2478 誘捕偵查之研究 誘捕偵查之研究 指導老師 : 王兆鵬撰寫學員 : 馮君傑 壹 前言貳 誘捕偵查概述一 誘捕偵查之實益二 誘捕偵查之疑慮 對人民精神自由之干預 國家任務之混淆參 誘捕偵查與嫌犯既存犯罪嫌疑之關係肆 誘捕偵查之運用及其手段限制一 合理懷疑 型之誘捕偵查二 相當理由 型之誘捕偵查伍 對於被告因誘捕偵查所為行為之評價一 美國法之介紹 Sorrells v. United States 案 Sherman v. United States 案 United States v. Russell 案 Hampton v. United States 案 Jacobson v. United States 案二 我國的情形 實務方面 學說方面 本文見解陸 結論
學員法學研究報告 2479 誘捕偵查之研究 壹 前言 在我國實務上, 警方為破獲某些犯罪型態隱密之犯罪, 如 : 組織犯罪 毒品犯罪 偽造貨幣犯罪 非法軍火交易 企業犯罪 貪污犯罪 組織應召站等等, 經常使用誘捕手段, 於被誘補人從事 犯罪 行為時, 立即予以逮捕 此種偵查方法, 實務上稱之為 釣魚 偵查 1, 學理上稱之為 誘捕偵查 2 不過, 不論實務上對於 釣魚 偵查之詮釋, 抑或學理上關於 誘捕偵查 之定義, 多認為偵查機關之所以能夠逮捕犯罪嫌疑人, 乃因該人正在從事被誘發之 犯罪 行為 ( 即 現行犯 ) 之故, 而非基於先前之犯罪嫌疑 且回顧過去國內文獻及 1 2 參見最高法院 94 年度台上字第 1940 號 94 年度台上字第 2237 號 94 年度台上字第 3595 號等判決意旨, 略謂 : 按刑事偵查技術上所謂之 釣魚 者, 係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人, 以設計引誘之方式, 使其暴露犯罪事證, 而加以逮捕或偵辦者而言 而所謂 陷害教唆 者, 則指行為人原不具犯罪之故意, 純因司法警察之設計教唆, 始萌生犯意, 進而實施犯罪構成要件之行為者而言 前者 ( 即釣魚 ), 純屬偵查犯罪技巧之範疇, 並未違反憲法對於基本人權之保障, 且於公共利益之維護有其必要性存在, 故依 釣魚 方式所蒐集之證據資料, 原則上非無證據能力 而後者 ( 即陷害教唆 ), 因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段, 使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為, 再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦 ; 其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障, 且已逾越偵查犯罪之必要程度, 對於公共利益之維護並無意義, 其因此所取得之證據資料, 應不具有證據能力 參見林俊益, 陷害教唆與釣魚偵查, 月旦法學教室第 22 期, 第 26 頁,2004 年 8 月 吳元曜, 論誘捕偵查在刑事訴訟上之效力, 律師雜誌第 299 期, 第 84 頁,2004 年 8 月 然而, 依據多數學者關於 誘捕偵查 之定義, 例如 : 黃朝義, 誘捕偵查與誘陷抗辯理論, 警大法學論集創刊號, 第 371 頁,1996 年 3 月, 謂 所謂 誘捕偵查, 係指偵查機關或受偵查機關委託者, 教唆或幫助他人犯罪, 再於該人從事犯罪行為時立即加以逮捕之偵查方法 ; 林裕順, 誘捕偵查與與誘陷抗辯之理論探討, 警學叢刊 28 卷 6 期, 第 239 頁,1998 年 5 月, 謂 : 誘捕偵查, 為搜查機關或其協力者, 提供行為人 ( 相對人 ) 實行犯罪之機會, 或方便其犯罪, 以誘發行為人犯意或強化其犯意, 俟行為人從事犯罪行為, 再予以逮捕 追訴之犯罪偵防方式 ; 陳仟萬, 警察誘捕行為之探討, 警專學報第 2 卷第 1 期, 第 135 頁,1996 年, 謂誘捕乃指 誘捕者設下誘餌, 以引誘他人觸犯刑事實體法, 而有刑事不法或犯罪效果, 並依刑事程序法使他人被捕獲, 遭受追訴處罰之意 ; 林漢強, 美國實務上誘陷投辯理論之探討, 法令月刊第 56 卷第 4 期, 第 49 頁,2005 年 4 月, 謂 誘陷指為了逮捕犯罪嫌疑人, 而引起 誘發 鼓舞使之犯罪之一種刑事偵查手段, 可知不論最高法院判決意旨所謂之 釣魚 偵查或 陷害教唆, 均符合 誘捕偵查 之定義, 而屬其下位分類
2480 誘捕偵查之研究 實務見解, 在論及誘捕偵查之法律問題時, 多以誘捕者在實體法上之刑事責任 ( 是否構成陷害教唆 ) 為探討重點 3, 如此仍不免與犯罪嫌疑人被誘發之 犯罪 行為有關 迄 2003 年 9 月 1 日刑事訴訟法第 158 條之 4 關於證據排除之規定正式施行後, 實務上雖開始出現被告以 陷害教唆 為由, 提出證據排除之抗辯, 最高法院亦因此作成若干區別 釣魚 偵查與 陷害教唆 之判決 4, 惟均偏重被告被誘發後所為之 犯罪 應如何評價之問題, 而未觸及被告先前犯罪之問題 至於學界在我國引進證據排除法則後, 雖逐漸重視 誘捕偵查 之法律要件及違反時之法律效果, 惟受上開因素使然, 不論在撰文介紹關於誘捕偵查之外國法制或評析前開判決內容時, 仍多以犯罪嫌疑人被誘發之 犯罪 為討論重心, 較少論及對先前犯罪之處理 5, 個人認為誘捕偵查既然為一種偵查方式, 必然係因嫌犯既有之犯罪嫌疑而發動, 然一但採取此等偵查方式後, 若僅偏重對被誘發行為之探討, 而忽略對先前犯罪之處理, 似有所偏廢 6, 故本文擬將誘捕偵查作一初步性介紹後, 隨即就此等偵查方式得如何適用於犯罪嫌疑人過去犯罪之偵查上加以探討 最後再就國家機關採取誘捕方式偵查犯罪後, 將來訴訟上應如何面對被告被誘發之 犯罪 該如何評價之問題, 介紹美國法制上之 誘陷抗辯 (entrapment defense) 理論之發展歷程, 並依我國法制提出若干淺見 3 4 5 6 至於被誘補者即被告因被誘補情況之不同, 可否主張無罪之問題及偵查人員所蒐集之證據應否被排除之問題, 亦較少有人論及, 參見黃朝義, 前揭文, 第 373 頁 參見最高法院 92 年度台上字第 4558 號判決及註 2 判決, 而最高法院 93 年台上字第 1740 號判決, 更將此種區別適用於私人違法取證之情形 例如 : 學者林鈺雄更將國家追訴機關對於已經終結之過去犯罪所為之誘捕行為, 排除於討論之列 參見氏著國家機關挑唆犯罪之法律效果, 台大法學論叢第 35 卷第 1 期, 第 4 頁,2006 年 1 月 同此看法者, 可參見吳元曜, 前揭文, 第 91 頁, 氏認為 : 誘捕偵查問題之癥結在於混淆誘捕偵查行為一方面 偵查以前發生或持續進行之犯罪行為, 另一方面 製造新的犯罪行為 此兩個不同面向之問題, 前者為刑事訴訟法偵查及取證方法是否違法以及所取得證據應否排除之問題 ; 後者為刑事實體法上犯罪是否成立或刑罰應否減免之問題
學員法學研究報告 2481 貳 誘捕偵查概述 一 誘捕偵查之實益一般而言, 任何一種偵查技術, 不外依據各種犯罪態樣 ( 如 : 犯罪手法 : 包括工具 時間 人數 ) 及犯罪特性 ( 如 : 隱密性 組織性 智力型 ) 而被開發 利用, 誘捕偵查亦是如此 在犯罪類型上, 有所謂 無犯罪被害者之犯罪, 即某些特定類型之犯罪發生後, 通常沒有特定之被害人 ( 法益持有人不明確 ), 或該犯罪行為之相對人被害意識薄弱, 犯罪發生後無人向偵查機關申告犯罪, 故具有犯罪黑數較高及不易追查證據之特性 7 此外, 現代都市型社會, 人際交往不再維持面對面之互動, 而逐漸演變成匿名式之傾向, 影響所及, 犯罪活動亦漸趨隱密而不易為人所發覺, 從事犯罪者更將保持犯行之秘密為切身之事 尤其隨著科技的發展, 犯罪者為達犯罪遂行之目的而利用科學技術, 使其犯行隱密化 巧妙化, 因而增加查緝犯罪之困難度, 偵查機關為期提高犯罪偵查效率 8, 偵查技術及手法亦必隨之具有靈活性 技術性 9, 誘捕偵查手段乃應運而生, 彌補傳統偵查方式之不足 以美國為例, 誘捕偵查之實施初在對抗所謂 無犯罪被害者之犯罪 所採用之一種偵查方法, 傳統上如 : 毒品犯罪 賣春 賭博等犯罪型態屬之, 近年來採取此等方式偵辦之犯罪範圍業已擴大, 而被使用於組織犯罪 貪污犯罪 白領犯罪等被害者不明顯 隱密性高之犯罪類型上 10 二 誘捕偵查之疑慮 對人民精神自由之干預國家追訴機關採取誘捕方式, 先誘發犯罪嫌疑人從事 犯罪 活動, 再加以逮捕之作法, 難免有使犯罪嫌疑人遭受欺瞞之感, 此等偵查方式究竟是否屬於對人民精神自由之干預而侵害人權? 學說上仁智互見, 計可歸納為三種見解 : 7 參見林裕順, 前揭文, 第 240 頁 8 例如 : 毒品犯罪中偵查機關基於 斷流 追源 之目的, 為使偵查資源發揮最佳效益或追求工作表現之最大績效, 凡追查過程中逮獲某成員, 為能連鎖逮捕其他犯罪成員或關係人, 往往以該成員為餌進行誘捕手段, 擴大偵查 以還原該成員先前接觸毒品之可能情況, 同前註 9 參見許必奇, 論陷害教唆, 司法週刊第 1034 期,2001 年 6 月 6 日 10 參見黃朝義, 前揭文 第 373 頁
2482 誘捕偵查之研究 1. 肯定說 : 此說認為誘捕偵查之實施行為途徑既有 引誘 行為之實施, 總免不了介入當事人之意思形成過程, 如此也是屬於對行為人精神自由之干預, 進一步言, 倘若積極地誘發他人犯罪決意, 應屬 直接 干預個人精神自由 ; 倘若僅是幫助他人便利其犯罪行為之實施, 雖然並未創造被誘捕者之犯意, 但在被誘捕決意實施犯罪行為之過程中, 仍有一定程度之影響, 因此應屬 間接 地干預個人精神自由 11 2. 否定說 : 此說認為誘捕偵查雖使犯罪嫌疑人受到國家追訴機關之欺瞞, 然而不被欺瞞本身並不必然具有憲法基本權利之地位 12, 故尚難因為人民受到欺瞞, 而認其精神自由是否遭受侵害 3. 區別說 : 此為通說之見解, 認為應將誘捕偵查進一步區分為 機會提供型 及 犯意誘發型 兩種類型, 前者最高法院判決亦以 釣魚 偵查稱之, 僅係由警察人員提供 犯罪 機會誘捕已有 犯罪傾向 13 之犯罪嫌疑人, 故未違反犯罪嫌疑人之自由意志 ; 後者則為最高法院判決所謂之 陷害教唆, 由於犯罪嫌疑人原無 犯罪傾向, 其 犯罪 行為係由他人言行之介入始決意實施, 並非以本身之自由意思實施行為, 故該外力之介入可謂對其自由意志 11 參見梁世樺, 誘捕偵查之研究 以刑事程序法為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 第 50 頁,2004 年 7 月 ; 王正嘉, 誘捕偵查於刑事訴訟上相關問題研究, 高雄律師會訊第 8 卷第 10 期,92 年 12 月, 第 263 頁 12 參見吳元曜, 前揭文, 第 92 頁 13 犯罪傾向 又稱 事前傾向 (pre-disposition), 詳見後述關於美國法制之介紹 至於我國最高法院雖以行為人是否原已具有犯罪 故意 為區分標準, 惟遭學者林鈺雄批評 : 所謂之犯罪 故意, 應係指行為時之故意而言, 故即便警方採取 釣魚 之偵查技術, 行為人在被誘發實際從事犯罪行為前, 尚無從認定犯罪之 故意 已經具備, 甚至行為人在與警方接觸前, 根本無從得知販賣毒品之數量 金額 買受人及其他交易條件, 何來犯罪之 故意 可言? 故認為最高法院所謂之犯罪 故意, 應係指 主觀犯罪意向 而言 參見林鈺雄, 國家挑唆犯罪之認定與證明, 月旦法學雜誌第 111 期, 第 228 頁,2004 年 8 月 本文認為其所謂之 主觀犯罪意向, 應與 犯罪傾向 同義
學員法學研究報告 2483 構成不當之侵害 14 此說不但有最高法院判決之支持 15, 且為我國立法例所採, 即警察職權行使法第 3 條第 3 項規定 : 警察行使職權, 不得以引誘 教唆人民犯罪或其他違法之手段為之, 依其立法理由 : 警察實務上所使用類似釣魚之偵查方式, 常引發爭議, 爰參酌美國 日本及我國實務上之判例 判決見解, 於第三項明定警察行使職權, 不得以引誘 教唆等違法 ( 即對原無犯意之人民實施 誘捕 行為 ) 之手段為之 16, 可知本條所謂引誘 教唆人民犯罪之違法手段係以 犯意誘發型 之誘捕偵查為限, 至於 機會提供型 之誘捕偵查應不在禁止之列 本文以為應以肯定說較為可採 首先, 誘捕偵查是否構成國家對人民精神自由之干預, 應從國家引誘行為對人民精神自由之影響而論, 而非以人民是否被欺瞞為重點, 否定說僅以人民不被欺瞞本身並不必然具有憲法基本權利之地位, 即謂誘捕偵查未侵害人民精神自由, 似有所失焦, 應不可採 至於區別說中所謂 犯意誘發型 之誘捕偵查, 係國家針對原無犯意之人, 以外力創造其犯意而言, 屬於對人民精神自由之干預, 自不待言 ; 而在 機會提供型 之情形, 人民雖已具有 犯罪傾向, 但若非國家對其提供 犯罪 機會, 人民不必然會形成確切之行為決意, 難謂未對人民精神自由造成干預, 其與 犯意誘發型 相較, 僅為干預程度之別而已, 故本文雖然認同區別說允許 機會提供型 之誘捕偵查之立場, 但在論理上認為 : 與其說 機會提供型 之誘捕偵查並未對人民精神自由造成干預, 毋寧係在衡量其對人民精神自由之干預程度與公共利益之維護後所得之結果 國家任務之混淆國家偵查機關之任務在於追訴犯罪, 不得逾越任務範圍而去製造 犯罪, 更不得自相矛盾, 為了追訴犯罪而去製造 犯罪 17 14 參見黃朝義, 誘捕偵查之相關法律問題, 台灣本土法學雜誌第 13 期, 第 103 頁,2000 年 8 月 ; 林漢強, 前揭文, 第 49 頁 ; 林裕順, 前揭文, 第 249 頁 15 同註 1 16 參見立法院公報, 第 92 卷第 34 期, 第 334 頁 17 參見林鈺雄, 前揭文, 第 207 頁
2484 誘捕偵查之研究 故在 犯意誘發型 之誘捕偵查類型, 恐有國家任務混淆之疑慮 參 誘捕偵查與嫌犯既存犯罪嫌疑之關係 關於 偵查 之定義, 學者有謂係指 偵查機關認為有犯罪存在時, 為確定犯罪嫌疑人之存在與否, 以及為特定犯人為何人之目的下, 所為證據之發現 蒐集及保全之程序, 同時就有關存有犯罪嫌疑之案件, 判斷可否提起公訴, 以及充足提起供速予追訴之條件, 所為證據之發現 搜即予保全之程序 而言 18, 另依刑事訴訟法第 228 條 第 230 條 第 231 條等規定, 可知國家發動偵查之要件係以犯罪嫌疑為前提, 亦即必先有犯罪嫌疑之出現, 國家始能發動偵查 殊難想像 19 國家發動偵查係以發覺 未來 的犯罪為目的 又從比例原則之觀點, 其中之適當性原則即在要求國家行為之合目的性, 凡不以調查 追訴過去犯罪為目的之偵查行為, 應屬違反比例原則而不被允許 誘捕偵查既然為國家偵查手段之一種, 自受上開限制 否則, 警方在欠缺發動偵查之犯罪嫌疑情況下, 漫無目標地使用誘餌 ( 碰碰運氣型 ), 無異將誘捕偵查流於 隨機的道德測試 (random virtue testing) 20, 並勢將造成國家為追訴犯罪而製造 犯罪 之任務混淆 至於究竟需要多少程度之犯罪嫌疑始足以支持誘捕偵查之發動? 國內論者有以 合理懷疑 (reasonable suspicion) 作為標準者 21, 亦有以 相當理由 (probable cause) 作為標準者 22, 兩者之差別在於, 合理懷疑 乃是警察根據當時的事實, 依其執法經驗, 透過合理推論而形成, 通常僅要有些微客觀的正當性即可構成 合理懷疑 ; 相當理由 則需就警察所知之事實及情況, 有合理可信的訊息, 足以使一謹慎的人, 相信所欲扣押之物品, 得於被搜索之場所出現, 或某嫌疑犯 18 19 20 21 22 參見黃朝義, 偵查概念與原則, 月旦法學教室第 14 期, 第 67 頁 參照行政程序法第 7 條 參見黃朝義, 同註 2 文, 第 391 頁 同前註, 第 391 頁 參見許必奇, 前揭文 ; 梁世樺, 前揭文, 第 130 頁 ; 陳文哲, 淺譯陷害教唆與誘捕偵查, 刑事科學第 38 期, 第 103 頁,1994 年 9 月
學員法學研究報告 2485 為犯罪行為人 合理懷疑 所要求之證明程度較 相當理由 為少, 實證研究曾對美國聯邦法官訪問調查, 要求其分別量化 合理懷疑 及 相當理由 的確信程度, 所得到之平均值前者為 31%, 後者為 45.78% 23 本文以為, 誘捕偵查係針對重大 隱密 不易發現之犯行所發展而來之偵查方式已如前述, 正因為國家在此類案件中, 不易取得證據形成對嫌犯犯罪嫌疑之 相當理由, 而無從發動如搜索 扣押 逮捕等強制處分權 24, 始彰顯出誘捕偵查手段對於追訴此類犯罪之重要性, 若要求警方須具有 相當理由 後始能發動誘捕偵查, 勢將降低犯罪偵查之實效, 故在衡量誘捕偵查對人民精神自由之干預及公共利益之維護後, 本文認為應以 合理懷疑 作為誘捕偵查之發動門檻 進一步言, 不論我國實務見解 學者通說及立法模式, 對於 機會提供型 之誘捕偵查均採取肯定之立場, 而以行為人是否原具 犯罪傾向 作為區別 機會提供型 及 犯意誘發型 之標準, 而關於 犯罪傾向 之有無, 參照後述美國法之判斷基準, 被告先前所為類似性之犯罪行為, 係可作為判斷被告具有 犯罪傾向 之依據 準此, 本文所主張發動誘捕偵查之前提要件 嫌犯既存之犯罪嫌疑 正屬美國法所謂被告先前所為類似性之犯罪行為之一種, 而足以支持被告 犯罪傾向 之認定, 然由於我國係將被告 犯罪傾向 之有無作為訴訟法上之要件加以考慮, 與美國聯邦最高法院將之列為實體法上之要件不同 25, 故依學者黃朝義之見解, 認為僅須具有 合理懷疑 即可 26, 本文採之, 因而認為只要警方對於嫌犯既存之犯罪嫌疑具有 合理懷疑, 即等同於對其 犯罪傾向 具有 合理懷疑, 故將來法院僅須判斷警方發動誘捕偵查時對被告之犯罪嫌疑是否具有 合理懷疑 即可, 無庸捨近求遠地以其他事證判斷被告 犯罪傾向 之有無, 再決 23 參見王兆鵬, 刑事訴訟講義 ( 一 ), 第 73 頁 第 76 頁 第 314 頁,2003 年 3 月 24 同前註, 第 74 頁 25 參見後述美國法上 誘陷抗辯 (entrapment defense) 理論之說明 另依美國聯邦最高法院在 Huddelston v. United States,485,U.S.681(1988) 判決所建立之原則, 在被告提出誘陷抗辯時, 檢方雖得提出證據證明被告實際上曾經從事類似之犯行, 以破除被告此項抗辯而將之定罪, 惟舉證程度須達於 證據優勢 (Preponderance of Evidence) 之程度 26 參見黃朝義, 同註 2 文, 第 392 頁
2486 誘捕偵查之研究 定否准許之必要 肆 誘捕偵查之運用及其手段限制 在瞭解偵查之目的 誘捕偵查之由來, 並權衡此等偵查手段之利弊得失後, 吾人大致可勾勒出國家於實施誘捕偵查前, 至少須具備下列要件 : 一 實施誘捕偵查應出於必要性及補充性, 亦即須就具有高度隱密性特徵之犯罪, 當以傳統偵查模式破案缺乏效率時, 始可以誘捕偵查補充其不足 27 二 國家在上類案件中對於被告之犯行須具有 合理懷疑 至於當國家對嫌犯之犯罪嫌疑已超越 合理懷疑 而達 相當理由 之程度時, 是否可對嫌犯採取誘捕手段? 本文認為應予肯定, 蓋不論何種犯罪, 國家在具有 相當理由 相信某嫌犯從事犯罪活動後, 理論上雖可對之發動拘提 逮捕等拘束其人身自由之強制處分權 28, 惟在實際執行時卻不見得能夠順利將嫌犯拘捕到案, 更何況在前述隱密性犯罪之類型中, 警方往往僅知嫌犯綽號或難以掌握嫌犯行蹤, 若不循誘捕方式將其誘出予以拘捕, 而留待查出嫌犯之真實姓名 年籍資料或掌握其確切行蹤後再執行拘捕, 勢必耗費許多國家資源, 甚至導致嫌犯有餘裕繼續犯案 29, 故在衡量誘捕手段對嫌犯精神自由之干預程度 嫌犯之犯罪嫌疑輕重及公共利益之維護後, 應認為此際仍有實施誘捕偵查之必要性 30 從而, 關於誘捕偵查之運用, 可依嫌犯之嫌疑程度進一步以區分為 合理懷疑 型之誘捕偵查及 相當理由 型之誘捕偵查, 兩者最終目的雖均在於拘捕嫌犯以破獲隱密性犯罪, 惟兩者之實施過程及所得運用之手段限制則有差異, 茲以警方經常用於毒品犯罪之偵辦模式 27 參見林裕順, 前揭文, 第 248 頁 28 參見王兆鵬, 前揭書, 第 70 至 74 頁 29 例如 : 為掌握嫌犯作息時間 落腳處及經常活動區域 必須向電信公司調閱嫌犯之行動電話通聯記錄, 透過基地台位置之分析研判後再派員埋伏 30 但警方可否採取無令狀拘捕, 仍須視有無急迫情形而定
學員法學研究報告 2487 說明如下 : 某甲將 1 級毒品海洛因 1 公克販售某乙牟利, 嗣某乙吸毒經警查獲, 並供出上述毒品來源, 警察為誘捕某甲, 乃授意某乙以電話與某甲聯繫, 佯稱再購買海洛因 1 公克, 某甲允諾而攜帶毒品赴約, 甫交付毒品與某乙之際, 即為埋伏員警當場逮捕 在此例中, 依國內通說多認為警方得逮捕某甲之理由, 在於某甲係販賣毒品或持有毒品之 現行犯 31 不過, 本文以為某甲前次將海洛因販售某乙之行為, 隨著警方偵查手段之開展, 亦得作為警方逮捕某甲之依據 32 首先, 關於某乙供稱海洛因係購自某甲此節, 據某乙所稱係出自其親自參與而得知之訊息, 並非輾轉聽聞而來之多手消息, 應具有訊息的可信性 (Reliability), 而得為 合理懷疑 之基礎, 惟其是否足以使警方對於某甲販賣毒品之犯罪嫌疑形成 相當理由 之確信? 則須視某乙之供述係在何等情況下作成而定, 不能一概而論 : 一 倘某乙係以證人身分於檢察官偵訊時具結而為陳述, 由於其陳述內容若虛偽不實將受偽證罪之處罰, 應可擔保某乙不會說謊而具有信用力 (Credibility), 警方即得以某乙之陳述為根據, 形成某甲販賣毒品之 相當理由 33 二 反之, 若某乙僅係在警詢時為上開陳述, 或雖在檢察官偵訊時陳述但並未具結, 則由於其縱然為虛偽陳述, 仍與偽證罪之要件不符, 且依最高法院 53 年台上字第 574 號判例意旨 34, 亦無從以誣告罪相繩, 尤其依毒品危害防制條例第 17 條規定, 可知若其供出 31 參見吳元曜, 前揭文, 第 92 頁 32 此點在某甲第 2 次 販賣 海洛因予某乙之行為, 因民國 94 年 2 月 2 日刑法修正不處罰不能犯而無從構成現行犯後, 變的格外重要, 詳後述 33 參照美國聯邦最高法院於 Augilar v. Texas 378 U.S. 108 (1964) 及 Spinelli v. U.S. 393 U.S. 410 (1969) 兩判決中所建立之 雙叉法則 (Augilar-Spinelli two pronged test), 當線民所提供之訊息, 符合 訊息的可信性 (Reliability) 及 線民的信用力 (Credibility) 兩條件時, 得以構成逮捕所需之 相當理由 參見王兆鵬, 前揭書, 第 80 頁 34 最高法院 53 年台上字第 574 號判例 : 刑法第 169 條第 1 項之誣告罪, 以使人受刑事或懲戒處分之意思向該管公務員誣告為要件, 若因公務員之推問而為不利他人之陳述, 縱其陳述涉於虛偽, 既無申告他人使其受刑事或懲戒處分之意思, 即與誣告之要件不符
2488 誘捕偵查之研究 毒品來源因而破獲者, 其將可享有減刑之寬典 35, 故某乙在無庸負偽證罪及誣告罪等刑責情況下, 很可能基於貪圖減刑之不良動機而說謊, 難謂其已具備信用力, 警方即無從根據某乙之供述形成 相當理由, 而僅有 合理懷疑 之程度而已 綜上說明, 當警方以某乙之供述為根據, 對某甲發動 誘捕偵查 - 授意某乙以電話與某甲聯繫, 佯稱再購買海洛因 1 公克時, 即應依某甲之嫌疑程度進一步區分究竟警方所採取者, 究為 合理懷疑 型之誘捕偵查, 抑或 相當理由 型之誘捕偵查 : 一 合理懷疑 型之誘捕偵查 : 雖然某乙因未具結陳述而欠缺信用力, 致不能符合雙叉法則, 惟警察仍得以補強證據補強之, 使之符合 相當理由 之認定 36 在本例中, 警方已具備某甲販賣毒品之 合理懷疑, 參照前述說明, 警方即可對某甲發動誘捕偵查, 透過某乙與某甲電話聯繫之過程, 雙方對交易數量 金額 交貨地點之交談, 建立某乙指述之可靠性, 而作為 相當理由 之基礎, 再於某甲為交貨而現身時當埸加以拘捕 37 38 在 合理懷疑 型之誘捕偵查中, 警方之引誘行為係為了驗證及強化警方所獲得訊息之可信性, 使之提昇至 相當理由 之程度, 故偵查人員引誘行為之引誘程度, 必須僅止於提供被告從事 犯罪 機會而已, 不可進行強迫推銷 提供超過一般人亦不能抗拒之高額利益誘惑 利用被告基於友情等人性間之反應 乘被告弱勢之危或以明示或默示方式對被告進行脅迫 39, 否則不但失去驗證之功能, 亦將使一些未具有 犯罪傾向 者亦被牽連而侵害其意思決定之自由, 甚至成為逮捕或搜索扣押之對象, 造成個人自由不當之侵害 35 毒品危害防制條例第 17 條 : 犯第四條第一項至第四項 第五條第一項至第四項前段 第六條第一項至第四項 第七條第一項至第四項 第八條第一項至第四項 第十條或第十一條第一項 第二項之罪, 供出毒品來源, 因而破獲者, 得減輕其刑 36 參見王兆鵬, 前揭書, 第 82 頁 37 若警方知悉某甲之姓名且無緊急情形則應報請檢察官簽發拘票 ; 反之則可採取無令狀拘捕 38 另學者林鈺雄認為 : 實務上對於被告犯罪嫌疑之認定, 多因被查獲毒友之指述, 在其可靠性完全未予以驗證之情形下, 不應率然採取誘捕行為 參見林鈺雄, 前揭文, 第 230 頁 惟此等看法似乎忽略了誘捕偵查前階段之引誘手段, 亦是一種驗證毒友指述可靠性之過程 39 參見林裕順, 前揭文, 第 249 頁 ; 林漢強, 前揭文, 第 63 頁
學員法學研究報告 2489 二 相當理由 型之誘捕偵查 : 若某乙係在檢察官偵訊時具結陳述其親自向某甲購買毒品之經過, 因兼具訊息之可信性及證人之信用力, 足以形成某甲前次販賣毒品之 相當理由, 此際警方發動誘捕偵查之唯一目的僅為便利逮捕某甲而已, 而非對於某甲犯罪嫌疑之檢驗, 且警方既有 相當理由 為基礎, 得以逮捕某甲而拘束其人身自由, 亦應容許對某甲之精神自由加以干預, 從而, 本文以為前述關於 合理懷疑 型誘捕偵查手段上之限制, 在警方係進行 相當理由 型誘捕偵查之場合應無適用 伍 對於被告因誘捕偵查所為行為之評價 國家機關採取誘捕方式偵查犯罪後, 未來在訴訟上應如何評價被告因國家誘發所為行為之問題, 向來為我國學界介紹外國相關法制及實務界判決之重點, 茲分述如下 : 一 美國法之介紹鑑於誘捕偵查有可能使原本守法之人, 從事犯罪行為之風險, 美國實務上透過判決累積, 逐漸發展出誘陷抗辯 (entrapment defense) 理論, 在一定之條件下, 允許被告在訴訟中提出此項抗辯, 以限制國家之刑罰權 40 Sorrells v. United States 案美國禁酒令時代, 一位喬裝旅客之禁酒取締人員, 到被告 Sorrells 中拜訪, 並談及第一次世界大戰之共同經驗, 在一個半小時談話中, 取締人員多次請求 Sorrells 販予其禁止酒類,Sorrells 一開始拒絕, 但拗不過取締人員之再三要求, 終於外出拿回威士忌, 因而被起訴 聯邦最高法院在本案中以 實定法解釋理論 (Statutory Construction Theory) 作為 誘陷抗辯 之理論依據, 強調聯邦議會制定禁酒法之目的, 並非為誘使無辜者犯罪再加以處罰, 亦絕不允許政府官員為了將違反禁酒法者繩之以法, 而於執行此法之過程 40 287 U.S. 435,453 (1932)
2490 誘捕偵查之研究 中, 將本來無罪之人加以處罰, 甚至以教唆此等人違法之方式以達其目的 法條上也未曾許可實行此等與立法精神及目的相悖之行為 如果被告之犯罪計畫源自於政府官員之鼓動, 而將犯罪意念植入一個本無犯罪決意者之腦中 此種將犯罪意念植入無辜者腦中之下引發的犯罪, 是政府在偵查過程中誘使無辜者觸法以求處罰, 並非國會立法時所秉持禁絕犯罪之本意 多數意見以被告有無 事前傾向 (pre-disposition) 作為判斷是否成立誘陷抗辯之標準, 亦即以截至政府人員誘陷被告從事某一犯罪時止, 依被告過去之行為舉止, 有無跡象顯示其有觸犯此一犯罪之傾向來加以判斷 本案中由於並無任何證據證明被告在本案前有任何持酒 販酒之行為, 故法院認定被告之犯行係因聯邦官員之鼓動而起意為之, 乃政府為了遂行逮捕之目的所誘發之產物 被告事先於事前並無觸犯此罪之本意, 若非聯邦官員引誘其犯罪, 其將為無辜之人 以 Roberts 大法官為主之少數意見雖贊成判決被告 Sorrells 無罪之結論, 惟認為不應以 實定法解釋理論 作為判斷根據 不論被告過去是否為正直之人, 有無犯罪記錄, 只要最後有犯罪之意思, 並從事法律所禁止之行為, 即無理由不受法律規範之拘束, 故多數意見之推論應不具正當性 承認誘陷抗辯之實質理由應在於政府應保持執法過程之公正純潔 41 Sherman v. United States 案政府偵查員與 Sherman 偶然在病院中因為治療毒癮而認識, 某日偵查員前來請求 Sherman 讓售毒品,Sherman 起初不肯, 但後來拗不過偵查員一再要求以及一再訴說毒癮戒斷症狀之痛苦, 終於讓售毒品, 政府偵查員隨即將之逮捕起訴 首席大法官 Warren 代表執筆之多數意見仍採 實定法解釋理論, 以被告有無 事前傾向 為判斷標準, 認為本案之證據明顯顯示被告係因取締官員之引誘而陷入犯罪 此種陷人於罪再加以處罰之作法, 不符國會立法之本意 因此認定本案成立誘陷抗辯, 判 41 356 U.S. 369 (1958)
學員法學研究報告 2491 決被告無罪 多數意見進一步將警方誘陷之對象區分兩種類型 : 一為不謹慎之無辜者 (unwary innocent), 一為不謹慎之犯罪者 (unwary criminal), 前者本來無犯罪之意, 卻因不小心受到執法人員之引誘而從事犯罪, 政府對於此種本來無辜之人不應加以處罰 ; 至於後者本身即有犯罪習性, 僅係不小心掉入執法人員以 犯罪 機會為餌設置之陷阱而受逮捕而已, 政府並未製造犯罪, 仍可對此等人加以處罰 由 Frankfurter 大法官代表執筆之少數意見雖贊成法庭之判決結論, 惟批評由 Sorrells 案發展而來之 實定法解釋理論 全屬 虛構, 蓋不論犯罪者是否出於他人教唆, 也不論該教唆者是否為私人或政府官員, 犯罪者之本質均無不同 且檢察官為了證明被告之 事前傾向, 必須提出被告之前案記錄 過去惡行 品行證據等容易引起陪審團偏見之證據, 恐有迫使被告為避免污染陪審團而放棄 誘陷抗辯 之虞 從而, 承認 誘陷抗辯 之理由應該著眼於政府為獲得有罪判決所使用之手段本身是否難以被容許 其以 通常的引誘基準 (Ordinary Temptation test) 作為判斷警方誘捕行為是否適當之準繩, 亦即政府為取締犯罪, 縱然可以創造出通常的誘惑, 但不能創造出異常的誘惑 政府如將本來可以避免犯罪, 或經過內心掙扎後能自我抑制犯罪之人導入犯罪, 則應認為已超越政府活動所受容許之界限 42 United States v. Russell 案本案被告 Russell 向來從事製造安非他命之犯罪活動, 經臥底人員刻意與之接觸達成協議, 由臥底人員提供製造安非他命過程中所不可或缺但難以取得之化學原料, 經 Russell 製成安非他命後, 再讓售一半予臥底人員作為獲得化學原料之對價, 嗣 Russell 於製作完成與臥底人員交易時遭逮捕起訴 聯邦上訴法院第 9 巡迴法院藉由本案將 誘陷抗辯 之理論基礎作不同於 實定法解釋理論 之詮釋, 認為政府臥底人員所採取 42 411 U.S. 423 (1973)
2492 誘捕偵查之研究 提供製造安非他命之化學原料及加以購入之手段, 已經超越正當法律程序 (Due-process of Law), 可以此作為 誘陷抗辯 之理論基礎 43 惟案經上訴聯邦最高法院, 由 Rehnquist 大法官執筆之最高法院意見則認為依據本案之事實, 政府臥底人員之行為距離危害聯邦憲法第五增修案依正當法律程序所要求之基本公正性及普遍正義感之程度尚遠, 亦即本案被告憲法上之權利, 並未遭受任何侵害 另一方面, 本案之事證亦顯示被告與臥底人員接觸前已開始製造毒品, 臥底人員縱使未與被告接觸, 被告同樣從事製造毒品, 故以 Sherman 案所建立之標準而言, 被告僅為不謹慎之犯罪者, 而非不謹慎之無辜者, 尚無成立 誘陷抗辯 之餘地, 因而將原判決撤銷 換言之, 聯邦最高法院判決關於 誘陷抗辯 之理論基礎, 仍停留在 Sherman 判決階段所採用之 實定法解釋理論, 並未藉由本案作進一步之開展 本案少數意見認為應以政府之誘捕行為是否過當, 來認定是否成立誘陷抗辯 針對 事前傾向 提出批評, 認為此一判斷標準將使原本屬於無證據能力之前案記錄 過去素行 傳聞 臆測均被許以證據之資格而提出於公判庭, 而加深陪審團對被告之偏見, 對被告反而不利 且警方為因應 事前傾向 之實務見解, 自然傾向於把誘捕手段集中於有前科素行之人身上行使, 如此勢將造成執法上之不公 44 Hampton v. United States 案本案中臥底人員利用被告 Hampton 需錢孔急之機會, 向其提出共同販賣麻藥之計畫, 由臥底人員提供麻藥予 Hampton, 再帶領其至另一偵查人員處販賣,Hampton 因而被逮捕起訴 由 Rehnquist 大法官執筆之最高法院意見認為, 依據 實定法解釋理論, 具有 事前傾向 之被告應無主張 誘陷抗辯 之餘地, 甚至不得以其依聯邦憲法第五增修案所享有 正當法律程序 43 United States v. Russell, 459. F.2d 671 (9th Cir. 1972.) 44 425 U.S. 484 (1976)
學員法學研究報告 2493 之權利遭受侵害為由請求救濟 Powell 及 Blackmun 兩位大法官雖認同多數意見關於 實定法解釋理論 之見解, 但認為若依案件情況一旦有主張違反 正當法律程序 之餘地時, 若一併予以排除, 則彼等難以認同 Brennan Stewart Marshell 三位大法官提出反對意見認為 : 政府提供麻藥予被告再向其購買之行為不合於世間一般感覺之公權力行使之適當基準 彼等觀點與 Sherman 案中少數意見 Frakfuter 大法官所提出 通常的引誘基準 之論調相近 此外, 彼等亦支持 Powell 及 Blackmun 兩位大法官關於 正當法律程序 得獨立作為法院處理誘陷問題之見解 45 Jacobson v. United States 案本案中被告 Jacobson 在國會通過兒童保護法 (Child Protection Act of 1984) 禁止民眾購買兒童猥褻圖片前, 曾經郵購過 2 本內含兒童猥褻圖片之成人雜誌, 在該法施行後之某日, 郵政稽查員在某家書局之郵購名單內發現 Jacobson 曾經有上述郵購紀錄, 遂先以筆友身分與之通信試探其性傾向, 再以某公司名義郵寄一份郵購書籍目錄予 Jacobson, 經 Jacobson 選購 1 本內含兒童猥褻圖片之色情書刊, 即前往其家中搜索, 結果僅搜到 Jacobson 前述購買之 2 本成人雜誌及經郵政稽查員誘使而購買之色情書刊 聯邦最高法院多數意見仍援用 Sherman Sorrells Russell 三案所建立之標準, 並進一步指出檢察官應就被告在政府機關與其接觸前即具有 事前傾向 乙事負舉證責任且臻於無 合理懷疑 之證明程度, 否則應判決被告無罪 少數意見對於構成 誘陷抗辯 之理論基礎並未抱持與多數意見相反之立場, 而係針對多數意見所要求證明被告 事前傾向 之存在時點提出質疑, 亦即依據過去 誘陷抗辯 理論, 檢察官僅需證明被告於政府提供 犯罪 機會前具有 事前傾向 即可, 而本案多數意見所採之標準竟要求檢察官應證明被告在政府與之接觸前即具有 事前傾向, 而忽略了政府人員與被告接觸, 可能 45 503 U.S. 540 (1992).
2494 誘捕偵查之研究 僅為試探 瞭解被告有無 事前傾向 而已, 不一定即是採取引誘手段, 多數意見之標準不啻要求警方在與被告接觸前即須對被告之 事前傾向 預作判斷, 不容警方有試探及確認之機會, 如此將造成實務上操作之困難 綜上所述, 美國法制雖然承認被告於刑事訴訟中得提出誘陷抗辯以資救濟, 但對於誘陷抗辯之理論基礎則有主 客觀說之不同意見, 各著眼於被告 事前傾向 之有無或政府引誘手段本身是否過當, 進而影響誘陷抗辯之要件 聯邦最高法院多數意見雖採取主觀說, 卻也引發一些疑慮, 主要係肇因於 事前傾向 之判斷基準, 依美國多數法院見解, 大致上允許以被告曾經犯過與被引誘之犯罪行為具有類似性質之行為 (defendant's similar conduct) 46 以及有關被告與犯罪牽連之傳聞資料作為判斷依據, 故學者擔憂, 此等標準將使法院在處理 誘陷抗辯 問題時, 恐將淪為行為人品格 性向及前科的審查, 使刑法從行為罪責變為人格罪責 47 並導致警方為配合法院的判斷標準, 而將誘捕偵查手段使用於具有前科記錄之人身上, 而忽略無前科記錄之人, 如此不但執法不公, 且形成防堵隱匿性犯罪之漏洞 48 另一方面, 客觀說雖然在聯邞最高法院屬於少數意見, 但在下級法院及州法院判決中, 仍不乏以政府誘捕手段違反正當法律程序為由, 判決被告無罪之事例 49 二 我國的情形 實務方面 : 依據前述最高法院判決意旨, 可知我國現行實務係以 釣魚 46 雖然依據美國聯邦證據法規定, 任何使陪審團產生確信被告具有犯罪性格而易於傾向犯罪之虞之證據均須事先被排除, 然而證明被告具有 事前傾向 所使用之證據, 與證明被告因其性格而實施被起訴犯行所使用之證據, 其證明之目的並不相同, 故多數聯邦法院允許以被告先前所犯之類似犯行作為證明被告具有事前傾向之用, 惟要求被告先前所犯之類似犯行與被誘發之犯行具有時間上之密接性, 多數聯邦法院認為, 追溯被告 9 年前至今所犯之類似犯行, 始具有時間上之密接性 47 參見林鈺雄, 前揭文, 第 219 頁 48 參見林漢強, 前揭文, 第 60 頁 49 ee United States v. Twigg 588 f2d 373 (1978),People v. Isaacson, 44 N.Y.2d 511, 378 N.E.2d 78 (1978)
學員法學研究報告 2495 偵查及 陷害教唆 兩種誘捕手段之不同, 而異其處理方式, 以販賣毒品案件為例, 最高法院 94 年度台上字第 2237 號判決指出 : 行為人如原即有販賣毒品營利之犯意, 雖因經警設計誘捕, 致實際上不能完成毒品交易, 然因其原即具有販賣毒品之意思, 客觀上又已著手於販賣行為, 仍應論以販賣毒品未遂罪 若行為人原本無販賣毒品營利之意思, 因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意販毒, 即屬 陷害教唆, 不能認已成立販賣毒品罪, 認為若被告係因警方 釣魚 所引發之行為, 仍應成立犯罪未遂 ; 惟若因警方 陷害教唆 所引發之行為, 則不構成犯罪 其實, 早在最高法院自 92 年起作出一系列區別 釣魚 偵查及 陷害教唆 之判決以前, 此種評價標準在實務上即有脈絡可循 : 1. 臺灣高等法院暨所屬法院 80 年法律座談會提案刑事類第 2 號, 曾就 甲警員為肅清煙毒, 乃請線民乙覓販毒者, 適丙持有毒品嗎啡一包, 本欲自行施打, 因乙告知有人欲高價購買而同意轉售, 經約定交貨之時地後, 丙依約攜帶嗎啡前往該處, 當丙取出嗎啡欲交付甲時, 甲即依法逮捕之, 問甲 丙二人是否犯罪? 之法律問題進行討論, 其中就丙是否犯罪部分, 多數意見認為丙係因甲之 陷害教唆 而為前述行為, 此因不正當手段取得之證據, 無證據能力, 且甲 丙雙方並無真正買賣毒品之合意, 故丙不負販賣毒品罪, 僅犯持有毒品罪 此即關於應如何評價被告因警方 陷害教唆 所引發行為之見解 2. 最高法院 85 年度第 4 次刑事庭會議曾就 某甲購入毒品海洛因十公克, 原供自己施用, 事後見毒品價格上漲, 竟另行起意, 基於概括之犯意, 意圖販賣上述毒品牟利, 旋售與某乙一公克, 嗣某乙吸毒經警查獲, 並供出上述毒品來源, 警察為誘捕某甲, 乃授意某乙以電話與某甲聯繫, 佯稱再購買海洛因二公克, 某甲允諾而攜帶毒品赴約, 甫交付毒品與某乙, 即為埋伏員警當場察獲, 某甲此 第二次 販賣毒品之行為, 應如何論罪? 之法律問題進行討論, 多數意見認為 : 某乙第二次偽稱欲購買毒品, 雖無實際購毒之真意, 但某甲既有販毒之故意, 且依約攜帶毒品前往交
2496 誘捕偵查之研究 付, 即已著手實施販毒之行為 ; 惟某乙原無買受毒品之意思, 其虛與某甲買賣毒品, 意在協助警察辦案, 以求人贓俱獲, 故形式上某甲 某乙縱已互為交付毒品及價金, 但因警察埋伏在側, 伺機逮捕, 事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為 因此, 某甲應僅論以販賣毒品未遂罪 決議當時雖未使用 釣魚 偵查之用語, 惟依題示情形, 正屬最高法院自 92 年以降相關判決所指 釣魚 偵查之態樣 綜上說明, 可知我國實務對於被告 誘陷抗辯 的處理, 判斷標準類似美國聯邦最高法院所採主觀說之立場, 以被告原先犯意之有無區分 釣魚 偵查及 陷害教唆, 對於前者認為仍構成未遂犯, 後者則適用證據排除法則, 將因此取得不利被告之證據排除, 進而判決被告因警方 陷害教唆 所從事之行為無罪 學說方面 : 至於在學界部分, 傳統見解如 : 褚劍鴻教授以被教唆人原先有無犯罪之意思作為區分是否應負刑責之標準 50 ; 蔡墩銘教授認為於 陷害教唆 情形下對於被教唆犯罪之人加以處罰, 顯有問題 51 多與前述實務見解相互呼應 值得注意的是, 漸有論者自欠缺法益危險之觀點, 認為因國家 誘捕偵查 所導致被告之行為, 皆不構成犯罪 以販賣毒品為例, 依毒品危害防制條例第 1 條規定, 其立法目的在於 防制毒品危害, 維護國民身心健康, 亦即保護之法益為國民身心健康, 販賣毒品之行為之所以應予處罰, 係因毒品流入市場, 對國民健康造成戕害之故 然因警方以誘捕手段促使被告販賣毒品, 買賣過程中早已被警方全程監控, 被告販售之毒品係落入喬裝為購買者之警員或線民手中, 並無流入市場之可能, 應不具法益侵害之危險性, 所謂販賣毒品的罪, 都因此不成立 52 50 51 52 參見氏著 刑法總則論 第 271 頁,1998 年 參見氏著 刑法總論 第 251 頁,1998 年 參見林賢宗, 治安機關引誘犯罪下取得證據之容許性, 律師通訊第 174 期, 第 35 頁,1994 年 3 月 ; 林東茂, 特殊辦案方式的法律難局, 月旦法學雜誌第 56 期第 169 頁,2000 年 1 月 ; 黃惠婷, 由教唆犯本質論虛偽教唆, 台灣本土法學雜誌第 21 期第 22 頁,2001 年 4 月
學員法學研究報告 2497 本文見解 : 本文認為前述關於被告受國家誘捕偵查所為行為客觀上應欠缺法益侵害危險性之論點實值贊同, 此即修正前刑法第 26 條但書所定 行為不能發生犯罪之結果, 又無危險者 之情形, 學理上稱之為 不能未遂, 但適用上須注意者, 依修正前刑法之立法體例, 對未遂犯之處罰係採 印象理論, 重在行為人透過其行為所表現之法敵對意思, 且該行為足以震驚社會大眾對於法律之信賴, 而破壞法律之安定性與法律秩序 53, 故修正前刑法第 26 條但書僅將 不能未遂 當作一種刑罰減輕或免除事由而已, 尚非前述論者所謂之不成立犯罪 準此, 實務及傳統見解區分 釣魚 偵查與 陷害教唆 之作法, 在刑法修正前對被告而言仍具實益, 蓋 釣魚 偵查中因被告行為欠缺法益侵害之危險性, 固可使其行為被評價為 不能未遂 而較實務及傳統見解所認定之 障礙未遂 處罰為輕 ; 但在 陷害教唆 之情形則因被告若適用實務及傳統見解, 仍有主張證據排除法則獲得無罪判決之機會, 相較於 不能未遂 僅構成刑罰減輕或免除事由而已, 前者對被告之保障較為周到 然而,2005 年 2 月 2 日修正公布之刑法第 26 條規定 : 行為不能發生犯罪之結果, 又無危險者, 不罰, 已改採客觀未遂論, 認為行為如不能發生犯罪之結果, 又無危險者, 不構成刑事犯罪 54, 故自 2006 年 7 月 1 日本條修正條文施行後, 不能未遂 既為刑法所不罰, 則不論被告行為係出自國家之 釣魚 偵查抑或 陷害教唆, 實體法上均應受無罪之評價, 無庸再如實務及傳統見解般, 透過證據排除法則尋求無罪之機會 附帶一提, 在修正刑法施行後, 被告因國家誘捕手段所為之行為既不構成犯罪, 則警方向來於被告從事被誘發行為之際, 以 現 53 54 參見林山田, 刑法通論 ( 上 ), 第 443 頁,2005 年 9 月 參見本條立法理由 : 關於未遂犯之規定, 學理中有採客觀未遂論 主觀未遂論 或折衷之 印象理論 參諸不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險, 如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰, 無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁, 在現代刑法思潮下, 似欠合理性 因此, 基於刑法謙抑原則 法益保護之功能及未遂犯之整體理論, 宜改採客觀未遂論, 亦即行為如不能發生犯罪之結果, 又無危險者, 不構成刑事犯罪
2498 誘捕偵查之研究 行犯 為由將被告逮捕的作法即失其根據, 而應回歸本文前述視被告先前犯罪嫌疑是否已臻於 相當理由 再決定是否拘捕之作法, 始為正辦 陸 結論 最後, 謹將本文關於 誘捕偵查 之淺見整理 臚列如下 : 一 任何國家偵查作為之發動, 必以嫌犯過去犯罪之 犯罪嫌疑 為前提, 而當警方對於嫌犯之 犯罪嫌疑 具有 合理懷疑 時, 即可據以判斷其具有 犯罪傾向, 而得發動誘捕偵查 二 誘捕偵查之運用可分為 合理懷疑 型之誘捕偵查及 相當理由 型之誘捕偵查兩種, 手段限制各有不同 : 合理懷疑 型 : 偵查人員引誘行為之引誘程度, 必須僅止於提供被告從事 犯罪 機會而已, 不可進行強迫推銷 提供超過一般人亦不能抗拒之高額利益誘惑 利用被告基於友情等人性間之反應 乘被告弱勢之危或以明示或默示方式對被告進行脅迫 相當理由 型 : 並不受前述手段上之限制 三 凡國家 誘捕偵查 所導致被告之行為, 不論國家係採取 釣魚 方式抑或 陷害教唆 方式, 皆因被告行為在國家全程監控中, 應不具法益侵害之危險性, 依修正後刑法第 26 條規定, 並不構成犯罪 四 在修正後刑法第 26 條規定自 2006 年 7 月 1 日施行後, 國家 誘捕偵查 所導致被告之行為既不構成犯罪, 則警方拘捕嫌犯之依據應回歸對嫌犯先前犯行之 相當理由, 而非訴諸 現行犯 之逮捕