称的登记, 导致了老字号权利冲突的发生因此,

68 外, 老字号权利冲突是当前的一个突出问题 ( 一 ) 经济利益的驱动是主要动因商标与字号具有重要的识别作用, 是商誉的重要载体, 与经营主体的发展息息相关, 在现代市场经济中的地位越来越重要一些企业基于强烈的利益追求, 将他人未进行商标注册的老字号进行商标注册, 或将他人的老字号在不同行政主管机关辖区或不同行业进行企业名称的登记, 导致了老字号权利冲突的发生因此, 经济利益的驱动是老字号权利冲突产生的主要动因 ( 二 ) 商标与字号的相似性是内在原因商标与字号使用相同或近似的词汇, 是引发商标与字号冲突的客观基础从质量保障的功能上说, 商标和字号均有承载商事主体享有的商业信誉的功能, 公众的消费选择通常将产品或服务的质量与商标或字号相联系从企业形象的角度看, 两者也没有本质的区别一般而言, 公众易将字号与商标混同而不加区别 ( 三 ) 历史上的共同使用是客观原因历史上曾经共同经营使用, 导致了有些老字号企业使用相同或近似的字号或商标年我国确定了商标注册制度, 一些企业开始将已经具有一定市场影响力的老字号注册为商标或登记为企业名称由于历史上营业组织间的共同经营, 形成了不同的经营主体对老字号的共有如果不同的经营主体分别将同一老字号登记注册为商标或字号, 就可能导致老字号字号权与商标权的冲突 ( 四 ) 我国现行法律对老字号保护的不足是根本原因目前, 我国还没有对字号权保护的专门法律, 对字号的规定只是零散地分散在一些法律法规中同时, 我国对字号和商标实行分别立法和管理的制度, 两者之间缺乏有效的协调机制, 导致了老字号的字号权与商标权的冲突频频发生一些商家正是利用了字号权与商标权效力范围的不一致性, 违反诚实信用原则, 恶意利用老字号的高度信誉, 故意制造老字号与商标的混淆, 误导消费者, 从而引起字号权与商标权的冲突三我国现行法律对老字号保护的缺陷 ( 一 ) 立法层面上的缺陷一是字号权的法律地位不明确我国没有一部商法典, 对字号的立法规定分散, 在立法形式上显得十分零散, 混乱二是只保护企业名称不保护字号我国现行字号法律制度只禁止企业名称的相同或近似, 不禁止字号的相同或近似这从本质上忽视或淡化了字号的识别价值, 造成了我国法律只保护企业名称而不保护字号的事实格局三是缺少对驰名商号的特殊保护根据我国现行的企业名称登记管理规定, 驰名商号的排他性仅限于同行业企业, 即只有在同行业不得重名的保护, 无法跨行业保护他人可以利用这一立法缺陷, 合法地将一些老字号在其他行业进行登记注册这一方面会造成对老字号商誉的淡化, 另一方面使得他人可以搭便车, 利用老字号的信誉取得优势竞争地位四是反不正当竞争法未起到应有的补充作用我国反不正当竞争法将擅自使用他人的企业名称或姓名, 引人误认为是他人的商品规定为不正当竞争行为但是这一条款规定的范围过于狭窄, 缺少关于侵害字号权不正当竞争行为的一般性条款, 且未将所有类似的不正当竞争行为囊括在内, 故操作性较差, 致使许多新出现的侵害字号权的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围之内 ( 二 ) 制度层面上的缺陷一是地域性字号在其登记的主管机关辖区内具有排他性企业名称登记管理规定中规定经国家工商行政管理局核准, 历史悠久字号驰名的企业名称可以不冠以企业所在地行政区划名称根据这个规定, 字号只在特定区域内受到保护, 一旦超越这个区域就很难认定其权利字号的保护因此被深深打上了行政权力的烙印, 地域性导致了一些没有注册商标的老字号, 或者已经注册商标但还不是驰名商标的老字号在其他地区往往会被作为企业字号进行注册这对于保护我国老字号民族产业是极其不利的二是分级登记制现行字号的同行业分级登记管理制度, 造成了字号权的区域性行业性, 为搭便车行为留有空间, 极易造成在不同行政区域内有大量拥有相同字号的企业并存的现象出现, 而且还会导致侵犯他人在先字号权现象的出现这种依行政级别来限定字号权行使范围的做法, 是计划经济的产物, 是造成客观现实中字号权冲突的主要制度来源四完善我国老字号法律保护制度的基本构想我国应当借鉴国外的经验, 将商号权纳入知识产权法律保护体系, 构建以商标法为主, 以反不正当竞争法及民法商法企业名称登记管理规定等为辅的法律保护体系, 为老字号提供全面的法律保护 ( 一 ) 将字号权纳入知识产权法律保护体系国际公约和大多数国家均把商号权 ( 即字号权 ) 作为知识产权之一加以保护无论依国际上通行的权利划分

标准, 还是依我国的民事权利分类体系, 字号权属于民事权利中的知识产权只有在知识产权的定位上研究字号, 才能正确把握字号法律保护的权利基点将字号权纳入知识产权范畴进行保护, 已是目前字号保护的共同发展趋势我国于 1 9 8 5 年 3 月加入了巴黎公约, 我国的字号在公约成员国得到保护, 同时也承担了保护国外字号的义务为了完善我国字号立法的不足, 保护我国的老字号,

69 标准, 还是依我国的民事权利分类体系, 字号权属于民事权利中的知识产权只有在知识产权的定位上研究字号, 才能正确把握字号法律保护的权利基点将字号权纳入知识产权范畴进行保护, 已是目前字号保护的共同发展趋势我国于年 3 月加入了巴黎公约, 我国的字号在公约成员国得到保护, 同时也承担了保护国外字号的义务为了完善我国字号立法的不足, 保护我国的老字号, 也为了与国际接轨, 使老字号在国内外均受到保护, 我国应当在立法上把字号权确立为一种独立的知识产权 ( 二 ) 在商标法中保护字号鉴于字号和商标的密切关系以及保护过程中难解难分的关系, 笔者认为应当借鉴美国德国的做法, 将商标与字号纳入统一立法, 扩大商标法的调整范围, 使之成为以调整商标关系为主, 又包含其他商业标识关系的法律我国应当在商标法中保护字号, 明确字号权的知识产权地位除了在商标法中保护字号之外, 还应当对老字号驰名商号予以特殊保护首先, 明确老字号的法律地位, 即老字号是驰名商号中的一部分, 在全国或全省范围内的所有行业内具有排他权利其次, 明确老字号字号权为在先权利之一, 他人不得将在先的老字号以相同或近似的文字作为商标或字号或其他商业标识进行注册 ( 三 ) 反不正当竞争法的补充保护反不正当竞争法不受商业标识是否注册商品或服务类别行业范围地域范围等的限制, 具有高度的灵活性, 起到了拾遗补缺的作用, 能够为字号提供更充分更全面的保护因此, 许多国家采取将商法或商标法与反不正当竞争法一起保护的方法, 互为补充来保护商号我国应当借鉴国外的立法经验, 同时结合我国的实践, 从保护公平竞争的角度完善我国的反不正当竞争立法如, 以诚实信用原则为基本原则, 以禁止混清为一般原则, 将使用与他人相同或类似的字号, 使相关公众容易产生混淆或者误解的行为规定为不正当竞争行为等 ( 四 ) 给予老字号特殊保护 1. 老字号字号权的产生不以登记为生效要件老字号是具有悠久历史享有较高信誉的字号老字号字号权的产生应不同于一般的字号权的登记主义, 而应以实际使用为准, 采取不登记主义对于没有经过登记, 但已经在生产和服务中使用且已有一定影响力的老字号, 应确认其字号权并予以保护 2. 明确老字号字号权在一定范围内的专用权对老字号予以特殊保护, 首先应当明确老字号的字号权并赋予其在一定地域范围内的专用权对于在全国范围内享有较高信誉度知名度的老字号冠以中华老字号称谓中华老字号的字号权在全国范围内享有专用权对于在某个省范围内享有较高信誉度知名度的老字号冠以省级老字号称号省级老字号的字号权在全省范围内享有专用权 3. 对老字号跨行业保护禁止淡化行为老字号的淡化行为是指将老字号用于不同行业的字号中, 使消费者认为其与老字号企业有某种特殊关系, 从而利用老字号权利人的信誉推销自己的产品或服务从我国现行法律的规定来看, 淡化行为在形式上是合法的, 法律只禁止在相同行业中使用与他人相同或类似的字号但是, 淡化行为淡化了老字号的信誉, 对权利人的利益社会公平竞争和交易秩序的危害是巨大的, 长此以往, 将严重影响该字号在社会公众中的形象, 削弱或贬低其良好的商业信誉因此, 应当从立法上明确禁止对老字号的淡化行为将他人老字号使用于不同行业的字号, 应当被认定为淡化老字号的行为 4. 对于具有老字号称号的商标放宽驰名商标的认定标准驰名商标有三重特权, 一是如果在某国尚未注册, 而有人抢先注册, 它可以对抗抢注者, 重新注册为自己的商标 ; 二是在只保护注册商标的国家, 对未注册的驰名商标也给予保护 ; 三是对已注册的驰名商标, 在侵权诉讼中, 认定被告侵权的可能性较大调查表明, 中华老字号驰名商标仅占驰名商标总数的 10%, 主要原因是认定标准较高, 因此建议对老字号被认定驰名商标的条件适当放宽, 借助驰名商标较完善的法律法规, 对老字号提供有效的保护

论危险驾驶罪的理解与适用文杨天宇山东齐鲁律师事务所随着刑法修正案 ( 八 ) 的正式颁行, 危险驾驶罪也正式进入我国刑法体系, 笔者将着重结合实践中的问题, 对危险驾驶罪的犯罪构成进行分析, 并以此为基础, 探讨危险驾驶罪与相关犯罪的关系, 对典型案情的罪名适用提出见解一危险驾驶罪的理解危险驾驶罪的犯罪主体为具备刑事责任能力的一般主体, 主观上应为故意,

70 论危险驾驶罪的理解与适用文杨天宇山东齐鲁律师事务所随着刑法修正案 ( 八 ) 的正式颁行, 危险驾驶罪也正式进入我国刑法体系, 笔者将着重结合实践中的问题, 对危险驾驶罪的犯罪构成进行分析, 并以此为基础, 探讨危险驾驶罪与相关犯罪的关系, 对典型案情的罪名适用提出见解一危险驾驶罪的理解危险驾驶罪的犯罪主体为具备刑事责任能力的一般主体, 主观上应为故意, 即明知该行为会导致危害结果而放任结果发生危险驾驶行为有很多, 典型的诸如无证驾驶超速驾驶 ( 包括飙车 ) 醉酒驾驶疲劳驾驶吸食毒品或服用镇静类药物后驾驶超载驾驶明知是存在安全隐患的车辆而驾驶等, 修正案中仅选取了其中最普遍的两种进行了规定, 由于该两种行为在实践中具有较大的区别, 有必要对其分别讨论 ( 一 ) 追逐竞驶刑法修正案 ( 八 ) 中对追逐竞驶的行为没有作出具体的规定, 笔者认为, 所谓追逐竞驶, 即驾驶机动车以较高速度相互追赶, 或采用突然并道高速驾驶等方式随意追逐超越其他车辆的行为在确定该行为的犯罪构成时, 需注意到以下问题 : 1 对道路的理解刑法修正案 ( 八 ) 第 2 2 条中的道路如何理解, 仍存有争议有观点认为此道路应使用道路交通安全法对道路的解释, 即公路城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方, 包括广场公共停车场等用于公众通行的场所笔者认为, 由于保护的客体不尽相同, 刑法中对道路的规定无需受制于道路交通安全法对道路的解读道路交通安全法出于对公共交通管理的需要对此进行了限缩性的规定, 而刑法中只要所描述的道路上可能对不特定或者多数人的生命身体产生危险即可, 即危险驾驶行为不要求必须发生在公共道路上, 也就意味着在如下场所, 也可以构成危险驾驶罪 : ( 1 ) 乡 ( 镇 ) 村自行修建的道路 ;(2 ) 住宅小区道路 ;(3 ) 自然通车形成的道路 ;(4 ) 学校等机关团体单位的内部道路 ;(5 ) 厂矿企事业的专用道路这些不实行公共交通管理的地域, 根据最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释, 即使发生交通事故, 也不能以交通肇事罪处理如此一来, 危险驾驶罪更好地弥补了交通肇事罪规制的空白地带, 有利于更好地遏制危险驾驶行为 2 追逐竞驶行为的理解追逐竞驶必须同时具备如下特征 :(1 ) 车速较高, 违反了交通法规对车速的规定 ;(2 ) 存在追逐的情节, 包括驾驶者之间存在意思联络的飙车, 驾驶者之间临时起意的追逐, 以及驾驶者通过加速频繁突然变道等方式单方追逐超越他人的行为换言之, 追逐竞驶一定具有高速超速行驶的特点, 而单纯的高速超速驾驶, 不一定构成危险驾驶, 还需要有追逐的情节, 即存在一个或数个追逐超越的对象至于驾驶者与此对象是否存在意思联络以何目的进行的追逐行为原则上不影响犯罪的构成, 只要驾驶者意图使自己驾驶的机动车超过其他车辆或者行人, 并采用了违反相关交通管理法规的行为就构成了追逐竞驶 3 情节恶劣的认定追逐竞驶属于危害公共安全的危险犯, 但刑法修正案 ( 八 ) 没有将本罪规定为具体危险犯, 而是以情节恶劣来进行了限制换言之, 只要追逐竞驶行为符合类型化的抽象危险, 并达到了情节恶劣的程度, 就构成犯罪至于何种行为属于情节恶劣, 还缺乏司法解释的明确, 现阶段仍属于法官自由裁量的范畴对此衡量的核心应该是追逐竞驶行为所造成的公共危险性, 着重考量追逐竞驶的路段是否繁华, 时间是否交通高峰, 驾驶车辆的速度及车况, 追逐持续时间的长短, 追逐对象是否客运或者急救消防等担负一定公共职责的车辆, 有没有造成伤害后果 ( 未达到交通肇事罪的标准 ), 对于事前有意思联络的追逐竞驶行为, 还需要考虑参与的人次相反, 某些情况明显不足以产生严重公共危险, 比如在荒郊野外道路上的飙车行为, 不应以本款犯罪追究, 还有为了抢救危重病人而发生的追逐竞驶的行为, 由于其不具有期待可能性, 也不应该以本款犯罪论处

( 二 ) 醉酒驾驶中华人民共和国道路交通安全法将酒后驾驶分为饮酒驾驶和醉酒驾驶 ; 在具体认定标准上, 国家质量监督检验检疫局发布的车辆驾驶人员血液呼气酒精含量阈值与检验规定, 如果车辆驾驶人每百毫升血液中的酒精含量大于或者等于 8 0 毫克, 即认定为醉酒 1 醉酒驾驶的主观上为故意醉酒驾驶者对其行为及其危害后果所抱的心理态度为故意,

71 ( 二 ) 醉酒驾驶中华人民共和国道路交通安全法将酒后驾驶分为饮酒驾驶和醉酒驾驶 ; 在具体认定标准上, 国家质量监督检验检疫局发布的车辆驾驶人员血液呼气酒精含量阈值与检验规定, 如果车辆驾驶人每百毫升血液中的酒精含量大于或者等于 8 0 毫克, 即认定为醉酒 1 醉酒驾驶的主观上为故意醉酒驾驶者对其行为及其危害后果所抱的心理态度为故意, 即行为人必须是意识到自己是在醉酒的状态下驾驶机动车, 明知自己的行为会发生危害社会的结果, 并且希望或者放任这种危险的发生但是需要注意的是, 一般而言, 驾驶者无法准确地认识到血液中的酒精含量, 无法准确地区分酒后和醉酒的状态, 只能通过饮酒量以及饮酒后的主观感受进行粗略的判断从保护公共安全的角度出发, 此处醉酒驾驶的故意无需达到明知醉酒的确切程度, 只要驾驶者意识到食用或者误用了酒精却依然驾驶, 而客观上也达到了醉酒的程度, 即可认定为其具有醉酒驾驶的故意实际上, 车辆驾驶人员血液呼气酒精含量阈值与检验对醉酒状态的规定也是使用了严格的客观标准, 只要每百毫升血液中的酒精含量达到 8 0 毫克即为醉酒, 而不考虑医学中诸如酒精代谢能力酒精耐受力等个体差异的问题 2 醉酒驾驶属抽象危险犯自刑法修正案 ( 八 ) 将醉酒驾驶入罪的规定生效之后, 司法机关对醉酒驾驶行为一直是以行为犯来处理的, 公安部要求警方对醉驾一律刑事立案, 最高检也表示醉驾案证据充分一律起诉, 不论情节轻重意即只要存在醉酒驾驶机动车上路的行为, 就按照危险驾驶罪进行处理, 打击过宽, 有刑罚滥用之嫌醉酒驾驶犯罪规定于刑罚危害公共安全罪一章, 保护的是社会公共安全, 如果醉酒驾驶客观上无法产生危害公共安全的后果, 则没有必要对其科处刑罚刑法总则第 1 3 条在对犯罪概念的阐释中, 也明确说明情节显著轻微危害不大的, 不认为是犯罪笔者认为, 对醉酒驾驶行为不能仅从文意上就理解为行为犯, 而应该进行系统考量, 以抽象危险犯为其理论依据, 即醉酒驾驶行为必须具备危害公共安全的抽象危险才构成犯罪抽象危险犯区别于具体危险犯, 具体危险犯中的具体危险使法益侵害的可能具体地达到现实化的程度, 其是否存在需要司法官员加以证明与确认, 而不能进行某种程度的假定或者抽象而抽象危险不属于构成要件, 只是认定行为可罚的实质违法根据, 是一种推定的危险立法者推定只要是实施了相应行为就类型性地具备了这样的危险, 其特点是抽象危险犯允许行为人反证并不存在这样的危险, 当其提供的反证足以证明危险无法形成时, 该犯罪就无法成立, 从而可以在一定程度上限制该罪的成立范围而社会上对醉酒驾驶允许抽象危险反证的观点仍有担忧, 主要担心对醉酒的执法演变成新的权力寻租, 此担心也有一定的现实意义对此司法部门应尽早出台相关司法解释, 明确情节显著轻微的具体情况, 比如醉酒在荒郊野外的道路上行驶, 醉酒在道路上非常短暂而低速的行驶, 对此不应一味以犯罪论处, 但仍应及时约束至酒醒另外, 前文所述, 醉酒的认定是客观性的标准, 其不考虑酒精代谢能力酒精耐受力等个体差异的问题, 但此个体差异仍应成为量刑情节予以考虑如果醉驾者本身的酒精耐受力极差, 或者明知存在病理性醉酒等情况, 仍在酒后驾驶机动车上路的, 其主观的恶行更强, 危害更大, 应在量刑方面予以体现 3 实践中的问题自醉驾入刑之后, 醉驾者极有可能会付出失去一定时间人身自由的代价, 这比行政处罚严苛得多相对应的, 在对醉驾证据的认定上, 也应采取更为严苛的标准对涉嫌醉酒驾驶的, 应当规定必须进行血液酒精含量检验, 出具书面报告, 对将用作证据的检验结论必须依法告知犯罪嫌疑人, 并可根据申请组织补充鉴定或者重新鉴定考虑到醉酒状态的短期持续性, 对血液的提取检验等程序应该作出更为详细的规定, 同时为保证重新鉴定的可能, 对血液样本应当留存备份另外, 醉酒驾驶被执法人员发现后, 一般会让犯罪嫌疑人当场签署相关法律文书, 对此也应引起注意醉酒之后, 驾驶者往往已经失去清醒的认识, 对真实情况已经难以准确判断, 甚至当时已经失去了行为能力刑法之所以规定醉酒的人犯罪, 应当负刑事责任, 是因为行为人对自己的行为是否导致醉酒的发生, 完全有控制能力, 对此不能免责但是对酒后的行为负责并不意味着醉酒后被要求签署的法律文书一定是有效的执法人员在驾驶者意识不清醒的情况下要求签署的文书, 不应成为增加驾驶者责任的依据, 有必要规定执法者在驾驶人清醒后

补充相关文书另外, 醉驾还涉及到共同犯罪的问题主要集中在为驾驶者提供酒水, 唆使醉酒者驾驶机动车等情况, 日本道路交通法中对此即有专门规定, 设有车辆提供罪酒水提供罪和同乘罪但考虑到我国司法对程序缺乏敬畏的现状, 对醉驾共同犯罪的认定应当从严把握, 需要帮助者教唆者的行为对驾驶人的醉驾行为产生了强烈的主要的作用, 并且有充分证据证实, 方可入罪二

72 补充相关文书另外, 醉驾还涉及到共同犯罪的问题主要集中在为驾驶者提供酒水, 唆使醉酒者驾驶机动车等情况, 日本道路交通法中对此即有专门规定, 设有车辆提供罪酒水提供罪和同乘罪但考虑到我国司法对程序缺乏敬畏的现状, 对醉驾共同犯罪的认定应当从严把握, 需要帮助者教唆者的行为对驾驶人的醉驾行为产生了强烈的主要的作用, 并且有充分证据证实, 方可入罪二危险驾驶罪与相关犯罪的关系 ( 一 ) 危险驾驶罪与交通肇事罪危险驾驶罪需要危险行为造成了法律规定的公共危险, 并不要求实害结果的出现, 而交通肇事罪则明确要求有致人重伤死亡等严重后果根据刑法修正案 ( 八 ) 的规定, 有危险驾驶行为, 同时构成其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚具体分析如下 : 1 如果危险驾驶行为没有产生实害后果, 或者虽产生实害后果, 但是依法不构成交通肇事罪的, 比如醉酒后致一人重伤, 但承担同等责任的情况, 此时仅以危险驾驶罪处罚而由于危险驾驶罪发生场所的外延要比交通肇事罪广泛得多, 所以当在校园内工矿区自然通车形成的道路等不实行公共交通管理的地域上危险驾驶时, 即便发生了严重的交通事故, 也只能同时构成重大责任事故罪重大劳动安全事故罪或者过失致人死亡罪, 而不涉及交通肇事罪的问题 2 危险驾驶行为发生了致人重伤死亡的严重后果危险驾驶是故意犯罪, 但对造成他人伤亡的后果则是过失, 符合交通肇事罪的犯罪构成的, 同时构成交通肇事罪, 以处罚更重的交通肇事罪论处此时, 危险驾驶罪是基本犯, 交通肇事罪则是结果加重犯 3 加重犯的共犯问题在危险驾驶行为构成共同犯罪的情形下, 比如教唆醉驾组织飙车等, 如果其中某个行为人引发了严重交通事故, 构成交通肇事罪, 其他参与人该如何处置? 从危险驾驶罪的主观上讲, 行为人对行为造成的社会危险是故意, 但是其对符合交通肇事罪的实害结果却是过失如果数个共犯人就实行基本犯罪产生共同的意思联络, 由于行为人中的某人过失引起加重结果, 就加重结果的产生而言, 是否存在过失, 与结果加重犯的整体成立共同犯罪无关即对符合交通肇事罪构成要件的参与者, 以交通肇事罪处罚, 对其他共犯, 则依然定危险驾驶罪 ( 二 ) 危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪这两种犯罪都不要求行为人对实害结果的发生有故意, 但对行为所造成的危险应有不同的预期以危险方法危害公共安全的犯罪规定于刑法第条和第 115 条, 其主观上只要求行为人认识到并且希望或者放任具体的公共危险的发生即可其中, 刑法第条规定的是具体危险犯, 第条第 1 款规定的是实害犯, 二者是基本犯与结果加重犯的关系另外需要明确的是, 以危险方法危害公共安全罪并不是本章犯罪的兜底规定, 而只是刑法第条第条的兜底规定, 根据同类解释的规则, 对以危险方法危害公共安全的犯罪所造成的危险也必须达到与放火爆炸投放危险物质所造成的危险相当的程度如果达不到此种程度, 对危险驾驶行为只能以危险驾驶罪处罚而一旦达到了与放火爆炸相当的公共危险, 即便行为人对实害结果的发生属过失, 符合交通肇事罪的犯罪构成, 也应依照刑法第 114 条之规定, 以危险方法危害公共安全罪论处若最终还产生了致人重伤死亡或者使公私财产遭受重大损失的情况, 则应根据第条第一款的规定加重处罚于是, 问题的关键便是如何衡量危险驾驶所造成的社会危险是否达到与放火爆炸相当的程度, 也就是说危险驾驶罪的规定并没有从根本上明确危险驾驶罪交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的界限, 对此亟需司法解释的明确四结语刑法修正案 ( 八 ) 对危险驾驶罪的规定, 一定程度上弥补了交通肇事罪较高的门槛畸轻的量刑对危险驾驶行为缺乏震慑的情况, 有利于从法律制度层面建立遏制危险驾驶行为的长效机制此举合理扩大处罚范围, 从而使对危险驾驶行为者的刑罚处置有法可依, 从而对危险驾驶行为者起到警惕威慑作用, 以达到预防此类犯罪的目的仍需注意的是, 现在对危险驾驶行为的规定还太单薄, 许多与追逐竞驶醉酒驾驶危险性相当的行为并没有规定在刑法当中, 现有两种危险驾驶的类型中, 追逐竞驶情节恶劣醉酒驾驶显著轻微的情况尚不清晰, 危险驾驶罪的证据问题, 犯罪构成的理解问题, 醉酒驾驶共同犯罪的认定问题, 危险驾驶罪与交通肇事罪以危险方法危害公共安全的界限问题, 也还需要司法实践的积累以及司法解释的明确

73 欧盟反倾销中的价格承诺及其执行文田苏平福建智君律师事务所欧盟针对中国反倾销案件以价格承诺方式结案的从年以来共有 4 起, 分别为彩电案铸铁井盖案镁碳砖案和柠檬酸案前 3 起均由于中国企业在执行中违反价格承诺而被欧方取消, 其中彩电案也可以理解为是中方主动放弃承诺, 当时七家企业与欧盟达成价格承诺, 其中一家企业后因销售渠道的调整, 不再需要价格承诺, 所以拒绝了欧盟对承诺进行实地核查的要求, 从而构成实质性违反承诺收回承诺, 多数情况下会使企业一下又陷人了高税的境地, 对有些企业而言几乎是灭顶之灾所以如何履行好来之不易的价格承诺, 就显得尤其重要另外, 市场经济地位在年以前仍是悬在中国企业头上的一把利刃, 但价格承诺可以帮助我们独辟蹊径, 有条件地继续保留欧盟市场, 实现适度双赢由此可见, 学习和了解承诺在当前有着特殊的意义价格承诺是一种特殊的征税方式, 是在对案件采取反倾销措施时, 采取价格承诺这种方式代替征税在反倾销调査中, 最终结果只有采取反倾销措施与不采取反倾销措施两种结案方式在前者的情况下, 又有从价税从量税最低限价和价格承诺 4 种方式价格承诺与最低限价的区别在于价格承诺不允许在设定的限价以下出口, 只要是承诺范围内的产品, 只能适用承诺, 不允许有交反倾销税的情况对于价格承诺性质的认识和理解, 是我们研究价格承诺的前提针对价格承诺,W T O 的规则及欧盟基本法的内容均体现在第 8 条, 主要涉及承诺的条件提出承诺的各方及时期达成承诺后对原调查程序的影响对承诺的监控以及复审程序的适用, 仅仅凭借这些条款, 完全无法启动承诺谈判并达到顺利完成承诺的执行特别是承诺的执行, 从承诺文本到具体执行, 除了文件的准备培训, 还会有相当长一段时间的理解和适应, 更何况执行过程中还会发生各种意想不到的事情应该看到价格承诺的内容也是随着案件企业等方面的不同而有所不同的一价格承诺的达成 1. 提出承诺的截止时间提出价格承诺谈判的请求是有时间要求的, 这个要求并不是越早越好, 因为根据反倾销条例 8. 2 条除非进口成员的主管机关已就倾销和倾销所造成的损害作出初步肯定裁决, 否则不得寻求或接受出口商的价格承诺, 承诺一定是在有了初步肯定性裁决之后提出, 因为承诺是一种反倾销措施, 否则无须探讨承诺的问题根据欧盟的规则, 提出承诺的终止时间是终裁披露的抗辩提交前, 这主要是考虑调查机关的工作效率在欧盟反倾销调查中, 案件终裁前一个月出终裁披露, 抗辩一般要求在披露后 1 0 天内提交, 如果承诺的请求不能在这个时间之前提交, 就会导致欧盟委员会再向咨询委员会提交最后报告时内容不全面, 对案件的裁决产生影响至于公布承诺是否一定在终裁决定前, 这个没有一定之规, 从实践看, 欧盟也有在终裁之后再通过修改裁定的方式公布价格承诺, 铸铁井盖一案就是在终裁之后半年才开始执行承诺这从理论上是可行的, 因为这只是相当于修改征税的方式 2. 有权提出承诺的各方有权提出承诺的是欧盟委员会或出口商但调查机关在提出承诺时, 仅仅是建议而非决定, 所以出口商不接受这样做的邀请的事实, 决不能有损于对该案的审查 3. 承诺针对的产品范围一般承诺是针对反倾销调查的涉案产品, 但是也有的承诺只针对涉案产品中的部分产品所以在承诺文本中存在 P roduct C o n cern ed 和 P roduct C o vered 两个概念另外, 正如价格承诺是一种反倾销措施, 所以能够适用承诺的是出口商自产的产品, 这与反倾销税的征收是一样的, 享受优惠税率的也只是企业自产的产品这一点

74 非常关键, 因为企业一旦在反倾销结束后取得了比较好的结果, 都会面临生产量赶不上出口量, 购买其他企业的产品则最简便易行, 但是购买的产品不能适用优惠税或价格承诺 4. 达成价格承诺的条件根据反倾销协议与欧盟基本法, 都要求达成承诺, 首先, 出口商承诺修改价格或停止以倾销价格出口, 且这样的价格能够达到从而消除了倾销所造成的损害这一目的但是根据此类承诺的提价不得超过抵消倾销幅度所必需的限度, 如提价幅度小于倾销幅度即足以消除对国内产业的损害, 则该提价幅度是可取的这也是遵循了低税规则其二, 从实践中, 笔者认为有一个重要的但却不在条文中的条件, 就是价格承诺的达成一定是基于双方信任承诺不是双方权利义务, 是单方面的允诺, 即使是欧盟委员会提出的承诺建议, 最后落实到承诺文本上都只有出口方单方签字是出口商向欧盟委员会承诺遵守文本中所规定的条件如果没有信任无法启动承诺谈判, 更不要说承诺的执行这也是为什么近年来, 欧盟的案件中很少有以价格承诺方式结案的原因之一早在 8 0 年代, 中国有不少承诺案件, 如石墨电极碳化钨等, 但都以中国企业违反承诺而告终所以进入 2 1 世纪后, 在第一个承诺案件的谈判中, 欧方就曾对中方代表团提出需要政府保证, 这显然不现实最后, 本案被我方谈判官员凭借责任心使命感巧妙地化解了铸铁井盖和柠檬酸的承诺都要求商会参与监管最后, 承诺在执行中有一个重要条件就是接受监管, 这个监管涉及多层面, 多部门欧盟委员会可以拒绝承诺, 这种拒绝可以基于多种理由, 如产品复杂, 不利于监管, 或者实际或潜在的出口商过多, 都可以成为拒绝承诺的理由但需向出口商提供其认为不宜接受承诺的理由, 并应在可能的限度内给予出口商就此发表意见的机会二价格承诺的执行 1. 监管的机构及途径除了镁碳砖外, 其他 3 个价格承诺都要求商会参与监管同时监管还涉及欧盟各成员国海关欧盟委员会商会的监管主要是审查承诺发票, 开出承诺证明一般是企业将承诺发票的电子文本在报关前提交商会, 商会审查符合承诺要求后, 开出承诺证明快递给企业承诺发票与承诺证明的原件须一起交进口商办理通关手续, 但实践中也有个别成员国口岸不需要承诺证明欧盟委员会的监管则是全面的, 但法规和承诺文本规定有两个监管途径, 就是通过定期报告和核查, 这个定期报告从 4 个案件的情况看主要是对出口的产品客户以及每笔交易的报告, 彩电是旬报, 即每 1 5 天一报, 井盖及柠檬酸则有所改进, 是 3 个月一报核查分书面核查和实地核查, 书面核查是欧盟委员会向企业或商会发出信函, 要求对某些发票或问题进行解释, 并提供书面证据, 例如, 年 3 月欧盟就曾发信给柠檬酸的承诺企业及商会, 要求对转口问题进行说明实地核查是欧盟委员会派官员来企业实地核查, 这与一般的反倾销实地核查形式是一样的, 只是内容的侧重有所不同欧盟委员会的监管还可能是向进口商了解情况, 向成员国海关查询等欧盟成员国海关除了在承诺产品清关时要审查承诺发票与承诺证明, 还会通过对海关进口数据的分析, 监督承诺的执行 2. 价格承诺所适用的范围把价格承诺所适用的范围概括成一句话, 就是价格承诺适用于欧盟公布接受承诺的决定之日起, 承诺企业所有对欧盟的一般贸易销售中承诺协议项下的产品铸铁井盖的价格承诺是在年 2 月 1 7 日公布的, 井盖是在原案终裁后半年欧盟才接受承诺 ; 柠檬酸则是年 1 2 月 4 日, 是与终裁同时这样就会出现一种情况, 接受承诺的决定生效之日, 承诺协议项下的产品必须适用承诺的条件, 而之前很多产品是已经发货但未到港, 肯定不符合承诺的要求, 即便有些价格符合, 但没有承诺发票与承诺证明, 这种情况怎么办? 在井盖一案中, 我们为了争取企业的利益, 创造性地向欧盟提出, 凡是承诺生效之日前已从中国口岸发货, 但承诺生效之日后到港清关的货物, 一律让企业取消普通发票, 适用承诺价格开出承诺发票, 按承诺条件清关由于柠檬酸一案是在终裁时公布的价格承诺, 进口商在终裁前就知道有可能达成价格承诺, 所以就出现了很多产品在承诺决定公布之前到港, 却未清关当时这类产品我们也让企业比照前者以承诺清关, 最大限度地保证了中国企业的利益过境贸易和加工贸易不适用承诺, 无须开具承诺发票但欧盟要求通过这两种贸易方式销售的承诺协议项下的产品要在常规报告中报告以接受监管实践证明, 这种

75 监管是必要的, 确有进口商通过这两种方式逃避承诺的要求 3. 承诺产品出口的文件要求 : 承诺产品的出口文件就是欧盟委员会要求的制式承诺发票和制式承诺证明, 内容涉及企业名称地址欧盟海关附加代码目的国发票号发票日期付款方式等等, 较为特别的是承诺发票上的一段声明, 有的企业曾经因为怕麻烦忽略了这段声明, 而被欧委会指出其错误, 因为根据承诺文本, 文本上所列的承诺发票及承诺证明上的内容缺一不可另请注意承诺发票上只允许开涉案产品, 不能有其他非涉案产品 4. 价格承诺的解读价格承诺尽管有这样或那样的内容与条件, 但价格始终是最根本的条件, 除了彩电一案价格限制外, 另有数量限制其他 3 个产品都主要是价格在国际贸易中我们所说的价格其实都不是单纯的数字, 它有着极丰富的内容价格承诺的价格一般都是设定在 C I F 价格 ( 也有获得市场经济地位的企业是在出厂价的水平 ) 现金交易 ( 信用天数在 1 0 天内的以零计算, 超出 1 0 天需计算信用成本 ), 同时如果不是欧元, 则需按承诺文本中的要求使用适当的汇率折算价格承诺谈判主要是围绕价格的设定, 每个案件都会针对产品企业销售渠道等不同, 探讨既简便易行, 又有利于出口商, 同时又能被欧盟委员会接受的价格计算方式承诺的价格多数都是变动的, 只是变动的频率不同, 彩电是一年一变, 井盖与柠檬酸都是每 3 个月一变, 井盖是以国际上三大金属产品市场的平均生铁的价格, 按一定的耗用比计算 ; 柠檬酸则是按国际市场美国 2 号黄玉米的价格, 结合耗用, 再加上一部分固定费用每次价格的计算由律师完成, 交欧盟审查确认, 再由商会向承诺企业公布 5. 价格承诺执行过程中的磋商机制价格承诺文本确定后, 并非一成不变, 企业在承诺过程中可能会有经营状况的变化, 也会遇到一些实际问题, 所以承诺文本中规定如果出现以下情况, 可以与欧盟委员会磋商 : 企业在欧盟境内设立新机构, 在执行过程中遇到问题和技术困难, 在接受承诺时企业在欧盟境内就有没有参与本案产品生产和销售的关联公司, 参与价格承诺后, 准备参与本案产品销售但是如果涉及产品范围及 M I P 水平的修改只能通过临时复审另外, 如果企业结构在承诺实施期间有任何变化, 要立即通知欧盟委员会因为这些变化很有可能导致承诺文本的某些条款发生改变三构成价格承诺的违反及承诺的撤回 1. 违反承诺每一次承诺谈判达成的条件都可能不一样, 欧盟委员会也会根据以前承诺的教训在后来的承诺中提出更多的要求, 这里只是简单例举一些 : 1 ) 报告内容失实 : 季报与承诺发票 2 ) 低于承诺价格销售 3 ) 在承诺项下出口非自产产品 4 ) 改变销售方式导致有可能规避承诺, 如间接销售第三方付款销后通过退货 / 补差等方式调整价格 5 ) 规避 : 无充分理由或经济上的意义改变贸易方式和产品特性 6 ) 向非承诺产品开具承诺发票 7 ) 拒绝接受监管一旦违反承诺, 欧委会将在 6-9 个月内进行调查, 如果确认, 则取消承诺, 恢复征税请注意, 这种违反可以不是实质性的违反, 仅仅是欧委会认为某种情况的存在破坏了信任关系或提高了监管的成本, 欧委会都可能决定收回承诺在此, 笔者将承诺文本中的英文原文抄录于此, 以便大家体会 *** aw are th at an y breach or suspected breach of an y provision o f th is u n d erta kin g b y the com pany its e lf or the com pany s h a ll le a d to acc ep ta n ce o f the u n d e rtakin g b e in g w ith d raw n b y the E u ro p ean Com m ission,regardless o f the le v e l o f m ate ria lity o f breach 由此可见, 价格承诺要求的苛刻性 2. 承诺的撤回企业可以主动要求撤回承诺, 欧盟也可根据执行的情况决定撤回对承诺的接受撤回承诺后将对企业按原裁定征税, 当然, 如果是在初裁阶段就接受承诺, 因此终止了调查, 则欧盟委员会可以根据可获得的信息迅速裁决正式撤回的时间是欧盟向企业发出接受撤回承诺的通知后天内, 或对企业恢复征税前企业还须执行承诺以二者中先到的时间为准, 这个时间之后企业的出口就不再受承诺的制约了

留置盘查的法律适用问题探讨文张美琳胡志风中央司法警官学院留置盘查在我国现行的法律框架之内被定位为一种行政强制措施, 这一措施对于维护社会秩序保障社会安全具有重要的意义但是留置盘查缺乏清晰明确的法律规制, 致使其在运行中出现了有违法律应然性的现象鉴于留置盘查的正确适用对于其发挥积极作用的重要性, 对留置盘查的法律适用问题的探讨就显得格外重要一我国留置盘查的现状与存在的问题 (

76 留置盘查的法律适用问题探讨文张美琳胡志风中央司法警官学院留置盘查在我国现行的法律框架之内被定位为一种行政强制措施, 这一措施对于维护社会秩序保障社会安全具有重要的意义但是留置盘查缺乏清晰明确的法律规制, 致使其在运行中出现了有违法律应然性的现象鉴于留置盘查的正确适用对于其发挥积极作用的重要性, 对留置盘查的法律适用问题的探讨就显得格外重要一我国留置盘查的现状与存在的问题 ( 一 ) 现状 1 立法现状我国留置盘查的相关制度规范的内容主要在以下几部法律和司法解释中 : 人民警察法公安部关于公安机关执行人民警察法有关问题的解释城市人民警察巡逻规定公安机关办理刑事案件程序规定中华人民共和国居民身份证法公安机关适用继续盘问规定从我国留置盘查制度的相关规定来看, 我国的留置盘査制度主要规定在行政法律中, 很大程度上是将它作为一种行政警察活动来调整, 而不是一种刑事司法活动 2 实务现状不愿用不敢用与滥用并存中华人民共和国人民警察法以及相关的司法解释对留置盘查这一权力的规定过于笼统, 加上一些社会因素, 在实际执行过程中出现了一些带有普遍性的问题 : 超范围盘查超时留置留置盘查期间刑讯逼供等各种违法违纪行为时有出现尤其是年之前, 全国各地接二连三地发生被留置盘问人员非正常死亡事件公安部根据当时情况的需要出台了公安机关适用继续盘问规定, 在审批法律文书留置报备等一整套程序上作了详细的规定, 这使得部分基层民警觉得操作较为复杂, 且容易出错, 怕被追究责任, 因而开始减少使用留置盘查而改用其他措施但是与此同时, 滥用留置盘查的现象也依然存在 ( 二 ) 存在的问题 1 留置盘查制度运行中出现的问题 ( 1 ) 留置盘查的适用对象不当扩大现行法律对留置盘查适用的标准范围和深度规定不清, 导致留置盘查权的滥用, 最突出的就是适用对象不当扩大人民警察法第 9 条只规定对符合四种情形的违法犯罪嫌疑人采取留置盘问, 对于具体适用的标准未作出规定虽然年公安部出台的公安机关适用继续盘问规定对于人民警察法第 9 条所列的四种情形作了相对详细的解释性规定, 但是对警察的留置盘查权却未作应有的限制现实中留置盘查主要依靠警察的个人主观判断, 盘查对象被随意扩大, 导致一系列侵犯人权的现象发生 ( 2 ) 留置盘查的强度过大法律对留置盘查具体行使过程控制的缺位, 使刑事强制手段在盘查实务中被大量使用, 导致盘查力度超越了其应有的范围 ( 3 ) 留置盘查的时间过长我国人民警察法规定留置盘问的时间一般为 2 4 小时, 特殊情况可延长至 4 8 小时, 而传唤拘传最长才 1 2 小时留置盘问后又拘传的, 时间可长达 6 0 小时, 严重限制了公民的人身自由 2 作为一项法律制度, 留置盘查缺少必要的制度配合 ( 1 ) 留置盘查缺乏法律监督由于留置盘查法律性质不清, 未列入刑事诉讼的范围, 故留置盘查不受刑事诉讼程序的约束, 也就不受人民检察院的刑事法律监督公安机关兼具行政机关和司法机关的双重身份, 行使行政警察职权和刑事司法职权, 集留置盘查决定权执行权于一身, 如果缺乏有效的监督和制约, 必然导致权力的滥用 ( 2 ) 留置盘查缺乏与刑事强制措施的协调一致留置盘查成为一种准强制措施, 虽然弥补了拘传拘留强制措施在适用中的一些缺陷, 但也与拘传拘留存在不协调之处, 并且冲击了我国的刑事强制措施体系从某种角度讲, 拘传的实际功能已为留置盘查所取代甚至在实践中为便于调查取证, 查清事实, 存在留置盘查与拘传交叉使用的现象 ( 3 ) 留置盘查缺乏司法救济留置盘查作为一种限制公民人身自由的措施, 使用不当会侵犯公民合法权益, 被盘问人有权寻求法律救济虽然我国法律对留置盘查的司法救济作了一些规定, 但对损害的界定侵犯行为的确认等有关内容的规定过于原则, 缺乏具体的依据和标准,

这使得现实中当事人难以寻求行之有效的司法救济 ( 三 ) 原因分析 1 理念问题两重两轻 ( 重实体轻程序, 重打击轻保护 ) 在我国, 两重两轻的思想由来已久根深蒂固, 无论是立法还是司法都过分强调实体价值而轻视程序价值, 强调打击犯罪而轻视人权保障留置盘查其程序简单, 适用灵活, 只要公安机关认为有违法犯罪嫌疑即可对当事人留置盘查, 不仅如此, 为了查清案情, 超时间

77 这使得现实中当事人难以寻求行之有效的司法救济 ( 三 ) 原因分析 1 理念问题两重两轻 ( 重实体轻程序, 重打击轻保护 ) 在我国, 两重两轻的思想由来已久根深蒂固, 无论是立法还是司法都过分强调实体价值而轻视程序价值, 强调打击犯罪而轻视人权保障留置盘查其程序简单, 适用灵活, 只要公安机关认为有违法犯罪嫌疑即可对当事人留置盘查, 不仅如此, 为了查清案情, 超时间超范围留置盘查, 不表明身份, 不履行审批手续, 不通知当事人的家属等一系列违背程序轻视权利的事情时有发生这种执法价值取向直接损害了当事人的合法权益, 是缺乏程序意识缺乏人权保障理念的一种突出反映 2 对留置盘查制度本身的认识问题我国留置盘查制度运行的现状和存在的问题, 事实上说明对于留置盘查制度本身的认识存在问题问题一, 对留置盘查的法律性质认识不清由于现行法律对留置盘查的法律性质规定不清, 使得事实上兼具行政性和司法性的留置盘查游离于刑事诉讼程序之外, 无法接受人民检察院的监督可以说, 留置盘査的法律性质不清是造成一切问题的根源, 要解决以上诸问题, 必须首先明确留置盘查的法律性质问题二, 实践中对于留置盘查制度的定位存在问题留置盘查制度在很大程度上是定位于预防犯罪行为的发生, 而非以侦查犯罪为原始动力但是警察的留置盘查权作为一种低能见度的权力, 如若定位存在偏差, 则其在实践中的样态与制度设计之初衷必定会发生偏离我国的留置盘查制度实践中的样态与制度设计初衷是不一致的, 从根本上讲是留置盘查制度的定位存在问题 3 立法不完善造成实践中的执行缺乏规范性我国的留置盘査制度主要规定在人民警察法公安机关适用继续盘问规定等一系列行政法律中, 刑事诉讼法未对此作出规定, 使得留置盘查主要受行政法律关系的调整, 而不受刑事诉讼程序的调整而留置盘查与刑事司法活动密切相关, 已成为绝大多数刑事案件的必经程序, 这就造成公安机关在刑事司法活动中运用留置盘查时缺乏相应的法律依据, 滥用留置盘查权成为法律存在疏漏情况下出现的一种必然现象二留置盘查存在之必要性与可行性分析笔者认为, 虽然留置盘查无论是在立法上还是在实践中都存在着诸多问题, 但是留置盘查制度的存在有其必要性 ( 一 ) 必要性之分析 1 从制度本身的应然性方面分析制度本身的应然性往往是一些抽象的理念概念范畴原则或者思想具体到留置盘查制度, 就是设立留置盘查制度的理念原则范畴等盘查制度在设立之初是国家有关机关为维护和实施社会公共秩序的管理, 预防和制止社会危害事件与违法行为的发生与存在, 针对特定公民法人或者其他组织的人身行为及财产所采取的临时性约束或处置的限权性行为人们在设计盘查制度之初, 就对其做了预设, 或者说对盘查制度的社会效果有了一定的期待留置盘查不是我国的首创, 更不是独创不论是大陆法系国家还是英美法系国家, 均在其正式立法或司法实践中认可警察运用盘查权的合法性, 而且盘查已成为世界各国警察在治安管理活动中最常用也最有效的管理手段之一 2 从制度本身的实然性方面分析就留置盘查制度而言, 其实然性在一定程度上更容易为人们所感受, 因而也就更能表明其存在的必要性由于盘査具有犯罪预防与追诉犯罪的巨大功效, 在各国的警务实践中盘查都被高度重视与充分运用据数据统计, 北京自年 7 月至年 5 月, 通过在地铁内巡逻盘查, 查处治安案件余件, 刑事案件 1 0 余起 ; 治安拘留 90 0 余人刑事拘留 1 0 余人而英国政策研究所调查显示, 伦敦警察每年拦阻嫌疑人万人次, 从而发现违法犯罪者 1 0 万人左右可见, 盘查作为一项公共安全管理措施, 因为其对预防和查处违法犯罪的有效性, 留置盘查作为一种制度, 其本身所发挥的实际功效是得到广泛认同的 ( 二 ) 可行性之分析第一, 从立法的角度留置盘查在维护社会秩序与实现公共利益上的重要价值是与盘查行为本身的制度危险性并存的事实上, 立法是完全有能力有条件有可能解决这一矛盾的在我国, 留置盘查之所以遭到质疑, 很大程度上是因为立法中存在的问题在实践中有了扩大化的表现从世界范围来看, 许多国家的留置盘查制度运行良好, 并在社会中发挥着积极的功效, 这完全能够说明立法完备条件下的留置盘查制度是可行的第二, 从实践的角度留置盘查制度的司法实践从正

反两个方面反映着其作为一项制度所具有的维护社会秩序和侵犯公民权益的品质留置盘查制度只要在实践中得到良好的规范, 将对公民权益的侵犯弱化到最低点, 那么这一制度的实践是能够得到支持的实践中的规范执行是可以预期的, 当然也是可以实现, 的三留置盘查的法律适用问题之一般探讨 ( 一 ) 设计留置盘查制度应遵循的原则 1.

78 反两个方面反映着其作为一项制度所具有的维护社会秩序和侵犯公民权益的品质留置盘查制度只要在实践中得到良好的规范, 将对公民权益的侵犯弱化到最低点, 那么这一制度的实践是能够得到支持的实践中的规范执行是可以预期的, 当然也是可以实现, 的三留置盘查的法律适用问题之一般探讨 ( 一 ) 设计留置盘查制度应遵循的原则 1. 必要性原则必要性原则是指立法机关或行政机关在能够相同有效地实现目标的诸多手段中, 应该选择对个人权利最小侵害的措施故对必要性精神的把握, 就转化为对相同有效个人权利和最小侵害等相关概念的正确理解而合理性和公共性之要求则为必要性之最低限度的内容合理性原则是基于现代国家权力运用理性化的要求而对警察盘查权的一种实质规制, 其目的是防止盘査权的轻易乃至随意启动, 进而侵犯公民基本人权而公共性原则要求盘查作为一项公权力, 其启动应当以维护公共秩序为目标因此, 留置盘查的适用要以合理性和公共性为基础才能具有必要性 2. 比例性原则比例原则要求盘查主体的行为不能超过必要限度, 行为的实施与其所追求的目的之间要保持一定的平衡具体来说应当包含三层含义 : 一采取的方法应有助于目的之达成 ; 二有多种同样能达成目的的方法时, 应选择对人民权益损害最少者 ; 三采取的方法所造成的损害不得与欲达成目的之利益显失平衡 3. 法律保留原则法律保留原则的基本内容是, 国家的某些事务必须保留给立法者以法律规定之, 否则行政权不得为之换言之, 对于特定领域的行政行为, 没有法律的明文依据, 行政机关不得为之警察盘查权关乎公民的人身自由, 没有法律的明确授权, 警察机关不得享有 ( 二 ) 留置盘查的适用标准留置盘查在不同法系的国家有着不同的适用标准一般来说, 适用标准的确立与法文化环境以及法文化传统是密切相关的如, 在美国将合理怀疑作为盘查的启动标准, 英国的适用标准是合理理由怀疑, 日本的适用标准为合理判断后有相当理由足认, 德国为具体危险, 即依一般生活经验客观判断, 预料短时间内极可能形成伤害的一种状况上述关于留置盘查的适用标准虽然在表述上有所不同, 在内容上也存在差异, 但是经过比较研究, 不难发现他们之间存在以下三方面的相似之处 : 第一, 它们的内容是趋同的, 怀疑犯罪可能正在发生即将发生或已经实施完毕 ; 第二, 这些标准都是相对灵活的, 具有弹性的概念, 所提倡的是一种普通人的常识性判断标准 ; 第三, 上述标准的适用通常都属于自由证明模式的范畴 ( 三 ) 留置盘查的基本构成要件 1 主体要件除法律授权的主体, 其他任何人不得行使该权力 2 适用对象盘查适用对象的确定在很大程度上受适用标准的影响, 亦或者说适用标准决定着适用对象的范围但是无论是在怎样的适用标准下确定的适用对象, 他们事实上都具有一定的共性即, 第一, 不特定的人 ; 第二, 有合理理由怀疑其有违法犯罪嫌疑 3 程序要件虽然盘査具有程序简洁的特点, 但其启动与运行仍须符合相应的程序性要求 (1 ) 通过事先确定盘查的区域和场所来限制警察的自由裁量权 (2 ) 由司法机关对身份证检查核查活动理由的可行性合法性真实性进行事后的审査监督 (3 ) 立法严格设定盘查的具体程序 4 监督机制任何一项法律制度, 尤其是制度的运行可能触及公民权益的法律制度, 都需要相应的监督机制与之配套, 才能确保法律制度的顺畅运行一个完整的运行良好的监督机制包括内部监督体系和外部监督体系两个部分, 留置盘查制度的内部监督主要是来自部门内的监督, 这种监督可以通过规范执行程序予以实现, 也可以单独设立专门的部门进行监督外部监督则主要是部门间的监督, 一般是由作为法律监督机关的部门对执法机关的行为进行监督如果发现问题则引发必要的制裁与救济措施的实施 5 制裁与救济措施法治国家均规定, 实施盘查行为的人违法时, 尤其是有暴力攻击行为时, 负民事赔偿责任刑事责任及行政惩戒责任同时规定, 通过盘查所获取的证据不得在法庭上使用此外, 不同的国家对盘查的相对人所提供的救济模式不尽一致例如美国只存在刑事诉讼内部救济而不存在行政救济, 而德国日本等大多数国家同时设定了行政救济与刑事诉讼内部救济两种方式

用现代企业理念经营律师事务所文林镥海浙江沪鑫律师事务所一个现代企业需要经营, 律师事务所的发展同样也需要经营, 笔者试从几个方面来阐述一个律师事务所的经营问题一律师事务所性质是一个企业, 是一个特殊的企业律师事务所是个企业, 不是事业单位, 更不是政府机关, 律师事务所是现代服务业的重要组成部分, 但与一般的服务业又不同, 他有自身的特殊性

79 用现代企业理念经营律师事务所文林镥海浙江沪鑫律师事务所一个现代企业需要经营, 律师事务所的发展同样也需要经营, 笔者试从几个方面来阐述一个律师事务所的经营问题一律师事务所性质是一个企业, 是一个特殊的企业律师事务所是个企业, 不是事业单位, 更不是政府机关, 律师事务所是现代服务业的重要组成部分, 但与一般的服务业又不同, 他有自身的特殊性一般的服务业主要是以提供体力劳动为载体, 或已投入大量固定资产为前提, 如物流和餐饮旅游业 ; 而律师事务所是以提供脑力劳动为主要载体, 提供的是法律这种特殊的产品来进行服务, 它是脑力劳动加法律加智慧, 是三位一体的服务二现代企业的发展走的是专精强加规模的道路, 律师事务所也不例外目前世界最发达的制造业是航空航天和飞机制造业, 但这个是垄断行业, 它不能够真正体现市场经济中的竞争 ; 汽车行业是一个国家工业发达水平的象征, 完全是靠市场经济来调节的汽车行业走的就是专精强加规模这条道路, 世界制造业最发达的是德国, 像宝马奔驰, 他们走的就是这样一条专业化的道路那么律师事务所如何走专精强加规模的道路? 如何借鉴现代企业的经营理念来走专精强加规模的道路? 第一, 所谓专, 就是专业化的道路目前中国的律师事务所, 像上海北京在整合走专业化规模化的道路, 都已经达成共识, 没有什么争议了但是像绍兴上虞这种市县地区, 走专业化的道路必然是一个痛苦的选择如浙江沪鑫律师事务所, 在年的时候就面临这样一个选择当时沪鑫律所的业务是上海上虞各占 5 0 %, 同时承接两个地区的业务而在年时, 上海的律师事务所已经开始走专业化的道路, 那么沪鑫律所必须做出痛苦的选择, 如果要专心在上海发展建筑与房地产领域的法律服务业务, 那么就必须放弃律所在上虞的业务, 放弃上虞建设银行这样一批优秀客户最后, 经过深思熟虑, 沪鑫律所选择了专, 专做建筑领域的法律服务, 放弃了上虞的所有业务目前国内的律师体制已经与国际接轨, 综合所专业所品牌所和个体所都已经开放了律师的法律服务就是要最大限度满足人民全方位不同程度的法律服务, 现在这一前提已经满足了个体所是提供摊位式的服务, 求生存, 也是市场的需要第二, 走专业化, 目标是精, 如果专而不精, 那就不是专, 专业化就没有任何意义, 怎样才能够做到精? 就是专业中的专业, 精细化服务像综合所中, 也是分各个法律部分, 如建设工程部融资部公司部等专业所如果不做精, 那么专业所肯定要被综合所侵吞, 因为不论是品牌还是实力, 专业所均竞争不过综合所所以沪鑫律所在专到精的过程中是这样做的 : 1 建筑与房地产律师分开 2 专业中的专业尽职调查的律师出法律意见书的律师进行合同谈判的律师接业务的律师出庭的律师签证与索赔的律师等, 外聘特殊的技术人才, 如造价工程师因此, 仅仅是专业化的专还不够, 还必须精细化, 专到精的过程, 就是体现企业的核心技术企业有这样一句名言 : 他有你有我有用, 那是价格的竞争, 那么我们专业所竞争不过个体所, 一个企业必须要做到我有他无, 这就是核心技术, 核心竞争力, 或者是我优他劣那么, 浙江沪鑫律师事务所是如何走我有他无我优他劣的道路? 一我有他无, 也就是企业的核心技术, 沪鑫律所每年研究新的服务产品, 研究新产品的时候, 在服务产品上体现我们的核心技术像宝马和奔驰, 每 3 年都要推出新的产品, 律师事务所也不例外, 必须具备较强的研发能力二我优他劣, 所有疑难复杂的诉讼案件, 沪鑫律所在正式开庭之前均要进行模拟法庭 ; 对开庭质量法律意见书代理词等其他各种合同文本进行研制, 做到我优他劣第三, 专精还不够, 在专业律师事务所竞争中, 只有强才能真正地生存和发展, 要增加企业的综合竞争企业刚开始发展的时候, 主要是提高核心竞争力, 后面发展的时候就要提高自己的综合竞争力专精而不强, 最终还

80 是要被淘汰, 因此, 律师事务所必须要强, 要提高自己的综合实力根据国际惯例, 律师事务所的综合竞争力主要是三个标准 : 一是办案能力 ; 二是实务理论水平 ; 三是业务收费一办案能力如果一个律师事务所做到了专和精, 那么也就有能力来承办大案要案, 在大案要案开庭之前, 律师事务所必须开模拟法庭沪鑫律所代理的大案要案, 在开庭之前都做了非常充分的准备工作, 这些案例最终基本都胜诉了, 而且有一些案例是在最高人民法院相关司法解释出台之前胜诉的, 为最高院司法解释的出台奠定了重要的理论与实践基础二实务理论水平专著方面, 沪鑫律所撰写的建设工程施工合同司法解释操作指南建筑商之孙子兵法一书, 被上海市施工行业协会推荐为施工企业读本, 被上海市高院指定为上海法院系统房产庭的指定培训教材 ; 沪鑫律所还将出版一本专著一建筑企业的风险防范与效益创造 ; 此外, 律所主编的建筑法小全书建筑业法律服务实务和房地产开发法律服务操作实务也获得了业界的一致好评操作指引方面, 沪鑫律所的律师参与编写了数部为建筑与房地产领域提供法律服务的操作指引, 其中包括律师办理建设工程法律业务操作指引律师为买受人办理商品房买卖合同法律服务操作指引律师为开发商办理商品房买卖合同法律服务操作指引律师提供房屋租赁合同非诉讼法律服务的操作指引 ; 目前, 沪鑫律所正在参与律师办理保障性住房为主的投融资法律服务的操作指引的撰写工作一类企业做标准, 二类企业做质量, 三类企业求生存, 三类企业最终会被市场淘汰掉, 那么律师事务所在发展的时候一定要注重提升自身的实务理论水平, 力争做制定标准的一类企业三业务收费年, 我们对律所的业务范围进行了拓展, 主动向外突围, 跟着客户向外发展, 目前沪鑫律所在宁波嘉兴杭州温州无锡西安均设有服务点, 可谓是当事人走到哪里, 我们的服务就跟到哪里一个企业强了以后要向规模化发展, 要创建自己的品牌, 要开设连锁店律所是提供脑力劳动这样一种特殊的服务, 必须要研究核心技术, 要有研究能力和培训能力, 同品牌一样, 技术肯定是由总店来研究开发的, 培训也是由总店来负责的我们律所也制定了 1 0 年发展规划, 力争再经过 1 0 年的创业和发展, 实现以下目标 : 1 业务收费达到 1 亿元 ; 承办一批在国内具有影响力的大案要案 ; 实务理论研究继续走在全国的前沿, 出版一系列建筑与房地产法律服务领域的专著 2 专业律师达到名, 并在天津成都武汉西安及广州等地设立分所 3 创新与发展新的服务领域, 为建筑施工企业与房地产企业上市及房地产投融资提供法律服务 4 立足长三角的服务领域, 并拓展至全国服务范围, 在年之前成为建筑和房地产领域的全国一流的律师事务所个人律师事务所管理暂行办法前, 安徽省池州市司法局依据中华人民共和国律师法律师事务所管理办法, 出台了池州市个人律师事务所管理暂行办法 ( 试行 ), 弥补了安徽省个人律师事务所管理的空日白池州市司法局已根据该办法对申请设立个人律师事务所的申请条件进行实质性审查中华人民共和国律师法修订实施 3 年来, 池州市个人律师事务所的出现丰富了律师事务所的组织形式为切实加强对个人律师事务所建设的监督指导, 积极稳妥地推进个人律师事务所的发展, 池州市出台了具有针对性的管理办法办法分总则个人律师事务所的设立条件设立许可程序变更和终止执行和管理规则附则等六章内容, 着重从提高准入门槛加强内部管理防范执业风险等方面作了具体的规定办法的出台, 对进一步规范个人律师事务所的管理提供了制度保证, 将会推动个人律师事务所的健康良性发展

律师商标业务研究报告文马翔中华全国律师协会知识产权专业委员会第六章律师做好商标法律服务的重要意义商标法律服务是现代市场经济条件下, 企业最重要的法律服务, 又是律师最容易而且能够做好的知识产权法律服务, 对此我们必须要有深刻的认识和百倍的信心况且律师做好商标法律服务对国家商标主管机关企业律师本身等多方具有重大意义 : 一有利于国家知识产权战略的实施服务国家转变经济发展方式

81 律师商标业务研究报告文马翔中华全国律师协会知识产权专业委员会第六章律师做好商标法律服务的重要意义商标法律服务是现代市场经济条件下, 企业最重要的法律服务, 又是律师最容易而且能够做好的知识产权法律服务, 对此我们必须要有深刻的认识和百倍的信心况且律师做好商标法律服务对国家商标主管机关企业律师本身等多方具有重大意义 : 一有利于国家知识产权战略的实施服务国家转变经济发展方式建设创新型国家知识产权已经成为国家竞争力的重要体现, 是建立创新型国家的基础律师做好商标法律服务对我国实施国家知识产权战略加快转变经济发展方式和建设创新型国家具有非常重要的意义我国正在大力推进国家三大战略之一的国家知识产权战略, 党和国家领导人也多次强调落实国家知识产权战略, 在国家转变经济发展方式的过程中知识产权也扮演着重要角色高质量的商标等知识产权法律服务无论对知识产权的获得还是管理运用保护都具有非常重要的意义, 是国家知识产权战略的重要且不可缺失的组成部分律师群体相对有着更高的法律政治素养, 拥有更专业的法律知识和技能, 他们是我国法律服务先进性的代表和重要保障律师积极拓展从事商标等知识产权法律服务, 也可以说是在为落实国家大政方针, 服务大局, 为国家富强民族复兴做贡献, 具有很强的政治意义二有利于律师服务三农, 能起到良好的社会效应国家工商总局正在开展地理标志证明商标和农产品商标服务于农村的工作, 该项工作对我国农业产业化增加农民收入发展农村经济具有非常重要的意义律师可以与商标局地方政府产业协会互相配合, 积极帮助普及商标法提高农业产业从业人员商标意识, 积极代理地理标志证明商标和农产品商标确权维权, 协助进行商标管理和运营, 提高我国农产品在国际市场上的竞争力这是律师服务于三农的最佳途径, 必将在我国产生良好的社会效应, 非常值得大力推广三有利于体现司法部引导律师服务于国家知识产权战略及为国家经济建设服务的积极作用在司法部的大力推动下, 律师成功拓展商标代理业务, 这是司法部为律师行业发展做出的重要贡献律师做好商标法律服务又可以进一步放大该效果, 充分证明司法部在积极引导律师为社会为政府为国家经济建设服务律师在商标领域做出成果, 司法部可以作为落实国家知识产权战略的业绩, 在国家知识产权战略部际联席会议上发布, 体现司法行政机关在国家知识产权战略中的作用四有利于提高商标主管机关法院的工作效率, 减少案件积压及提高案件审判质量随着更多优秀律师的加入, 律师商标法律服务水平的提高, 律师商标业务全面完善升级, 律师整体服务质量会明显高于商标代理人, 可明显提高商标局商评委法院的工作效率减少案件积压量降低工作压力, 商标主管部门法院与律师易形成良性互动, 对共同提高商标确权维权水平都会有很大的帮助, 势必会促进我国商标事业的发展, 更好地服务于企业, 增加国内国际上的竞争力五有利于推动律师业务拓展, 扩大律师影响力, 提高律师社会地位律师做好商标法律服务, 与商标主管机关形成良性互动, 有利于产生一系列积极影响如 : 提高商标主管机关工作效率消除积压案件等, 对于拓展律师专利等知识产权业务能起到很大的帮助作用, 还可以带动其他法律服务, 增加律师的业务量和收入商标等知识产权法律服务是法律服务中的高端业务, 做好商标法律服务有利于律师升级转型, 提高律师的层次和社会地位另外, 商标法律服务更多的是非诉业务, 即使有诉讼业务也不存在与公权力的强烈对抗商标法律服务的面很广, 客户众多, 做好商标法律服务易改变社会公众对律师的不良评价, 有利于树立律师服务于企业社会国家的正面形象 ( 全文完 )

82 编者按 : 年, 是中国律师行业不平凡的一年我国律师业正处于一个前所未有的黄金发展时期, 每年都会发生一些意义重大影响深远的事件, 都在见证着中国律师业过去的辛苦今日的辉煌和未来的希望为此, 中国律师杂志社中国律师网以热点事件为经纬, 对整个律师行业进行盘点, 共同评选出年度中国律师行业最受关注的新闻事件, 以期把握我国法治进程脉络, 洞悉律师行业走势 ( 按新闻事件发生时间排序 ) 年度中国律师行业最受关注的新闻事件 1 上海首创律师业年金保险制度 2 全国 213 个无律师县增派专业律师 1 月 2 6 日, 上海市律师协会和中国人寿保险上海分公司签订上海律师行业年金保险合作协议, 这将进一步提升上海律师退休后的收入水平, 在一定程度上解决律师行业从业人员退休后养老金水平较低的现状, 在全国尚属首创上海律师行业年金保险的主体由三部分组成 : 第一部分是律师行业年金增值收益方案, 主要内容为人寿保险对由上海市律协提供的缴费金额进行增值运作 ( 首笔缴费金额约为人民币万元 ); 第二部分是个人会员补充养老保险方案, 上海市律协的个人会员自愿选择是否参加, 愿意参加的, 交费每年不少于元, 上海市律协每年给予补贴元, 律师在达到法定退休年龄时, 可采取多种方式领取养老金 ; 第三部分是律师事务所人才激励保险方案, 律师事务所为建立人才激励机制, 可根据自身情况自愿加入本方案, 享受保险协议约定的相关保险条件 2 月 9 日, 司法部法律援助司司长孙剑英在接受中国日报专访时说, 年至少有名专业律师和 150 名大学生将被选为志愿者派遣到个无律师县去提供法律援助, 同时司法部和相关部门也将投资万元来保障该项工作的顺利进行截至年底, 共有名律师和名大学生已经被选为法律志愿者参加了该项目 3 最高人民法院发布关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定 ( 试行 ) 2 月 1 0 日, 最高人民法院发布了关于对配偶子女从

83 事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定 ( 试行 ), 明确规定施行前具备任职回避条件的法院领导干部和审判执行岗位法官, 应当自本规定施行之日起 6 个月内主动提出任职回避申请 ; 相关人民法院应当自本规定施行之日起 1 2 个月内, 按照有关程序为其办理职务变动或者岗位调整的手续, 这对确保司法廉洁提高司法公信力具有十分积极的作用 7 全国首家律师行业内部人民调解委员会成立 6 月 1 7 日, 青岛市律师协会人民调解委员会正式成立并揭牌这是继年 1 月 1 日人民调解法实施以来, 首家在全国律师行业内部成立的人民调解委员会, 对于解决青岛市律师协会会员之间的矛盾将发挥重要作 4 十名律师获全国维护职工权益杰出律师称号用其职能包括 : 及时通过说服疏导等调解方式, 解决青岛市律师之间律师事务所之间律师与律师事务所之间的矛盾纠纷, 促进青岛市律师行业健康发展 4 月 7 日, 中华全国总工会司法部中华全国律师协会共同举办的第三届全国维护职工权益杰出律师评选表彰活动揭晓, 决定授予赵大华李成华温可人刘银栋褚军花肖胜方王小骏白宝如覃柳芳李铁 1 0 名律师全国维护职工权益杰出律师称号, 予以表彰 8 律师获全国政法系统大会表彰 6 月 2 5 日, 在人民大会堂, 对来自全国政法系统的个先进基层党组织个优秀党务工作者和名 5 我国儿童保护志愿律师网络建成 5 月 1 1 日, 中华全国律师协会法律援助委员会常务副主任佟丽华在致诚公益 1 2 年社会管理创新探索座谈会上透露, 全球最大的儿童保护志愿律师网络已经建成在该法律援助中心的支持和推动下, 加入中国律师未成年人保护志愿协作网络的律师已经超过人, 成为全球最大的儿童保护志愿律师网络优秀党员干警进行了表彰其中, 山东德衡律师事务所党总支被授予全国政法系统先进基层党组织荣誉称号, 江西南芳律师事务所党支部书记廖泽方被授予全国政法系统优秀党务工作者, 内蒙古爱德律师事务所律师巴布辽宁全法律师事务所律师刘官棠浙江大公 ( 绍兴 ) 律师事务所律师李旺荣湖北今天律师事务所律师杨彦萍 ( 女 ) 甘肃勇盛律师事务所律师李勇和舟山市法律援助中心主任徐爱华 ( 女 ) 北京市法律援助中心主任王学法 7 名同志被授予全国政法系统优秀党员干警荣誉称号 6 中华全国律师协会表彰第三届全国保护未成年人特殊贡献律师 5 月 2 9 日, 中华全国律师协会举办的第三届全国保护未成年人特殊贡献律师评选表彰活动揭晓, 决定授予韩永安邱宁江郭年勇田玲汪军杨彦萍闫晓佳赵媛媛杜培荣李强 1 0 名律师为全国保护未成年人特殊贡献律师 9 中华全国律师协会严重关注律师在北海依法执业过程中遭受的不法侵害 7 月 2 2 日, 中华全国律师协会就李金星等律师接受裴金德等涉嫌故意伤害罪案杨在新等 4 名律师涉嫌妨害作证罪案当事人的委托, 在广西壮族自治区北海市开展工作期间受阻并被围攻受伤一事发表声明, 要求当

84 地有关部门保障律师合法的执业权利中华全国律师协会对律师在依法执业过程中人身权利遭受不法侵害的情况表示严重关注, 强烈要求北海市司法机关立即采取相应措施, 保证律师人身安全, 并切实维护律师会见调查取证和阅卷等合法执业权利中华全国律师协会将密切关注事态的发展 ( 草案 ) 由中华全国律师协会征集全国律师意见形成的刑事诉讼法修正案 ( 草案 ) 律师建议稿在 9 月 3 0 日征求意见截止日提交给全国人大法工委本次刑诉法修改内容多, 增加和修改的条文占现有条文总数的近一半从防止遏制刑讯逼供到规定证人强制出庭, 从完善死刑复核程序到规范侦查措施, 大面积的修订使得这部法律逐步从粗疏走向严密 10 首届全国公诉人与律师电视论辩大赛启动 7 月 2 5 日, 由最高人民检察院政治部公诉厅, 司法部律师公证工作指导司中华全国律师协会和中央电视台社会与法频道联合举办的首届全国公诉人与律师电视论辩大赛启动论辩大赛分半决赛决赛两轮举行论辩大赛的公诉人代表队由高检院负责组队, 具体为北京上海江苏浙江广东重庆 6 支队伍 ; 律师代表队由司法部中华全国律师协会负责组队, 具体为北京辽宁上海浙江广东四川 6 支队伍 1 律师质疑动车 7 23 事故赔偿标准和赔偿依据 7 月 2 6 日, 温州当地善后处理服务小组与遇难者林焱的家属初步谈妥, 赔偿金额 5 0 万元, 其依据为国务院铁路交通事故应急救援和调查处理条例和铁路旅客意外伤害强制保险条例的规定全国各地的律师一致认为应依据侵权责任法赔偿, 对于死亡旅客的赔偿数额, 最基本的应为 : 死亡赔偿金 + 丧葬费 + 被抚养人的生活费 + 精神抚慰金, 每位死亡者至少应获得赔偿百万元 13 小悦悦事件推动成立停止冷漠公益法援律师联盟 1 0 月 1 3 日, 佛山市年仅 2 岁的女童小悦悦相继被两车碾轧, 事发 7 分钟内,1 8 名路人路过但都视而不见, 漠然而去对这样的极端冷漠事件, 众多法律界人士展开讨论, 呼吁对抗冷漠全国人大代表律师迟夙生和律师胡益华尹富强等人从最初的个人微博言论开始, 号召各方律师行动起来, 最终商议与搜狐微博合作成立一个微博法律援助公益联盟联盟, 并考虑论证立法问题停止冷漠公益法律援助律师 14 第九届中国律师论坛在青岛隆重开幕 1 0 月 1 8 日, 由中华全国律师协会主办的第九届中国律师论坛在山东青岛府新大厦隆重开幕本届论坛以十二五规划与律师行业发展为主题, 对新时期赋予律师行业的使命, 律师行业承担的社会责任, 推进现代律师服务业发展等重大问题进行深入研讨, 努力为实现十二五时期我国经济社会发展目标任务提供优质高效的法律服务 12 中华全国律师协会提交刑事诉讼法修正案 ( 草案 ) 律师建议稿 8 月 2 4 日, 全国人大常委会审议刑事诉讼法修正案 15 中华全国律师协会提交民事诉讼法修正案 ( 草案 ) 律师建议稿 1 0 月 2 4 日, 全国人大常委会审议民事诉讼法修正

85 案 ( 草案 ) 由中华全国律师协会征集全国律师意见形成的民事诉讼法修正案 ( 草案 ) 律师建议稿在 1 1 月 3 0 日征求意见截止日提交给全国人大法工委其中完全赞同法工委草案 3 7 条, 赞同并附补充意见 1 2 条, 修改 5 条, 另行提出修改建议 2 9 条该建议稿在充分尊重和认同全国人大法工委民事诉讼法修正案 ( 草案 ) 主要内容的基青宝董事长李瑞杰用椅子砸伤北京市经纬 ( 深圳 ) 律师事务所廖爱敏律师等等律师作为国家司法体制的组成部分, 在正当执业时行使的是国家司法体制赋予的权利我们并不是要求对某个律师给予特别的保护, 而是希望有关部门能看到, 律师被打损害的并不仅仅是律师的尊严, 更是损害了法治的尊严础上, 从切实维护当事人合法权益和诉讼权利出发提出意见和建议 16 首届中国税务律师论坛在京举办 19 第八次全国律师代表大会在北京隆重举行 1 2 月 2 5 日, 第八次全国律师代表大会在北京举行最高人民法院副院长张军, 最高人民检察院检察委员会 1 0 月 2 7 日, 首届中国税务律师论坛在北京中苑宾馆举办论坛以税法改革与法律服务中国税务律师发展的机遇和挑战为主题, 其意义一方面在于搭建一个专业人士共同交流研讨的平台, 另一方面是为了探讨税务律师如何起步与发展如何为促进国家税收法制建设贡献应有力量专职委员童建明, 全国政协社会和法制委员会副主任张穹, 司法部副部长郝赤勇, 解放军总政治部副秘书长李凤山等领导同志出席了开幕式, 司法部副部长赵大程在会上作了重要讲话大会通过了修改后的中华全国律师协会章程, 增加了坚持中国共产党的领导, 团结带领会员高举中国特色社会主义伟大旗帜, 忠实履行中国特色社会主义法律工作者的职责使命的内容选举产生了由全国律师代表签署文化产业知识产权保护长沙宣言 1 1 月 1 9 日, 在长沙举行的中国知识产权实务论坛上, 来自全国各地的律师界代表共同签署发布了文化产业知识产权保护长沙宣言这份宣言由湖南省广东省律师协会知识产权专业委员会共同发起, 旨在发动中国知识产权实务界共同推动和加强文化产业知识产权保护名理事组成的第八届理事会, 选举王俊峰为第八届中华全国律师协会会长 20 周永康与中华全国律师协会第八届理事会成员座谈 1 2 月 2 8 日, 中共中央政治局常委中央政法委书记周永康在北京人民大会堂同新当选的中华全国律师协会第八届理事会成员座谈周永康指出, 律师协会是律师的自律性组织, 是党和政府联系广大律师的桥梁和纽带中 18 律师执业需受保护尽快制定保障条例在短短的一年时间, 发生了多起律师被打事件从黑龙江佳旭律师事务所的刘桂英律师被法警殴打致流产, 华全国律师协会要贯彻落实律师法和新修订的律师协会章程, 认真履行职责, 加强律师行业党的建设, 把好政治方向, 规范律师执业行为, 维护律师执业权利, 加强律师执业监督, 积极为广大律师提供良好服务, 促进律师事业健康发展, 努力开创律师工作新局面到江西省广丰县徐亨柏律师在家门口遭人砍杀, 再到中

86 编者按 : 年, 中国律师以维护社会的公平正义为使命, 在构建社会主义和谐社会中发挥了积极的作用一两位律师的推出, 不足以代表和彰显整个律师行业致力于法治事业的勤勉和笃志为此, 中国律师杂志社中国律师网根据新闻事件的关注度和点击率, 推出年度律师行业新闻人物, 希望通过这样一种形式来透视律师行业年度中国律师行业新闻人物 1 广东省工会法律服务律师团广东省工会法律服务律师团于年 7 月 2 日正式成立, 共计人, 称为千人律师团该律师服务团自成立以来, 办理法援案件宗, 涉及职工人, 为职工挽回经济损失超万元, 同时解答法律咨询人次, 调解劳动争议次, 参与工资集体协商家年 4 月, 中共中央政治局委员全国人大常委会副委员长中华全国总工会主席王兆国作出批示 : 广东工会法律服务千人律师团的经验很好, 应认真总结宣传 9 月, 中共中央政治局委员广东省委书记汪洋作出批示 : 注意完善, 逐步加大工作力度, 争取更好的效果会热议 1 0 月 2 0 日, 律师迟夙生胡益华联合发出倡议, 如果有人主动救人遭遇讹诈, 将免费提供法律援助随即, 多名律师响应此倡议, 成立了停止冷漠公益法律援助律师联盟, 在律师界带来了挽救道德行动的第一缕曙光迟夙生表示, 其实不少人对于救人非常热心, 但连续发生的救人反被诬陷的案例令人心有余悸, 律师团成立的最大初衷就是消除好心人在助人为乐时的后顾之忧胡益华表示, 停止冷漠公益法律援助律师联盟的队伍还在不断扩大, 其服务范围不仅限于北京, 免费法律援助还将适用于全国十大法治人物获选律师施杰 2 停止冷漠公益法律援助律师联盟施杰, 四川鼎立律师事务所首席合伙人因推动醉驾入刑, 年 1 2 月获评 C C T V 年度十大法治人物, 成为历届评选中唯一一位因参与立法建言获评的律师年全国政协会议上, 施杰率先提交了一份关于年 1 0 月 1 3 日, 广东佛山小悦悦事件引发社增加危险驾驶罪的提案, 年 5 月 1 日起, 中华人民

87 共和国刑法修正案 ( 八 :) 正式实施, 醉酒驾驶将作为危险驾驶罪被追究驾驶人刑事责任施杰强调, 鉴于全国范围内因为酒后驾驶竞速驾驶闯红灯超速等种种违反道交法造成的悲剧屡见不鲜, 在汽车普及的当前, 用强行手段让人们树立起对他人生命的尊重和提高驾驶者的自我责任感实属必要 2 2 年的执业生涯中, 翁凡律师始终以诚信执业作为服务宗旨, 带动全所律师诚信执业, 承办了大量案件, 无一起委托人投诉事件在执业过程中, 翁凡律师主动承担普法重任, 积极倡导并组织全所律师采取多种方式开展义务普法宣传活动多年来, 翁凡律师还长期捐资助学, 深受学生家长学校及当地各界的好评 4 全国道德模范提名奖获选律师修保 6 用爱心传递温暧, 用行动铸造希望罗桑群培修保, 吉林省保民律师事务所主任年 9 月, 在第三届全国道德模范评选表彰颁奖典礼中, 获颁全国道德模范提名奖荣誉称号, 是全国 2 0 余万律师中唯一获此殊荣的律师在 2 0 余年的律师生涯中, 修保律师义务为百姓提供法律咨询不计其数, 免费为困难群体代理案件上百件, 先后使几十起集体上访事件走上依法维权的轨道, 使近万名破产企业职工重新获得生活保障, 充分展现出一名普通律师的社会责任和助人为乐的道德情怀 5 诚实守信好人获选律师翁凡翁凡, 福建宇凡律师事务所主任年 5 月, 入选中央文明办主办的我推荐我评议身边好人榜, 成为福建省也是全国律师行业中唯一入选的诚实守信好人罗桑群培, 西藏央金法律援助中心负责人用爱心传递温暧, 用行动铸造希望, 是罗桑群培律师一直以来孜孜追求和为之奋斗的目标年, 西藏第一个由律师创办的西藏农牧民工法律援助中心西藏央金法律援助中心成立 5 年来, 援助中心对件拖欠农牧民工工资和工伤的案件进行了法律援助, 涉及金额约人民币余万元与此同时, 罗桑群培律师还积极带领团队先后创办了西藏第一个农牧民工法律援助工作站西藏第一个法律图书馆西藏第一个法律援助基金会, 使法律援助工作在西藏成为一项系统工程律师雕像落成吕思源吕思源, 浙江思源昆仑律师事务所主任年 12

88 月 4 日是第 1 1 个全国法制宣传日, 磐安县为年届七旬的吕思源律师举行了隆重的雕像落成典礼高达 3 米的花岗岩雕像立于磐安县图书馆广场边, 基座上镌刻着江南一怪, 矢志护法八个大字, 这是原中共中央副主席李德生将军生前给吕思源的题词雕像的捐赠者是一些受到吕思源维权的普通百姓告春运涨价, 李劲松这个名字全国闻名,1 0 年后, 他表示要以公民纳税人双重身份起诉不公开三公经费的中央部委, 成功地参与推动了从年 4 月中旬到 8 月底,9 8 家中央部委, 除外交部国务院港澳办和侨办以国家机密为由不能公开三公经费外, 其他的都已悉数公开在李劲松身上, 见证了 1 0 年来中国的进步, 也揭示了推动中国在政治文明大道上行走的可行现实路径 8 要求启动对康菲溢油事件刑事调查贾方义贾方义, 北京华城律师事务所律师因提出康菲应设立亿元赔偿基金而备受社会关注, 年 9 月 5 日, 他向山东省公安厅山东省人民检察院和国家海洋局分别递交公开信, 要求国家海洋局向刑事司法机关对康菲公司提出控告, 启动刑事司法调查程序, 贾方义律师同时向青岛海事法院等三家法院提出公益诉讼请求贾方义表示, 我遇到的最大阻力就是司法效率的低下行政效率的低下而最大的收获则是唤起了整个社会对这件事情的关注, 让政府和公众都能够承认渤海湾是我们 13 亿人的共同财产这一概念 9 推动中央部委公开三公经费律师李劲松李劲松, 北京忆通律师事务所主任 1 0 年前, 因为状 10 第八届中华全国律师协会会长王俊峰王俊峰, 北京市金杜律师事务所管委会主席, 第八届中华全国律师协会会长他毕业于吉林大学法学院, 获得该院法学学士和法学硕士学位, 并就读于美国加州大学伯克莱分校, 获得该校法学硕士和法学博士学位他拥有超过 2 0 年的法律专业服务经验, 其主要执业领域为证券与金融并购国际贸易与投资国际仲裁等他曾先后担任中国国际贸易促进委员会北京仲裁委员会深圳仲裁委员会仲裁员, 并受聘担任北京市人民代表大会法制顾问曾任第九届第十届中华全国青年联合会常务委员会委员第六届北京市律师协会副会长, 并于年任中国证券监督管理委员会第六届股票发行审核委员会委员

89 文郭阳流年絮语 ( - ) 我曾如是说我对要做律师者常常这样说你选择的律师职业是光荣而神圣的职业律师对促进法律的正确实施维护人权促进社会公平正义发挥了重要作用在一个民主国家法治社会, 社会生活的各个环节往往都离不开律师因此可以说, 这个职业社会各界都需要, 企业家需要老百姓需要, 国家管理者也需要, 就是国家主席元首也离不开法律顾问只要有社会矛盾存在, 就会有纠纷发生, 就需要有依照法律规则调处纠纷的律师参与帮助解决这个职业, 不仅好人 ( 当然是指奉公守法的人 ) 需要它, 说它好, 连坏人 ( 当然是指违法犯罪的人 ) 也说它好, 因为他也需要律师为之辩护提供法律咨询和帮助这个职业, 很超然, 很自在, 能广泛接触社会各界, 洞察世间百态律师既可以是政界领导富豪巨商的座上宾, 为其出谋划策, 出入上流社会 ; 也可以深入基层, 为平民百姓奔走维权, 充当社会弱势群体的守护者律师能够作为社会各界的良师益友, 这样的职业多好啊所以说, 你的选择是正确的! 我对初做律师者常常这样说要有耐力, 有毅力, 坚定地渡过初入律师行业的痛苦磨炼期初做律师都有一个学习实践摸索适应阶段, 都会有一个痛苦的历练过程因为作为一名新律师, 即使你具有学士或硕士乃至博士学位, 只能说明你有一定的专业理论知识而律师行业是实务部门, 更注重的是实际操作, 是对理论知识的具体应用初做律师, 不仅要学会办案程序方面的要求, 更要逐步学会深入分析案情抓住焦点问题做出最佳操作方案有效推进案件进行, 不断提高办案能力律师的业务活动主要是办案由于办案还有一个案源问题, 初做律师者一般年纪轻, 社会交际少, 这就会面临相当一个阶段没有案源的问题这时如果没有老律师带你办案或老律师办案太忙对你疏于指导, 你会感到很无助, 很无奈, 甚至很痛苦初做律师没有或很少有案办, 就不会有什么收益, 一般日子不太好过这时, 除了不动摇, 不放弃, 还要利用时间多学习, 多积累, 争取机会多办案, 想办法开拓案源, 别无选择初做律师要有耐力, 有毅力只有过了初始的几年阵痛期, 才会进入平稳发展期只要过了初始的几年尴尬期, 就会逐步有越来越多的人和单位委托你给予法律帮助, 你的执业经验就会越来越丰富客户群体也会不断扩大这样你就会从稚嫩的小律师逐渐成为成熟的大律师放眼北京嘹望国内的大律师, 不都是从门可罗雀到宾客盈门, 从必然到自由, 从默默无闻到大名鼎鼎, 无论贫穷, 还是富有, 只有坚守律师职业, 才会一步步走到今天吗! 要想日后成为有益于社会的大律师, 初做律师者只要坚持, 就会有希望

我对法官检察官转做律师者这样说要从职责行为和思维等方面做好角色转换与欧美国家一般是先做律师后当法官不同, 我们国家有不少法官检察官转行做了律师既有退休两年后做律师者, 也有辞职来做律师的法官检察官和律师虽然同属法律界, 但分工是不同的审判检察和律师工作虽然同属法律业务, 而范围是有区别的你过去做法官是当裁判员, 讲的是公平, 你现在当律师就是参赛一方的代表, 职责就是要依规

90 我对法官检察官转做律师者这样说要从职责行为和思维等方面做好角色转换与欧美国家一般是先做律师后当法官不同, 我们国家有不少法官检察官转行做了律师既有退休两年后做律师者, 也有辞职来做律师的法官检察官和律师虽然同属法律界, 但分工是不同的审判检察和律师工作虽然同属法律业务, 而范围是有区别的你过去做法官是当裁判员, 讲的是公平, 你现在当律师就是参赛一方的代表, 职责就是要依规 ( 依法 ) 为本方获胜服务岗位变了, 一定要做好角色转换同理, 你过去是做检察官的, 是负有法律监督职责的国家机关工作人员, 要注意的是千万不能漏过一个坏人你现在当律师, 是依法为委托人提供法律服务, 目的是千万不要冤枉一个好人你过去做法官检察官, 可能会受到应有的尊重, 以及出于某种考虑对你不得已的尊重而你现在做律师是受托做当事人一方的代理人或辩护人, 是不可能受到同过去一样那么多尊重的, 你必须放下架子, 认清律师的定位, 做好律师应做的业务你要想赢得尊重, 那只有精通律师业务, 维护好被代理人以及犯罪嫌疑人的合法权益惟其如此, 也方能得到社会认可你只有意识到自己不再是做审判检察的官了, 而是普通法律工作者, 从职责行为和思维等方面做好角色转换, 才能在过去当好法官检察官的基础上, 当好律师我对律师业务通才专才定向问题这样说先做粗通才, 后求细专才律师业务如同医生业务分科一样, 亦有分类医生业务分内科外科神经科五官科等, 律师业务亦分为刑事诉讼辩护和刑事民事行政诉讼代理非诉讼法律事务法律顾问事务仲裁代理等等一个具有律师资格的入门律师, 如何做好业务定向? 是先通才后专才, 抑或是先专才后通才? 我的意见是, 先粗通才, 而后细专才这是因为初学律师业务, 无论是刑事辩护和刑事民事行政诉讼代理以及非诉仲裁代理事务都粗懂会办, 打好基础为要而且, 作为通才的律师, 还应学些懂些与法律学科相关学科的知识 ; 要懂点文学, 这里主要指辞章学法律文书最讲严谨, 一字之差, 性命攸关 ; 要懂点经济, 这里指的是金融证券知识产权工矿企业管理农村乡镇经济等方面的基本知识 ; 要懂点科技, 科学技术也是生产力, 对科技领域的基本常识要有所了解 ; 要懂点外语, 以适应涉外经济法律事务办理的需要懂些文学经济科技外语方面的知识, 这也是律师今后走向专才的基础在前述基础之上, 根据自身兴趣优势等情况和实际需求, 再集中精力努力钻研和认真办理某一项如刑诉民诉或金融或知识产权等法律业务, 向专长努力, 向专才发展大凡做律师成功者, 均是粗通整个律师业务, 以及懂些相关领域知识, 均是精通某个专项业务的我对只看到被代理方有理有利节点的律师这样说还要正视被代理方存有瑕疵和对其不利的方面, 从法律层面上做好全面对应准备一般来说, 当事人往往容易看到自己有理有利的方面, 看不到或不愿看自身有何失理不利之点, 或者不懂自身有何法律瑕疵一个好的律师, 为了切实维护被代理方的合法权益, 固然要通过一个个代理程序彰显被代理方的合法合理合情的有利方面, 但是决不要忽视回避在启动正式代理程序之前, 对被代理方瑕疵不利之处的法律分析, 以充分做好进入代理程序后存有法律瑕疵仍能从容应对的准备庭前有准备, 开庭无后患, 这才是真正地为当事人负责我对盛气凌人的出庭律师这样说要尊重法庭, 依法依情取得法官支持才是硬律师法庭上, 律师依法表达当事人诉求及其事实和理由, 既不能懦弱偷工减料, 又要注意诉讼技巧不畏权势仗义执言是好律师, 但切记不要盛气凌人, 漠视法庭法律知识丰富固然好, 但切记不要滥用, 造成卖弄之嫌你的确专业强的确有辩才, 但如果只顾口若悬河夸夸其谈, 全然不顾法官感受, 似乎法官什么都不懂, 你比法官高明得多, 碰上气度不大的法官, 这就难免问题很严重后果很麻烦出庭文明礼貌, 据实陈词, 态度不卑不亢, 依法依情依理打动法庭, 达到法官最后支持你意见的目的, 这才是硬道理懂得诉讼技巧, 这才是软实力, 这才是硬律师作者简介 : 郭阳资深律师, 是当代中国律师业的亲历者见证者和开拓者上世纪 8 0 年代曾先后参与国家司法部的恢复重建工作及中华全国律师协会的创建工作至今, 进入律师行业已有 2 6 年, 曾担任全国律师协会办公室主任业务部部长 7 年, 国家司法部直属律师事务所主任 8 年, 合伙律师事务所名誉主任 1 1 年 ( 未完待续 )

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