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1 立法律研究所碩士論文 表見證明之研究 A Study on Prima-Facie Beweis 指導教授 : 姜世明博士研究生 : 邱玉樺撰 中華民一 二年六月 June 2013

2 謝辭 這本論文之完成, 首先要感謝我的指導教授姜世明老師給我的指導與提攜 在有幸考上研究所之後, 投入姜老師的門下研究 習, 對念碩士的我而言, 是非常幸運的事 尤其, 當初連報告都不太會寫的我, 在艱澀的法之中經常感到思緒困頓, 姜老師的提點總是能讓我豁然開朗, 也才使得這篇不完美的論文得以完成 另外, 要向兩位口試委員許賢教授與吳從周教授表達最深之謝意, 兩位教授願意在百忙之中詳盡閱讀我的論文, 並於口試時, 給我寶貴之意見, 激盪我的研究之方式與思考, 實是莫之幫助 除此之外, 也很感謝在研究所時, 教導過我的每位老師, 因為你們的教導, 讓我在法研究中有更進一步的成長 再來, 想要感謝的是民法組這個非常歡樂的家庭, 首先, 感謝民法組的同 們與長 姊在我寫論文這段期間裡, 給我的許多支持與鼓勵, 因為有你們 在, 研究所的時光過得既溫馨又開心 其中, 想特別感謝品葳 依蘋在我焦躁挫 折時, 陪我舒緩情緒並給我意見, 亦感謝品葳 依蘋 柏嘉 承翰在我論文口試 時給予的幫助 接著, 想對同門的理安長與惟揚長表達謝意, 在口試之前, 告訴我該如何準備與應對, 真的讓我放鬆許多, 也使我能順利完成論文口試 此外, 要感謝為我加油的時的朋友們, 特別謝謝怡君在平日忙碌時, 還 能聽我叨唸論文如何難寫 還有感謝律訓同們的相伴, 非常高興能夠在受訓時認識家, 特別謝謝瑋琪 怡均 俊豪還到來陪我吃飯, 告訴我該如何完成論文 在習與寫作的期間裡所認識的人 事 物憬然赴目, 要感謝的對象真的很多, 雖然不能完全寫盡, 但我仍由衷感激 銘記在心 最後, 最感恩的是一路陪我至今的爸爸 媽媽與妹妹, 因為你們的支持與照 顧, 我才能毫無顧忌的完成碩士業, 也才會有今天的我

3 摘要 本論文所研究者係一特殊之間接證明, 所謂間接證明, 乃證據法則中舉證方式之一種, 其特殊之處, 則須配合經驗法則之運用 在不同程度之經驗法則運用下, 間接證明可以區分出不同之種類 如果存在典型事象經過蓋然性之經驗法則, 而使法院推定某一待證事實之存在時, 即使系爭事實並未被具體明確的證明, 亦不違法 此與一般之間接證明就有所區別, 因為依據特殊的間接證明, 某種程度上, 事實之認定仍然值得信賴, 進而達到舉證責任減輕, 或者使法官避免為真偽 不明判決之效果 這樣特殊之間接證明, 在德法上有 表見證明, 在日本法上有 暫時推 定, 在英美法上有 事實說明自己, 以上特殊之證據法則都係從判例法上發展 而成的, 可見此種特殊之間接證明有存在之意義與必要性 本論文即針對相關之 問題與爭議提出整理與討論, 並研究相關制度在我實務上之發展情形, 希冀能 為民事程序法上之證據活動, 提供一具有安定性之規則與方向去使用相關之制度, 同時達到追求個案正義之目的 綜上所述, 本文將以表見證明為研究之核心, 試從間接證明 舉證責任之分配 自由心證 事實上推定以及實體法規範體系等角度, 探討表見證明於我證 據法上之定位 ( 請參酌第二章 第三章 第四章 ); 同時以英美法上之事實說明自己原則作為比較之對象 ( 請參酌第五章 ); 並且說明實務上在特殊之現代案件類型中, 運用相關制度之問題與實益 ( 請參酌第六章 ), 期能探求表見證明制度於我證據法上之適當性 適用依據 適用範圍並類型化個案 ; 最後, 將實務判決中運用經驗法則之用語與表見證明制度之要件 效果等相互對照, 以統整回顧整本論文之研究成果 ( 請參酌第七章 )

4 簡目 第一章緒論 第一節 研究動機 第二節 研究方式 第三節 研究範圍 第四節 論文架構 第二章證據法之概說 第一節前言 第二節直接證明與間接證明 第三節舉證責任之一般原則 第四節舉證責任之減輕 第五節自由心證主義之內涵 第六節推定 第三章表見證明之意義 性質 功能 第一節表見證明之意義 第二節表見證明之性質 第三節表見證明之功能 第四章表見證明之具體內涵 第一節表見證明於我程序法上之法律依據 第二節表見證明之要件 第三節表見證明之適用範圍 第五章事實說明自己 第一節事實說明自己之要件

5 第二節事實說明自己之效果 第三節事實說明自己與表見證明之異同 第四節我實務運用事實說明自己之判決分析 第六章我實務上相關判決之觀察與檢討 第一節 公示登記之表見證明 第二節 醫療糾紛之表見證明 第三節 保險理賠之表見證明 第四節 貨物運送之表見證明 第五節失火事故之表見證明 第六節表見證明與事實說明自己併用 第七節其他案例 第七章結論 參考文獻

6 詳目 第一章緒論 第一節 研究動機 第二節 研究方式 第一項 文獻分析比較法 第二項 外法比較法 第三項 判決分析法 第三節 研究範圍 第四節論文架構 第二章證據法之概說 第一節前言 第一項證據法之基本結構 第二項證據法之基本原則 第一款民事程序法之憲法因素考量 第二款處分權主義 第三款 辯論主義 一 辯論主義與職權探知主義 二 協同主義與修正辯論主義 第二節直接證明與間接證明 第一項直接證明與間接證明 第一款 直接證據與間接證據 第二款 直接證明與間接證明之意義 第二項 間接反證之概念 第一款 本證與反證 第二款 間接反證之意義 一 間接本證與間接反證 二 直接反證與間接反證 三 對間接反證事實之舉證 第三款 間接反證理論之研析 一 間接反證理論之意義 二 間接反證之定位 三 間接反證理論之批判

7 四 疫上證明 第三項 間接證明 間接反證 表見證明 第一款 表見證明與間接證明之區別 第二款 表見證明與間接反證之關係 第三節 舉證責任之一般原則 第一項 舉證責任之基本概念 第二項 客觀舉證責任與主觀舉證責任 第一款 客觀舉證責任與主觀舉證責任之意義 第二款 客觀舉證責任與主觀舉證責任之關係 第三項 舉證責任之分配 第一款 羅馬法時代 第二款現代舉證責任分配理論 一 待證事實分類說 二 法律要件分類說 三 規範理論 (Normentheorie) 四 修正規範理論 (Modifizierte Normentheorie) 五 德法上其他說介紹 六 日本法上說之發展 第三款美法之舉證責任 第四項我法上之舉證責任 第一款我特殊之立法規定 第二款 我者對於舉證責任分配之研究 一 利己事實說 二 當事人公平之觀點 三 兼具訴訟法屬性之行為責任說 四 法律要件分類說之最低限度事實說 五 規範理論 六 規範理論與修正規範理論 第四節 舉證責任之減輕 第一項 舉證責任分配理論修正之基礎 第二項 我民事訴訟法第二百七十七條但書立法之分析 第三項 舉證責任減輕之具體方法 第一款 法律別有規定 之舉證責任減輕 一 法律別有規定 之意義 二 侵權行為之過失責任到無過失責任 三 實體法上之責任體系與訴訟法上之舉證責任 第二款 依其情形顯失公平 之舉證責任減輕 第四項 表見證明與舉證責任減輕

8 第五節 自由心證主義之內涵 第一項 自由心證主義 第一款 自由心證主義之意義 第二款 自由心證主義之內容 一 證據原因 之自由判斷 二 證據評價 之自由判斷 第三款 自由心證主義之界線 一 自由心證主義與辯論主義 二 自由心證主義與法律上推定 三 論理及經驗法則 之限制 四 證明度之限制 第二項 自由心證主義與證明度 第一款證明度之意義 第二款證明度與舉證責任之關係 第三款證明度與證據評價之關係 第四款證明度之標準 一 美法上之證據優越原則 二 德法上之主觀確信 三 日本法上之高度蓋然性 四 我法上證明度之標準 第三項表見證明之經驗法則與證明度之一般標準 第六節 推定 第一項 法律上推定 第一款 法律上推定之意義 第二款法律上推定之效果 第二項事實上推定 第三項間接證明 事實上推定 表見證明 第三章表見證明之意義 性質 功能 第一節 表見證明之意義 第一項 德法上之表見證明制度 第二項 日本法上之暫時推定 ( 一応の推定 ) 第二節 表見證明之性質 第一項 德法上之見解 第一款 證據評價說 第二款 舉證責任轉換說 第三款 實體法效果規範

9 第四款 證明度理論 第二項 日本法上之見解 第一款 事實上推定說 第二款 舉證責任轉換說 第三款 證明度理論 第四款 法的評價說 第三節 表見證明之功能 第一項 表見證明之作用 第二項 相對人之防禦方法 第一款 間接反證理論 第二款 反證提出責任 第三款反證或間接反證 一 就非典型事象之經過為完全之證明 二 表見證明之間接反證與一般間接證明之間接反證之比較 三 表見證明中反證與間接反證之差異 第四款小結 第四章表見證明之具體內涵 第一節表見證明於我程序法上之法律依據 第一項表見證明之法律依據 第一款 法律別有規定 第二款 依其情形顯失公平 第二項 表見證明在我之可適用性 第二節表見證明之要件 第一項前提事實無爭執或已證明 第二項 典型事象之經過 第三項 舉證困難 衡平性 義務違反 第四項 單一典型事象之經過 第三節 表見證明之適用範圍 第一項 請求權之類型 第二項 表見證明之對象 第一款 因果關係之表見證明 一 同時推論因果關係與過失之表見證明 二 逆向推論型之因果關係表見證明 三 存在一瑕疵行為時所發生損害之表見證明 四 個別表見證明

10 第二款過失之表見證明 第三款其他事實之表見證明 第五章事實說明自己 第一節 事實說明自己之要件 第一項 一般案件中過失的舉證責任 第一款 證據提出責任與說服責任 第二款 情況證據之問題 第二項 事實說明自己之起源 第一款 Byrne v. Boalde 第二款 Scott v. The London and St. Katherine Docks Company 第三款美侵權行為法整編第二版第 328 條 D 第三項事實說明自己之要件 第一款過失推論 (Inference of Negligence) 一 Fuller v. Wurzburg Dry Goods Co 二 Warren v. Jeffries 第二款完全控制 (Exclusive control) 一 Ybarra v. Spangard 二 Larson v. St. Francis Hotel 三 Colmenares Vivas v. Sun Alliance Insurance Co 第三款 原告的原因力 (Plaintiff s Action) 一 Brockman v. Harpole 二 Meier v. Ross Gen. Hosp 三 Eaton v. Eaton 第四款 其他要件 一 Montgomery Elevator Co. v. Gordon 二 Mahowald v. Minnesota Gas Co 第四項 事實說明自己之適用範圍與界限 第一款 適用對象 第二款 事實說明自己於醫療案件中之應用 一 Boucher v. Larochelle 二 Brown v. Dark 三 States v. Lourdes Hosp 四 主要案件類型 第三款 不可抗力 (Acts of God) 一 Walston v. Lambersten 二 Bauer v. J.B. Hunt Transport, Inc

11 三 免責事由與因果關係之抗辯 第二節 事實說明自己之效果 第一項 美法上之 推定 第二項 事實說明自己之效果 第一款 允許推論效果 第二款 強而有力的推論 (Abnormally Strong Inferences of Negligence) 一 Newing v. Cheatham 二 Quinby v. Plumsteadville Family Practice, Inc 三 De Leon Lopez v. Corporaction Insular de Seguros 第三款 推定效果 一 轉換說服責任 (Burden of Persuasion) 二 轉換提出責任 (Burden of Production) 第三項被告之反駁 第三節事實說明自己與表見證明之異同 第一項適用要件之比較 第二項法律效果之比較 第三項適用範圍之比較 第四節我實務運用事實說明自己之判決分析 第一項事實說明自己在我之可適用性 第二項事實說明自己在我實務上之應用 第六章我實務上相關判決之觀察與檢討 第一節 公示登記之表見證明 第一項 表現證明與民法第七百五十九條之一 第二項 否認登記效力者之舉證責任 第二節 醫療糾紛之表見證明 第一項 醫療事故之舉證責任與舉證責任減輕 第二項 醫療疏失之表見證明與醫數據 第三項 表見證明與重醫療瑕疵原則 第三節 保險理賠之表見證明 第一項 意外傷亡 第二項 故意自殺 第四節 貨物運送之表見證明 第一項 貨損之表見證明 第二項 已依約定交付貨物之表見證明

12 第五節 失火事故之表見證明 第六節 表見證明與事實說明自己併用 第一項 醫療事故 第二項 氣爆事故 第三項 其他案件 第七節 其他案例 第一項 過失或因果關係以外之表見證明 第二項 民事訴訟法第二百八十二條之運用 第三項 經驗法則之運用 第一款 意外事件與經驗法則之運用 第二款 公害事件與經驗法則之運用 第三款車禍事件與經驗法則之運用 第七章結論 一 統整與回顧 二 個人見解與展望 參考文獻

13 圖表目錄 圖 1 法判斷之構造與事實判斷之構造, 河村浩 (2007) 圖 2 舉證責任之意涵於法院以及陪審團中之情形,JOHN HENRY WIGMORE(1940) 圖 3 關於法律上事實推定之本證 反證之區別, 木川統一郎 (1993) 圖 4 負舉證責任者 (X) 之表見證明與相對人 (Y) 之反證 圖 5 表見證明與事實說明自己於我證據法體系之定位

14 第一章緒論 第一節研究動機 表見證明 (prima-facie Beweis/Anscheinsbeweis/Beweis des ersten anscheins) 為德法上民事證據法中重要之制度, 在英美法制有類似制度為 事實說明自己 (res ipsa loquitur) 原則, 另外在日本法制中亦有 暫時推定 ( 一応の推定 ) 上開制度間, 有相同之處, 亦有相異之處 從事實認定至證據評價之舉證活動過程中, 表見證明之依據 性質 功能 要件 法律效果 或適用之案件類型於文獻中均 有爭議, 在我實務判決中卻不乏依賴是項外制度而為事實認定者, 運用上如 何具有適當性, 且類型化, 影響當事人與法官是否可以預測 估計相關制度之適 用結果, 並在程序法上仍保有一定之法安定性, 乃一重要之問題, 故提出 表見 證明之研究 為論文題目加以探討 在我實務判決中曾出現 表見證明 表現證明 表面證據 之用語 早期係出現於海事責任之案件, 曾提及外之立法例 表面證據 (prima facie evidence), 例如, 最高法院 69 年度台上字第 4124 號 74 年度台上字第 2768 號 82 年度台上字第 1300 號判決 近期最高法院 100 年度台上字第 387 號判決則運 用了 表現證明, 其認為 : 按當事人主張有利於己之事實者, 就其事實有舉證 之責任, 民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文 又民事訴訟如係由原告主張權利者, 應先由原告負舉證之責, 若原告先不能舉證, 以證實自己主張之事實為真實, 則被告就其抗辯事實即令不能舉證, 或其所舉證據尚有疵累, 亦應駁回原告之請求 ( 本院十七年上字第九一七號判例參照 ) 而關於土地登記, 係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者, 依高度蓋然性之經驗法則, 其完成登記之內容通常可推認為真實, 即所謂表現證明 因此, 否認登記內容所示權利之人, 應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成, 以排除上開經驗法則之適 11

15 用 查被上訴人取得系爭重劃前土地所有權應有部分之移轉登記, 係主管機關依當時有效之相關法規, 於四十五年四月十一日以買賣為登記原因而完成者, 為原審所確定之事實, 依上說明, 自應由上訴人就其主張該登記有無效原因之利己事實, 負舉證責任 由上開判決可以得出以下幾點之結論 :1. 本件最高法院認為依民事訴訟法第 277 條前段之規定, 應由主張利己事實者, 負舉證之責任 2. 關於土地登記所示 之權利因登記而有表見證明之適用, 可推認登記之內容為真實 3. 否認登記所 示權利之人應就登記係因其他原因事實所做成之利己事實負舉證責任 可惜的是最高法院並未就表見證明此一制度之意義 性質 功能 要件以及 範圍等為一般論, 再者, 說上除有承認表見證明之見解者, 另有認為表見證明 暫時推定係德 日本法之制度, 而有不同於我之證據法架構者, 若要於我 法上運用之, 尚需檢討 然而, 在爭點釐清之前, 第一 二審法院卻已在土地登 記之案件上開始量引用本件最高法院之見解 1 除此之外, 亦早於醫療 保險 貨物照管或是其他一般侵權行為責任等不同案型中, 使用 表見證明 表現證明 表面證據 或 事實說明自己 等用語, 為事實認定或舉證責任減輕之依 據 要檢討表見證明, 不僅與證據法上之基本概念與相關問題有所關聯, 更影響著法官認定事實時自由證據評價之心證度 負舉證責任者之證明以及相對人之抗辯, 我法中尚未有明白之法律依據下, 如何運用表見證明制度, 在在彰顯了對於表見證明制度定位之重要性 1 例如, 台灣高等法院 99 年度重上更 ( 三 ) 字第 123 號 99 年度上字第 376 號, 福建高等法院金門分院 100 年度上字第 1 號, 台北地方法院 100 年度訴字第 3698 號 100 年度重訴字第 421 號 100 年度訴字第 4173 號 100 年度重訴字第 685 號 100 年度重訴字第 975 號, 桃園地方法院 100 年度簡上字第 8 號, 苗栗地方法院 101 年度苗簡字第 242 號, 台中地方法院 101 年度訴字第 1132 號 101 年度重訴字第 31 號, 嘉義地方法院 100 年度訴字第 358 號, 台南地方法院 99 年度訴字第 602 號, 花蓮地方法院 100 年度訴字第 169 號, 金門地方法院 101 年度城簡字第 29 號等 12

16 第二節研究方式 本論文將依據現有相關之法資料, 運用文獻分析 外法比較 判決分析 歸納為研究之方式 第一項文獻分析比較法 本論文以內相關之書籍 期刊文章以及位論文等法資料, 為證據法則 之研討, 並參酌相關實體法之書籍, 以期歸納出實體法責任體系與程序法證據法 則間之互動關係 第二項外法比較法 藉由我文獻 日本文獻以及美文獻, 分別介紹德法表見證明制度 美 法事實說明自己原則以及日本法上之暫時推定等相關制度, 以作為我民事程 序中運用表見證明制度之借鑑 第三項判決分析法以 表見證明 表現證明 事實說明自己 經驗法則 等關鍵字, 搜 尋各地方法院 高等法院及其各分院 最高法院之判決作為研究之對象, 將其歸納為公示登記 醫療糾紛 保險理賠 貨物運送 失火事故 意外事件 公害事件以及車禍事故等不同之案件類型, 依循各個判決之脈絡, 同時參酌者對於特殊類型之提點與說明, 而為完整之分析 13

17 第三節研究範圍 首先, 本論文擬先探究證據法則基本概念與相關問題之釐清, 因此, 研究範 圍係以我證據法則之介紹為主軸下展開, 探討表見證明在我證據法體系上之 定位 其次, 表見證明對於我近來之實務發展有重要之地位, 甚而有同時引用表 見證明與事實說明自己原則兩個制度之判決存在, 其中可能產生交錯適用之情形 因此, 表見證明或事實說明自己原則兩者之異同, 以及如何在我證據法則中解 釋 適用, 均應成為研討之重點 再者, 我民事訴訟法中並沒有出現 表見證明 之法律用語, 其依據為何 實有待討論, 例如可否將我民事訴訟法第 282 條之 事實上推定 與德法上 之 表見證明 英美法上之 事實說明自己 類同觀之, 或者, 必須透過同法 第 277 條但書之規定, 作為援引 表見證明 事實說明自己 之依據 最後, 乃係針對我實務裁判進行分析, 其之重要性係在於缺乏法條依據之情形下, 實務上之裁判如何發展表見證明之運用, 法官如何進行法之續造, 或者 隱身於 經驗法則 之用語下進行相關概念之操作, 其中發展之可能, 亦屬本論 文之研究範圍 14

18 第四節論文架構 本論文之論文架構係以表見證明為研究之核心, 試從間接證明 舉證責任之分配 自由心證 事實上推定以及實體法規範體系等角度, 探討表見證明於我證據法上之定位 ( 請參酌第二章 第三章 第四章 ); 同時以英美法上之事實說明自己原則作為比較之對象 ( 請參酌第五章 ); 並且說明實務上在特殊之現代案件類型中, 運用相關制度之問題與實益 ( 請參酌第六章 ), 期能探求表見證明制度於我證據法上之適當性 適用依據 適用範圍並類型化個案 ; 最後, 將實務判決中 運用經驗法則之用語與表見證明制度之要件 效果等相互對照, 以統整回顧整本 論文之研究成果 ( 請參酌第七章 ) 主要章節架構如下 : 第一章緒論 第一節第二節第三節第四節 研究動機 研究方式 研究範圍 論文架構 第二章證據法之概說第一節前言 第二節直接證明與間接證明第三節舉證責任之一般原則第四節舉證責任之減輕第五節自由心證主義之內涵第六節推定 第三章表見證明之意義 性質 功能第一節表見證明之意義第二節表見證明之性質第三節表見證明之功能 第四章表見證明之具體內涵第一節表見證明於我程序法上之法律依據 15

19 第二節表見證明之要件 第三節表見證明之適用範圍 第五章事實說明自己第一節事實說明自己之要件第二節事實說明自己之效果第三節事實說明自己與表見證明之異同第四節我實務運用事實說明自己之判決分析 第六章我實務上相關判決之觀察與檢討第一節公示登記之表見證明 第二節醫療糾紛之表見證明 第三節保險理賠之表見證明 第四節貨物運送之表見證明 第五節失火事故之表見證明 第六節表見證明與事實說明自己併用 第七節其他案例 第七章結論 16

20 第二章證據法之概說 第一節 前言 為釐清證據法上之基本概念與相關問題, 本論文將於本章節中針對證據法則 之發展進行研究, 以期能在後續章節中之討論給予基本助益 首先應敘明者係證 據法則之基本架構與原則 : 第一項 證據法之基本結構 審判, 是依據確定事實適用法規而得到一定法律效果之推論過程 2 為了正 確的從事審判, 法院在證明待證事實之存在與否時, 通常要一邊解釋實體法規定, 一邊確定所要適用之對象事實為何 3, 此便涉及證明方式 舉證責任與自由心證 之運用等證據法之基本概念與問題 法院為判定訴訟標的法律關係存否, 須依法律三段論法為之 4 通常係以 法律要件 為前提, 要件事實 為小前提, 得出 法律效果 因過去之歷史事 實無法再現, 法院為確定小前提的要件事實存否, 即須以證據, 適用經驗法則推 論其真偽 5 完整之論證過程, 包含 事實判斷之構造 與 法判斷之構造, 亦即法院 在事實認定之階段, 係以 經驗法則三段論法 確認 要件事實 存否, 再以認 定之要件事實為基礎, 根據 法的三段論法, 為法的判斷 6 2 中野貞一郎 松浦馨 鈴木正裕, 新民事訴訟法講義,2009 年第 2 版補訂 2 版,278 頁 3 邱聯恭講述 許士宦整理, 口述民事訴訟法講義 ( 三 ),2012 年,142 頁 4 邱聯恭講述 許士宦整理, 同前註,142 頁 ; 雷萬來, 民事訴訟法,2005 年初版,192 頁 ; 駱永家, 民事舉證責任論,1972 年初版,1 頁 5 雷萬來, 同前註,192 頁 6 河村浩, 原因裁定 責任裁定手続と事実認定論, 判例タイムズ第 1242 号,2007 年,40 41 頁 17

21 圖 1 7 法判斷之構造與事實判斷之構造, 河村浩 (2007) 由圖 1 所示可知, 法律規範以及客觀存在之經驗法則乃屬前提, 而要件事 實 ( 主要事實 ) 間接事實與補助事實 ( 輔助事實 ) 係小前提, 通常於該等事實在當 事人間發生爭執而有證明之必要時即為證明之對象, 說上有稱為 待證事實 應證事項 或 要證事項 者 8 而在前提之部分, 有時也成為證明之對象 就法律規範而言, 者認為, 依法官知法原則以及法官獨立原則, 原則上當事人對法律規範不負舉證責任 9, 但是, 基於程序保障之觀點, 法官知法並不得解釋為不必賦予當事人參與經驗法 則或法律適用過程之機會, 以避免法院作成法律上突襲之裁判 10, 我民事訴訟法第 283 條亦明文規定 : 習慣 地方制定之法規及外法為法院所不知者, 當事人有舉證之責任, 但法院得依職權調查之 ; 另外, 關於經驗法則之內容如何, 者認為, 法院難以全部知曉, 尤其係專門科之經驗法則, 此時, 經驗法則即 7 同前註,40 41 頁 8 邱聯恭講述 許士宦整理, 同註 3,152 頁 9 邱聯恭講述 許士宦整理, 同註 3, 頁 10 邱聯恭, 民事訴訟法研究會第 38 次研討之發言, 見曹鴻蘭, 違背經驗法則之研究, 載 : 民事訴訟法研究會第 38 次研討紀錄, 民事訴訟法之研討 ( 四 ),1990 年,135 頁 18

22 為證明之對象 11 第二項 證據法之基本原則 在憲法法原則下, 法律安定性 個案正義以及武器平等係影響程序法重 要之原則, 而民事訴訟法本身尚有處分權主義與辯論主義兩重要指導原則 第一款民事程序法之憲法因素考量 民事程序法首重程序之安定性, 此源於憲法之考量, 憲法法之法律安定 性即係要求程序之定型化 可預見性及可估計性 法律安定性更是影響著舉證法 則之骨幹 舉證責任分配理論 在術見解林立之舉證責任分配研究中, 選擇 依據具有安定性之舉證責任分配準則, 不僅有程序安定之考量, 更係平等原則 信賴原則與程序利益保護原則之維護 12 然而, 個案正義與法律安定性呈現某程度之緊張關係 例如在舉證責任法上, 德者 Rosenberg 提出規範理論作為舉證責任分配法則後, 卻因缺乏個案正義之彈性而備受批評, 是以, 說上發展出所謂 修正規範理論 以克服理論之弱 點 13 武器平等則係源自平等原則 法原則與社會思想作為民事程序法之基本原則, 法官依此應進行客觀公正之程序, 以確保當事人地位之平等 14 惟可慮者係武器平等原則可否直接作為舉證責任分配之其中之一原則而具憲法位階性, 者評估其發展性, 認為武器平等於程序法中之適用不能抽象申論, 且仍有兼顧訴訟法處分權主義 辯論主義之預設價值之必要 姚瑞光, 民事訴訟法論,2012 年,474 頁 12 姜世明, 民事程序法之發展與憲法原則,2009 年 2 版,13-18 頁 13 姜世明, 同註 12,19-21 頁 14 姜世明, 醫師民事責任程序中之舉證責任減輕, 月旦民商法第 6 期,2004 年,6 頁 15 姜世明, 同註 12,186 頁 19

23 第二款處分權主義 當事人是否起訴 於何時以何種內容起訴 是否終結訴訟, 基於私法自原則, 當事人得自由決定之, 稱為處分權主義 我民事訴訟法第 244 條第 1 項規定, 起訴, 應以訴狀表明下列各款事項, 提出於法院為之 : 一 當事人及法定代理人 二 訴訟標的及其原因事實 三 應受判決事項之聲明 亦即當事人於起訴時, 應表明訴之三要素, 而法院應受當事人聲明拘束, 不能訴外裁判 第三款辯論主義 一 辯論主義與職權探知主義 辯論主義係涉及訴訟資料蒐集之問題, 係為事實認定與舉證活動時, 所必須 依循之原則 其內涵包括三命題, 分別為 :1. 法院不得就當事人未主張之事 實, 採為判決之基礎 ( 民事訴訟法第 266 條 第 277 條 );2. 法院就當事人之間無 爭執之事實, 不須調查應採為判決之基礎 ( 同法第 279 條 第 280 條 );3. 法院不 得依職權調查證據 ( 同法第 286 條 ) 相對於辯論主義者乃職權探知主義, 亦即法院對於當事人未主張之事實得採為裁判基礎 ; 法院不受當事人自認之拘束, 就其真偽法院仍得加以調查 ; 除了當事人聲明證據外, 法院職權調查證據 民事訴訟中之人事訴訟, 因判決效力擴及第三人 利害關係涉及公益事項且有發現真實之 必要, 某程度上即具有職權探知主義之色彩 16 二 協同主義與修正辯論主義 有者認為辯論主義無法完全移用於我, 蓋我民事訴訟法之相關規定, 對於辯論主義之三命題並非完全採用而僅係部分採用, 例如, 同法第 195 條之 真實義務與完全義務, 要求當事人就一切重要事實, 不論利與不利為陳述 ; 法院 16 姜世明, 民事訴訟法基礎論,2012 年 5 版, 頁 20

24 依第 199 條應運用其訴訟指揮及闡明權, 促使當事人對於主張或否認之具體化 ; 第 278 條第 2 項顯著及公知事實審酌之範圍, 包括法官依據當事人聲請調查之結果所得之其他事實存在而當事人未為主張者 ; 依第 279 條自認前, 法官已調查證據並獲得之結果與自認內容相對立或不一致時, 法院應曉諭其判斷之內容, 並使當事人有辯論之機會 ; 就當事人間存有攻擊防禦能力上之差距, 或特需保護公益 集團性利益之事件, 應認為有依第 288 條依職權調查證據以及第 203 條依職權命當事人到場即提出文書之規定調查證據之職權活動 17 對於上開民事訴訟法對辯論主義所做之緩和或突破之規定應如何解釋, 即引 發說上協同主義與修正辯論主義之爭論 採協同主義者認為, 協同主義本係為防止發現真實之突襲以及促進訴訟之突 襲, 並兼顧當事人之實體利益及程序利益, 與兩者利益之平衡點上發現當事人所 信賴之真實 是以, 除尊重當事人之處分自由以及保障其程序參與權, 當事人已 主張之事實應成為裁判之基礎外, 當事人未主張之事實, 經法院於程序上預告而 不致發生突襲者, 除兩造均不予主張外, 亦得成為裁判之基礎 一方面, 當事人依其程序處分權, 經意思表示一致而為之自認 證據契約等, 乃承認當事人得為相當之自由處分, 同時協助法官為爭點整理, 亦含有協同主義之色彩 另一方面, 依適時提出主義 ( 第 196 條第 1 項 ) 失權制度( 第 條 ) 文書提出命令( 第 342 條第 3 項 ) 證據保全( 第 368 條 ) 法院訴訟指揮權及闡明權之運用等規定( 第 199 條 條 條 203 條 ), 積極協同促使當事人之行為責任具體化, 以維持當事人間之公平 並認為第 288 條規定修正為只要不致造成突襲, 為發現真實之必要, 於一定限度內容許職權之調查 18 採修正辯論主義者認為, 若係採取協同主義而無限制地擴運用民事訴訟法 17 邱聯恭, 程序選擇權論,2004 年初版, 頁 18 邱聯恭, 同前註, 頁 21

25 第 278 條顯著及公知事實之範圍 限縮自認之拘束性以及寬認同法第 288 條法院職權調查證據之範圍者, 即可能衝擊同法第 條等以辯論主義為前提之相關規定 19 是以, 我證據法之基本原則, 仍應採取修正之辯論主義, 尤其在財產事件中仍應以辯論主義為審理之原則, 亦即法官職務上已知之事實不應包括法官私知 ; 對於當事人違反真實之自認, 除有違反公眾周知或客觀上顯著已知之事實者, 原則上予以尊重 ; 例外在考量公益 家事程序 武器平等或經法院闡明並經當事人聲請等情形時, 才考慮由法院依職權調查 姜世明, 新民事證據法論,2009 年修訂 3 版,48 49 頁 ; 姜世明, 民事證據法實例研習 ( 二 ) 暨判決評釋,2011 年 2 版,70 71 頁 20 姜世明, 民事訴訟法上冊,2012 年 1 版,42 頁 22

26 第二節 直接證明與間接證明 第一項直接證明與間接證明 第一款直接證據與間接證據 就事實之種類而言, 可能為主要事實 間接事實或為補助事實 所謂主要事 實係指該當決定法律效果之要件事實, 亦即直接以權利發生 變更或消滅之法律 效果為基礎之事實 而間接事實係指於直接依證據認定主要事實有困難或不可能 的時候, 依經驗法則推認主要事實的事實者言 補助事實亦為間接事實之一種, 係用於證明文書真正等證據之證據價值, 影響證據信用之事實 21 就證據之種類而言, 按其所得證明之對象事實不同, 又可區分為 直接證據 與 間接證據 直接證據 係指得直接證明主要事實之證據 22, 亦即凡對於發 生法律上效力之事實, 可直接單獨證明之證據者言 23 若證據不能直接證明主要 事實, 但能證明一定之間接事實或補助事實而據以推認另一間接事實存在者, 謂之 間接證據 24 有者認為, 法院得直接依 直接證據 之本體逕行判斷主要事實之有無, 證據力較強 ; 在 間接證據, 法院須先行證明其他事實之存在, 再參酌其他客 觀情形判斷另一間接事實之有無, 是以證據力較薄弱 25 惟另有者認為, 間接 證據能據以推認應證事實者, 其證據力與直接證據同, 並不得認為間接證據之證 21 中野貞一郎 松浦馨 鈴木正裕, 同註 2,283 頁 22 吳明軒, 民事訴訟法,2011 年修訂 9 版,879 頁 ; 姚瑞光, 同註 11,473 頁 ; 邱聯恭講述 許士宦整理, 同註 3,150 頁 ; 陳榮宗 林慶苗, 民事訴訟法 ( 中 ),2009 年修訂 6 版,475 頁 23 王甲乙 楊建華 鄭健才, 民事訴訟法新論,2010 年,398 頁 24 姚瑞光, 同註 11,473 頁 ; 陳榮宗 林慶苗, 同註 22,475 頁 25 吳明軒, 同註 22,879 頁 23

27 據力較弱 26 第二款直接證明與間接證明之意義 證明方式即可依事實以及證據種類之不同區分為 直接證明 與 間接證明 直接證明係指以直接證據證明兩造間有爭執之主要事實者言 ; 間接證明則為以間接證據證明, 或以間接事實助於法院以經驗法則推認主要事實之證明 27 在以直接證據證明或以間接事實推定主要事實 以間接證據或其他間接事實推定間接事 實 以輔助事實影響證據之證明力 證據方法之選擇 基於全辯論意旨之證據評 價等事實認定以及法律要件該當性判斷之全部過程中, 經驗法則扮演決定性的角 色 28, 因此經驗法則可謂係證據法上之核心議題 29 我實務認為, 事實之證明 得以直接證明或間接證明之方式為之, 最高法院 99 年台上字第 1114 號判決謂 當 事人固應就其主張之事實負舉證責任, 惟苟能證明間接事實, 且該間接事實與要 件事實間, 依經驗法則及論理法則足以推論其因果關係存在者, 亦無不可, 非以 直接證明要件事實為必要 第二項間接反證之概念 第一款本證與反證 本證 (Hauptbeweis) 係指負舉證責任之當事人一方為證明其所主張之待證事實為真實, 而提出證據之舉證活動, 例如原告就訴之原因事實所為之舉證或被告就抗辯事實所為之舉證, 且該舉證應使法官達確信待證事實為真實之心證程度, 始屬舉證成功 相對而言, 反證 (Gegenbeweis) 者, 則係不負舉證責任之當事人, 為了動搖法官對主張事實之確信, 而提出與他造相反事實之證據的舉證活動, 其 26 姚瑞光, 同註 11,473 頁 27 邱聯恭講述 許士宦整理, 同註 3,150 頁 ; 姜世明, 表見證明之研究, 法評論第 104 期,2007 年,198 頁 28 本間義信, 訴訟における経験則の機能, 載 : 新堂幸司編, 講座民事訴訟 5,1983 年,64 頁 29 姜世明, 論經驗法則, 法評論第 107 期,2008 年,2 頁 24

28 舉證之程度毋庸使法官形成確信之心證, 只要動搖法官心證而再次使待證事實陷 於真偽不明之狀態即可 30 申言之, 本證與反證之定性涉及客觀舉證責任 (objektive Beweislast) 之分配, 亦即兩者之區別在於提出之當事人是否負舉證責任而定 就其舉證之必要而言, 則涉及主觀舉證責任 (subjektive Beweislast) 之作用, 亦即負舉證責任之一方成功為本證證明時, 非負舉證責任之他方, 即有以反證動搖法院對本證已形成之心證之必要, 使法院之心證再度回到真偽不明之狀態 ; 反之, 負舉證責任之一方無法 成功為本證證明時, 非負舉證責任之他方即無提出反證之必要 第二款間接反證之意義 我最高法院 93 年台上字第 2058 號判決曾謂 倘不負舉證責任之他造當事 人, 就同一待證事實已證明間接事實, 而該間接事實依經驗法則為判斷, 與待證 事實之不存在可認有因果關係, 足以動搖法院原已形成之心證者, 將因該他造當 事人所提出之反證, 使待證事實回復至真偽不明之狀態 此際, 自仍應由主張該 事實存在之一造當事人舉證證明之, 始得謂已盡其證明責任, 為間接反證之意義與效果為正確之闡述 另外, 說上就間接反證之意義有從不同之角度切入觀察者 : 一 間接本證與間接反證 提出間接證據證明間接事實, 並據該間接事實推認待證事實存在之舉證活動, 即為 間接本證 ; 而為防阻待證事實被推認所造成之不利結果, 不負舉證責任之人提出反證證明別種間接事實, 並依該間接事實推定待證事實不存在之舉證活動, 則為 間接反證 兩者之區別在於, 前者係由負舉證責任之人為舉證, 後 30 王甲乙 楊建華 鄭健才, 同註 23,398 頁 ; 邱聯恭講述 許士宦整理, 同註 3, 頁 25

29 者則係由不負舉證責任之人為舉證, 惟均係利用各別之間接事實與運用各別之經 驗法則為事實上推定 31 二 直接反證與間接反證 若反證係得以直接使待證事實陷於真偽不明之狀態者, 為 直接反證 (direkter Gegenbeweis) 32 另有者稱為 通常之反證, 亦即直接爭執作為推認 基礎之間接事實證明力, 或是提出該間接事實不存在之證據, 防阻法院依據經驗 法則之推定 33 若反證係藉助於間接事實方得使對造證明之事實陷於真偽不明者, 為間接反證 (indirekter Gegenbeweis) 易言之, 兩者之區別在於本證證明之事實 係被直接反駁抑或是以其他間接事實之推論為媒介而反駁也, 惟兩者之證明程度 均不必使法院對其不真實形成心證, 只要使本證證明之事實陷於真偽不明之狀態 即可 34 三 對間接反證事實之舉證 就待證事實負舉證責任的當事人已經證明數個間接事實存在, 以致於在經驗法則上將可暫時推認該待證事實時, 他造當事人即有 舉本證證明 另一相對立之 間接事實, 以妨礙待證事實之推認者, 為間接反證 35 當事人所舉之間接反證, 就該等間接事實為基準而言, 係屬 本證, 然若以主要事實 ( 待證事實 ) 為基準而言, 則為 反證 36 四 小結 31 陳榮宗 林慶苗, 同註 22, 頁 ; 姜世明, 民事訴訟法下冊,2013 年 1 版,6 頁 32 駱永家, 同註 4,117 頁 33 林望民, 間接反證, 載 : 民事訴訟法研究會第 79 次研討紀錄, 民事訴訟法之研討 ( 十一 ),2003 年,61 頁 34 駱永家, 同註 4,117 頁 35 邱聯恭講述 許士宦整理, 同註 3, 頁 ; 林望民, 同註 33,61 頁 36 駱永家, 同註 4,118 頁 26

30 就上述之見解, 須說明者有二 : 其一, 間接反證之概念是否一致, 說上尚有疑義, 有認為限於本證係以 間接證明 之方式推論者, 方得以間接反證推翻 37, 另有認為不以此為限, 間接證明所欲推翻之本證係以直接證明方式為之時亦無不可 38 其二, 就間接反證事實之舉證, 是否應達 本證 之程度, 說上亦未有統 一之見解, 本證與反證之區辨係以舉證責任之歸屬為定位, 而間接反證是依間接 事實所為之事實上推定, 本來與事實上推定一樣非係舉證責任之問題, 故並非將 主要事實之舉證責任移給反證者 39 惟就間接反證者須證明對立之間接事實存在 之觀點而言, 是否可以導出間接反證者就待證事實不存在之證明度, 必須達到本 證之程度? 以其作為舉證責任減輕之法理是否恰當? 與表見證明之關係為何? 上開 問題, 即與間接反證理論承認與否有關 第三款間接反證理論之研析 一 間接反證理論之意義 舉例言之, 設原告欲證明主要事實 A, 而提出 a b c 之間接事實, 使法官依該 a b c 之間接事實推認 A 主要事實存在, 而被告為動搖法官之心證, 其得提出 -a -b -c 之直接反證事實, 使法官推認 A 主要事實不存在 因 -a -b -c 與證明 A 事實存在之 a b c 事實間互為表裡, 故不發生舉證責任轉換之問 題 惟若被告不提出 -a -b -c 之直接反證, 而提出與 a b c 間接事實相對立 -d 事實, 因 a b c 與 -d 間具兩律相悖之邏輯關係, 因而引發 -d 事實限於真偽 37 岩松三郎 = 兼子一, 挙証責任, 法律学実務民事訴訟 IV, 昭和 36 年,115 頁, 轉引自駱永家, 同註 4, 頁, 註 3 38 倉田卓次, 準消費借貸契約における旧債務の存否に関する証責任, 民商法雑誌 59 卷 2 號, 123 頁, 轉引自駱永家, 同註 4, 頁, 註 3 39 倉田卓次 = 飯島悟, 間接反証, 載 : 小山昇 中野貞一郎 松浦馨 竹下守夫, 演習民事訴訟法 新演習法律学講座,1987 年, 頁 ; 木川統一郎, 民事訴訟法重要問題講義下, 1993 年,511 頁 27

31 不明時, 由誰負擔其中所生之不利益之爭議, 此即為間接反證理論之緣起 40 間接反證理論最早由德的 Rosenberg 提出, 其意義為就主要事實負舉證責任之當事人已經暫時地證明在經驗法則上足以推認該要證事實之間接事實存在時, 對造當事人藉由證明與該間接事實可以兩立之另一間接事實, 來妨害主要事實之推認 41 其目的在於補充法規要件分類說中舉證責任分配公平性之問題 42 因此, 間接反證不僅是反證的證明度, 其所要求之證明度與本證相同, 如果不能證明, 仍應負擔不利之結果之確定責任 43 亦即間接反證事實真偽不明時, 致主 要事實被推定, 而不利於間接反證當事人之法規要件事實被認為存在時, 即發生 類似於客觀舉證責任之效果 44 二 間接反證之定位 通說認為, 間接反證與表見證明一樣, 屬於自由心證之範圍, 並且依據 反 證不提出法則 補強之, 即訴訟當事人有提出反證之必要, 提出反證亦無困難時, 如認為舉證責任之一方所主張之事實並非真實, 無特別情事, 應會提出反證, 此 係一種經驗法則, 因此, 法官對於其不提出反證之情形, 即可作為全辯論意旨之一部斟酌, 推定舉證責任之一方所主張之事實為真 間接反證理論者則將間接反證事實之存否作為中心任務為爭點之解明, 以及不負舉證責任之一方應以本證證 明間接反證事實存在 是以, 間接反證理論比起補充舉證責任之分配, 不如說是 變更了舉證責任之分配, 實質上近似於舉證責任之轉換 45 三 間接反證理論之批判 40 呂綺珍, 論民事證據法上之事實認定與證明責任, 臺灣法律研究所 93 年碩士論文, 2005 年, 頁 41 Rosenberg, 倉田卓次譯, 証明責任論,1987 年,230 頁以下, 轉引自林望民, 同註 33,61 頁 42 雷萬來, 民事訴訟法研究會第 79 次研討之發言, 見林望民, 同註 33,79 頁 43 倉田卓次 = 飯島悟, 同註 39,1987 年,517 頁 ; 兼子一 松浦馨 新堂幸司 竹下守夫, 条解民事訴訟法,1991 年初版,938 頁 44 小林秀之, 証拠法,1987 年,178 頁, 轉引自林望民, 同註 33,63 頁 45 春日偉知郎, 民事証拠法論集,1995 年, 頁 28

32 舉證責任分配係就法律要件事實之存否無法認定時, 指導法官為裁判之準則, 若依此分配原則解釋其他各種間接事實 ( 即非法律要件事實 ) 無法完全舉證之問題, 我者認為頗有疑義 有認為, 間接反證之作用僅在推翻間接本證所依據之一般經驗法則, 間接本證所依據之一般經驗法則係屬原則, 間接反證所依據之一般經驗法則係屬例外, 此種原則與例外並無舉證責任分配之問題, 實與法條中所定之原則例外相異 46 日本說上亦有提出質疑者 首先, 有者認為 Rosenberg 本身之見解, 並 非單純補充舉證責任之分配, 而變更舉證責任之原則 47, 亦有認為, 不如就當事 人實際上盡舉證責任之對象定舉證責任, 亦即間接反證事實不如成為當事人間攻 擊防禦之要點, 作為主要事實掌握 ( 又稱為準主要事實 ), 由反對之當事人負舉證 責任 48 但多數者認為, 間接反證未成功時, 即可認定利於本證者之主要事實, 而利於本證者法規被適用之不利益由反證者負擔, 因此, 間接反證是屬於 經驗 法則適用 之議題, 而非舉證責任之問題 49 再者, 被告對於 -d 間接事實不存在之不利益, 係指 A 主要事實將被認定存在而適用有利於原告之法規之結果, 與 A 主要事實存否不明而不適用法規之不利益不盡相同 50 蓋法官在依 a b c 間接事實推認 A 主要事實時, 即使間接反證事實 -d 未被證明或真偽不明, 在 -d 之證明已接近相當證明之程度或可能性相 當時, 法官亦應將 -d 事實之存在可能性列入考慮, 以判斷 A 主要事實之推認 是否可能 是以, 間接反證事實之存在不必達到證明為必要, 只要法院就其存在 得到相當程度之心證即為已足 陳榮宗 林慶苗, 同註 22,477 頁 47 石田穰, 証責任論の再構成,1981 年,8 頁以下, 轉引自林望民, 同註 33,68 69 頁 48 賀集唱, 間接反證 争点[ 新版 ],254 頁, 轉引自新堂幸司, 新民事訴訟法,2011 年第 5 版, 618 頁 49 倉田卓次 = 飯島悟, 同註 39, 頁 ; 木川統一郎, 同註 39,523 頁 50 石田穰, 証拠法の再構成,1980 年,214 頁以下, 轉引自林望民, 同註 33,63 頁 51 伊藤滋夫, 事実認定の基礎,1996 年,116 頁以下, 轉引自林望民, 同註 33,65-68 頁 29

33 四 疫上證明 所謂疫上證明係利用到專業知識上之經驗法則所為之事實上推定, 運用在公害訴訟中, 證明集團性疾病與發病源間之因果關係 52 因果關係之基礎係以 因果關連 為主要事實, 但是逐一證明因果關連有不少困難, 尤其比起通常之貸款等之傳統訴訟, 在公害環境訴訟中, 實有檢討減輕因果關係證明負擔方式之必要 就證明度而言, 公害訴訟所要求之證明度稍微比一般程度低 ; 就經驗法則而言, 則係運用疫上之蓋然性予以解決 53 理上為了減輕負舉證責任者( 即被害人 ) 之舉證負擔, 對於公害事件可能透過證明度降低 表見證明 暫時推定 間接反 證或蓋然性證明 54 等不同之方式來達成 就疫上證明與表見證明 間接反證關連之部分, 涉及因果關係表見證明之 兩種類型, 其一係以因果關係之一部, 推認因果關係之全部, 其二係因為因果關 連不明, 所以從典型事象經過解明因果經過, 而抽象 概括的推認 無論如何 之因果關係 55 就後者之情形而言, 係關於發病物質之 發現 及其汙染路徑之 到達 兩者間, 構成因果關係之事實相互關連, 或者考量強烈的經驗法則蓋然性, 而活用事實上推定 ( 表見證明或暫時推定等 ), 以減輕舉證責任者之負擔 在此涉及具有 高度蓋然性之疫 統計之經驗法則 56, 說上將其細緻化為疫上四原則 : 第一, 發病因子在病發前作用 ; 第二, 發病因子作用越顯著, 疫病罹患率越高 ; 第三, 發病因子之分布 消長與疫病發生程度間, 可以作無矛盾之說明 ( 呈現正相關 57 ); 52 邱聯恭講述 許士宦整理, 同註 3,189 頁 53 河村浩, 同註 6,49 頁 54 蓋然性證明說可參考沢井裕, 公害の私法的研究,1969 年,239 頁, 與德本鎮, 企業の不法行為責任の研究,1974 年,130 頁, 轉引自加藤新太郎, 医療過誤訴訟, 載 : 鎌田薫等著, 民事法 III 債権各論,2005 年,297 頁 55 河村浩, 同註 6,50 頁 56 河村浩, 同註 6,50 頁 57 呂綺珍, 同註 40,18 頁 30

34 第四, 發病因子判斷為罹病原因, 在生物上可作無矛盾之說明 58 例如, 將居住於輻射屋之居民與居住於一般房屋之居民患有癌症之機率相互比對, 若輻射屋居民患有癌症之比例高出甚多時, 即可證明使用輻射鋼筋與居民罹患癌症間, 有因果關係 59 就前者之情形而言, 著名之案例係日本新潟水俣病之公害事件 ( 新潟地裁昭 和 46 年 9 月 29 日判決 ), 其中運用事實上推定以及間接反證理論作為緩和 減 輕原告對於因果關係舉證責任困難之手段 亦即本件判決係將因果關係分解為 A 病因物質 ( 發現 );B 汙染路徑 ( 到達 );C 生成排出之機構 ( 排出 ) 三者 並認為就 A B 事實已為證明時, 在經驗法則上 C 事實即被推認, 只要不積極證明不是 C, 即 可認定法的因果關係 60 有者認為, 此種 到達門前說 即是一種事實上推定 ( 表見證明 ), 因為 A B 事實與 C 事實相互間關連性強, 被告如欲妨礙 C 事實之推認, 即必須證明特 別情事 ( 間接反證事實 ) 之存在 61 只是, 此間接反證事實之證明, 若採取間接反證理論的話, 將有疑問, 蓋 A B C 均為因果關係之主要事實, 卻割裂為 A B 之舉證責任在於原告方,C 之舉證責任卻在於被告一方 62 況且即使認為 A B 事實已證明而推認 C 事實存在, 被告企業就 C 事實不存在提出 未產出病因物質 或者 產出而未流入 時, 此亦非 間接反證, 而係 直接反證 63 第三項間接證明 間接反證 表見證明 第一款表見證明與間接證明之區別 58 邱聯恭講述 許士宦整理, 同註 3,189 頁 59 楊淑文, 民事訴訟法共筆 ( 下冊 ),2009 年 3 月版,327 頁 60 新堂幸司, 同註 48,619 頁 ; 河村浩, 同註 6,50 頁 61 河村浩, 同註 6,50 頁 62 小林秀之, 民事裁判の審理,1987 年,69 頁以下, 轉引自林望民, 同註 33,70-73 頁 63 新堂幸司, 民事訴訟法,1989 年,356 頁以下, 轉引自林望民, 同註 33,70-73 頁 31

35 對於間接證明在德尚有 表見證明, 在日本尚有 一應推定 ( 或譯為暫時推定 ) 之概念, 表見證明係指具有高度蓋然性之經驗法則, 由某客觀事實, 以推認待證事實之一種間接證明 日本判例上之暫時推定, 亦係基於高度蓋然性之經驗法則為事實上推定之意 64 表見證明與間接證明兩者之間較無爭議之區辨, 包括表見證明係單一典型事 象經過推斷法律要件, 間接證明係以數個事態推斷主要事實 ; 表見證明基於抽象 之推論, 僅可得較低之心證度, 間接證明基於數個具體理由之推論, 可得較高之 心證度 ; 表見證明之推定容許部分空白之存在, 間接證明之推定不能留有空白部 分 ; 表見證明係舉證責任減輕之方式, 間接證明是一般證明之方式 65 另有者 指出一般之事實上推定涉及所有之事實關係, 表見證明之對象則限於過失與因果 關係之區別 66, 但是否以過失與因果關係為限, 說上實有爭議 第二款表見證明與間接反證之關係 欲推翻表見證明或暫時推定之當事人, 就間接反證事實應以 本證 抑或是 反證 證明之, 說上有不同之見解 有主張須依間接反證理論為之 67, 甚有認為表見證明若須以本證推翻者, 即可導出表見證明具有實質上轉換舉證責任之效果 68 亦有認為表見證明之機能在於舉證責任之減輕, 故課與他方間接反證提 出之責任 69 尚有認為相對人可依反證使原告主張之典型事象經過本身陷於真偽 不明, 亦可針對非典型事象經過之事實為完全之證明, 引起法官完全的心證 陳計男, 民事訴訟法論,2011 年修訂 5 版,470 頁 65 姜世明, 同註 27, 頁 66 藤原弘道, 一応の推定と証明責任の転換, 載 : 新堂幸司編, 講座民事訴訟 5,1983 年,144 頁 67 倉田卓次 = 飯島悟, 同註 39,517 頁 68 邱聯恭講述 許士宦整理, 同註 3,191 頁 69 渡辺武文, 表見証明と証軽減, 私法第 42 号,1980 年,140 頁 ; 安井英俊, 現代型訴訟における 一応の推定 の機能について, 同志社法第 322 号 ( 第 59 巻第 3 号 ),2007 年,306(1696) 頁 70 木川統一郎, 同註 39, 頁 32

36 第三節 舉證責任之一般原則 一般認為表見證明為舉證責任減輕之制度 何謂舉證責任之減輕? 相對於舉證責任之一般原則, 舉證責任減輕之制度應有何特殊之考量? 如何啟動舉證責任減輕之制度? 係本節須先加以釐清之部分, 如此在我證據法上尋求表見證明制度之定位時, 乃能獲得初步之認識與方向 第一項舉證責任之基本概念 在憲法法原則下, 人民之訴訟權受憲法之保障 ( 憲法第 16 條 ), 因此當 事人依辯論主義所提出之證據, 經法院依自由心證為證據之取捨以及證據之評價 後, 事實仍無法認定陷於真偽不明 (non liquet) 時, 法院仍不得拒絕裁判, 從而舉 證責任提供法院應如何為裁判之準則, 通說認為係以不利益歸屬 71 為其處理之方 式 亦即由負舉證責任之一方負擔敗訴之危險, 在其未盡舉證責任時, 法院將認 定待證事實不存在 故有 自由心證之窮, 即舉證責任之始 之法諺, 亦有者 指出, 在訴訟實務上係以 主張 提出證據 辯論終結 依舉證責任判決 為舉證活動之過程 72 第二項客觀舉證責任與主觀舉證責任 舉證責任 (Beweislast) 可分為客觀舉證責任 (objektive Beweislast) 與主觀舉證 責任 (subjektive Beweislast) 兩者之意義以及兩者間之關連分述如下 : 第一款客觀舉證責任與主觀舉證責任之意義 客觀之舉證責任 又稱為確認責任 (Feststellungslast) 實質之舉證責任 (materielle Beweislast), 係指就待證事實有真偽不明而無法確認之情形時, 由負 71 王甲乙 楊建華 鄭健才, 同註 23,401 頁 72 李木貴, 民事訴訟法 ( 上 ),2010 年, 頁 33

37 舉證責任之一方承擔就該待證事實為要件之法規不適用所生不利益之危險者而 言 73 主觀之舉證責任 又稱為證據提出責任(Beweisführungslast) 形式之舉證責任 (formelle Beweislast) 74, 日本者則認為主觀之舉證責任係當事人之行為責任 75 客觀舉證責任係雙方當事人之舉證活動的指針, 包括訴訟前對當事人蒐集證據或保全證據之行為 訴訟中當事人提出證據之行為以及訴訟終結時分配何人承擔敗訴之風險, 於前述壓力下, 俾能使雙方當事人努力提出證據獲得有利之判 決結果, 此作用即主觀之舉證責任 原則上負客觀舉證責任者負本證之主觀舉證責任, 在反證之情形不負客觀舉 證責任者也負主觀之舉證責任 此種當事人為避免敗訴, 而負擔提出有利於己之 證據責任, 常由原告轉向被告, 再由被告轉向原告, 說上認為係一真正加諸於 當事人之負擔 (Last), 亦為法院訴訟指揮之指標 76 第二款客觀舉證責任與主觀舉證責任之關係 有者以為, 在 舉證必要 以外, 樹立主觀舉證責任之概念, 並無實益 77 惟依 Rosenberg 之看法, 客觀舉證責任居於主要地位, 決定主觀舉證責任之範圍 78, 且於適用辯論主義時, 方可能兩者同時併存 79 就客觀舉證責任而言, 除在辯論主義之訴訟程序中作用外, 於職權探知主義 73 姜世明, 新民事證據法論, 同註 19,184 頁 ; 陳榮宗 林慶苗, 同註 22,488 頁 74 姜世明, 新民事證據法論, 同註 19,185 頁 75 小林秀之, ケーススタディ新民事訴訟法,2000 年第 1 版,220 頁 76 姜世明, 新民事證據法論, 同註 19, 頁 ; 陳榮宗 林慶苗, 同註 22,488 頁 ; 李木貴, 同註 72,6-85 頁 77 萩原金美, 訴訟における主張 証明の法理, 信山社,2002 年,284 頁以下, 轉引自李木貴, 同註 72,6-85 頁 78 Rosenberg, Die Beweislast, 5 Aufl., 1965, S. 16; Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, S. 23. 轉引自姜世明, 新民事證據法論, 同註 19,185 頁 79 Rosenberg, 倉田卓次譯, 証明責任論, 頁, 轉引自李木貴, 同註 72,6-86 頁 34

38 程序亦有之 80, 蓋只要事實認定發生真偽不明之情形, 即有依客觀舉證責任決定 裁判結果之必要 但是在職權探知主義中, 事證之提出均透過法院訴訟上之指揮, 因此不存在主觀之舉證責任 另外, 應與舉證責任區別者係 主張責任 (Behauptungslast), 又稱為 事實提出責任 (Anführtungslast), 係辯論主義第一命題 當事人未主張之事實, 法院不能為裁判之基礎, 故不發生以該事實為要件之法律效果, 此不發生之不利益, 乃由當事人自行承擔, 其意旨係對於當事人意思之尊重 又為避免不利益之 判決結果, 主張事實即成為主張 待證之對象, 而生舉證責任之分配, 若屬毋庸 舉證之事項 ( 例如民事訴訟法第 278 條 第 279 條 第 280 條 ) 則未必會發生舉證 責任之問題, 是以, 主張責任應係舉證責任之先行概念 又職權探知主義中並不 承認主張責任之概念, 此乃屬當然 81 第三項舉證責任之分配 第一款羅馬法時代羅馬法對於雙方當事人舉證責任分配之問題有兩原則, 第一原則為 原告 應負舉證之義務, 第二原則為 舉證義務存在於主張之人, 不存在於否認之人, 者認為此係主觀舉證責任之概念, 而非客觀舉證責任 82 第二款現代舉證責任分配理論 與我民事訴訟法淵源深厚之德法中, 並未就一般性之舉證責任法則為規 定, 德說上亦呈現紛陳之狀態 83 我者認為, 舉證責任分配說之研究 方法可以分為二類, 一為 待證事實分類說, 另一為 法律要件分類說 待 80 姜世明, 新民事證據法論, 同註 19,184 頁 81 李木貴, 同註 72,6-87 頁 82 陳榮宗 林慶苗, 同註 22,489 頁 83 姜世明, 新民事證據法論, 同註 19,186 頁 35

39 證事實分類說 係就待證事實本身之性質為分析, 而不考慮該待證事實在法律構成要件上處於何種地位 ; 而 法律要件分類說 係以實體法規所定之要件事實分配舉證責任, 即以待證事實係屬何種構成要件之事實, 並依該構成要件事實係發生何種法律效果定之 84 更有者認為, 現在舉證責任之分配以法律要件分類說中之特別要件說為通說 85, 但亦有者主張, 特別要件說係過去之通說, 最低限度事實說之結論與特別要件說相同, 但理論上較為圓滿 86 一 待證事實分類說 待證事實分類說 ( 或有稱為要證事實分類說 ) 可分為消極事實說 外界事實說 消極事實說係指主張積極事實之人, 就該事實有舉證責任, 否定事實之人, 就該 消極事實不負舉證責任 ; 外界事實說係指主張外界事實 ( 例如意思表示 ) 之人有舉 證責任, 但主張內界事實 ( 例如當事人之效果意思或行為能力等 ) 之人不負舉證 責任, 因內界事實不能證明之故 87 二 法律要件分類說 法律要件分類說可分為因果關係說 通常發生事實說 特別要件說 最低限 度事實說等, 概述如下 因果關係說係指將法律效果發生之要件事實區分為原因與條件, 主張法律效 果存在之當事人, 就發生原因之事實負有舉證責任, 但條件欠缺之事實, 則由對 造負舉證責任 88 通常發生事實說係指通常可使法律效果發生之事實, 負有舉證責任, 但妨礙 84 駱永家, 同註 4,72-77 頁 ; 陳榮宗 林慶苗, 同註 22,490 頁 ; 王甲乙 楊建華 鄭健才, 同註 23, 頁 85 駱永家, 同註 4,71 頁 ; 王甲乙 楊建華 鄭健才, 同註 23,406 頁 86 王甲乙 楊建華 鄭健才, 同註 23,407 頁 87 駱永家, 同註 4,72-73 頁 ; 王甲乙 楊建華 鄭健才, 同註 23,406 頁 88 駱永家, 同註 4,75 頁 36

40 法律效果發生之特別事實或例外事實之舉證責任, 則由對造負擔 89 特別要件說係指將實體法上之權利發生 變更或消滅, 分為特別要件與一般要件, 主張權利存在者, 應就其權利或法律上效果之特別要件事實, 負舉證責任 ; 而該權利之一般要件欠缺, 則由對造負舉證責任 主張以發生之權利之變更或消滅者, 應就其變更或消滅之特別要件事實負舉證責任 ; 而其變更或消滅所必須之一般要件欠缺, 則由對造負舉證責任 90 最低限度事實說係將當事人主有利於己之事實, 分為權利發生規定之要件事 實 權利障礙規定之要件事實以及權利消滅規定之要件事實 主張權利發生者, 應就權利發生實體法上規定要件之最低限度事實負舉證責任, 例如基於買賣契約 請求給付價金, 應就民法第 345 條所定標的物 價金意思表示合致同意之最低限 度事實, 負舉證責任 ; 至兩造並非虛偽意思表示或均有意思能力, 乃權利障礙問 題, 主張權利存在者不負舉證責任, 反之, 主張權利有前述障礙事實而不存在者, 則應就該權利有障礙要件的最低限度事實負舉證責任 ; 又法律行為已撤銷 解除 清償 抵銷 免除 混同 消滅時效完成等事實, 屬於權利消滅問題, 主張權利有前述消滅事實而不存在者, 應就權利有消滅要件的最低限度事實負舉證責任 91 三 規範理論 (Normentheorie) 規範理論亦屬法律要件分類說之一種, 為德者 Rosenberg 所提出 對於 德 日本及我而言, 係研究舉證責任分配之重要說 本說將法規依其構造區分為權利發生規範 權利障礙規範 權利消滅規範 權利抑制規範 即主張權利存在之人, 應就權利發生之法律要件存在之事實為舉 89 駱永家, 同註 4,75 頁 90 駱永家, 同註 4,76 頁 ; 王甲乙 楊建華 鄭健才, 同註 23,407 頁 91 王甲乙 楊建華 鄭健才, 同註 23,408 頁 37

41 證 ; 否認權利存在之人, 應就權利障礙要件事實 權利消滅要件事實 權利抑制 要件事實負舉證責任 92 然而, 規範理論偏重法條形式規定而為舉證責任分配之原則, 不能顧及雙方當事人間之實質公平正義 93, 且規範理論就實體法規區分為權利發生要件以及權利障礙要件, 實際上有無法區辨等須克服之理論弱點 94, 是以, 衍生出不同之新說探討說明舉證責任分配之一般原則 四 修正規範理論 (Modifizierte Normentheorie) 對於規範理論缺陷之修正, 德者 Leipold Musielak Schwab Prütting 等人提倡 修正規範理論 為舉證責任分配法則, 但無妨礙於規範理論居於主導 之地位 如 Leipold 對於無法區辨權利發生要件與權利障礙要件予以批判 ; Musielak 提倡 消極性基本規則, 認為事實真偽不明時, 法條即未充分而不適 用該法規 ;Schwab 認為法官於事實不明之情形應透過 操作規則 而不適用該 法律規定 ;Prütting 意識到基本原則外存在例外之可能性, 有透過體系解釋 歷 史解釋 目的解釋引入 危險領域 或 蓋然性 等實質觀點, 減輕證據法則之 僵化 95 五 德法上其他說介紹 除了修正規範理論之外, 德說上, 尚有其他反對規範理論之舉證責任分配理論 例如蓋然性理論 危險領域理論 多樣原則說 危險提昇說等 蓋然性理論係指依蓋然性比率予以分配, 而以持較低蓋然性理論之當事人應負舉證責任 危險領域理論係指損害原因係存在於加害人之危險領域, 則加害人應負舉證責任, 92 姜世明, 新民事證據法論, 同註 19, 頁 93 陳榮宗 林慶苗, 同註 22, 頁 94 姜世明, 同註 16,155 頁 95 詳細理論介紹請參考姜世明, 新民事證據法論, 同註 19, 頁 38

42 惟說一般認為, 此理論不能成為一般性規則, 因其欠缺方法歸類與法律安定性 多樣原則說者反對規範理論, 並提出其依多種原則體系定舉證責任之理論, 其認為可依照蓋然性原則 保護原則 保證原則 信賴原則 處罰原則與責任一致性及危險分配原則, 於具體個案中, 確定並運用舉證責任 危險提昇說係為克服違反保護法規及其他含有抽象危險要件之行為規範情形時, 其因果關係證明之困難, 即損害發生係存在於該行為規範範圍內時, 因該行為規範違反致被侵害法益之危險增加者, 就損害與該行為規範違反無關負舉證責任 96 六 日本法上說之發展 在日本, 實務上曾經有採消極事實說者, 亦有採最低限度事實說者, 說上 則有採最低限度事實說或特別要件說 97 日本有力說則主張, 應從實體私法理 念與訴訟上武器平等原則之當事人間公平之觀點, 決定舉證責任之分配 亦即應 綜合考量立法目的 規範意旨 證據之距離 舉證之難易以及事實存在或不存在 之蓋然性等實質要素, 顯示公平所在, 以決定舉證責任之分配 98, 論者稱之為利 益考量說 99 另有者對於日本實務上之舉證責任認為, 當事人一方對於具體的要件事實存在使法官產生確信的舉證負擔係一種 行為責任, 而當事人一方不 能使法官產生確信時, 其法規不適用之不利結果僅是反射效果而已 100 第三款美法之舉證責任 美民事訴訟法之舉證責任 (burden of proof) 之意涵包括了 證據提出責任 (burden of production) 與 說服責任 (burden of persuasion) 有提出責任之當事 人在爭點上提不出證據時, 對方當事人將有權享有逕為裁決 (directed verdict); 負 96 姜世明, 新民事證據法論, 同註 19, 頁 97 駱永家, 同註 4, 頁 98 新堂幸司, 同註 48, 頁 ; 伊藤真, 民事訴訟法,2003 年補訂第 2 版,311 頁 99 陳計男, 同註 64,481 頁 100 並木茂, 証明責任, 載 : 小山昇 中野貞一郎 松浦馨 竹下守夫, 演習民事訴訟法 新演習法律学講座,1987 年,493 頁 39

43 說服責任之當事人若在爭點上未能說服事實認定者其主張已被優勢證據或其他 可適用之準則所證明者, 就會敗訴 101 圖 舉證責任之意涵於法院以及陪審團中之情形,John Henry Wigmore(1940) 美 Wigmore 者以圖 2 解釋美舉證責任之意涵在法院與陪審團間之運 作, 其謂 : A 為負舉證責任之一方證明之開始, 在 A 至 K 區間, 負舉證責任之 一方需滿足證據提出責任, 若未有足夠之證據 (sufficient evidence), 法院將對其 就系爭待證事實為不利判決 在達到 K 之後, 負舉證責任之一方即完成其對法院所負之證據提出責任, 而繼續對陪審團負說服責任, 承擔未能說服之風險 惟透過推定之適用或是法院基於量證據而做成特殊裁決, 負舉證責任之一方所為之舉證可能達到 P 點之情形, 則案件仍由法院管轄, 並因而轉換證據提出責任予 相對人 在相對人負證據提出責任時, 除非相對人提出證據達 K 點, 否則法院將對相對人就系爭待證事實為不利判決 若相對人之舉證達到 K 點, 案件將再次進入陪審團, 但應注意者係就待證事實未能說服陪審團之風險仍由負舉證責任之一方所負擔, 自始均未轉換予相對人承擔 又在適用反面推定或是法院基於量證 101 Arthur Best 著, 蔡秋明 蔡兆誠 郭乃嘉譯, 證據法入門 : 美證據法評釋及實例解說, 2002 年初版, 頁 JOHN HENRY WIGMORE, EVIDENCE IN TRIALS AT COMMON LAW (3rd ed.1940). 40

44 據而做成特殊裁決時, 相對人之舉證可能達到 P 點, 除非負舉證責任之一方提 出更多證據, 否則此將使相對人獲得一有利之判決 當雙方當事人均完成其證據提出責任, 即案件位於 K 至 P 或 K 至 P 之區間 時, 意味著案件進入說服陪審團之最後階段, 優勢證據原則 (preponderance of evidence) 將成為陪審團判斷之準據 103 因此, 說服責任責任之作用, 不同於在兩造間交替移動之證據提出責任, 其 係發生在陪審團認定事實之階段, 當兩造當事人均提出證據, 但無任何一方取得 優勢, 事實將會陷於真偽不明之狀態 是以, 說服責任之作用與事實確定性有關, 其結果可能包括 : 事實真偽達確定之程度 (certainty) 事實之真偽處於不確定之狀 態 (uncertainty) 事實可信度介於確定與不確定之間 (between certainty and uncertainty) 104 第四項我法上之舉證責任 第一款我特殊之立法規定德 日等之民法及民事訴訟法均未就舉證責任直接設有概括性或通則性之 一般規定, 通常委由說 判例而為補充 相較之下, 我民事訴訟法第 277 條就舉證責任之分配提供了可依循之標準, 其規定為 : 當事人主張有利於己之 事實者, 就其事實有舉證之責任 但法律別有規定, 或依其情形顯失公平者, 不 在此限 因本條條文具有高度抽象性, 如何運用本條規定, 我實務裁判 說均未 有統一之見解, 實務上有採消極事時說者, 亦有採特別要件分類說者, 另有認為 JOHN HENRY WIGMORE, EVIDENCE IN TRIALS AT COMMON LAW , 284 (3rd ed.1940). 104 相關見解分析請參考王怡蘋, 證券詐欺民事求償訴訟因果關係之舉證責任分配及減輕 - 以美法及我法為中心, 法院碩士在職專班 97 年碩士論文,2009 年,43 44 頁 41

45 主張變態事實者, 須就該事實負舉證責任等 105, 不一而足 第二款我者對於舉證責任分配之研究 一 利己事實說 此說者認為, 依我民事訴訟法第 277 條本文之文義, 我舉證責任之原 則係 利己事實說 所謂 主張有利於己之事實 係當事人主張為判決基礎之 事實, 如果真實, 即可獲勝訴判決 又自我民事訴訟法第 193 條第 1 項與第 194 條之規定觀之, 當事人應就訴訟關係為事實上之陳述, 且應依 證據 一節 之規定聲明所用之證據, 亦即此時即已生舉證責任之問題, 而日本法並無類似規 定, 是以, 我民事訴訟法並非如日本民事訴訟法, 須至當事人主張之事實真偽不 明時, 始應決定舉證責任之分配 106 二 當事人公平之觀點 有者認為, 待證事實分類說 法律要件分類說或近年來之新說等不同之 舉證責任分配之討論, 其共同目的乃追求雙方當事人間之公平正義 待證事實分類說因離開實體法規定, 結果與法律內容本身脫節, 為說所不採 法律要件分類說雖重視實體法法條之內容, 但未重視法律規範之實質價值, 是以, 改革此說 時, 不宜全盤放棄其基本規則之分類標準, 而將理上有問題部分去除, 使殘存 105 採消極事實說者例如最高法院 42 年台上字第 170 號判例謂 : 確認法律關係不存在之訴, 如被告主張其法律關係存在時, 應由被告負舉證責任, 同院 58 年台上字第 2918 號判決謂 : 當事人主張有利於己之事實者, 就其事實固負舉證之責任, 惟主張消極之事實而在客觀上無法積極證明名, 其舉證責任移轉於他方當事人, 亦為舉證責任分配原則之一 採特別要件分類說者例如最高法院 48 年台上字第 488 號判例認為 主張法律關係存在之當事人, 僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件, 負舉證之責任, 至於他造主張有利於己之事實, 應由他造舉證證明 應注意者係, 此處所指之特別要件分類說, 一般認為係指 Rosenberg 之規範理論 另外, 最高法院 86 年台上字第 891 號判決則認為應由主張變態事實者, 就該事實負舉證責任, 其謂 按當事人主張有利於己之事實, 就其事實有舉證之責任, 民事訴訟法第二百七十七條定有明文 又事實有常態與變態之分, 其主張常態事實者無庸負舉證責任, 反之, 主張變態事實者, 則須就其所主張之事實負舉證責任 106 姚瑞光, 近年修正民事訴訟法總評,2005 年,97 頁 ; 姚瑞光, 同註 11, 頁 42

46 之部分有繼續運用之價值, 並同時注意特別法則, 補救形式分類之窮 107 亦有者主張, 民事訴訟法第 277 條前段為舉證責任分配定有一般原則, 而依據同條但書法官應注意舉證責任原則與裁判公平利益之均衡, 其應考量蓋然性小 證據與事實間之距離 舉證之難易 誠信原則等因素, 例如當事人舉證是否顯失公平? 法官於證據調查程序, 是否已盡闡明之處置, 使當事人有舉證之機會? 方能決定何造負擔舉證責任不利益之結果, 以獲公正裁判之實現 108 三 兼具訴訟法屬性之行為責任說 者認為, 我民事訴訟法第 277 條為德 日本法制所無, 將該立於實 體法之舉證責任分配完全移用我並不適當 且其對於修正論者之 法規不適用 原則 109 採批判性立場, 認為宜從舉證難易 證據之距離或事實之蓋然性等當事 人間公平之觀點為舉證之分配, 是以, 有另立舉證責任分配原則之必要 110 民事訴訟法第 277 條既規定主張有利於己之事實者要負舉證責任, 即係當事 人應為一定證明活動之行為責任, 且依據條文規定, 更看不出係就真偽不明之情形才加以處理, 自無須如德 日於實體法規中尋求舉證責任之規範, 如該當事人未就有利於己之事實盡證明之行為責任者, 即應負擔不利益之結果 因此, 重點在於第 277 條所謂 有利於己之事實 中 有利 之解釋, 日本曾有者質疑, 某事實有利於當事人之一造, 其反對事實對他造而言亦屬有利, 而無法解決舉 證責任分配之問題, 惟此說者認為相關質疑無疑係否定訴訟法規範之一定目 的, 蓋 有利 之解釋, 應結合訴訟法規範之目的, 除判斷當事人之實體利益外, 107 陳榮宗 林慶苗, 同註 22,499 頁 108 陳計男, 同註 64,482 頁 109 法律要件分類說 規範說均係以 法規不適用原則 為前提, 所謂 法規不適用原則 係法官在確信主要事實不存在, 以該事實為要件之法規不適用時, 致對該法規適用有利之當事人受不利益者而言, 而在事實真偽不明之情形即視為不存在處理 參見邱聯恭講述 許士宦整理, 同註 3, 頁 110 邱聯恭講述 許士宦整理, 同註 3,219 頁 43

47 應一併考量當事人間之程序利益, 包括在部分事件類型中優先追求程序利益之需求 ( 例如在現代型紛爭事件選擇以程序法理減輕緩和受害人之舉證責任 ) 追求程序利益而左右證明度之可能 ( 例如某事實真偽不明之情形消失於降低證明度之過程, 以如何減輕證據提出責任之問題處理 ) 等 111 四 法律要件分類說之最低限度事實說 論者認為, 在給付之訴 形成之訴 積極確認之訴, 主張法律關係存在者, 應就法律關係之權利發生事實, 負舉證責任 主張法律關係有障礙或消滅之原因 者, 應就其權利障礙事實或權利消滅事實, 負舉證責任 惟在消極確認之訴, 原 告與被告之舉證責任, 則與積極確認之訴相反, 蓋原告乃主張訴訟標的之法律關 係不存在, 故應就權利障礙事實或權利消滅事實負舉證責任 ; 被告如爭執法律關 係存在, 則應就權利發生事實負舉證責任 112 五 規範理論 者主張, 當事人就有利於己規定之要件事實, 依實體法規定之解釋定之 除在消極確認之訴以外, 原告就用以支持自己訴訟上請求之規定 ( 有利於原告之規定 ), 亦即權利根據規定之要件事實, 負舉證責任 被告就駁回原告請求之反對規定 ( 有利於被告之規定 ), 亦即權利障礙規定 權利消滅規定 權利排除規定 之要件事實, 負有舉證責任 113 六 規範理論與修正規範理論 有認為舉證責任分配乃 當事人須對於其有利之法律規範要件負舉證責任, 111 邱聯恭講述 許士宦整理, 同註 3, 頁 ; 邱聯恭, 民事訴訟法研究會第 55 次研討之發言, 見雷萬來, 論票據訴訟之舉證責任的分配, 載 : 民事訴訟法研究會第 55 次研討紀錄, 民事訴訟法之研討 ( 六 ),1999 年, 頁 112 王甲乙 楊建華 鄭健才, 同註 23,409 頁 113 駱永家, 同註 4,87 頁 44

48 但若審查個案所有情況, 依舉證責任分配一般原則, 顯失公平而不可期待者, 不在此限 即依規範理論為原則, 附加但書之修正 且關於規範理論之悖離標準, 應強調類型化之個案, 而但書中所謂之 公平, 不應成為直接操作規則 亦即為兼顧法律安定性及個案之正義, 應區分舉證責任分配之一般原則與舉證責任減輕二者原則與例外之關係 詳細介紹參考姜世明, 新民事證據法論, 同註 19, 頁 45

49 第四節 舉證責任之減輕 第一項舉證責任分配理論修正之基礎 在以辯論主義與當事人提出主義為原則之民事訴訟法下, 若要悖離舉證責任 一般原則僵化之規定而為舉證責任減輕者, 須以追求憲法上之個案正義為其思想 之基礎, 而修正前述規範理論之缺陷 雖有者提出危險領域 武器平等原則 誠實信用原則或蓋然性理論等為舉 證責任減輕之法理依據, 惟有認為, 非謂為了追求個案正義, 即得捨棄法律安定 性之要求, 故採取修正之規範理論, 以平衡法律安定與個案正義間某程度之緊張 關係 115 是以, 兩者間如何平衡, 即應注意原則與例外之規則, 舉證責任減輕既屬例 外之性質, 即應避免過度擴張, 在我法上, 可自我民事訴訟法第 277 條但書 之規定以及案件類型之思考, 架構舉證責任減輕之體系 第二項我民事訴訟法第二百七十七條但書立法之分析按我民事訴訟法第 277 條但書規定 但法律別有規定, 或依其情形顯失公 平者, 不在此限 我最高法院 99 年台上字第 836 號判決認為 : 民事訴訟法第二百七十七條但書所稱之 但法律別有規定, 或依其情形顯失公平者, 不在此限, 乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜, 僅設原則性之概括規定, 未能解決一切舉證責任之分配問題, 為因應傳統型及現代型之訴訟型態, 尤以公害訴訟 交通事故, 商品製造人責任及醫療糾紛等相類事件之處理, 如嚴守本條所定之原則, 難免產生不公平之結果, 使被害人無從獲得應有之救濟, 有違正義原則 是 115 姜世明, 新民事證據法論, 同註 19, 頁 46

50 以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時, 應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質, 斟酌當事人間能力 財力之不平等 證據偏在一方 蒐證之困難 因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素, 透過實體法之解釋及策論為重要因素等法律規定之意旨, 較量所涉實體利益及程序利益之小輕重, 按待證事項與證據之距離 舉證之難易 蓋然性之順序 ( 依人類之生活經驗及統計上之高低 ), 再依誠信原則, 定其舉證責任或是否減輕其證明度, 以符上揭但書規定之旨趣 有者則認為本條但書之增訂有名無實, 蓋所謂 法律別有規定 不負舉證 責任者, 乃當然之理, 無特別增訂之必要 ; 而所謂 顯失公平 應如何解釋, 立 法理由中未加以說明, 且在其利己事實說為舉證責任一般原則之說下, 但書之 增訂並不能解決舉證責任分配之問題, 反而輔以消極事實說 變態事實說等即可 使利己事實說趨近完善 116 惟仍有者肯認其存在之價值, 蓋第 277 條但書之增訂係肯定了行為責任之 訴訟法屬性, 以解決舉證責任之困難且符合程序利益保障之要求, 故該規定得為調整舉證責任之法律上依據 117 另外, 採修正規範理論之者主張, 第 277 條之本文可作為舉證責任分配一 般原則之明文化, 而其但書則為舉證責任減輕之規定 其真正之挑戰在於, 例外 規定之 類型化 考量, 以免淪為法官恣意操作舉證責任法則, 導致例外變成原 則之不安定 118 第三項舉證責任減輕之具體方法 116 姚瑞光, 同註 106, 頁 ; 姚瑞光, 同註 11, 頁 117 邱聯恭講述 許士宦整理, 同註 3,231 頁 ; 沈冠伶, 民事證據法與武器平等原則,2007 年初版, 頁 118 姜世明, 同註 16, 頁 47

51 第一款 法律別有規定 之舉證責任減輕 一 法律別有規定 之意義 者認為 法律別有規定 有狹義與廣義之區別 狹義者係法律直接規定舉證責任減輕之問題, 如民事訴訟法第 222 條第 2 項損害賠償數額之認定 第 條證明妨礙 第 345 條當事人違背文書提出義務之效果 第 281 條法律上推定 第 282 條事實上推定等 ; 民法第 184 條第 2 項違反保護他人法律侵權之過失推定 第 230 條債務人給付遲延之歸責事由推定等 廣義者係指實體法就權利發生要件 之體系設計, 如無過失責任 危險責任等, 不同之體系設計之區別在於要件是否 為舉證責任之對象, 若立法上該要件被省略, 該要件即非屬舉證或舉證轉換之對 象 119 二 侵權行為之過失責任到無過失責任 在我, 侵權行為法依其歸責原則可分為過失責任與無過失責任, 前者規定 於民法, 後者規定於特別法 就侵權行為責任體系而言, 無過失責任係過失責任的例外及補充, 形成雙軌制, 二者間處於流動狀態 120 過失責任係建立在侵害他人權利的 不法性 (Unrecht) 上, 關鍵在於過失之 認定 通說認為過失之有無應以是否怠於善良管理人之注意為斷, 而善良管理人注意係一種 客觀化注意, 不僅以 個人主觀上之注意程度 為斷, 亦含有 危險 之因素, 亦即針對不同程度之危險, 相對應地提高其注意程度 121 例如最高法院 100 年台上字第 328 號判決謂 所謂過失, 指行為人雖非故意, 但按其情節應注意, 並能注意, 而不注意 又過失依其所欠缺之程度為標準, 雖可分為抽象輕過失 ( 欠缺善良管理人注意義務 ) 具體輕過失( 欠缺應與處理自己事務同一 119 姜世明, 同註 16, 頁 120 王澤鑑, 侵權行為法第二冊,2006 年,282 頁 121 同前註, 頁 48

52 注意義務 ) 及重過失 ( 顯然欠缺普通人之注意義務 ), 然在侵權行為方面, 過失之有無, 應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷 ( 本院十九年上字第二七四六號判例參照 ), 亦即行為人僅須有抽象輕過失, 即可成立 而善良管理人之注意義務, 乃指有一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人, 在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準, 如行為人不為謹慎理性之人在相同情況下, 所應為之行為, 即構成注意義務之違反而有過失, 其注意之程度應視行為人之職業性質 社會交易習慣及法令規定等情形而定 無過失侵權責任在英美法上稱為 strict liability, 又稱為嚴格責任, 在德法 上稱為危險責任 (Gefährdungshaftung) 一方面法律允許個人或企業從事具危險性 的事物, 他方面則使其承擔 不幸損害 (Unglückschäden) 的賠償責任 在現行 法的規範下, 無過失責任規定於特別法, 並採取列舉主義 122 例如在交通運輸工 具 ( 如公路法第 64 條 123 眾捷運法第 46 條第 1 項 124 以及民用航空法第 89 條 第 91 條第 1 項 125 ) 核子設施 ( 核子損害賠償法第 18 條 126 ) 以及消費商品與服務之 122 同前註,2006 年, 頁 123 公路法第 64 條 汽車或電車運輸業遇有行車事故, 致人 客傷害 死亡或財 物損毀 喪失時, 應負損害賠償責任 但經證明其事故發生係因不可抗力或因託運人或受貨人之過失所致者, 不負損害賠償責任 前項貨物損毀 滅失之損害賠償, 除貨物之性質 價值於裝載前經託運人聲明, 並註明於運送契約外, 其賠償金額, 以每件不超過新台幣三千元為限 人 客傷害 死亡之損害賠償辦法, 由交通部另定之 參考同前註, 頁 124 眾捷運法第 46 條 眾捷運系統營運機構, 因行車及其他事故致旅客死亡或傷害, 或財物毀損喪失時, 應負損害賠償責任 前項事故之發生, 非因眾捷運系統營運機構之過失者, 對於非旅客之被害人死亡或傷害, 仍應酌給卹金或醫療補助費 但事故之發生係出於被害人之故意行為者, 不予給付 前項卹金及醫療補助費發給辦法, 由中央主管機關定之 本條第 1 項對於旅客之無過失責任限於行車事故 ( 如列車出軌 ) 及其他事故 ( 如車輛失火 ), 並不包括旅客因電扶梯缺陷跌倒受傷或死亡在內, 於此情形, 應適用眾捷運法第 41 條第 1 項 第 44 條第 1 項以及民法第 184 條第 2 項 保護他人之法律 ; 本條第 2 項則係對於非旅客之推定過失責任與衡平責任, 即縱使非因眾捷運系通機構之過失, 基於衡平考慮, 仍應對於被害人死亡或傷害酌給卹金或醫療補助費 參考同前註, 頁 125 民用航空法第 89 條 航空器失事致人死傷, 或毀損他人財物時, 不論故意或過失, 航空器所有人應負損害賠償責任 ; 其因不可抗力所生之損害, 亦應負責 自航空器上落下或投下物品, 致生損害時, 亦同 本條為 航空器失事責任, 航空器所有人負 絕對 責任, 縱因不可抗力, 亦不得免責 ; 民用航空法第 91 條第 1 項 乘客於航空器中或於上下航空器時, 因意外事故致死亡或傷害者, 航空器使用人或運送人應負賠償之責 但因可歸責於乘客之事由, 或因乘客有過失而發生者, 得免除或減輕賠償 本條為 航空器意外事故責任, 亦屬無過失責任 參考同前註, 頁 126 核子損害賠償法第 18 條 核子設施經營者, 對於核子損害之發生或擴, 不論有無故意或過失, 均應依本法之規定負賠償責任 但核子事故係直接由於際武裝衝突 敵對行為 內亂或重 49

53 提供 ( 消費者保護法第 7 條第 3 項 127 ) 等情形, 即採無過失責任 另應注意者係我 之鐵路機構責任依鐵路法第 62 條 128 則採取推定過失及衡平責任, 與上開交通 運輸工具係採取無過失責任者不同 三 實體法上之責任體系與訴訟法上之舉證責任 侵權行為歸責原則變動之過渡時期, 時常牽涉訴訟法上舉證責任減輕方式之 採用, 尤其是關於表見證明 暫時推定 事實上說明自己原則等, 甚至可能促進 立法者進行修法 以日本法上 暫時推定 運用之情形為例, 日本民法與民事訴訟法上, 對於 假扣押或假處分等保全處分程序執行後, 債權人卻在本案訴訟中敗訴之情形, 並 無填補債務人損害為目的之直接規定, 該損害僅能依一般的侵權行為請求損害賠 償, 其中判例法上就債權人過失之要件適用 過失之暫時推定 即成為問題, 引 起說上對於暫時推定理解之對立, 有認為係事實上推定, 有認為係使相對人負 擔反證之提出責任, 有認為係法價值之判斷, 亦有認為係舉證責任之轉換等 討 論暫時推定之意義時, 除涉及證明度或舉證責任外, 亦有指摘其與實體法上之侵權行為成立要件有所關連, 且在日本民事訴訟法第 198 條第 2 項宣告假執行判決變更之情形修正並採取無過失責任理論之背景下, 更引發在保全處分不當執行之 天然災害所造成者, 不在此限 此項無過失責任乃各相關法的共通原則, 但書規定屬無過失責任之免責要件 參考同前註, 頁 127 消費者保護法第 7 條第 3 項 企業經營者違反前二項規定, 致生損害於消費者或第三人時, 應負連帶賠償責任 但企業經營者能證明其無過失者, 法院得減輕其賠償責任 屬 責任要件調置 之舉證責任減輕, 以抽離責任要件之方式作為減輕消費者訴訟風險之負擔, 並加重商品製造人責任之手段, 惟但書係一特殊法, 涉及無過失責任原則與舉證責任轉換制度之不相容性, 蓋可歸責性要件於無過失責任規範類型中, 應無存在之餘地, 自非屬應證對象, 何有但書規定可言? 法形式甚為特殊, 似與無過失責任規範特質相悖 ( 參考姜世明, 消費訴訟之理論與實務, 任意訴訟及部分程序爭議問題,2009 年, 頁 ); 另有者指出民 88 年修正時, 增訂第 條商品製造人責任, 形成雙軌規範體系, 補充消費者保護法第 7 條適用範圍之不足, 另外, 消費者保護法第 7 條第 3 項但書規定可稱為商品無過失責任的衡平化, 係具本土特色之法例, 但此法之創設實無正當理由, 且軟化了無過失責任, 而成為訴訟上之爭點, 未能貫徹無過失責任制度保護被害人之目的 ( 參考王澤鑑, 同前註, 頁 ) 128 鐵路法第 62 條第 1 項 鐵路因行車及其他事故致人死亡 傷害或財物毀損喪失時, 負損害賠償責任 但如能證明其事故之發生非由於鐵路之過失者, 對於人之死亡或傷害, 仍應酌給卹金或醫藥補助費 參考王澤鑑, 同前註,291 頁 50

54 情形, 是否亦可類推適用日本民事訴訟法第 198 條第 2 項, 而承認無過失之損害 賠償責任之說爭議 129 另外, 從美商品責任發展中, 亦可觀察一二 美商品責任於 1916 年 MacPherson v. Buick Motor Co. 案打破契約關係的限制前, 受害之原告係向製造人主張 過失侵權責任, 此時原告依然必須證明製造人具備過失之要件 130 ; 對於一般社會眾而言, 往往缺乏直接證據支撐該要件, 僅得提出眾多之情況證據 (circumstantial evidence) 而已, 有鑑於此, 即出現以 事實說明自己 (res ipsa loquitur) 處理舉證困難之現象 131, 此一原則正是當時連接證據上之困境與嚴格無 過失責任理論間之關鍵樞紐 132 惟事實說明自己原則之效果仍有爭議, 可能為推 定過失效果 (presumption of negligence), 亦可能為舉證責任轉換 (shift the burden of proof) 133 直至 1965 年侵權行為法整編第 2 版第 402 條 A 規定, 貫徹了 商品 之嚴格責任, 即商品製造人以及其他之供應者, 必須就其銷售之商品瑕疵肇致 的損害, 縱然其能證明其無過失或已經為任何可能的注意義務, 亦應嚴格地負起 責任, 且不論使用人或消費者與其之間有無契約關係 134 是以, 侵權行為法以預 防損害及填補損害之機能, 將歸責標的移轉於客觀存在之商品瑕疵, 而省略製造 人之過失要件 第二款 依其情形顯失公平 之舉證責任減輕 129 町村泰貴, 過失の一応の推定の意義, 商学討究第 39 卷第 4 號,1989 年,88-92 頁 130 See generally MARK A. GEISTFELD, PRINCIPLES OF PRODUCTS LIABILITY 19 (2006). 轉引自黃凱紳, 美商品責任嚴格化之發展, 軍法專刊第 57 卷第 6 期,2011 年,123 頁 131 David G. Owen, Proving Negligence in Modern Products Liability Litigation, 36 ARIZ. ST. L. J. 1003,1025(2004). 另參林益山, 論美產品責任理論之演進與發展( 上 ), 軍法專刊第 39 卷第 3 期,1993 年,2 3 頁, 轉引自黃凱紳, 美商品責任嚴格化之發展, 軍法專刊第 57 卷第 6 期,2011 年,126 頁 132 David G. Owen, Proving Negligence in Modern Products Liability Litigation, 36 ARIZ. ST. L. J. 1003, 轉引自黃凱紳, 同前註,126 頁 133 David G. Owen, Proving Negligence in Modern Products Liability Litigation, 36 ARIZ. ST. L. J. 1003, 1037; see MARSHALL S. SHAPO, PRINCIPLES OF TORT LAW (3d ed. 2010). 轉引自黃凱紳, 同前註,127 頁 134 See RESTATEMENT (SECOND) OF TORTS 402A (1965); see DAVID G. OWEN, PRODUCTS LIABILITY 260(2005). 轉引自黃凱紳, 同前註,128 頁 51

55 者指出, 依其情形顯失公平 乃一不確定之法律概念, 首要考量者係公害事件 交通事故 商品製造人責任 醫療糾紛之事件類型 次者應具有悖離舉證責任一般原則之必要, 亦即按舉證責任一般原則所確立之舉證責任歸屬, 對於負舉證責任之一方實屬不可期待者而言, 此時可依據危險領域 武器平等原則 誠信原則或蓋然性理論等作為其判斷之因素 而舉證責任減輕具體之調整方式包括舉證責任轉換 證明度降低 情報請求權 具體化義務降低 非負舉證責任一造說明義務之加強或表見證明等, 法官應衡量事件之性質與證據偏在之訴訟法觀 點決定依何種方式為之 135 第四項表見證明與舉證責任減輕 說上對於表見證明作為舉證責任減輕之一種方式並無爭議, 惟啟動表見證 明之內涵在說上卻有不同之見解, 有認為表見證明係考量高度蓋然性之證明論 136 ; 甚有認為表見證明之推論應具有高達 85%~89% 之經驗原則 137 ; 或有考量證 據偏在者, 因此在運用表見證明後, 課與他方間接反證之提出責任 138 ; 或認為表 見證明係一實體法解釋之緩和, 以獲得實質上證明度減輕之效果 139 ; 德法上則有者認為表見證明係考量實體上之正義, 而作成之新的舉證責任規定 140 綜上所述, 表見證明之性質與機能雖有爭議, 然而其目的無不係為了減輕負 舉證責任者之舉證負擔, 以避免法官因舉證困難而為真偽不明之判決 惟表見證 明在我法上是否有其依據? 其係屬於 法律別有規定 之類型抑或是 依其情 形顯失公平 之類型? 可否並存於兩種類型中? 仍有探討之空間 135 姜世明, 同註 16, 頁 136 木川統一郎, 同註 39,534 頁 137 姜世明, 同註 27,220 頁 138 安井英俊, 同註 69,300(1690) 頁 139 三木浩一, 民事訴訟にあける証明度, 法学研究 83 巻 1 号,2010 年,52 55 頁 140 渡辺武文, 同註 69,139 頁 52

56 第五節 自由心證主義之內涵 一般認為, 表見證明為證據評價之問題 證據評價乃屬法官自由心證之範疇, 故有探究我證據法中自由心證主義內涵之必要 其中最為重要者係我所採之證明度為何? 說上有不同之見解, 並對於表見證明所運用經驗法則之蓋然性程度之理解, 有實質上之影響 第一項自由心證主義 第一款自由心證主義之意義 在三段論法裡, 欲認定法律要件該當性, 須以法律要件事實為小前提, 而以 經驗法則為前提, 為該當或不該當之推論 ; 欲認定待證事實 ( 法律要件事實 間接事實或輔助事實等 ) 時, 須以間接事實 輔助事實為小前提, 而以經驗法則 為前提, 為存在或不存在之推論 141 為了在證明中或釋明中對於待證事實形成 確信或蓋然性之目的, 自由心證主義即係將經驗法則之判斷委任於法官為之 142 是以, 自由心證主義之意義為 法的判斷或事實之認定, 由法官以當事人所提出之事實 證據為裁判之基礎, 自由地運用經驗法則, 判斷事實之真偽或為證據之評價 我民事訴訟法第 222 條第 1 項本文規定 法院為判決時, 應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果, 依自由心證判斷事實之真偽 即係採取自由心證主義 又為排除法官恣意判斷之危險性, 於同條第 4 項規定 得心證之理由, 應記明於判決 第二款自由心證主義之內容 141 參圖 1 所示 142 三ケ月章著, 汪一凡譯, 日本民事訴訟法,1997 年初版, 頁 53

57 在德普通法時代係採用法定證據主義, 不僅證據方法法定, 且證據能力或證據價值亦受法律之限制, 禁止法官自由地認定事實, 惟在複雜多變的事實關係中時常導致不當之結果, 因此在法法之影響下, 德改採自由心證主義, 將訴訟中合法顯出證據原因 ( 形成心證之資料 ) 的一切資料或狀況, 委由法官自由評價 143, 其內容與限制分述如下 : 一 證據原因 之自由判斷 法院要採用何種證據方法 ( 例如, 人證或物證 ) 作為證據資料而形成心證, 原 則上法律不加以限制, 交由法官自由判斷 144, 民事訴訟法第 222 條第 4 項稱為 得 心證之理由 惟該證據資料之來源, 應以 全辯論意旨及調查證據結果 為限 我民事 訴訟法第 222 條第 1 項本文即規定 法院為判決時, 應斟酌全辯論意旨及調查證 據之結果, 依自由心證判斷事實之真偽 意旨法官應以 全辯論意旨及調查證 據結果 得出的證據資料形成心證, 說即認為 法官私知 原則上不得用作事 實認定之材料, 以免害及裁判之客觀性及公平性 145 就全辯論意旨而言, 係指在言詞審理主義及直接審理主義之訴訟架構下, 法院在言詞辯論終結之時, 應回顧言詞辯論之全過程為整體性之觀察, 然後感受其 所認識之內容, 作為形成心證之資料 146 就調查證據結果而言, 係指法院按法律規定之方式進行證據之調查, 至於證 據能力方面, 法律原則上未作限制 所謂證據能力, 係指證據是否具有證據資格 而呈現於法庭上之問題 例如, 傳聞證言原則上應可作為心證材料, 但應避免摸 143 春日偉知郎, 民事証拠法研究 : 証拠の収 提出と証明責任,1991 年,41 頁 144 邱聯恭講述 許士宦整理, 同註 3, 頁 145 三ケ月章著, 汪一凡譯, 同註 142,435 頁 ; 駱永家, 同註 4,7 頁 146 邱聯恭講述 許士宦整理, 同註 3,186 頁 54

58 索證明之疑慮 ; 訴訟後所訂立之文書亦具有證據能力 ; 有疑義者係以違法之方法取得之證據, 可否成為法院形成心證之材料? 有者認為, 構成自由心證基礎的資料必須合法取得, 對於違法之辯論或證據調查, 其結果雖無錯誤, 但事實認定仍被認為係違法的 147 另有見解認為, 雖然違反實體法之法規範而取得證據方法, 仍由法官自由心證, 不得謂其係竊聽 竊錄等而全部拒絕適用, 但應視採取此等證據有無正當理由而定, 如有正當理由, 可肯定其證據能力, 如無正當理由, 應否認其證據能力 148 二 證據評價 之自由判斷 斟酌證據認定待證事實為證據評價乙事, 係委由法院自由判斷, 此即為證據 力自由判斷原則 149 於此衍伸者係證據共通原則, 亦即在自由心證主義下, 法院 認定事實之證據資料, 並不以對聲請調查證據之當事人有利之證據資料為限, 法 院均得作為判決之基礎 傳統意義下之證據共通係適用於對立之兩造當事人間, 以貫徹自由心證, 使辯論主義退讓, 避免法官證據評價之分歧 150 另外, 在證明妨礙之理論中, 亦涉及自由心證之運用 即對於不負舉證責任之當事人, 以故意或過失之行為, 使負舉證責任之當事人證明失敗或發生困難時, 依據證明妨礙之法理, 交由法院自由心證處理, 對負舉證責任之一方作成有利之 事實認定 151 然而, 證明妨礙之法理為何, 說上有不同之理解, 有認為係 誠信原則及 當事人間公平之要求 152, 而各妨礙行為所生之法律效果, 係由法院裁量個別酌 147 三ケ月章著, 汪一凡譯, 同註 142,436 頁 148 邱聯恭講述 許士宦整理, 同註 3, 頁 149 邱聯恭講述 許士宦整理, 同註 3,183 頁 150 姜世明, 同註 20,216 頁 151 邱聯恭講述 許士宦整理, 同註 3,184 頁 152 民事訴訟法第 條法理由, 轉引自黃昌, 民事訴訟理論之新開展,2010 年,238 頁 ; 邱聯恭, 程序利益保護論,2005 年初版,294 頁 55

59 定, 或可為舉證責任之轉換, 或可適用經驗法則 降低證明度, 非可一概而論 153 ; 進而有者認為, 當事人若妨礙他造使用證據, 係違反公正遂行訴訟之要求, 侵 害他造接近證據之程序主體權, 並違背武器平等原則 154 但另有質疑誠信原則於民事訴訟法適用範圍之見解存在 155, 或有指出誠信原則或衡平理念僅會在 證明度 層次加以作用, 對於 證據評價 階段一般不會發生作用 156, 故有認為證明妨礙之法理應求諸 經驗法則, 即若不利於相對人之事實非真, 則該相對人應不致妨礙舉證之進行, 其破壞證據之調查, 即顯示其 恐懼結果之呈現 157 第三款自由心證主義之界線 一 自由心證主義與辯論主義 關於 辯論主義 與 自由心證主義 之間的關係, 者認為, 辯論主義係 自由心證主義與法定證據主義對立前之先行問題 158, 其理由在於當事人雖負有主 張責任, 卻未必承擔舉證責任, 例如對於毋庸舉證之事項, 不須透過證據來加以認定, 已如前述 另外, 在採取辯論主義下, 原則上證據契約之合意即不得認為會侵害法院之 自由心證 ; 然而對於證據方法限制之證據契約, 則應考量職權調查證據被允許之 程度, 此乃涉及辯論主義修正之問題, 應予注意 邱聯恭, 同前註,294 頁 154 許士宦, 證據蒐集與紛爭解決,2005 年,214 頁 155 Vgl. Baumgärtel, Beweislastpraxis im Privatrecht, 1996, Rdnr. 119 m.w.n. 轉引自姜世明, 新民事證據法論, 同註 19,306 頁 156 Maassen, Beweismaßprobleme im Schadensersatzprozess, 1975, S.20. 轉引自姜世明, 舉證責任與證明度,2008 年 1 版,130 頁 157 Rosenberg, Die Beweislast, 5 Aufl., 1965, S 轉引自姜世明, 同註 29,2008 年 158 三ケ月章著, 汪一凡譯, 同註 142,1997 年,433 頁 159 三ケ月章著, 汪一凡譯, 同註 142, 頁 56

60 二 自由心證主義與法律上推定 於法律另有明文規定時, 將例外限制或緩和自由證據評價之適用 160, 即為法律上推定之問題 法律上推定為自由心證之前的問題, 係指依據法規範直接推定證據之證據力, 而毋庸藉助法官自由心證之形成, 此時自由心證主義退居後位, 形成特殊的舉證責任轉換 161 三 論理及經驗法則 之限制 依據自由心證主義, 法官得以自由選擇進行運用之經驗法則 162, 但另一方面 法官必須依照所選擇之論理及經驗法則為事實之推認, 並非得恣意認定事實, 我 民事訴訟法第 222 條第 2 項即規定 法院依自由心證判斷事實之真偽, 不得違 背論理及經驗法則 其中, 論理法則 又稱邏輯法則, 指依原理或方法為辯證正誤之法則 163 對於 經驗法則, 說上則有不同之定義, 有認為 : 經驗法則者, 謂由日常生 活觀察所得, 或由歷史上研究 數理上法則所得經驗之結果 164 ; 或有認為 : 經驗法則者係指由經驗歸納而得之關於事務之因果關係或性質狀態之知識或法則, 其中有屬於常識者, 亦有屬於專門知識者 165 ; 亦有認為 : 經驗法則指經廣泛地由經驗所歸納而得之知識及法則, 亦稱實驗法則 包括由日常生活中所得知之判 斷能力 ( 常識的經驗法則, 或稱一般的經驗法則 ), 以及由專門之科研究所得之 法則 ( 專門的經驗法則 ), 並認為屬於 一般常識之常識的經驗法則, 不待依證 據認定, 即得利用之 邱聯恭講述 許士宦整理, 同註 3,183 頁 161 三ケ月章著, 汪一凡譯, 同註 142,434 頁 162 中野貞一郎 松浦馨 鈴木正裕, 同註 2, 頁 163 李木貴, 同註 72,6-82 頁 164 王甲乙 楊建華 鄭健才, 同註 23, 頁 165 駱永家, 同註 4,7 頁 ; 陳榮宗 林慶苗, 同註 22,478 頁 166 李木貴, 同註 72,6-56 頁 57

61 在我實務上, 台灣高等法院 100 年上字第 6 號判決曾謂 所謂經驗法則, 係指由社會生活累積所得之通常經驗, 或基於專門知識所得之特別經驗 惟有者指出, 經驗法則之定義應著重於該等知識或經驗具規則性, 即反覆實現之經常性及事後可檢驗性, 乃有程序法可利用價值, 若未具一定程度以上之規則性, 即不能認為具有經驗法則之適格 167 因此, 尋求經驗法則之類型化, 將有助於經驗法則適用之安定性, 例如, 依照不同程度之生活經驗可區分為 : 成見 純粹個人經歷 單純經驗 經驗定律 經驗原則 法 ( 必然 ); 又如依蓋然性之高 低可區分為 : 低蓋然性 優越蓋然性 高蓋然性 典型事象經過之蓋然性以及相 當或幾近真實之蓋然性 168 四 證明度之限制 於事實認定時, 證明度亦可以排除法官恣意之認定而確保公平適正之事實認 定 亦即最終之心證度超越證明度時, 法官即負有認定待證事實存在之義務, 此 乃證明度之規範性, 是對自由心證主義內在之限制 169 第二項自由心證主義與證明度依前所述, 在自由心證主義下, 法官得自由地為證據評價, 但是證據價值應 達什麼程度之心證方能認定待證事實為真, 此一標準說上稱之為 證明度 第一款證明度之意義 說上有區分 心證度 與 證明度 者, 法官之心證實際上到達之程度稱 為心證度 ; 訴訟上要認定某一待證事實係真實 ( 存在 ) 時, 被要求應到達之 最下 167 姜世明, 同註 29,6 頁 168 姜世明, 同註 27,220 頁 169 三木浩一, 同註 139,18 頁 58

62 限 程度, 則稱為證明度, 此乃任何法官均應到達遵守的客觀上標準 170 有者認為此一客觀上標準, 非屬法官所能自由決定者 171 然而, 不論證明度係採取客觀真實 (Objektive Wahrheit) 確實(Sicherheit) 信實(Gewißheit) 或蓋然性客觀上標準, 均可能發生法律審干預事實審之事實認定權限或欠缺可審查及檢驗之標準等問題, 是以, 另有者認為, 此一 確信 應屬法官之主觀確信, 經由法官主觀價值判斷而獲得, 此乃自由心證主義之思想核心或基本要求, 惟為求其 客觀化, 即有藉助蓋然性 (Wahrscheinlichkeit) 概念運用之必要 172 所謂蓋然 性係指在民事程序上, 法官基於經驗法則 論理法則以及個人價值判斷之主觀因 素為證據評價後, 對於事件或現象發生頻率或然率之認定 173 承上所言, 蓋然性之概念實有助於具體化證明度之標準, 並具有釐清證明度 與舉證責任關係以及證明度與證據評價關係之作用, 分述如下 第二款證明度與舉證責任之關係 兩者間之問題在於證明度是否影響舉證責任之分配? 此乃涉及客觀舉證責任與主觀舉證責任之問題 有者認為, 原告就其主張之事實所提出之證據, 已獲得法院之確信, 其結果非將舉證責任轉換於被告負擔不可, 不得僅以自由心證主義一語, 而根本否認舉證責任轉換在訴訟法上之價值 174 惟在採取修正規範理論之舉證責任體系下, 客觀舉證責任與證明度之間未必有直接之關連性, 其關連係在於將主觀舉證責任置於本證與反證之活動中觀察 者即認為, 依舉證責任之分配所確定負舉證責任之一方, 其證明須達到 被要求之應有證明度, 其後舉證之必要乃移轉於不負舉證責任之他方, 由其提出反 170 邱聯恭講述 許士宦整理, 同註 3,192 頁 171 李木貴, 同註 72,6-82 頁 172 姜世明, 同註 156, 頁 173 姜世明, 同註 156,136 頁 174 吳明軒, 同註 22,893 頁 59

63 證, 動搖法院產生之確信心證, 使該待證事實陷於真偽不明之狀態即可 此種具體主觀舉證責任之移動, 並非客觀之舉證責任轉換, 而係藉由法院形成之蓋然性心證與證明度進行比對, 產生舉證必要在當事人雙方之間左右移動之結果, 藉此法院得為適當之訴訟指揮或使當事人為適當之提證 175 第三款證明度與證據評價之關係 證明度 係對於法院認為待證事實為真之證明所為之高度要求 176 證據 評價 則是檢驗證據是否足夠或法官在具體個案是否可認為待證事實已被證實之 程序 177 若以蓋然性之角度觀察, 即係要求法院之心證須達到確信之蓋然性, 方得認 定待證事實為真 亦即證據經法官證據評價後, 法官所形成之心證, 比照證明度 之標準, 以此認定待證事實為真 偽或真偽不明之狀態 178 第四款證明度之標準 法官之心證是否已達到證明度, 多種標準曾經被提出 : 一 美法上之證據優越原則美之見解係採某事實的發生較其不發生更有可能 (more likely than not) 之 證據優越原則 二 德法上之主觀確信 德說之見解雖有包括 法官認為真實之主觀標準 (90%~95% 蓋然性 ) 175 姜世明, 同註 156, 頁 176 Maassen, Beweismaßprobleme im Schadensersatzprozess, 1975, S.19. 轉引自姜世明, 同註 156, 129 頁 177 Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, S.58. 轉引自姜世明, 同註 156,128 頁 178 姜世明, 同註 156,129 頁 60

64 高蓋然性 (75% 以上蓋然性 ) 優越蓋然性 (50% 以上蓋然性 ) 179 等, 但是實務上顯現之事件群過於多樣, 而離制定統一的 原則的證明度標準相當懸殊, 因此, 必須依各自事件群之目的 ( 事實認定錯誤之成本以及止於最低限度 ) 設置 階段的證明度, 各自適用 例如有論者認為表見證明之情形採用 高蓋然性 ( 於 75% 蓋然性 ) 舉證責任的轉換採用 低蓋然性 (25% 以上蓋然性 ) 180 三 日本法上之高度蓋然性 日本傳統見解則認為證明度是 80% 之 高度蓋然性, 與德 美均不相 同 惟亦有者認為應以 優越蓋然性 為標準者, 蓋於待證事實是否存在之蓋 然性中, 完全存在是 100%, 完全不存在是 0%, 若依照傳統高度蓋然性之見解, 舉證責任之機能領域為 20%~80% 間共 60% 的部分, 法院心證之機能領域只有 20%, 因而在舉證責任機能下擬制真實的範圍越, 越無法擔保真實之發現 181 另有採取 階段證明度 者, 在民事訴訟中, 以較刑事訴訟之 沒有合理懷疑的 證明度 低的 高度蓋然性 作為原則, 亦即要求 明白且說服之蓋然性 ; 在 例外時, 由於暫時推定等而為證明度減輕之特定事件類型中, 以 證據優越 為已足 182 四 我法上證明度之標準 我說上有支持英美法系之證據優越的證明度為民事案件之事實認定之 標準者 183 ; 有認為在防止濫訴以及本證與反證難易不同之理念下, 終局證明度以 80% 為妥當 184 ; 或有認為 75% 蓋然性即可獲得積極之確信心證 相關介紹參考姜世明, 同註 156, 頁 180 春日偉知郎, 同註 143,55 頁 181 三木浩一, 同註 139, 頁 182 小林秀之, 新証拠法 < 第 2 版 >,2003 年,76 頁, 轉引自加藤新太郎, 同註 54,297 頁 183 相關見解分析請參考黃昌, 同註 152,159 頁 184 雷萬來, 民事證據法論,1997 年,116 頁, 轉引自姜世明, 同註 156,206 頁 185 駱永家, 民事訴訟法 I,1999 年,162 頁, 轉引自姜世明, 同註 156,207 頁 61

65 第三項表見證明之經驗法則與證明度之一般標準 本文認為, 證明度之標準亦有法安定性之要求, 且不得忽略 追求真實 之訴訟目的 例如, 有者透過訴訟中信賴程序之踐行以尋求當事人信賴之真實, 亦即法官之確信不須到達絕無反對可能之絕對確信程度, 而是應以社會上通常人之判斷標準定之, 且在法官認定某待證事實之過程, 應踐行防止突襲性裁判之闡明程序, 乃能就負提出責任之當事人未盡行為責任, 無從按心證度到達證明度之比率為事實之認定, 而作成對該當事人不利之判決 186 另有者認為民事訴訟法之真實要求可略低於刑事訴訟程序所要求者, 但為 避免距離真實過遠, 證明度之要求仍應於 90% 以上之蓋然性為宜 187, 在我法上 尚有 釋明 之證明度, 係以優越蓋然性為標準, 即相較於完全證明之證明度, 釋明之證明度會被降低, 用於特殊合理之程序或制度目的 188 惟在舉證困難之特 殊事件類型中 ( 例如醫療案例 通姦案例 ), 可藉由民事訴訟法第 277 條但書之操 作, 引入證明度降低理論, 而於個案中以 51% 蓋然性為認定事實之基準 189 而在表見證明之情形, 德說上有區別 經驗定律 (Erfahrungssätze) 及 經驗原則 (Erfahrungsgrundsätze) 者 190, 認為 經驗定律 是一般生活經驗之規則, 而 經驗原則 乃表見證明中所用之一般生活之定律, 其必須使法院對於待證事 實主張之真實性發生完全之確信 191 此不同程度之經驗法則正涉及表見證明與間接證明之區別, 亦即間接證明係 186 邱聯恭, 值得當事人信賴的真實, 台法論叢第 11 卷 2 期,1982 年, 頁 ; 邱聯恭講述 許士宦整理, 同註 3, 頁 187 姜世明, 同註 156,211 頁 188 姜世明, 同註 31,72 73 頁 189 姜世明, 三論證明度, 月旦法雜誌第 191 期,2011 年,190 頁 190 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht,16. Aulf., 2004, S 轉引自姜世明, 同註 29, 5 頁 191 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht,16. Aulf., 2004, S. 752, 770. 轉引自姜世明, 同註 29,5 頁 62

66 藉助複數經驗法則, 而表見證明係藉助單一經驗法則 192 不同於間接證明, 表見證明之單一經驗法則係以 典型事象經過 為前提, 使法院在事實認定之層次上猶如抄捷徑一般超過證明度所要求之心證 193 是以, 考量表見證明係運用典型事象經過之經驗原則, 故在證據價值上應有不同之評價, 故以 85%~89% 之蓋然性為其確信之證明度, 而留有部分空白之推認空間 Musielak,Grundkurs ZPO, 8. Aufl., 2005, Rn 轉引自姜世明, 同註 29,14 頁, 註 姜世明, 同註 29,14 15 頁 194 姜世明, 同註 27,220 頁 63

67 第六節 推定 推定可分為法律上推定 (gesetzliche Vermutungen) 與事實上推定 (tatsächliche Vermutungen/presumption of fact) 第一項法律上推定 第一款法律上推定之意義 我民事訴訟法第 281 條為法律上推定之依據, 其謂 法律上推定之事實無 反證者, 無庸舉證 法律上之推定依其效果之強弱, 分為可推翻之暫時推定 ( 假 推定, 法律用語 推定 ) 以及不可推翻之擬制 ( 確推定, 法律用語 視為 ), 而 本條係適用於前者而非後者 195 法律上推定之種類又可分為 法律上事實推定 以及 法律上權利推定 兩 種, 兩者均係因法律明文規定而稱為法律上推定, 與法官之心證無關 法律上事 實推定之意義為法律規定以某事實之存在為基礎, 據以認定待證事實存在之推定 法律上權利推定則係指法律就某權利加以推定也, 其非屬證據法則, 因證據所證 明之對象客體為 事實, 因此, 受利益推定之當事人, 毋庸就權利發生之構成 要件為主張或證明 196 第二款法律上推定之效果 就法律上事實推定而言,X 係受推定效果之利益者,a 事實 ( 推定要件 ) 存在 時,A 事實存在 ( 推定效果 ), 法官必須承認與 A 事實結合之法律效果 A ( 參下圖 ) 195 王甲乙 楊建華 鄭健才, 同註 23,415 頁 196 陳榮宗 林慶苗, 同註 22,486 頁 64