美富律师事务所华盛顿政府监管业务专 家为中国公司解读特朗普政府 网络研讨会概要

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1 2017 年 2 月 16 日美富律师事务所华盛顿政府监管业务专家为中国公司解读特朗普政府网络研讨会概要 发言者包括以下来自美富律师事务所华盛顿办事处的合伙人 : Kathryn Thomson, 美国交通部前法律总顾问, 美国联邦航空管理局前首席律师, 美富交通业务组负责人 高级合伙人 Steven Kaufmann, 奥巴马任命的千年挑战公司 (Millennium Challenge Corporation) 前高级顾问, 该公司是一家隶属于美国政府的独立机构 作为美富诉讼部的高级合伙人,Kaufmann 先生在政府执法及诉讼领域拥有丰富经验 Nicholas Spiliotes, 前任美国国家安全委员会成员, 现为美富高级合伙人, 经验丰富, 擅长为获得美国外国投资委员会 (CFIUS) 许可 国家行业安全项目项下的国防部及能源部的外商投资许可 及 ( 美国财政部海外资产控制办公室的 ) 美国制裁和禁运等事宜提供法律服务 发言者的发言内容涵盖 : 1. 特朗普政府要员 2. 反垄断及 CFIUS: 国家安全审查新局面 3. 特朗普总统对交通和基建领域的影响 4. 美国视野 反海外腐败法 ( FCPA ) 5. 美国视野 虚假陈述法 ( FCA ) 6. 美国视野 证券法规 1 Morrison & Foerster LLP

2 1. 特朗普政府 部分要员 内阁负责政府日常工作的正常运转, 实施关键决策 ( 例如中国公司在美开展业务的相关政策 ), 并在决定外交政策方面扮演重要角色 中国公司需要了解的关键内阁要员包括 : 司法部长 杰斐逊 塞申斯 (Jefferson Sessions): 前美国参议员和检察官, 因严格按法条执法而闻名 据他在参议院司法委员会工作期间的名声, 其关注点应是采取强硬的执法措施和发挥法律威慑力的作用 国务卿 雷克斯 蒂勒森 (Rex Tillerson): 埃克森美孚石油公司前任 CEO, 工程师出身 在担任埃克森美孚石油公司 CEO 期间, 他与俄罗斯总统弗拉基米尔 普京过从甚密 他对经济制裁持怀疑态度, 认为经济制裁往往缺乏效果 商务部长 威尔伯 罗斯 (Wilbur Ross): 曾从事私募股权投资 因扭转企业经营状况而闻名 预计他将在特朗普政府对外贸易政策 ( 包括 北美自由贸易协定 ) 方面扮演重要角色, 并且他的工作重点预计将是非法倾销问题 他曾表示对中国投资美国传媒公司持怀疑态度 ( 候选人 ; 尚未确定是否委任 ) 财政部长 史蒂芬 梅努钦 (Steven Mnuchin): 曾是投资银行家 对冲基金经理, 是内阁三个最有影响力的角色之一 支持交易, 提倡自由市场 美国贸易代表办公室负责人 罗伯特 莱特希泽 (Robert Lighthizer): 曾是里根政府的贸易官员, 后成为竞争法律师 将负责美国退出 跨太平洋伙伴关系协定 (TPP) 后的善后工作 他赞成以关税为美国公司提供保护 ; 对于向中国进一步开放美国贸易市场, 他支持采取交换互惠的方式 ( 候选人 ; 仍未确定是否委任 ) 运输部长 赵小兰 (Elaine Chao): 详见下文关于能源与交通的第 3 部分 其他要员包括 : 特别顾问 贾里德 库什纳 (Jared Kushner): 特朗普总统的女婿 他虽无外交方面的经验, 但深受特朗普总统信任 他可能会担任更为 幕后 性质的职位 国家安全顾问 基斯 凯洛格 (Keith Kellogg): 在迈克尔 福林 (Michael Flynn) 辞任后, 代理国家安全顾问一职 ( 永久替代人选尚未确定 ) 情况处于变化中 1 1 特朗普在 2017 年 2 月 20 日任命了陆军中将 H R 麦克马斯特 (Lt. Gen. H. R. McMaster) 为下一任国家安全顾问 2 Morrison & Foerster LLP

3 美驻华大使 特里 布兰斯塔德 (Terry Branstad): 这位爱荷华州州长来自农业大州, 支持自由贸易 外界认为其与习近平主席有 私交 ; 他同习近平主席首次会面是在 1985 年, 当时习近平主席带领中国贸易代表团出访爱荷华州 ( 候选人 ; 仍未确定是否委任 ) 2. 反垄断及 CFIUS 国家安全审查新局面 (a) 反垄断执法情况相比奥巴马政府, 特朗普政府对反垄断法的执行可能更具有选择性 参议员塞申斯 (Senator Sessions) 历来支持重大交易, 但重大交易可能带来商业垄断问题 预计他的反垄断执法重点之一是杜绝卡特尔 特朗普总统表示, 他支持自由竞争市场规则, 但对部分行业发表了特别见解, 并可能会出手干预 ( 比如, 在推特上发言 ) 举例来说, 他对行业的观点具体包括 : o 医疗 : 医疗 / 药物高成本问题 ; 以及 o 传媒 : 重大交易问题 ( 比如时代华纳 / 美国电话电报公司的拟议合并事宜 ) 此外, 他经常提到要以美国就业和美国经济为先, 可能会支持那些可以增加美国就业机会的交易 国际间合作很可能会减少 (b) CFIUS 执法情况及趋势 CFIUS 是一个跨部门的联邦政府委员会, 共有 12 家主要参与部门以及其他参与部门 CFIUS 成员机构现有许多空缺职位 ( 特别是高级职位 ), 而特朗普政府提名这些职位候选人的进度缓慢, 导致情况变得更加复杂 即使是一家外国公司对另一家外国公司的拟定收购交易, 只要被收购对象在美国有业务,CFIUS 就可能要求对该收购案进行审查 在奥巴马任职期间,CFIUS 加强了对外资收购美国企业的审查, 更加倾向于基于国家安全因素而行使阻止交易的权力 预计这一趋势将在特朗普总统执政期间继续延续 特朗普政府可能会变更 CFIUS 审查流程, 具体可能包括 : o 立法者正考虑收购方母国是否允许美国公司在同一产业进行控制 / 实施收购的问题 ( 但这一变化尚未发生 ); 3 Morrison & Foerster LLP

4 o 将重点放在相关投资是否会为美国创造新的工作机会这一问题 我们注意到 CFIUS 在审查中对能否创造就业机会已提出了更多的问题 ; 以及 o 国会委任委员会 (Commission on Appointments of the Congress) 之前曾提出建议, 认为 CFIUS 应限制中国国有企业在特定产业内的收购 目前存在就该建议采取行动的可能性 ( 但目前并无证据表明将实行该建议 ) 从根本上来说, 特朗普政府对中国在美投资中涉及的国家安全问题态度尚不明朗 这很大程度上将取决于高级官员的委任, 以及中美整体关系 近来, 特朗普总统对一个中国原则的认可可能会为促进两国关系奠定良好的基础 (c) CFIUS 案例研究 o Ralls Corp. / Terna Energy (2012 年 2015 年 ; 风能 ):Ralls 是一家由中国投资者所有的美国公司 其未提交 CFIUS 申报就进行了风电厂资产收购交易 CFIUS 注意到了该交易, 要求其进行申报 奥巴马总统通过签发总统令, 命令 Ralls 将位于俄勒冈州靠近海军武器装置的风电厂资产进行剥离 Ralls 成功起诉了联邦政府, 主张政府未对禁止该收购的理由进行充分披露并且缺乏正当程序 联邦上诉法院裁定美国政府应对导致签发该总统令的程序的相关信息进行披露 Ralls 和美国政府最终达成了和解,Ralls 同意剥离风电场资产 这是一个很重要的案例 自此, CFIUS 一般都会提供与其否决交易申报决策相关的更多详情 o 双汇 / 史密斯菲尔德 (Smithfield)(2013 年 ; 食品 ):CFIUS 调查了双汇国际控股有限公司拟收购世界最大猪肉生产商 Smithfield Foods, Inc. 一案 这是 CFIUS 审查的首个重大的关于食品安全案件 CFIUS 在进行调查后批准了该收购 o 中海油 / 尼克森 (2013 年 ; 石油与天然气 ):CFIUS 调查了中海油拟收购尼克森公司 ( 一家加拿大石油天然气公司 ) 一案 尼克森在墨西哥湾有部分业务, 包括紧邻美国海军设施的资产,CFIUS 以签署缓解措施协议为条件批准了该交易 协议包括尼克森放弃对墨西哥湾 200 多个深水租赁的运营控制权 在确定存在国家安全问题后,CFIUS 的基本态度是尝试与当事方约定缓解措施 上述缓解措施协议正是一个例证 o GO Scale / 亮锐 (Lumileds) (2016 年 1 月 ; 半导体 ):CFIUS 调查了飞利浦公司 (Royal Phillips NV) 拟以 28 亿美元的价格, 将其 LED 组件和车灯业务中的 80% 股权出售给 GO Scale Capital 一案 Go Scale Capital 是一家中国基金 亮锐的业务包括制造 LED 采用的半导体技术, 及一家从事制造和研发业务的美国子公司 CFIUS 对此案有非公开且 未解释 的顾虑, 当事双方遂撤回了 CFIUS 申报 新闻报道称当事方的缓解措施建议无法解决这些顾虑 4 Morrison & Foerster LLP

5 o 中国化工 / 先正达 (Syngenta)(2016 年 8 月 ; 食品 ):CFIUS 调查了中国化工集团公司拟收购先正达一案 先正达是一家瑞士化工和农业公司, 在美国拥有大量业务 为了给 CFIUS 提供更多审查时间, 当事方先是撤销申报, 随后又重新申报 在经过调查后, 该交易获得了批准 新闻报道称该交易获批是以双方签署缓解措施协议为前提条件的 o 福建宏芯 / 爱思强 (Aixtron) (2016 年 12 月 ; 半导体 ): 奥巴马总统阻止了福建宏芯基金拟收购爱思强的美国业务一案 福建宏芯是一家中资基金 ; 爱思强是一家德国半导体公司 该公司在美业务涉及约 100 名雇员, 占据了公司 20% 的销售额 德国经济部应美国政府的请求重审了该交易并撤回了之前对该交易的批准 买方在收到总统令后放弃了该交易 CFIUS 对本案的建议为 : 该交易存在无法解决的国家安全问题 总统认可该建议后, 交易被阻止 该交易是 CFIUS 仅有的五个阻止交易建议被提交至总统的案件之一 (d) CFIUS 和半导体奥巴马执政期间, 存在一种中国对美国半导体行业的投资将导致国家安全问题的观念, 并且影响愈加广泛 近期发布的 白宫科技顾问报告 也说明了这一情况 近来, 对涉及半导体业的交易进行的审查愈发严格, 特别是涉及中国收购方或在中国有业务的美国目标公司的交易 3. 特朗普总统对交通和基建领域的影响 (a) 关键问题与当前情况新任交通部部长由赵小兰 (Elaine Chao) 女士出任 赵女士已在华盛顿政界 30 年, 丈夫是参议院多数党领袖米奇 麦康诺 (Mitch McConnell) 赵女士自里根时代起就效力于每届共和党政府 小布什政府期间, 她曾任劳工部部长 赵女士的家族背景是海上运输业, 她擅长部门运作和管理 特朗普总统竞选期间, 曾提到未来 10 年内需要 1 万亿美元的基建投资 这一需求被广泛认可, 但主要挑战在于公共支出 私人与公共资金应分别支出多少? 保罗 莱恩 (Paul Ryan, 现任美国众议院发言人 ) 希望每 40 美元的私人支出对应 1 美元的公共支出 关于这一问题的争论还将继续 奥巴马政府创立了美国建设局 (Build America Bureau), 协助基建项目的发起人寻找公共和私人资金, 并加快相关事宜 ( 如批准 ) 的进度, 这些为美国公司及外国公司都提供了机会 (b) 自动驾驶和智能交通系统例如 : 无人机 无人驾驶汽车 车与车通信及列车主动控制系统 该等技术的核心优点包括 : 5 Morrison & Foerster LLP

6 o 安全性 : 安全性是关键动因 这些技术排除了人为因素 94% 的撞车事故都是人为失误导致的, 并且美国道路死亡率在经过近些年的稳步下降后于过去两年内又再度上升 ; o 移动性 : 对例如对老年人和残疾人等人群尤为重要 ; o 可及性 : 更多交通方式的选择 ; o 可持续性 / 能源效率 ; 及 o 促进全球创新和竞争尽管如此, 挑战仍然巨大, 比如 : o 安全标准 ( 例如 : 确定可接受风险水平 ); o 基建的充分性 ( 例如 : 航空系统 道路和其他交通系统不足以适应人工智能 ); o 网络安全 ( 系统是否容易受到攻击 ) o 隐私 ; o 资金 ( 联邦 私人或混合资金 ); o 联邦 v. 州法律 ( 就此的争论将持续 ); o 数据共享和安全管理系统 ; o 范围 ; 以及 o 对新技术的可持续性 / 能源效率的担忧 (c) 能源和可持续发展中美两国现均已批准巴黎协议, 并同意减排 交通行业排放的温室气体占美国温室气体排放比重最大 无论特朗普政府对气候变化的立场如何, 能源成本毕竟巨大 行业希望压低成本, 以便以更高效 更节约成本的方式提供交通运输服务 特朗普政府处理该问题的方式目前尚不明朗, 但特朗普总统总体来说对气候变化不以为然, 赞成倚重传统燃料 ( 如石油和煤 ) 特朗普政府是否会继续遵守国际承诺, 支持能源效率, 仍须仔细观察 4. 美国视野 反海外腐败法 6 Morrison & Foerster LLP

7 (a) FCPA 背景介绍美国的反贿赂法规禁止向外国官员提供或支付贿赂以便获得或保留业务 这些规定适用于美国证券的发行人 美国国内企业及个人以及美国境内的外国人士或实体 会计规定 ( 账簿记录保存及内部会计控制规则 ) 适用于上市公司 近年来, 执法部门对 FCPA 的执法力度不断加强 ( 如创纪录的处罚 ), 且有多个案件正在调查中 (b) 特朗普总统对 FCPA 执法的影响有许多迹象表明在特朗普总统执政期间,FCPA 反贿赂规定的执行将不再是一个优先事项, 而且这方面的政策可能会被彻底修改 特朗普总统曾把 FCPA 称作 可憎的法律, 这项法律使美国公司处于 非常不利 的地位 特朗普总统提名的美国证券交易委员会主席人选杰伊 克莱顿 (Jay Clayton) 曾质疑单方面式的反腐败措施 然而, 司法部长塞申斯 (Sessions) 表示其将贯彻 反腐败法 5. 美国视野 虚假陈述法 (a) FCA 背景介绍 FCA 旨在处理对美国政府的欺诈行为 ( 包括个人在实际知情或轻率疏忽的情况下行事的情况 ) FCA 的特点之一是 : 个人可依据该法规定代表美国政府提起诉讼, 并与美国政府共享追偿款项 FCA 诉讼与执法将继续增长 历来就有根据该法做出的大额处罚 : 自 1987 年起, 联邦民事追偿款项已达 530 亿美元 ( 刑事罚金达 8.5 亿美元 ) 这意味着每花费 1 美元执法费用即可追回 15 美元 (b) 特朗普政府对执行 FCA 的影响 FCA 的执行将会是特朗普政府所关注的一个重点 上述经济上的动因之外, 特朗普总统还宣告要与欺诈 浪费和滥用行为作战, 而 FCA 将会是一个重要手段 FCA 的执行以及由此所追偿的款项和带来的威慑力还有助于政府赤字的管理, 这对特朗普总统而言是头等大事 然而, 有一种执行方式可能会逐渐式微 奥巴马政府期间, 简单错误 ( 如计费错误 ) 也曾被纳入 FCA 项下的处罚 / 检控范围, 但特朗普总统可能会控制这类执法, 并将重点放在明显的欺诈行为上 6. 美国视野 证券法规 7 Morrison & Foerster LLP

8 SEC 五个成员席位中现有三个席位空缺 杰伊 克莱顿 ( 特朗普总统提名的 SEC 主席人选 ) 是一名交易律师 ( 而其前任皆出身于执法 / 监管部门 ) 预期会有如下变化 : o 更多的案件会通过和解解决, 执法诉讼的发生会减少 ; o 对外国公司在美国证券交易委员会进行注册的限制将减少 ; o 对 FCPA 的执法热情将减退 ; o 和解更有可能寻求新的保护措施, 而非 ( 对股东造成惩罚的 ) 罚金 ; o 加强公司治理方面, 减少对信息披露的依赖 ; o 取消部分导被视为致经济增长放缓的规则 ( 例如, 国会刚废止了 SEC 针对境外开展业务的美国石油公司的严苛申报规则 ); o 加快审查速度并着力促进资本形成 ; 及 o 减少对监管的强调, 放宽对资产管理人的监管 SEC 对并购交易的影响很有限 SEC 会将关注点放在那些涉及需向 SEC 进行登记的证券发行或需要上市公司股东批准的并购交易上, 这与 CFIUS/ 反垄断执法的重点不同 7. 问题 (a) CFIUS 规则的修改程序是什么? 财政部负责拟定规则 财政部将向公众征求意见, 为期至少 90 天, 并需要在联邦登记册中公布公众意见 财政部将决定如何修改法规, 以应对公众意见并颁布最终规则 目前的工作颇具挑战 : 高级官员职位目前存在空缺, 而负责将特朗普政府的政治关注重点落实到各部的正是这些高级官员 因此规则修改程序可能会耗时较长 (b) 除国防外,CFIUS 对外资收购较为敏感的其他行业有哪些? 举例而言, 其他行业包括食品安全 需要收集个人信息的行业 ( 这一领域相对较新 CFIUS 希望确保美国公司被收购时个人信息能获得保护 ) 基建 交通运输 电网 能源和电信等领域 生命科学领域相对而言存在业务发展空间 (CFIUS 反对收购的风险较小 ) 8 Morrison & Foerster LLP

9 (c) 特朗普总统在竞选期间发表过有关墨西哥的言论 ( 移民 时尚行业 汽车行业 美墨边境墙等方面 ), 这些言论真实度如何? 这些目标实现的可能性有多大? 特朗普总统就此做出过许多竞选承诺, 并急切的希望落实这些承诺 特朗普政府明显希望限制墨西哥移民并重构与墨西哥的经济关系 同时, 汽车行业也是一个重要的关注领域 ( 目前已出现过几次公司被迫将制造业务保留在美国而不是转移至墨西哥的情况 ) 但是, 考虑到全球化和全球贸易的力量, 现在就断定特朗普总统在这方面将有何作为, 或者行政措施将有多大影响, 还为时过早 (d) 特朗普政府是否会秉持法治原则? 美国法院体系比较完善, 且会保护个人和公司的宪法权利 特朗普政府已遭到数次起诉 ( 比方说, 禁止某些穆斯林占多数国家移民的行政命令 ) 未来一段时间会比较动荡 将会出现各种言论且国际贸易会受到影响 国际贸易顾问彼得 纳瓦罗 (Peter Navarro) 对华强硬, 他将在白宫扮演何种角色尚不确定 (e) 在可再生能源政策方面, 有哪些可能的趋势? 特朗普总统青睐传统石油燃料, 联邦政府不太可能推出支持可再生能源业务的新政策或规则 但是, 消费者以及个别州 ( 如加利福尼亚州 ) 看到的是可再生能源为个人和气候带来的好处 奥巴马政府时期, 美国在推动可再生能源方面带头 ; 而将来美国支持可再生能源的主要驱动力预计将来源于企业和个别州 这些企业和州将尽力促进可再生能源发展 (f) 能否讨论一下国际贸易问题? 这对理解特朗普总统的思维模式很重要 特朗普总统认为, 他能够通过与各国分别进行协商而获得对美国更有利的条款 ( 例如, 特朗普政府已退出 TPP) 在全球化时代这种方式可能难以行得通, 并且可能会与自由贸易和竞争支持者的目标相冲突 让我们对结果拭目以待 联系人 : Kathryn Thomson Steven Kaufmann Nicholas Spiliotes 麦保罗 (Paul McKenzie) +1 (202) (202) (202) (10) KThomson@mofo.com SKaufmann@mofo.com NSpiliotes@mofo.com PMcKenzie@mofo.com 本法律快讯提供的是一般性的信息, 不适用于所有的情况, 在没有对特定情况提供特定的法律意见的情况下, 不应根据该等信息行事 先前的结果不保证类似的结果 以上有关中国的内容基于我们作为国际法律顾问代表客户参与其在中国的经营活动的经验, 不应视为法律意见 鉴定或证明 和其他所有在中国开业的国际律师事务所一样, 我们可提供有关中国法律环境影响的信息, 但我们不能以本地律师事务所的身份从事中国的法律事务 如您需要本地律师事务所的服务, 我们将很乐意推荐 美富律师事务所为本文的版权所有人, 其中所提供的信息仅供本所客户读用 如需转载, 请注明本文为本所的著作 如欲进一步了解有关课题, 欢迎联系本所 9 Morrison & Foerster LLP

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