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刑事訴訟法概要錢律師精選題目一非常上訴之要件二審法院屢傳被告未到, 經查證其住居所及所在地不明, 乃於民國 101 年 4 月 26 日審判期日前, 已經依法為公示送達, 並於同年 4 月 10 日發生效力但被告另因竊盜罪, 經判處有期徒刑二年確定, 自同年 4 月 23 日起即被監禁於法務部矯正署臺北監獄服刑中二審法院以被告經合法傳喚, 無正當理由不到庭, 而不待其到庭陳述, 逕行判決維持一審科刑判決, 駁回被告之上訴請問該判決有無違背法令? 檢察總長能否提起非常上訴? 法院應該如何判決? 答題關鍵自 97 年第 4 次刑事庭決議後, 提起非常上訴, 除需審判違背法令外, 尚需有非常上訴必要性, 以下即按此二要件分別檢討擬答 ( 一 ) 該判決應係違背法令 : 1. 按 : 除有特別規定外, 被告未於審判期日到庭而逕行審判者, 其判決當然違背法令, 刑事訴訟法第 379 條第 6 款定有明文 ; 而刑事訴訟法第 371 條雖規定第二審法院於被告經合法傳喚, 無正當理由於審判期日不到庭者, 得不待其陳述, 逕行判決然得不待被告之陳述逕行判決者, 以被告經合法傳喚無正當理由不到庭為要件 2. 本件被告提起上訴, 二審法院屢傳不到, 經查其居住所及所在地均不明, 於 101 年將 101 年 4 月 26 日之審判期日傳票為公示送達, 然被告因另案竊盜罪, 自 101 年 4 月 23 日起在法務部矯正署台北監獄執行, 第二審於審判期日並未將被告提訊到庭, 則被告未到庭陳述, 難謂無正當理由原審未予提訊, 不待被告到庭陳述, 即逕行維持第一審所為科刑判決, 自屬判決違背法令 ( 二 ) 檢察總長得提起非常上訴, 而最高法院將原判決撤銷, 由第二審法院依判決前之程序更為審判 1. 按審判違背法令, 檢察總長得提起非常上訴, 復參最高法院 97 年第 4 次刑事庭決議, 非常上訴之提起, 尚需有非常上訴必要性, 始得為之 2. 查 : 本案判決違背法令, 已如前述, 且不利於被告而無其他救濟管道, 案經確定, 為維護被告之審級利益, 最高法院應將原判決撤銷, 由第二審法院依判決前之程序更為審判, 以資糾正版權所有, 重製必究! 4-1

題目二準現行犯地方制度法第 51 條規定, 縣 ( 市 ) 議員除現行犯通緝犯外, 在會期內, 非經縣 ( 市 ) 議會之同意, 不得逮捕或拘禁甲係縣議員, 因該縣新設垃圾掩埋場規劃於其選區內, 甲於審查垃圾掩埋場預算時, 乃與其他議員共同提案反對丙係垃圾掩埋場座落土地之所有權人, 為使該預算案順利通過以便被徵收後取得補償費, 乃透過甲之妻舅乙行賄甲新臺幣 ( 下同 )300 萬元, 要求撤回提案甲於分得 200 萬元後, 即欲撤回提案, 但經其他共同提案議員反對未果, 預算未獲通過丙憤而向地方法院檢察署檢舉, 東窗事發, 乙被法院羈押在案甲雖將分得之 200 萬元已挪作他用, 但恐被查獲, 乃向友人借貸 300 萬元後, 與乙之妻即其妹丁約好在某餐廳見面, 除將 200 萬元退還外, 並提供 100 萬元安家費, 要丁轉告乙自行承擔罪責, 勿供出甲事為地方法院檢察署檢察事務官獲悉, 乃事先埋伏於該餐廳, 在甲丁交付款項之際, 當場人贓俱獲予以逮捕檢察官訊問後, 以甲所犯為最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪, 犯罪嫌疑重大, 非予羈押, 顯難進行追訴審判或執行, 聲請法院裁定羈押, 甲則以時值縣議會會期內, 主張未經縣議會之同意, 不得逮捕或拘禁, 及檢察官並未主張其有刑事訴訟法第 101 條第 1 項第 2 項之事由, 提出抗告, 聲請撤銷羈押或停止羈押嗣經二審法院將原羈押裁定撤銷發回原審, 原審法院改裁定甲停止羈押, 並交保 500 萬元試問 : ( 一 ) 刑事訴訟法第 88 條第 2 項之現行犯規定犯罪在實施中或實施後即時發覺者, 同條第 3 項準現行犯則規定有下列情形之一者以現行犯論, 一為被追呼為犯罪人者, 二為因持有兇器贓物或其他物件或於身體衣服等處露有犯罪痕跡顯可疑為犯罪人者, 現行犯是否包括準現行犯? 實務上持肯定說, 學說上則有不同看法, 請分別說明其法理依據 (20 分 ) ( 二 ) 本題甲分得之 200 萬元已經挪作他用, 乃向友人借貸後, 將所收受之 200 萬元退還, 是否可認為甲係持有贓物, 而顯可疑為犯罪人?(5 分 ) 答題關鍵本題應分別就以下二爭點作答 : ( 一 ) 現行犯是否包含準現行犯 ( 二 ) 持有贓物概念之判斷擬答 ( 一 ) 現行犯是否包含準現行犯? 1. 實務上採肯定見解之法理依據參司法院大法官釋字第 90 號理由書 : 憲法第八條既有現行犯之逮捕由法律另定之明文, 刑事訴訟法第八十八條第一項規定現行犯不問何人得逕行逮捕之, 其第二項復謂犯罪在實施中或實施後即時發覺者為現行犯, 而其第三項並規定有下列情形之一者以現行犯論, 一為被追呼為犯罪人者, 二為因持有兇器贓物或其他物件或於身體衣服等處露有犯罪痕跡顯可疑為犯罪人者, 是憲法第八條所稱之現行犯, 係包括刑事訴訟法第八十八條第三項以現行犯論者在內, 憲法其他各條所稱之現行犯其涵義亦同, 殊難謂為應將以現行犯論者排除在外, 蓋在憲法上要不容有兩種不同意義之現行犯並存從而, 實務上為免用語之兩歧, 便認為現行犯應包含準現行犯 2. 學說上採不同看法之法理依據現行犯之逮捕乃無令狀而拘束人身自由, 屬令狀原則之例外, 為了保障人權, 相關要版權所有, 重製必究! 4-2

件之適用應該嚴格解釋, 而準現行犯之規定缺乏如同現行犯在時間上之密接性, 在解釋上應不包括在內 ( 二 ) 本子題中, 不宜認為甲係持有贓物而顯可疑為犯罪人 1. 參司法院大法官釋字第 90 號解釋文 : 犯瀆職罪收受之賄賂, 應認為刑事訴訟法第八十八條第三項第二款所稱之贓物賄賂如為通貨, 依一般觀察可認為因犯罪所得, 而其持有並顯可疑為犯罪人者, 亦有上述條款之適用基此, 若持有犯瀆職罪收受之賄賂, 自可認為係持有贓物, 而得依刑事訴訟法第 88 條第 3 項準現行犯加以逮捕 2. 然準現行犯之逮捕係無令狀而拘束人身自由之令狀原則例外情形, 解釋上自應從嚴本題中, 甲退還之 200 萬元, 為向友人借貸所得, 已非犯瀆職罪收受之賄賂, 準此, 不宜認為甲係持有贓物而顯可疑為犯罪人題目三釋字 665 號解釋 ( 一 ) 公務員甲涉嫌收受賄賂, 偵查中, 檢察官訊問甲之後, 以甲涉犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪嫌重大, 向法院聲請羈押獲准甲抗告檢察官並未主張其有刑事訴訟法第 101 條第 1 項第 2 項之逃亡或有事實足認有逃亡之虞或有事實足認有湮滅偽造變造證據或勾串共犯或證人之虞的情形, 對法院羈押裁定提出抗告, 聲請撤銷羈押或停止羈押, 有無理由? 請從羈押之目的要件及比例原則加以說明 (20 分 ) ( 二 ) 若法院嗣後命被告具保停止羈押, 問 : 檢察官對於法院停止羈押之裁定能否抗告?(5 分 ) 答題關鍵本題以下宜針對下述二爭點作答 : ( 一 ) 被告涉犯重罪不得作為唯一之羈押原因 ( 二 ) 檢察官對法院停止羈押之裁定得提起抗告擬答 ( 一 ) 甲之抗告有理由 1. 羈押之目的憲法第八條第一項前段規定 : 人民身體之自由應予保障羈押作為刑事保全程序時, 旨在確保刑事訴訟程序順利進行, 使國家刑罰權得以實現 ( 司法院釋字第 392 號第 653 號第 654 號第 665 號解釋參照 ) 2. 羈押之要件法律規定羈押刑事被告之要件, 須基於維持刑事司法權之有效行使之重大公益要求, 並符合比例原則, 方得為之刑事訴訟法第一百零一條第一項規定 : 被告經法官訊問後, 認為犯罪嫌疑重大, 而有左列情形之一, 非予羈押, 顯難進行追訴審判或執行者, 得羈押之 : 一逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者二有事實足認為有湮滅偽造變造證據或勾串共犯或證人之虞者三所犯為死刑無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者該項規定羈押之目的應以保全刑事追訴審判或執行程序為限 ( 司法院釋字第 665 號解釋參照 ) 3. 比例原則之檢視 (1) 被告所犯縱為刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款之重罪, 如無逃亡或滅證導致顯難進行追訴審判或執行之危險, 尚欠缺羈押之必要要件亦即單以犯重罪作為羈押之要件, 可能背離羈押作為保全程序的性質, 其對刑事被告武器平等與充分防版權所有, 重製必究! 4-3

禦權行使上之限制, 即可能違背比例原則 ( 司法院釋字第 665 號解釋參照 ) (2) 再者, 無罪推定原則不僅禁止對未經判決有罪確定之被告執行刑罰, 亦禁止僅憑犯罪嫌疑就施予被告類似刑罰之措施, 倘以重大犯罪之嫌疑作為羈押之唯一要件, 作為刑罰之預先執行, 亦可能違背無罪推定原則是刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款如僅以所犯為死刑無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪, 作為許可羈押之唯一要件, 而不論是否犯罪嫌疑重大, 亦不考量有無逃亡或滅證之虞而有羈押之必要, 或有無不得羈押之情形, 則該款規定即有牴觸無罪推定原則武器平等原則或過度限制刑事被告之充分防禦權而違反比例原則之虞 ( 司法院釋字第 665 號解釋參照 ) 4. 本題分析檢察官於本案中並未主張甲有刑事訴訟法第 101 條第 1 項第 2 項之情形, 僅以甲所犯屬同條第 3 項之重罪而聲請羈押, 法院亦據此准予羈押, 即如上述釋字第 665 號解釋所言 : 單以犯重罪作為羈押之要件, 可能背離羈押作為保全程序的性質, 其對刑事被告武器平等與充分防禦權行使上之限制, 即可能違背比例原則, 從而, 甲之抗告, 當有理由 ( 二 ) 檢察官對法院停止羈押之裁定得提起抗告按 : 羈押之強制處分屬於法官保留事項, 刑事訴訟法第 403 條第 1 項規定 : 當事人對於法院之裁定有不服者, 除有特別規定外, 得抗告於直接上級法院第 404 條規定 : 對於判決前關於管轄或訴訟程序之裁定, 不得抗告但下列裁定, 不在此限 : 二關於羈押具保責付限制住居搜索扣押或扣押物發還因鑑定將被告送入醫院或其他處所之裁定及依第 105 條第 3 項第 4 項所為之禁止或扣押之裁定又第 3 條規定 : 本法稱當事人者, 謂檢察官自訴人及被告是依上開法律規定, 檢察官對於審判中法院所為停止羈押之裁定自得提起抗告 ( 司法院大法官釋字第 665 號解釋理由書參照 ) 題目四診斷證明書與傳聞證人之容許性甲酒後駕車不慎撞傷機車騎士乙, 乙昏迷不醒, 經路人丙送往醫院救治, 由急診室醫生丁治療應警員要求, 丁所屬醫院依丁之診斷紀錄而開立驗傷診斷證明書乙於陷入昏迷前, 曾告訴路人丙撞伊的車子型號與顏色甲被提起公訴後, 丙於審判期日到庭作證, 證稱被害人乙曾告訴伊肇事車子的型號與顏色醫生丁因出國並未出庭作證乙則因昏迷不醒, 亦未出庭作證法院最後仍採用丙之當庭陳述及丁所屬醫院之驗傷診斷證明書, 作為甲有罪判決之證據試問法官採用該證據之合法性答題關鍵本題之答題關鍵, 包含 : 必須說明診斷證明書之證據能力, 此部分若能引用實務見解, 會更佳理想其次, 即說明傳聞證人之容許性擬答 ( 一 ) 丙之陳述及診斷證明書有無證據能力 : 本題爭點為 : 丙之陳述及之診斷證明書是否屬於傳聞例外? 究竟有無證據能力? 茲分析如下 : 1. 丙之陳述符合一定要件下, 有證據能力 (1) 在審判外聽聞被告以外之人就親身知覺體驗事實所為陳述, 而於審判中到庭作證版權所有, 重製必究! 4-4

之傳聞證人, 其於審判中以言詞或書面轉述該陳述之傳聞證言或傳聞書面, 屬傳聞證據, 因親身知覺體驗之原陳述者, 未親自到庭依人證調查程序陳述並接受當事人之詰問, 無從確保當事人之反對詰問權, 且有悖直接審理及言詞審理主義, 影響程序正義之實現, 原則上, 其證據能力固應予排除, 但原陳述者若有死亡因故長期喪失記憶能力滯留國外所在不明或拒絕陳述等不能或不為陳述之情形, 致客觀上無法命其到庭接受詰問, 進行直接審理, 而到庭之傳聞證人已依人證程序具結陳述並接受詰問, 且其所為傳聞證言或傳聞書面復具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性嚴格條件時, 現行法雖尚無認之係屬傳聞例外之明文, 但為發現真實以維護司法正義, 本諸同法第一百五十九條之三立法時所憑藉之相同法理, 當例外得作為證據 ( 參最高法院 100 年台上字第 5468 號判決 ) (2) 本題中, 丙乃在審判外聽聞乙就親身知覺之事實所為陳述, 而於審判中到庭作證之傳聞證人, 原則上, 其陳述之證據能力應予排除, 但乙因昏迷不醒而有不能陳述之情形, 致客觀上無法命乙到庭接受詰問, 而到庭之傳聞證人丙若已依人證程序具結陳述並接受詰問, 且其所為傳聞證言復具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性嚴格條件, 依上揭最高法院 100 年台上字第 5468 號判決意旨, 本諸同法第一百五十九條之三立法時所憑藉之相同法理, 當例外得作為證據 2. 診斷證明書具證據能力 (1) 又依醫師法第十二條第一項規定, 醫師執行醫療業務時應製作病歷, 該項病歷資料係屬醫師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書, 每一醫療行為雖屬可分, 但因其接續看診行為而構成整體性之醫療業務行為, 其中縱有因訴訟目的 ( 例如本件告訴人被殺傷 ) 而尋求醫師之治療, 惟對醫師而言, 仍屬其醫療業務行為之一部分, 仍應依法製作病歷從而關於病人之病歷及依據該病歷資料而製成之診斷證明書與通常醫療行為所製作之病歷無殊, 均屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱之紀錄文書, 依上述規定自應具有證據能力 ( 參最高法院 100 年台上字第 4461 號判決 ) (2) 本案中, 診斷證明書係依丁之醫療記錄而開立, 依上揭最高法院 100 年台上字第 4461 號判決意旨, 屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱之紀錄文書, 自應具有證據能力 ( 二 ) 法官採用證據合法性之分析本題中, 診斷證明書具證據能力, 法官此部分之採用證據自屬適法 ; 而丙之陳述符合一定要件下, 具有證據能力時, 法官此部分之採用證據亦屬合法題目五誘捕偵查甲因攜帶安非他命被警查獲警員要甲配合辦案, 供出販售毒品給伊的人, 並要甲將該人約出來甲即以自己手機打電話給販售毒品給伊的乙, 佯稱要購買毒品, 並約定翌日當面交貨第二天甲乙交易時, 乙即被警方逮捕試依實務見解及學說, 評釋警察辦案程序之合法性答題關鍵本題之作答, 應先將誘捕偵查合法性之判準加以說明, 此後, 再利用前述判準判斷本題辦版權所有, 重製必究! 4-5

案程序之合法性擬答 ( 一 ) 本題爭點為 : 警員要甲打電話給乙佯稱要購買毒品, 並於交易時將乙加以逮捕, 是否為合法之誘捕偵查? ( 二 ) 辦案程序合法性分析 1. 依實務見解加以分析 (1) 按司法警察之任務在於打擊追訴犯罪, 本諸國家禁反言之原則, 自不能容認其為追訴犯罪而挑唆發生或製造犯罪, 警察職權行使法第三條第三項規範警察行使職權, 不得以引誘教唆人民犯罪或其他違法之手段為之, 即揭明斯旨誘捕偵查屬於一種引誘他人犯罪道中有魔之偵查方式, 在類型上有所謂犯意誘發型與機會提供型之別, 其所取得之證據有無證據能力, 除以主觀之犯意起於何人之傳統見解為區別外, 仍應審酌客觀上實施誘捕行為之程度如何, 為綜合觀察與判斷其中屬於犯意誘發型之誘捕偵查, 因係司法警察或所吸收之線民以引誘教唆犯罪之不正當手段, 使原無犯罪意思或傾向之人因而萌生犯意而實行犯罪行為, 嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則, 其因此所取得之證據不具正當性, 對於公共利益之維護並無意義, 應予以排除, 以強化被誘捕人基本權利之保護密度至於機會提供型誘捕偵查, 乃行為人原已具有犯罪之意思或傾向, 僅因司法警察或其線民提供機會, 以設計之方式, 佯與之為對合行為, 使其暴露犯罪事證, 俟著手於犯罪行為之實行時, 予以逮捕偵辦, 因此被歸類為偵查技巧之一種惟刑事法以不處罰單純之犯意為原則, 行為人之所以著手實行犯罪行為, 既係因司法警察之加工介入, 故此類型誘捕偵查所取得之證據, 自仍應透過刑事訴訟法第一百五十八條之四, 就司法警察之蒐證作為, 包括介入之程度如何等等, 以檢驗取證要件是否符合正當法律程序, 資為判斷所取得證據之適格與否, 並非一概即可無條件承認其證據能力最高法院著有 100 年台上字第 5503 號判決可供參考 (2) 本案中, 若乙係因司法警察所吸收之線民甲以引誘教唆犯罪之不正當手段, 使原無犯罪意思或傾向之乙因而萌生犯意而實行犯罪行為, 嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則, 警員辦案程序並不合法 ; 而乙若原已具有犯罪之意思或傾向, 僅因甲提供機會, 以設計之方式, 佯與之為對合行為, 使其暴露犯罪事證, 俟著手於犯罪行為之實行時, 予以逮捕偵辦, 此為偵查技巧之一種, 尚難認為辦案程序不適法 2. 依學說見解加以分析 (1) 學說上認為誘捕偵查之採用, 在一定限度內是可被容許的重要者乃在於偵查程序之否合法, 以及實施之程序是否過度, 換言之, 誘捕偵查之實施必須依照正當法律程序, 在得以容許之範圍或限度內, 基於需要方得實施, 亦即, 僅能在提供犯者實現犯意之機會, 因其所存在之違法輕微而較不受非難相反地, 誘發犯罪者產生犯意進而犯罪之誘捕偵查, 在型態上屬於創造犯罪之行為, 已嚴重違反正當法律程序之要求 (2) 本題中, 若甲僅提供乙實現犯罪之機會, 則依上揭學說, 仍難謂為不適法 ; 但若甲誘發乙產生犯意, 屬於創造犯罪之行為, 已嚴重違反正當法律程序之要求, 辦案程序顯然不適法版權所有, 重製必究! 4-6

題目六法官助理之勘驗書面某案件審理中, 審理法官委由法官助理勘驗並製作勘驗書面, 之後檢察官與被告於審判中均表示同意該文書做為證據試問, 該文書是否具有證據能力? 答題關鍵本題乃典型實務見解型的考題, 因此在作答上最重要者, 莫過於將實務上對法官助理勘驗書面之證據能力之看法寫出擬答 ( 一 ) 按審判中之勘驗, 係由法官透過感官知覺之運用, 觀察現時存在之物體狀態或場所之一切情狀, 就接觸觀察所得之過程, 依其認知藉以發見證據之調查證據方法勘驗與鑑定之不同, 在於勘驗不能作判斷, 僅能原狀客觀呈現, 然勘驗行為所形成之勘驗結果, 其展示取得之證據資料, 或仍不免因勘驗者 ( 法官 ) 存有主觀判斷之要求而受影響甚或滋生爭議, 從而審判中假手法官助理所為之勘驗書面, 不惟與法定程式不符, 且因已失其作為證據之意義, 即令當事人均明示同意作為證據, 仍無予容許其取得證據能力之餘地, 最高法院著有 99 年台上字 8203 號判決可供參考 ( 二 ) 本題中, 法官委由法官助理勘驗並製作勘驗書面, 因已與勘驗法定程式不符, 參酌上開判決意旨, 縱當事人均同意作為證據, 亦無取得證據能力之可能題目七代行告訴與撤回告訴年滿 20 歲之某甲在路上行走, 遭某乙駕駛公車過失將其撞成重傷害, 昏迷不醒達 100 日, 經該管檢察官指定某甲之兄某丙為代行告訴人, 檢察官並將該案起訴試依題述情況, 回答下列各題之效力如何?(25 分 ) ( 一 ) 某丙於第一審向法院表示撤回告訴 ( 二 ) 某甲之父親某丁於警察訊問時, 表示代某甲提出告訴 ( 三 ) 某甲清醒後, 其本人於第一審向法院表示撤回告訴答題關鍵本題應分別就下列爭點回答 : ( 一 ) 代行告訴人並無撤回告訴之權 ( 二 ) 代理告訴之合法與否 ( 三 ) 被害人有無自行撤回告訴之權擬答茲分述各子題之效力如下 : ( 一 ) 某丙之撤回告訴, 不生效力 1. 按告訴乃論之罪, 無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者, 該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人但不得違反被害人明示之意思, 刑事訴訟法 ( 下同 ) 第 236 條定有明文惟代行告訴人只有代行告訴權, 無撤回告訴之權利 ( 參照院解字第 3658 號 ), 併予敘明 2. 本題中, 某甲昏迷不醒達百日, 符合得為告訴之人不能行使告訴權, 且某甲業已成年, 已無法定代理人, 亦符合無其他得為告訴之人之情形據此論結, 檢察官指定某丙為代行告訴人自屬適法版權所有, 重製必究! 4-7

3. 惟依前述, 代行告訴人並無撤回告訴之權, 職是之故, 某丙之撤回告訴不生效力 ( 二 ) 某丁代某甲提出告訴, 不生告訴效力 1. 經查 : 本題中, 某甲業已成年, 故某丁已非某甲之法定代理人 ; 另某甲尚未死亡, 某丁亦無法依第 233 條第 2 項規定為某甲提出告訴 2. 據上論結, 某丁非有告訴權之人, 渠代某甲所提出之告訴, 自不生效力 ( 三 ) 某甲清醒後撤回告訴自屬有效 1. 按告訴乃論之罪, 告訴人於第一審辯論終結前, 得撤回其告訴, 第 238 條定有明文而所謂告訴人, 係指有告訴權且已實行告訴者, 應予陳明 2. 本題中, 依第 232 條規定, 告訴權人應係某甲, 僅因告訴權人無法行使告訴權, 始由某丙代行, 惟仍應視為某甲已實行告訴基此, 某甲本係告訴權人且已實行告訴, 自符第 238 條告訴人之要件, 而渠若於第一審辯論終結前, 向法院撤回告訴自難認為於法不合題目八準備程序是否需強制辯護及實質辯護之範圍甲因涉嫌殺人而被提起公訴於準備程序, 甲承認殺人, 但並無任何辯護人在場為其辯護審判期日前, 甲之配偶始為甲選任律師為其辯護審判期日, 於人別訊問時, 審判長因選任辯護人未到庭, 即要公設辯護人到庭為甲辯護, 公設辯護人隨即到庭選任辯護人則於調查證據程序進行中始匆匆趕到審判長即讓選任辯護人繼續為甲辯護最後, 甲被判有罪試評釋強制辯護程序之合法性答題關鍵本題可先將關於準備程序是否需強制辯護實務或學說加以說明, 其次, 再將強制辯護案件之審判程序中, 應由辯護人到庭之程序範圍加以說明擬答本案強制辯護程序評釋 ( 一 ) 強制辯護案件, 辯護人未於準備程序到庭之法律效果 1. 是否行準備程序, 法院有裁量之權而準備程序非可取代審判期日應為之訴訟程序, 是辯護人苟依法於審判期日到庭為被告辯護, 縱未於準備程序到庭參與行準備程序, 依上說明, 尚難逕指其辯護有瑕疵而執為上訴第三審之合法理由 ( 參最高法院 100 年台上字第 446 號判決 ) 2. 據上揭判決意旨, 有選任辯護人, 而辯護人未於準備程序到庭, 亦難逕認其辯護有瑕疵, 更何況是未選任辯護人, 似難認有違法之處 ( 二 ) 審判長因選任辯護人未到庭, 而逕行指定公設辯護人, 且即行審判, 尚難認適法 1. 若法院已合法通知, 而辯護人無正當理由不到庭, 此時審判長可依刑事訴訟法第 31 條第 2 項指定公設辯護人, 自屬適法 2. 惟學說認為審判長不可否臨時指定後隨即審判, 應給予公設辯護人相當準備時間, 方可實質辯護從而, 本題中, 審判長因選任辯護人未到庭, 指定公設辯護人後, 即行審判, 因公設辯護人無法為被告為實質辯護, 故程序尚難認為適法 ( 三 ) 選任辯護人於調查證據程序中始匆匆趕到, 審判長即讓選任辯護人繼續辯護, 難謂適法 1. 按辯護人於審判期日, 得為被告行使其辯護權者, 除依刑事訴訟法第二百八十九條規定, 於調查證據完畢後, 就事實及法律所為之辯論外, 其於審判長踐行同法第一百六十四條第一百六十五條第一百六十五條之一調查證據程序時, 併賦予辯護人參版權所有, 重製必究! 4-8

與調查證據權, 亦即審判長應依證據種類之不同踐行向辯護人提示辨認宣讀或告以要旨等調查證據之方法, 使其有對證據內容陳述意見之機會 ; 尤其於第一百六十六條至第一百六十六條之六等有關對證人鑑定人行交互詰問之方式, 以及詰問之範圍次序方法與限制, 聲明異議之方式等項, 均屬證據法則之一環, 為審判程序進行之最核心部分, 辯護人係法律專家, 對於詰問規則之運作, 自較被告為專業熟稔, 胥賴辯護人踐行詰問程序, 始足以保障被告之權益, 並落實當事人對等原則從而, 刑事訴訟法第三百七十九條第七款規定 ( 略 ), 此之所謂未經辯護人到庭辯護, 依辯護制度之所由設, 除指未經辯護人到庭者外, 其所謂經辯護人到庭辯護自應包括至遲於審判長開始調查證據程序, 以迄宣示辯論終結前, 辯護人均應始終在庭行使職務之情形, 俾使被告倚賴辯護人為其辯護之權利, 得以充分行使其防禦權最高法院著有 98 年台上字第 7016 號判決可供參考 2. 本題中, 選任辯護人於調查證據程序中始匆匆趕到, 顯與上揭最高法院 98 年台上字第 7016 號判決所揭示 : 經辯護人到庭辯護自應包括至遲於審判長開始調查證據程序, 以迄宣示辯論終結前, 辯護人均應始終在庭行使職務之情形之意旨有違, 被告未經辯護人到庭實質辯護, 所踐行之程序自與法有違題目九無令狀搜索之要件及附帶搜索之範圍被告因涉有強盜罪嫌, 經檢察官簽發拘票交由員警持往被告之住所拘提, 員警經由被害人之指述, 知悉被告作案當時穿著迷彩衣, 乃詢問在旁邊之被告母親, 迷彩衣現在何處, 被告母親告以晾曬在隔壁老家之後院, 員警乃前往扣押在案, 被告辯護人在法院主張 : 該迷彩衣並非合法搜索扣押, 有無理由? 員警執行拘提時, 雖無搜索票, 得附帶搜索, 請說明得搜索之範圍為何? 答題關鍵本題須依照刑事訴訟法條文及實務見解, 分別回答下列問題 : ( 一 ) 辯護人之抗辯有無理由 ( 二 ) 附帶搜索之範圍擬答 ( 一 ) 辯護人之抗辯有理由 : 1. 按 : 又司法警察( 官 ) 執行拘提時, 倘發現本案應扣押之物, 而予扣押, 若其物非屬被告隨身攜帶, 或不在被告使用之交通工具, 或其立即可觸及之處所, 不符同法第一百三十條規定之附帶搜索情形, 又因非由檢察官指揮而作為, 有別於同法第一百三十一條第二項所定之逕行 ( 緊急 ) 搜索情形, 且無同意搜索情事, 均應認其係無令狀之不合法搜索, 最高法院著有 96 年台上字第 3904 號判決可供參考 2. 經查 : 依題示情形, 迷彩衣非屬被告隨身攜帶, 亦不在被告使用之交通工具內, 且其立即可觸及之處所, 顯不符同法第 130 條規定之附帶搜索情形, 又非由檢察官指揮而為, 亦不合於同法第一百三十一條第二項所定之逕行 ( 緊急 ) 搜索情形, 且無同意搜索情事, 故應認其搜索不合法, 辯護人之抗辯當有理由 ( 二 ) 附帶搜索之範圍按檢察官檢察事務官司法警察官或司法警察逮捕被告犯罪嫌疑人或執行拘提羈押時, 雖無搜索票, 得逕行搜索其身體隨身攜帶之物件所使用之交通工具及其立即可觸及之處所刑事訴訟法第 130 條定有明文從而, 員警執行拘提時, 得附帶搜版權所有, 重製必究! 4-9

索之範圍, 包含被拘提人之身體其隨身攜帶之物件其所使用之交通工具及其立即可觸及之處所其中, 實務上認為所使用之交通工具必須是被告正使用之交通工具, 另外, 從附帶搜索之規範目的而論, 附帶搜索之最大範圍, 即被告立即可觸及之處所題目十另案監聽檢察官懷疑某分局員警甲有收受轄區業者賄賂之嫌疑, 遂依法對甲之電話進行監聽但監聽過程中, 並未聽到相關行賄收賄之談話, 只聽到並錄下警員甲洩漏臨檢時間給業者之談話之後檢察官以甲構成公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書圖畫消息或物品者, 處三年以下有期徒刑之罪起訴試問, 該洩漏臨檢時間之談話可否作為法院認定甲有罪之證據? 答題關鍵將實務見解對於另案監聽所得證據之證據能力判準加以說明, 並以此涵攝本題擬答 ( 一 ) 按在監聽過程中時而會發生得知另案之通訊內容此另案監聽所取得之證據, 如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書, 於其監聽過程中發現另案之證據者, 因該監聽自始即不符正當法律程序, 且執行機關之惡性重大, 則其所取得之監聽資料及所衍生之證據, 不論係在通訊保障及監察法第五條第五項增訂之前後, 悉應予絕對排除, 不得作為另案之證據使用倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據, 則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據, 當亦無刑事訴訟法第一百五十八條之四之適用此種情形, 應否容許其作為另案之證據使用, 現行法制並未明文規定而同屬刑事強制處分之搜索扣押, 則於刑事訴訟法第一百五十二條規定有學理上所稱之另案扣押, 允許執行人員於實施搜索或扣押時, 對於所發現另案應扣押之物得以立即採取干預措施而扣押之, 分別送交該管法院或檢察官鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為, 且監聽具有如前述不確定性之特質, 其有關另案之通訊內容如未即時截取, 蒐證機會恐稍縱即失則基於與另案扣押相同之法理及善意例外原則, 倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第五條第一項規定得受監察之犯罪, 或雖非該條項所列舉之犯罪, 但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者, 自應容許將該另案監聽所偶然獲得之資料作為另案之證據使用, 最高法院著有 97 台上字第 2633 號判決可供參照 ( 二 ) 本題中, 檢察官懷疑甲有收受賄賂 ( 下稱本案 ) 之嫌疑, 而依法進行監聽, 因此本案之監聽係屬合法, 應先指明然監聽過程未聽到本案之談話, 卻聽到甲將臨檢時間洩漏給業者之談話, 亦即聽得另案之監聽資料, 該段甲將臨檢時間洩漏給業者之談話與本案之賄賂罪嫌存有一定之關聯性, 準此, 依上揭最高法院判決意旨, 該段甲將臨檢時間洩漏給業者之談話, 自得作為認定甲犯罪事實之證據題目十一試就法院實務之見解, 說明下列情形法官應否自行迴避? ( 一 ) 某 A 擔任台灣台北地方法院檢察署檢察官時, 承辦被告某 B 涉嫌詐欺之案件, 偵察結果認某 B 犯罪嫌疑不足予以不起訴處分, 被害人不服聲請再議, 由台灣高等法院檢察署檢察長命令撤銷原處分, 發回台灣台北地方法院檢察署續行偵查, 由某 C 檢察官承辦該案件, 偵查結果將某 B 依詐欺罪嫌疑提起公訴該案作繫屬於台灣台北地方法院時, 某 A 版權所有, 重製必究! 4-10

已調至台灣台北地方法院擔任刑事庭法官, 該案件復分由某 A 審理 (15 分 ) ( 二 ) 某 D 為台灣高等法院法官, 參與被告某 E 步嫌貪污罪刑事案件之第二審裁判, 該案件被告上訴第三審後, 經最高法院判決原判決撤銷, 發回台灣高等法院更為審判, 嗣該案件復分由某 D 及同庭另二位法官承辦 (10 分 ) 答題關鍵第一小題涉及刑事訴訟法第 17 條第 7 款之適用而第二小題, 則是涉及刑事訴訟法第 17 條第 8 款之適用擬答 ( 一 ) 某 A 應自行迴避 1. 公平審判原則公平審判原則要求審判法官的無偏頗性與中立性, 因此倘具體個案中發生有事證足以令人懷疑法官的中立性時, 應予排除該法官 ; 此即刑事訴訟法 ( 下同 ) 第 17 條以下法官迴避制度的理論基礎其中第 17 條為法官自行迴避之事由, 而關於該條各款的解釋, 學說與實務咸認得回歸公平審判原則的法理基礎以明其意義 2. 某 A 符合第 17 條七款之自行迴避事由第 17 條七款規定, 曾執行檢察官職務之法官應自行迴避 ; 學說認為該條乃以審檢分隸為內涵之控訴原則的當然結果, 蓋倘擔任追訴職務之檢察官嗣後又成為審判者, 則毋寧是糾問制度的復甦本題因最終的起訴者為某 C, 故倘僅從控訴原則之角度觀之, 似仍有得出某 A 毋庸迴避結論的可能性 ; 對此, 實務與學者回歸迴避事由的理論基礎公平審判原則, 認為僅須曾經執行本案檢察官職務之法官, 無論其偵查終結之方式為起訴不起訴或其他情形, 皆將影響其中立性, 因此皆應迴避則本案某 A 於執行檢察官職務時對某 B 之案件為不起訴處分, 應認其已對某 B 之案件存在相當之心證基礎, 已難以期待其客觀公正地為審判 ; 自法官迴避制度的法理觀之, 符合第 17 條七款之迴避事由, 故應自行迴避 ( 二 ) 依照實務見解, 某 D 毋庸迴避 1. 第 17 條第八款參與前審裁判之解釋關於法官自行迴避事由當中的參與前審裁判應如何解釋, 存在學說爭議如下 : (1) 審級說 : 此說認為第 17 條第八款乃基於確保當事人審級利益而來, 故該款旨在排除曾參與該案件救濟程序之法官 ; 因此, 此說認為前審宜解為下級審則因某 D 所參與者乃前次同審級之裁判, 而非下級審, 故毋庸迴避 (2) 拘束說 : 此說認為法院之裁判有自縛性, 故裁判後法官已不得再為更改而須受自己先前裁判之拘束 ; 因此, 本款實係考量法官既已不得再為不同裁判則當然亦無從對同一案件再為審酌的餘地是以, 此說認為前審宜解為前次審判, 則某 D 即應迴避 2. 實務見解採審級說司法院大法官解釋第 178 號表示 : 刑事訴訟法第十七條第八款所稱推事曾參與前審之裁判, 係指同一推事, 就同一案件, 曾參與下級審之裁判而言明白採取審級說之見解 ; 最高法院 29 年上字第 3276 號判例更針對本案例事實的情形以審級說為基礎表達其見解 : 刑事訴訟法第十七條第八款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者, 係指其對於當事人所聲明不服之裁判, 曾經參與, 按其性質, 不得再就此項不服案件執行裁判職務而言, 至推事曾參與第二審之裁判, 經上級審發回更審後, 再行參與, 其前後所參與者, 均為第二審之裁判, 與曾參與當事人所不服之第一審裁判, 版權所有, 重製必究! 4-11