依據題所示 : 乙需進入廠區作業, 惟進廠手續繁複且乙漏帶識別證件, 乃請甲通融放行, 日後將雙手奉上鳳梨酥答謝甲僅為通融放行, 未涉及偽造證件縱放便利脫逃無故侵入住宅建築物 ( 因為乙有權進入廠區作業 ) 等等刑法上之犯罪行為 ; 是故, 甲之通融行為, 仍然無法以刑法或貪污治罪條例以為

類別 : 政風經濟部所屬事業機構 103 年新進職員甄試試題科目 : 刑法刑事訴訟法一甲為某國營事業廠區總務組員工, 平時負責採購業務之投標廠商資格審查, 並處理承包商進入廠區申請作業試問 : 某次甲參與高中同學會時, 好友乙告訴甲, 其公司目前正好參與某標案, 希望能盡快完成審查作業, 以利後續安排甲基於多年情誼, 隨即於隔日加班完成審查作業, 乙對於甲的情義相挺十分感動, 乃致贈台中某名店鳳梨酥作為謝禮, 甲欣然接受試問應如何論處甲乙之行為?(15 分 ) 乙的公司順利取得標案後, 需進入廠區作業, 惟進廠手續繁複且乙漏帶識別證件, 乃請甲通融放行, 日後將雙手奉上鳳梨酥答謝雖然私放乙入廠有違廠規, 但甲憶及台中某名店鳳梨酥鮮甜滋味, 仍然讓乙直接入廠作業試問應如何論處甲乙之行為?(5 分 ) 甲雖為某國營事業廠區總務組員工, 但是應該觀察, 甲之行為是否為公務上之公共事務行為? 分析如下 : 從事於公營事業機構職務之員工, 依司法院大法官會議釋字第八號第七十三號解釋意旨, 本屬刑法上之公務員然刑法第十條第二項於九十四年二月二日修正公布, 同年七月一日施行後, 觀諸該修正之立法本旨, 公營事業機構所從事之事務, 原則上非基於國家公權力之作用, 故非屬行使國家統治權之公務機關, 其所屬之人員, 自非依法令服務於國家地方自治團體所屬機關之公務員至公營事業機構人員若因從事於特定之公共事務, 而由法令授予一定之國家權力, 使其得從事與國家權力作用有關, 而具有國家公權力性質之事項, 為節制使其代表國家適當行使公權力, 固得課予特別之保護義務及服從義務, 而視其為刑法上之公務員, 但其基於法令授權所從事者, 若非代表國家行使公權力, 即為無關乎國家統治權作用之行為, 自無課予特別保護與服從義務, 將之列為刑法上公務員, 嚴予規範其職權行使之必要按公營事業機構人員依政府採購法規定進行採購之事務, 原則上係屬私法行為, 本與公權力行使無關, 惟我國政府採購法關於招標審標決標等爭議之審議判斷, 特別規定性質上相當於訴願決定, 故關於招標審標決標之行為, 亦有公權力行使之概念準此以觀, 採購行為是否適用政府採購法, 與公權力行使有絕對的關聯, 自屬於判定是否屬於刑法上公務員之重要依據依據題所示 : 甲為某國營事業廠區總務組員工, 平時負責採購業務之投標廠商資格審查, 並處理承包商進入廠區申請作業甲之工作範圍, 似乎涉及公務上之公共事務行為 ; 惟, 甲因為好友乙之告知, 其公司目前正好參與某標案, 希望能盡快完成審查作業, 以利後續安排甲於是隨即於隔日加班完成審查作業, 其行為並未涉及公共事務之實質內容之不法變更是故, 乙對於甲的情義相挺十分感動, 乃致贈台中某名店鳳梨酥作為謝禮, 甲欣然接受一事, 該鳳梨酥並未涉及不法公共事務之實質內容影響力, 無法證明其對價關係 ; 又, 該鳳梨酥之價值亦為低廉, 甲之收受行為, 無法以刑法或貪污治罪條例以為論處, 至多, 僅有公務員廉政倫理規範 ( 道德勸說 ) 抑或公職人員利益衝突迴避法 ( 行政罰 ) 追加甲之道德責任或行政責任共 7 頁第 1 頁

依據題所示 : 乙需進入廠區作業, 惟進廠手續繁複且乙漏帶識別證件, 乃請甲通融放行, 日後將雙手奉上鳳梨酥答謝甲僅為通融放行, 未涉及偽造證件縱放便利脫逃無故侵入住宅建築物 ( 因為乙有權進入廠區作業 ) 等等刑法上之犯罪行為 ; 是故, 甲之通融行為, 仍然無法以刑法或貪污治罪條例以為論處, 至多, 僅有違反廠規公務員廉政倫理規範 ( 道德勸說 ) 抑或公職人員利益衝突迴避法 ( 行政罰 ) 追加甲之道德責任或行政責任二何謂刑法上保證人地位? 目前學說上認為構成保證人地位之情形有哪幾類? 試說明之 (15 分 ) 所謂刑法上之保證人地位, 亦稱為責任義務人地位, 用以規範不純正不作為犯之成立要件所謂不為消滅既有風險, 即為不純正不作為犯之核心問題依通說之見解, 僅以保證結果不發生而居於保證人地位, 負有保證人義務之保證人為限就犯罪行為之風險有不作為者, 如不具此等保證人地位, 則其不作為, 即無由構成不純正不作為犯至於保證人之內涵, 其要件如下 : 保護者保證 ( 對一定法益具特別保護義務, 以避免其遭受侵害 )( 刑法第 15 條第一項 ): 刑法第 15 條第一項規定 : 對於犯罪結果之發生, 法律上有防止之義務, 能防止而不防止者, 與因積極行為發生結果者同主要之種類如下 : 最近親屬間 : 如配偶父母與子女兄弟姊妹等相互間, 對於生命與身體法益, 互居保證人地位危險共同體 : 係指為達特定目的, 組成之彼此信賴互助, 並互負排除危難義務之團體, 如深海潛水隊登山探險隊等, 此等危險共同體之隊員彼此之間, 即具保證人地位事實上自願承擔救助與保護義務 : 如褓母救生員等此乃形式說之傳統見解之修正不再以契約或法律行為之作為為依據, 而以事實上之立場為斷, 以免法律之疏漏在一定監督支配範圍內, 具有一定監督支配關係者 : 如部隊中連長對士兵, 但休假時則否監督義務之承擔 : 如嫌犯回現場模擬案發實況, 警察應保護之, 以免遭被害人家屬追打監督者保證 ( 對一定危險的來源者, 由行為人創造, 應負防止發生侵害之義務 ): 刑法第 15 條第二項規定 : 因自己行為致有發生犯罪結果之危險者, 負防止其發生之義務主要之種類如下 : 違背義務之先行行為 : 多數學者之通說, 則認為前行為除必須具備導致結果發生之迫切危險外, 尚須具備義務違反性, 始足以構成保證人地位, 故該違背義務之先行行為 ( 又名危險前行為危險之先行行為一定危險狀態之導致 ), 其範疇如下 : 1 該前行為乃是導致法益損害密切之危險來源 2 該前行為乃是違法之行為 ( 義務違反性 ) 3 該前行為與法益保護規範之違反, 是為相等 ( 等價性 ) 4 若該前行為為合法者 : 原則上, 不生任何作為義務惟, 若阻卻違法之前行為, 造成持續性的危險則於阻卻違法事由消失後的時點起, 該項行為成為違法行為其他 : 危險源之控制法律規定對於危險源之監督者, 例如 : 放射性物質爆裂物兇猛動物之管理三保險員甲某次出差到澎湖與業者乙洽談合約, 於機場候機時看見鄰座丙女身材姣好, 乃持手機尾隨其後, 手伸出去正準備偷拍裙底風光時, 手機卻在此時沒電, 甲只好放棄甲雖共 7 頁第 2 頁

然在澎湖玩得盡興, 然而對偷拍失敗感到遺憾, 為了多賺一點錢買電力持久的高效能手機, 甲明知住宿費用已由乙付清, 仍向飯店櫃檯人員索取空白發票並自行填寫金額, 隔日返回公司報支住宿費甲偷拍之行為應如何論處?(5 分 ) 若會計人員進行帳款核銷時, 發現發票有異, 甲當場被揭發試問 : 應如何論處甲之行為?(10 分 ) 甲於機場對丙女裙底之偷拍行為, 可能無罪 : 甲可能成立刑法第 315 條之一之妨害秘密罪 : 近來社會上之病態現象猖獗, 其中之一, 即偷窺他人隱私活動, 如沐浴如廁, 甚至旅社住房客人之性愛行為以往基於罪刑法定主義, 對此等刑法無規定處罰行為, 只能以社會秩序維護法第 83 條第一款 : 故意窺視他人臥室浴室廁所更衣室, 足以妨害其隱私而處新臺幣 6 千元以下罰鍰似乎對此惡劣行為罰責太輕是故, 後增修刑法第 315 條之一之妨害秘密罪本罪之行為, 乃就他人非公開之活動言論談話內容或身體隱私部位, 無故利用工具設備錄音照相或電磁紀錄予以窺視竊聽然而, 被告甲之該偷拍行為, 由於著手後卻因電池沒電, 而不能攝錄私密影像 ; 亦即, 甲並未拍攝至被害人衣物之私密部位, 故應屬於未遂而不罰因為, 刑法第 315 條之一之妨害秘密罪並不處罰未遂, 基於刑法最後手段性, 蓋因偷拍失敗未能攝得被害人隱私部位, 表示其侵害程度更低, 以民事上之侵權行為, 應予損害賠償處理即可甲向飯店櫃檯人員索取空白發票並自行填寫金額而報帳之行為 : 甲有偽造私文書之行為, 成立刑法第 210 條之偽造私文書罪 : 刑法上之偽造變造罪, 係二種不同犯罪型態之犯行, 不容混淆 ; 前者指無製作權而冒用他人名義, 所製作內容不實而言 ; 後者指無改作權之人, 就已存在之真正客體, 於不變更原有之本質, 擅自更改或變更其內容, 但未達於完全更新該客體之意義之謂該空白發票之性質, 足以證明住宿費用之意思表示, 不失為表示債權之一種文書 ; 甲使其其內容俱係虛構, 自屬偽造私文書之行為甲進而向公司會計同仁交付該發票以為報帳, 成立刑法第 216 條之行使偽造私文書罪甲可能成立刑法第 339 條第一項第三項之普通詐欺取財未遂罪 : 構成要件 : 某甲明知該發票係其自己所偽造, 卻又交付予公司會計人員, 作為請款之意思表示, 甲之行為, 已該當普通詐欺得利罪之主客觀構成要件甲無阻卻違法或責任之事由, 視為有違法及責任惟, 會計人員進行帳款核銷時, 發現發票有異, 甲當場被揭發 ; 是故, 甲成立刑法第 339 條第一項第三項之普通詐欺取財未遂罪甲之罪數競合 : 偽造私文書後而復持以行使, 其行使行為吸收偽造行為, 祇應論以行使罪, 論以前階之刑法第 216 條第一項行使私文書罪即足第 216 條之行使偽造私文書罪及第 339 條第一項第三項之普通詐欺取財未遂罪間, 亦屬一行為觸犯數罪名, 為想像競合, 依刑法第 55 規定, 應從一重處斷四張三僱用李四在花蓮縣立霧溪河床盜採砂石, 警方在現場當場查獲李四盜採砂石, 經立即詢問李四, 獲悉其係張三所僱用, 乃即聯絡張三至現場試附理由回答下列問題 : 警方是否可以張三李四係現行犯, 而加以逮捕移送地檢署偵辦?(10 分 ) 共 7 頁第 3 頁

警方詢問李四之前, 漏未告知得選任辯護人, 則其所取得之供述證據有無證據能力?(10 分 ) 警詢後發現, 李四為現役軍人, 家住台東, 假日為賺外快, 遂受僱於張三打零工, 試問 : 本案哪些法院有第一審管轄權?(5 分 ) 警方是否可以張三李四係現行犯, 而加以逮捕移送地檢署偵辦? 李四屬於現行犯 : 依據刑事訴訟法 ( 以下簡稱本法 ) 第 88 條第二項規定, 犯罪在實施中或實施後即時發覺者, 為現行犯所謂實施中, 指其犯罪行為尚在實施狀態之中 ; 實施後即時發覺, 則指犯罪行為雖已實行完畢, 即被發覺者而言李四在花蓮縣立霧溪河床盜採砂石, 警方在現場當場查獲李四盜採砂石, 是故, 李四為現行犯無訛張三非現行犯, 而應為本法第 88 條之一之嫌犯 : 現行犯, 應以犯罪行為已否實施完畢為準, 與犯人已否離去現場無關如在犯罪實施後, 又非即時發覺, 除合於本條第三項之情形外, 並非現行犯是故, 張三應為本法第 88 條之一第一項第一款 : 因現行犯 ( 李四 ) 之供述, 且有事實足認為共犯嫌疑重大者之嫌犯 : 1 檢察官司法警察官或司法警察偵查犯罪, 對於脫逃或顯有犯罪嫌疑而情節重大情形急迫者, 如不能立即予以拘提, 對於日後犯罪偵查, 顯有重大困難, 國家安全難以保障, 並可能導致脫逃或犯罪嫌疑人危害社會行為之繼續擴大爰參酌外國立法例, 增訂本條, 規定警方對於情況急迫者, 得逕行拘提 2 依本法第 77 條第三項規定, 檢察官有簽發拘票之權, 爰增訂第 88 條之一第二項, 規定由檢察官執行本條第一項逕行拘提時, 得不用拘票 ; 由司法警察官或司法警察執行時, 於執行後, 應即報請檢察官簽發拘票, 如檢察官不簽發拘票時, 應即將被拘提人釋放, 以示慎重警方詢問李四之前, 漏未告知得選任辯護人, 則其所取得之供述證據有無證據能力? 為尊重嫌犯或被告之人權, 本法規定, 司法人員訊問或詢問嫌犯或被告時, 應遵守本法訊問之告知義務 ; 主要內容得分為人別訊問及本案訊問 ( 本法第 95 條 ): 人別訊問 : 所謂人別訊問, 乃指對犯罪嫌疑人或被告之身分為查驗, 視其有無錯誤本案訊問 : 所謂本案訊問, 乃指對本案系爭爭點, 基於當事人對等之精神, 期使被告對其被訴之事實有所明瞭以為答辯, 故法院應為訊問本案訊問應為調查證據章中之程序, 本書將於該章再為說明 ; 不過本法為求被告人權之維護, 亦於強制處分章中做一概括規定, 以為遵循, 程序如下 : 1 罪名之告知 ; 2 緘默權之擁有 : 被告享有緘默權, 無須為違背己意之陳述 3 得選任辯護人如為低收入戶中低收入戶原住民或其他依法令得請求法律扶助者, 得請求之 4 得請求調查有利之證據另外, 司法改革中, 為了強制要求警方遵守前述之規定, 增修本法第 158 條之二本文 : 違背第 93 條之一第二項第 100 條之三第一項之規定, 所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述, 不得作為證據檢察事務官司法警察官或司法警察詢問受拘提逮捕之被告或犯罪嫌疑人時, 違反第九十五條第二款第三款之規定者, 準用前項規定此乃對訊問不予計時及夜間詢問禁止原則之尊重, 若違反時應予以絕對排除共 7 頁第 4 頁

是故, 警方詢問李四之前, 漏未告知得選任辯護人, 則其所取得之供述證據有無證據能力? 除非警方該詢問程序符合本法第 158 條之二但書之善意容許之權衡例外規定, 否則, 警方罔顧規定, 顯然違背程序正義, 不具合法性正當性, 所取得之被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述, 原則上不應賦予證據能力, 不得作為證據警詢後發現, 李四為現役軍人, 家住台東, 假日為賺外快, 遂受僱於張三打零工, 試問 : 本案哪些法院有第一審管轄權? 依據本法第 1 條第二項 : 現役軍人之犯罪, 除犯軍法應受軍事裁判者外, 仍應依本法規定追訴處罰之規定以及司法院大法官會議釋字第四三六號解釋文之規範可知, 我國刑事訴訟制度除了刑事訴訟法制度 ( 司法審 ) 外, 尚有軍事審判制度 ( 軍審 ) 新軍事審判法之改革方案 : 對於刑事訴訟法之影響在於, 爾後現役軍人於非戰時之犯罪行為, 亦將由一般司法機關進行追訴審理 ( 司法審判 ) 新軍事審判法修正第一條 : 現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪, 依本法追訴處罰 ( 第一項 ) 現役軍人非戰時犯下列之罪者, 依刑事訴訟法追訴處罰 ( 第二項 ): 陸海空軍刑法第四十四條至第四十六條及第七十六條第一項前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪非現役軍人不受軍事審判 ( 第三項 ) 土地管轄 ( 本法第 5 條 ): 所謂土地管轄, 乃以土地區域之劃分, 以決定同級法院刑事案件管轄權之分配土地管轄權與事物管轄可謂最基本之管轄權權限之認定 ; 是故, 即使屬於法有特別規定之管轄權限劃分者, 原則上仍應回歸土地管轄之規範取得原因 : 1 犯罪地 ; 2 被告之住所居所或所在地 : 所謂所在地係指現時身體所在之地逮捕地屬之, 以起訴時為準 ; 即案件繫屬法院時是故, 案件由犯罪地或被告之住所居所或所在地之法院管轄, 刑訴法第 5 條第一項定有明文, 張三僱用李四在花蓮縣境內盜採砂石, 而李四家住台東, 兩地之司法審之地方法院均有管轄權五證人, 於一定情形下, 有拒絕陳述之權利試問 : 我國刑事訴訟法規定證人得拒絕證言之情形有哪些?(10 分 ) 證人之意義 : 證人者, 為檢察官或審判長或受命法官所指定, 就其所曾見聞之事實, 據實陳述之第三人者證人之義務 : 到場之義務 ; 具結之義務 : 指證人依法定程序, 親自具結, 聲明據實陳述, 決無匿飾增減情事之義務陳述之義務 : 指證人應行陳述知與不知之義務, 此項義務之內容與範圍, 宜就訊問時之情形而決定惟證人受訊而不肯供述者, 無論知與不知, 皆以違背義務論凡受傳喚而為證人者, 無不負有供述之義務, 但有特別情形亦可拒絕陳述證人之權利行使 : 即為證人之拒絕證言權 : 下列情形中, 法律為斟酌證人之身分職業之關係, 在特定情形下, 應許其免除證言之義務計有 : 因公務關係 ( 第 179 條 ): 以公務員或曾為公務員之人為證人, 而就其職務上應守秘密之事項訊問者, 應得該管監督共 7 頁第 5 頁

機關或公務員之允許 ( 第一項 ) 前項允許, 除有妨害國家之利益者外, 不得拒絕 ( 第二項 ) 因業務關係 ( 第 182 條 ): 證人為醫師藥師助產士宗教師律師辯護人公證人會計師或其業務上佐理人或曾任此等職務之人, 就其因業務所知悉有關他人秘密之事項受訊問者, 除經本人允許者外, 得拒絕證言因身分關係 ( 第 180 條 ): 證人有下列情形之一者, 得拒絕證言 ( 第一項 ): 1 現為或曾為被告或自訴人之配偶直系血親三親等內之旁系血親二親等內之姻親或家長家屬者 2 與被告或自訴人訂有婚約者 3 現為或曾為被告或自訴人之法定代理人或現由或曾由被告或自訴人為其法定代理人者對於共同被告或自訴人中一人或數人有前項關係, 而就僅關於他共同被告或他共同自訴人之事項為證人者, 不得拒絕證言 ( 第二項 ) 因利害關係 ( 第 181 條, 恐自證己罪之拒絕證言權 ): 證人恐因陳述致自己或與其有第 180 條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者, 得拒絕證言六名醫甲之妻乙與好友丙通姦, 甲發現後大怒, 連續毆傷乙丙二人, 乙因承受不了輿論壓力選擇跳樓自殺, 留有遺書記載對於通姦一事, 深感悔悟, 對於甲毆傷一節, 心甘情願, 不願再追究等字眼試依刑事訴訟法相關規定及司法實務見解回答下列問題 : 乙之父丁不甘失去愛女, 自認法學素養深厚, 逕行對甲傷害乙之行為提出自訴試問 : 受訴法院應如何判決?(10 分 ) 丙因被甲打傷而欲對甲提起自訴, 並委任律師行之試問 : 受訴法院又應如何判決?(5 分 ) 乙之父丁不甘失去愛女, 自認法學素養深厚, 逕行對甲傷害乙之行為提出自訴, 受訴法院應為不受理判決 : 自訴者, 乃犯罪被害人, 逕向法院請求, 對於被告確定刑罰權之存否及其範圍之訴也由於我國除國家追訴主義 ( 公訴 ) 外, 兼採被害人追訴主義即自訴, 是故進入本章之先決觀念, 務必記得 : 自訴之地位等於公訴, 當事人只能任用其一, 不可兼行兩者! 至於本題中, 乙之父丁因為不可提出告訴而不能自訴, 分析如下 : 告訴之主體 ( 告訴權人 ): 1 被害人 ( 本法第 232 條 ): 以直接被害者為限合法告訴後, 告訴權人死亡或喪失身分者, 仍無礙於合法之告訴 2 被害人之法定代理人或配偶 ( 本法第 233 條第一項 ): 法定代理人, 乃被害人為無行為能力者, 其親權人及監護人其與配偶享有獨立告訴權, 乃不問被害人之意思如何, 得不受任何拘束, 而獨立行使其告訴之權利 3 被害人之親屬 ( 本法第 233 條第二項 ): 被害人已死亡者, 得由其配偶直系血親三親等內之旁系血親二親等內之姻親或家長家屬告訴但告訴乃論之罪, 不得與被害人明示之意思相反 4 特定犯罪之專屬告訴權人 ( 本法第 234 條 ): 諸如血親性交罪通姦罪和誘有配偶之人罪妨害自由罪妨害名譽罪等罪 5 特定犯罪人之獨立告訴權人 ( 本法第 235 條 ): 此乃因犯罪人與被害人之間具有一定之身分關係, 難期被害人自為告訴或法定代理人獨立告訴, 所以特別賦予和被告有一定關係之人, 在此情況得獨立告訴共 7 頁第 6 頁

6 代行告訴人 ( 236) 本題中 : 1 傷害罪之被害人乙於遺書既然記載對於通姦一事, 深感悔悟, 對於甲毆傷一節, 心甘情願, 不願再追究等字眼, 依據本法第 233 條第二項, 乙之父丁固然因為為乙女之家長可以提出告訴, 但是丁已經違反乙生前之意願 ; 2 依據本法第 322 條 : 告訴或請求乃論之罪, 已不得為告訴或請求者, 不得再行自訴之規定, 自訴法院應依法而為不受理判決丙因被甲打傷而欲對甲提起自訴, 並委任律師行之, 受訴法院應為實體判決 : 依據本法第 321 條 : 對於直系尊親屬或配偶, 不得提起自訴之規定可知, 自訴由被害人與被告兩方為當事人, 攻擊防禦, 立於對峙之地位, 施之直系親屬等, 恐不適宜, 故本條設此例外禁止對象 : 直系尊親屬 ( 包含 : 直系血親尊親屬直系姻親尊親屬 ) 以及配偶 ( 係指其婚姻關係在法律上並非無效者而言 ) 由於甲同時毆打配偶乙女以及第三者丙男, 乙女固然不可對甲自訴 ; 然而, 丙男對甲是否可以自訴? 爭議如下 : 肯定說 : 因為丙男與甲男並非配偶, 不在禁止之列且依本法第 343 條準用第 266 條之規定可知, 第 321 條效力僅及於甲之配偶乙女, 但不及於丙否定說 ( 實務傳統見解 ): 依本法第 321 條及第 239 條 ( 告訴不可分 ), 效力將及於丙司法院大法官會議釋字第五六九號解釋文推翻否定見解 : 1 刑事訴訟法第 321 條規定固限制人民對其配偶之自訴權, 惟對於與其配偶共犯告訴乃論罪之人, 並非不得依法提起自訴 2 人民對於與其配偶共犯告訴乃論罪之人亦不得提起自訴, 並非為維持家庭和諧及人倫關係所必要, 有違憲法保障人民訴訟權之意旨, 應予變更依實務傳統見解, 似乎將自訴不可分與告訴不可分兩者混淆而為重大誤會! 要知, 前者影響訴訟繫屬, 後者影響僅為訴訟條件, 是故釋字第五六九號解釋文將其更正, 丙自可委任律師, 向甲提出傷害自訴共 7 頁第 7 頁