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1 中国境内境内企业企业获取境外债权融资获取境外债权融资用于中国境内项目建设用于中国境内项目建设的路径 基于境外借款利率低 境外银行的贷款政策相对宽松 人民币升值预期以及项目建设的资金量大等因素, 境外 的贷款对中国境内企业来说具有相当的吸引力 中国境内企业直接向境外主体举借外债需要履行复杂的境内审批程序 为节省时间成本及简化程序, 中国境内 企业也探索出不同的变通方式, 如返程投资 利用外商投资的融资租赁公司的高杠杆等 但这些变通方式也存 在不同方面和程度的限制 中国政府为推进投资 贸易 金融等领域的制度革新, 提高开放型经济水平, 与国际接轨, 在 2013 年建立了中国 ( 上海 ) 自由贸易试验区 ( 自贸区 ) 上海自贸区在外汇监管方面有一定的创新和放宽 中国人民银行 ( 人民银行 ) 相继出台了一系列的政策, 包括推出可以和境外资金对接的自由贸易账户 这些政策和自由贸易账户在引入境外债权资金时有什么特殊规定? 相较于传统的获取境外债权融资用于中国境内 ( 自贸区外 ) 项目建设的途径是否有绝对优势? 我们将会在下文进行简要探讨和分析 1. 境内企业获取境外企业获取境外债权债权资金资金用于中国境内项目建设用于中国境内项目建设的传统方式 1.1 境内企业直接向境外银行举借外债 中国境内企业举借外债需要到外汇管理局登记 1 企业性质 贷款期限不同, 适用的外债程序和规定 不同 对于中国境内注册的中资企业, 其举借外债需要前置审批, 即举借中长期国际商业贷款, 须经发展改革部门批准 2 ; 举借短期国际商业贷款实行余额管理, 余额由外汇局核定 对于中国境内注册的外商投资企业, 可自行在投资总额和注册资本的差额范围内向境外母 公司或者境外金融机构举借外债并于外汇管理局办理外债登记 4 如上所述, 中国境内的中资企业直接举借外债需要取得前置审批, 且审批部门的级别高, 故在实践 中该方式限于中国境内的金融机构和大型央企使用 而外商投资企业在投注差的额度内举借外债仅 需办理外汇登记, 截至目前仍是一种常用的获取境外贷款的方式 需要提请注意的是, 外商投资企 1 外汇管理条例(2008 年修订 ) 第十八条: 国家对外债实行规模管理 借用外债应当按照国家有关规定办理, 并到外汇管理机关办理外债登记 2 外债管理暂行办法 第十五条: 境内中资企业等机构举借中长期国际商业贷款, 须经国家发展计划委员会批准 3 外债管理暂行办法 第十六条: 国家对境内中资机构举借短期国际商业贷款实行余额管理, 余额由国家外汇管理局核定 4 外债管理暂行办法 第十八条: 外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和应当控制在审批部门批准的项目总投资和注册资本之间的差额以内 在差额范围内, 外商投资企业可自行举借外债 超出差额的, 须经原审批部门重新核定项目总投资

2 业通过投注差举借外债时, 需要满足外国投资者出资比例高于 25% 的条件, 否则将参照中国境内中 资企业举借外债的规定办理 境内企业在境外发行债券 境内企业作为发债主体直接在境外发行债券首先需要认定发债资格 6 ; 然后申请批准发债, 即发债申 请报发改委和外汇管理局审核, 由国务院批准 7 ; 最后办理外债登记 8 鉴于境内企业直接在境外发行债券的方式涉及的审批程序较复杂, 耗时较长, 且存在很大的不确定 性, 中国境内企业采取此方式在境外募集资金并不常见 1.3 返程投资设立外商投资企业 如上所述, 境内外商投资企业相较于内资企业获取境外债权资金更便捷, 故可考虑创造符合法定借款资格的主体 ( 即返程投资设立外商投资企业 ) 的方式来获取境外债权资金 一般的操作流程是中国境内企业在境外设立子公司, 通过该子公司在境外进行融资 然后, 再在国内设立外商投资企业项目公司, 将募集的资金调回到中国境内用于项目公司的项目建设 在跨境调入资金的具体法律形式方面, 境外子公司可以自行作为借款人, 在境外融资, 然后将所融资金作为股权出资投入境内所设立的外商投资企业项目公司, 或者通过股东贷款借给境内的外商投资企业项目公司 除此之外, 新设立的外商投资企业在其法定投注差额度内还可以自行作为借款人向境外金融机构借债, 通过外债的方式调回境外金融机构的债权资金 采取该方式的融资图如下 : 中国境内企业 ( 境内主体 ) 跨境担保 境内外商投资项目公司 ( 境内主体 ) 股权投资 境外子公司 ( 境外主体 ) 股权投资 股东贷款 贷款 债权人 ( 境外主体 ) 贷款 ( 投注差范围内 ) 5 国家外汇管理局关于发布 < 外债登记管理办法 > 的通知 附件 2 外债登记管理操作指引 一 非银行债务人办理外债签约登记 审核原则 - 7 : 以下含有外国投资的境内机构, 除另有规定外, 其举借外债参照境内中资企业举借外债的规定办理 : (1) 外国投资者出资比例低于 25% 的境内企业 ; 6 国家计委 中国人民银行关于进一步加强对外发债管理的意见 第二( 一 ) 条 : 对外发债实行资格审核批准制 境内机构 ( 财政部除外 ) 对外发债资格, 由国家计委会同人民银行和有关主管部门, 借鉴国际惯例进行评审后报国务院批准 发债资格每两年评审一次 具体管理办法另行制定 7 国家计委 中国人民银行关于进一步加强对外发债管理的意见 第二( 二 )1 条 : 境内机构 ( 财政部除外 ) 对外发债, 经国家计委审核并会签国家外汇管理局后报国务院审批 8 国家计委 中国人民银行关于进一步加强对外发债管理的意见 第二( 二 )5 条 : 境内机构对外发债后, 要按照国家外汇管理局的规定办理外债登记 2

3 需要提请注意的是, 当境外的子公司是借款人, 并且境外债权人要求中国境内企业为贷款资金提供 担保, 则构成 跨境担保外汇管理规定 下的内保外贷 9 而内保外贷下的担保资金调回境内使用受 到限制 10 这使得通过返程投资方式将境外贷款资金调回境内使用的适用范围受到限制 1.4 利用外商投资的融资租赁融资租赁公司 近几年, 利用外商投资的融资租赁公司引入海外资金已成为较普遍的做法 采取这一方式的主要原因是外商投资的融资租赁公司相较于一般的外商投资企业有更高的外债额度, 即外债额度最高可达到其净资产总额的 10 倍 然而, 设立外商投资融资租赁公司需要经中国商务部门审批并满足注册 资本不低于 1000 万美元 配备专业人员以及外国投资者的总资产不低于 500 万美元等要求 因此, 需要考虑该架构的商业合理性, 即利用该架构在利率上获得的收益能否覆盖设立和维护一家外商投资的融资租赁公司的成本 采取该方式的通常的融资图如下 : 指定供货商 租赁标的物供货商 出售租赁资产 境内主体 租赁 外商投资的融资租赁公司 跨境担保 贷款 债权人 ( 境外主体 ) 9 跨境担保外汇管理规定 第三条: 内保外贷是指担保人注册地在境内 债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保 10 跨境担保外汇管理规定 第十一条: 内保外贷项下资金用途应当符合以下规定 : ( 二 ) 未经外汇局批准, 债务人不得通过向境内进行借贷 股权投资或证券投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用 11 国家外汇管理局关于发布 < 外债登记管理办法 > 的通知 附件 2 外债登记管理操作指引 一 非银行债务人办理外债签约登记 审核原则 - 5 : 外商投资租赁公司对外借款, 应根据外商投资租赁公司提供的上年度经审计的报告, 计算出上年度末风险资产总额 (A), 再计算净资产的 10 倍 (B), 然后将 (B-A) 作为新年度期间该公司可新借外债的余额的最高限额 借用外债形成的资产全部计算为风险资产 外商投资租赁业管理办法 第十六条: 为防范风险, 保障经营安全, 外商投资融资租赁公司的风险资产一般不得超过净资产总额的 10 倍 风险资产按企业的总资产减去现金 银行存款 国债和委托租赁资产后的剩余资产总额确定 12 外商投资租赁业务管理办法 第四条: 商务部是外商投资租赁业的行业主管部门和审批管理部门 13 外商投资租赁业务管理办法 第九条: 外商投资融资租赁公司应当符合下列条件 :( 一 ) 注册资本不低于 1000 万美元 ;( 二 ) 有限责任公司形式的外商投资融资租赁公司的经营期限一般不超过 30 年 ;( 三 ) 拥有相应的专业人员, 高级管理人员应具有相应专业资质和不少于三年的从业经验 14 外商投资租赁业务管理办法 第七条: 外商投资租赁公司和外商投资融资租赁公司的外国投资者的总资产不得低于 500 万美元 3

4 2. 在上海自由自由贸易区设立贸易区设立公司并开设自由贸易账户 对于内资企业, 在不申请外债额度的情况下, 是否能利用境外债权融资用于境内项目建设? 上海自贸区的自由贸易账户是一个可能的新的解决方案 2015 年出台的 中国 ( 上海 ) 自由贸易试验区分账核算业务境外融资与跨境资金流动宏观审慎管理实施细则 ( 试行 ) 允许上海自贸区区内企业在一定额度内直接向境外 进行债权融资, 并取消了境外融资的前置审批, 改为事中事后监管 在具体实施方式上, 自贸区内的企业 ( 包括在自贸区成立的机构或境外机构驻自贸区内的机构 )( 自贸区企业 ) 可以在已获人民银行的批准的自贸区的银行开立自由贸易账户 ( 也被称为 Free Trade Account 或 FT 账户, 自由贸易账户 ), 即一个设置在上海自贸区的人民币和外币的综合账户, 并通过该自由贸易账户进行境外融资, 融入的资金可以是外币也可以是人民币 但是, 通过自由贸易账户融资在融资额和资金用途上有后述限制 在额度方面, 区内的非金融机构法人企业 ( 分支机构不适用 ) 通过自由贸易账户境外融资的上限是其资本的 2 倍 17 在用途方面, 区内企业境外融得的资金用途需同时符合三个条件, 即自身的生产经营活动 区内及境外项目建设, 并符合国家和试验区产业的宏观调控方向 18 对于自由贸易账户境外融资的资金用途方面的限制, 主要是通过资金兑换和 / 或划转监管 融入的资金可直接向境外账户 境内区外的非居民账户或其它自由贸易账户支付, 但若向中国境内的 ( 含自贸区内 ) 19 的非自由贸易账户支付, 则视同跨境业务管理 若融入的资金是外币, 在向中国境内 ( 含自贸区内 ) 的非自由贸易账户转账前, 还需兑换成人民币 20 对于超限额境外融资, 或境外融资款项用途不符合规定的, 资金尚未使用的, 应原路退回所融入的款项 ; 资金 已经使用的, 中国人民银行上海总部可根据 中华人民共和国中国人民银行法 和 中华人民共和国外汇管理 条例 等有关规定对借款主体进行处罚 ; 情节严重的, 可暂停其开展分账核算境外融资业务 21 如上所述, 根据目前的规定, 自由贸易账户可以募集到境外低成本的债权资金, 且该资金用于境内自贸区内的 项目建设切实可行, 但该资金用于境内区外的项目建设仍不现实 15 中国( 上海 ) 自由贸易试验区分账核算业务境外融资与跨境资金流动宏观审慎管理实施细则 ( 试行 ) 第四条: 区内企业 非银行金融机构和提供试验区分账核算业务的金融机构, 可以从境内 ( 含区内 ) 融资, 也可以从境外融资, 并遵循风险可控原则 中国( 上海 ) 自由贸易试验区分账核算业务境外融资与跨境资金流动宏观审慎管理实施细则 ( 试行 ) 第十二条: 区内企业和非银行金融机构应当在境外融资合同签约后但不晚于提款前三个工作日, 通过其结算银行向中国人民银行上海总部办理分账核算境外融资业务申报 17 中国( 上海 ) 自由贸易试验区分账核算业务境外融资与跨境资金流动宏观审慎管理实施细则 ( 试行 ) 第七条: 分账核算境外融资杠杆率按主体类型设定 其中 : 区内法人企业 ( 分支机构不适用 ) 设定为其资本的 2 倍 18 中国( 上海 ) 自由贸易试验区分账核算业务境外融资与跨境资金流动宏观审慎管理实施细则 ( 试行 ) 第十四条: 区内企业和非银行金融机构分账核算境外融资所得资金的使用应符合自由贸易账户相关规定, 用于自身的生产经营活动 区内及境外项目建设, 并符合国家和试验区产业宏观调控方向 19 中国人民银行关于金融支持中国( 上海 ) 自由贸易试验区建设的意见 第一 ( 五 ) 条 : 居民自由贸易账户与境外账户 境内区外的非居民账户 非居民自由贸易账户以及其他居民自由贸易账户之间的资金可自由划转 居民自由贸易账户与境内区外的银行结算账户之间产生的资金流动视同跨境业务管理 20 中国( 上海 ) 自由贸易试验区分账核算业务实施细则 ( 试行 ) 第十八条: 机构自由贸易账户与境内 ( 含区内 ) 机构非自由贸易账户之间产生的资金划转 ( 含同名账户 ) 应以人民币进行, 并视同跨境业务管理 21 中国( 上海 ) 自由贸易试验区分账核算业务境外融资与跨境资金流动宏观审慎管理实施细则 ( 试行 ) 第十七条: 发现超规模开展分账核算境外融资, 或融资款项用途与本细则规定不符的, 资金尚未使用的, 应原路退回所融入的款项 ; 资金已经使用的, 中国人民银行上海总部可根据 中华人民共和国人民银行法 和 中华人民共和国外汇管理条例 等有关规定对借款主体进行处罚 ; 情节严重的, 可暂停其开展分账核算境外融资业务 4

5 3. 结论 我们就中国境内企业获取境外债权资金用于中国境内自贸区外的项目建设的传统方式和通过依托于自贸区的自 由贸易账户实现引入境外资金方式在资金用途限制 融资币种 资金使用区域限制 融资额度限制以及所需履 行中国境内审批程序方面进行了比较, 具体请见附件 通过比较可以看出, 采用自由贸易账户境外融资的方式需要履行的中国审批程序相对简单, 但在融资额度和资金用途上仍受到限制 基于目前中国重点打造自贸区的宏观政策, 以及中国政府拟将人民币推向国际的愿景, 我们相信在不久的将来还将陆续出台相关法律法规对外汇及跨境投融资管理进行深度改革, 使境内企业通过开设自由贸易账户获取境外的低成本资金用于境内 ( 包括区内和区外 ) 项目建设方面有进一步突破 张晓慧 ( 北京 / 上海 ) 合伙人项目与工程团队 T: M: E: Ellen.zhang@pinsentmasons.com 李凌霄 ( 北京 ) 律师公司团队 T: M: E: Phebe.li@pinsentmasons.com 5

6 中国境内企业获取境外债权融资用于中国境内自贸区外项目建设的传统途径和利用自贸区业获取境外债权融资用于中国境内自贸区外项目建设的传统途径和利用自贸区途径的对比途径的对比 举借外债 在境外发行债券 返程投资设立外商投资企业 设立外商投资融资租赁公司 自由贸易账户 资金用途限制 中长期外债必须按审 按批准的用途使用 境外资金通过股本金和外债 用于开展融资租赁业务 境外融资所得限于用于 批用途使用, 若需变 的形式返程投资到境内的外 自身的生产经营活动 更用途, 需报批 22 商投资企业中, 境内外商投 区内及境外项目建设, 短期外债主要用于流动资金, 不得用于固 资企业在经营范围内使用 并符合国家和试验区产业宏观调控方向 定资产投资等中长期 用途 23 融资币种外币或人民币外币或人民币外币或人民币外币或人民币外币或人民币 资金使用区域 境内或境外使用 境内或境外使用 境内或境外使用 但若资金是通过内保外贷的方式取得, 则不得将担保项下资金直接或间接调回中国境内使 用 24 境内或境外使用 区内或境外使用 22 外债管理暂行办法 第二十六条: 境内企业所借中长期外债资金, 应当严格按照批准的用途合理使用, 不得挪作他用 确需变更用途的, 应当按照原程序报批 23 外债管理暂行办法 第二十七条: 境内企业所借短期外债资金主要用作流动资金, 不得用于固定资产投资等中长期用途 24 跨境担保外汇管理规定 第十一条: 内保外贷项下资金用途应当符合以下规定 : ( 二 ) 未经外汇局批准, 债务人不得通过向境内进行借贷 股权投资或证券投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用 6

7 中国境内企业获取境外债权融资用于中国境内自贸区外项目建设的传统途径和利用自贸区业获取境外债权融资用于中国境内自贸区外项目建设的传统途径和利用自贸区途径的对比途径的对比 举借外债 在境外发行债券 返程投资设立外商投资企业 设立外商投资融资租赁公司 自由贸易账户 融资额度限制 中资机构外债额度由 无法定限额 若境外资金以股本金的形式 外商投资融资租赁公司的风险 自贸区法人企业 ( 不适 审批机关核定 调回境内, 则无额度限制, 资产不得超过净资产总额的十 于分支机构 ) 的上限是 外商投资企业的外债额度为投资总额和注册资本之间的差额部 但需要履行外商投资企业新设或变更的审批程序若境外资金以外债的形式调 倍风险资产是指企业的总资产减去现金 银行存款 国债和委 包括其实收资本 ( 或股本 ) 和资本公积金的 2 倍 分 外债额度一般是 回境内, 则需受外商投资企 托租赁资产后的剩余资产总额 注册资本的 3/7 至 2 倍 对于外商投资的控股公司, 外债额度 业外债额度的限制, 即外债额度为投资总额和注册资本之间的差额部分 外债额度 境内融资企业使用资金额度无法定限制 可高达注册资本的 6 一般是注册资本的 3/7 至 2 倍 25 倍 对于外商投资的控股公 司, 外债额度可高达注册资 本的 6 倍 中国境内程序 中资机构举借中长期 人民币债券 : 发改委核 以股本金的形式调回 : 需履 外商投资融资租赁公司的设立 中国企业在自贸区设立 国际商业贷款, 须经国家发改委批准, 并办理外债登记 准 26 其他债券 : 发改委审核后会签外管局, 报国务 行中国境内有关外商投资企业新设或变更的审批程序以外债的形式调回 : 需履行 本身需要经中国商务部门审批 公司及开设自由贸易账 户程序快捷 25 商务部关于外商投资举办投资性公司的规定 第九条: 投资性公司的注册资本不低于三千万美元, 其贷款额不得超过已缴付注册资本额的四倍 投资性公司的注册资本不低于一亿美元, 其贷款额不得超过已缴付注册资本额的六倍 投资性公司因经营需要, 贷款额拟超过上述规定, 应当报商务部批准 26 国家发展改革委关于境内非金融机构赴香港特别行政区发行人民币债券有关事项的通知 第二条: 境内非金融机构赴香港特别行政区发行人民币债券, 要按照本通知规定的程序, 报我委核准 7

8 中国境内企业获取境外债权融资用于中国境内自贸区外项目建设的传统途径和利用自贸区业获取境外债权融资用于中国境内自贸区外项目建设的传统途径和利用自贸区途径的对比途径的对比 举借外债 在境外发行债券 返程投资设立外商投资企业 设立外商投资融资租赁公司 自由贸易账户 中资机构举借短期国 院审批 外债登记 际商业贷款额度由外 管局核定, 并办理外 债登记 外商投资企业在投注 差额度范围内的外债 办理外债登记 ; 超出 额度, 需要审批部门 重新核定投资总额, 再办理外债登记 8

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