102 年司法官 ( 第一試 ) 試題解析 003 102 年司法官 ( 第一試 ) 試題解析綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 甲為刑事庭法官, 經媒體披露其正辦理一重大案件 丙欲向甲行賄, 打電話至甲家中, 為甲之妻乙接聽 乙為貪財之人, 乃向甲偽稱丙將償還借款, 要甲下班後到丙家拿取, 甲不疑有他, 收受丙之賄款 下列敘述, 何者正確? 依刑法第 122 條第 3 項之違背職務行賄罪, 雖丙只是要求甲在其司法裁量的容許空間, 做最低度之處罰, 但基於司法之廉潔性, 丙仍應成立刑法第 122 條第 3 項之行賄罪 甲雖有收受賄款之行為, 但因欠缺主觀之受賄故意, 不論其客觀事實是否為違背職務之行為, 皆不成立受賄罪 乙利用甲之身分 職務實行收受賄款行為, 甲不知情, 應認甲為乙之傳達使者, 乙為間接正犯, 成立刑法第 121 條不違背職務受賄罪 甲為有審判職務之公務員, 如其知悉丙所交付為賄款且收受時, 無論其是否為不實裁判, 皆可依刑法第 124 條成立枉法裁判罪 若是在 司法裁量的容許空間 做最低度的處罰, 應屬刑法第 121 條不違背職務受賄罪所處罰之情形, 且依現行刑法第 121 條並未處罰行賄者, 故 為錯誤選項 欠缺公務員主體資格之乙, 倘若要成立刑法第 121 條不違背職務受賄罪, 須依刑法第 31 條第 1 項與具有公務員身分之人 ( 如甲 ) 共同實行犯罪方可構成, 但因甲欠缺受賄意思無法成立公務員受賄罪, 乙自然無法單獨成立本罪之間接正犯, 所以 並非正確答案 至於刑法第 124 條之非價重點為 枉法裁判 行為, 而非收受賄賂, 故仍須不實裁判方足成立, 所以 選項亦有錯誤 有關 假釋 之要件及效力, 下列敘述, 何者錯誤? 受刑人須受徒刑之執行而具有悛悔實據者 假釋以執行徒刑的受刑人為限, 死刑 拘役 罰金等, 均不能適用假釋的規定 無期徒刑須逾 20 年, 有期徒刑須執行滿 6 個月而逾二分之一 累
004 犯逾三分之二, 由監獄報請法務部, 得許假釋出獄 假釋期滿, 未經撤銷假釋者, 其未執行之刑, 以已執行論 嗣後如於 5 年內再故意犯罪者, 不能諭知緩刑 本題為法條題 依據刑法第 77 條第 1 項之規定, 受徒刑之執行而有悛悔實據者, 無期徒刑逾二十五年, 有期徒刑逾二分之一 累犯逾三分之二, 由監獄報請法務部, 得許假釋出獄, 所以 選項內容有誤 甲欲殺 A, 以刀刺其心臟數刀後認為 A 已死, 乃將 A 推入河中企圖滅屍, 詎知 A 未死, 但因不善游泳, 最後仍遭滅頂身亡 甲殺 A 數刀之行為與 A 之死亡間, 依實務見解, 甲觸犯 : 殺人未遂罪 殺人既遂罪 過失致死罪 過失傷害致死罪 參照最高法院 28 年上字第 2831 號判例 : 如果某甲並不因被告之殺傷而死亡, 實因被告將之棄置河內始行淹斃, 縱令當時被告誤為已死而為棄屍滅跡之舉, 但其殺害某甲, 原有致死之故意, 某甲之死亡又與其殺人行為有相當因果關係, 即仍應負殺人既遂責任 至某甲在未溺死以前尚有生命存在, 該被告將其棄置河內, 已包括於殺人行為中, 並無所謂棄屍之行為, 自不應更論以遺棄屍體罪名 所以 選項為正確 甲在醫院家屬休息室看見 A 起身至旁邊之樓梯間打電話, 甲臨走時將 A 放在休息室椅子上的背包取走 A 於 10 分鐘後回到休息室時, 發現背包已不見 甲成立何罪? 刑法第 335 條第 1 項侵占罪 刑法第 320 條第 1 項竊盜罪 刑法第 321 條第 1 項加重竊盜罪 刑法第 337 條侵占脫離物罪 A 短暫離開背包仍舊不影響 A 對於該財物之持有支配關係 甲逕行將之取走之行為, 仍屬破壞持有支配關係之竊盜行為 又, 我國目前實務見解認為, 醫院並非 住宅或有人居住之建築物, 故不該當於刑法第 321 條第 1 項第 1 款之要件, 本案僅成立第 320 條第 1 項普通竊盜罪 公務員甲受理人民 A 的申請案件, 因為職務之便得知有關 A 私德的私密資訊後, 便寄了電子郵件給 A, 表示 交出 100 萬, 否則將公布
102 年司法官 ( 第一試 ) 試題解析 031 金 因僅涉及私德, 不得作為懲戒律師之事由 律師因與鄰居口角發生互毆情事, 因傷害罪被判處拘役確定 其情節不重大, 不得作為律師懲戒事由 律師因過失犯罪被判刑, 雖非當然得懲戒事由, 但若可認為未謹言慎行, 情節重大, 仍可能因違反律師倫理規範遭受懲戒 已婚之律師在色情酒店多次與女陪侍生 ( 部分為未成年 ) 發生性關係, 因未有判刑確定之情形, 即使檢舉者對之已提出充分證據, 無論其情節是否重大, 均不得作為懲戒事由 依律師法第 39 條第 2 款規定 : 有犯罪之行為, 經判刑確定者 但因過失犯罪者, 不在此限 律師應受懲戒 至於過失犯罪行為, 若同時構成第 3 款 : 有違背律師倫理規範或律師公會章程之行為, 情節重大者 亦須受懲戒 律師宣傳業務之下列方式, 何者未違反律師倫理? 保證勝訴, 敗訴退費 歡迎老客戶介紹新客戶, 每介紹一新客戶將略致薄酬 本律師為司法官訓練所第 XX 期結業,XX 大學兼任講師 僱用業務員至醫院急診室對車禍傷患發放名片及宣傳單 依律師倫理規範第 12 條 : 律師不得以下列方式推展業務 : 一 作誇大不實或引人錯誤之宣傳 二 支付介紹人報酬 三 利用司法人員或聘僱業務人員為之 四 其他不正當之方法 而宣傳自己之經歷, 則無不許 ( 可參律師業務推展規範第 3 條第 4 款 : 律師依前條規定之方式推展業務時, 其內容僅限於下列項目 : 四 過去及現在之經歷 但受下列限制 : 記載法官或檢察官之資歷時, 應詳細表明曾任職之法院或檢察署名稱及起迄時間 除記載學校兼課外, 不得記載現兼任公務機關之名稱及其職稱 ) 甲律師接受臺北市政府財政局的委任向 A 追討房產, 訴訟進行當中, A 擬向財政局提起國賠案件訴訟, 問甲得否接受 A 的委任? 追討房產和國賠案件為不同性質之案件不相影響, 甲可以接受 A 的委任 臺北市政府財政局現在是甲的當事人, 國賠案件係以財政局為對造, 因此有利益衝突, 不得受任 國賠案件係向臺北市政府國賠會提起, 並非向財政局提起, 因此沒有利益衝突 如果 A 只委任甲向國賠會請求則得受任, 但提起國賠訴訟則不得受
102 年司法官 ( 第一試 ) 試題解析 033 102 年司法官 ( 第一試 ) 試題解析綜合法學 ( 憲法 行政法 國際公法 國際私法 ) 根據我國憲法增修條文的規定, 下列何者非人民得投票複決的事項? 憲法修正案 領土變更案 總統罷免案 總統彈劾案 憲法增修條文第 1 條第第 1 項 憲法增修條文 1 條第 1 項 憲法增修條文第 2 條第 9 項 憲法增修條文第 2 條第 10 項 : 總統彈劾案須交由司法院大法官審理, 經憲法法庭判決 兵役法第 1 條規定中華民國男子有依法服兵役之義務, 引起是否牴觸性別平等的疑慮 下列敘述何者錯誤? 人民如何履行兵役義務屬於立法裁量的範圍 立法者鑒於男女生理上之差異及因此種差異所生之社會生活功能角色之不同, 而予以差別待遇, 並不違反性別平等 有關人民服兵役之重要事項, 應由立法者斟酌國家安全 社會發展之需要, 以法律定之 兵役法規定, 限於男子才有服兵役之義務, 係屬違反平等原則 釋字第 490 號解釋, 於結論上大法官係認為 服兵役之義務, 並無違反人性尊嚴亦未動搖憲法價值體系之基礎, 且為大多數國家之法律所明定, 更為保護人民, 防衛國家之安全所必需, 與憲法第七條平等原則及第十三條宗教信仰自由之保障, 並無牴觸 故 選項錯誤 另 選項均為釋字第 490 號解釋內容 司法院釋字第 664 號認定少年事件處理法第 26 條第 2 款, 少年法院認有必要時得以裁定命少年收容於少年觀護所之規定違憲 請問下列何者錯誤? 該款違反平等原則 該款違反比例原則 該款侵犯收容少年人格權 該款侵犯收容少年人身自由 依據釋字第 664 號解釋文指出, 少年事件處理法第 26 條第 2 款, 就限制經常逃學或逃家虞犯少年人身自由部分, 不符憲法第 23 條
034 之比例原則, 亦與憲法第 22 條保障少年人格權之意旨有違 並未提及平等原則, 故 選項錯誤 下列那一選項係錯誤? 依司法院大法官解釋, 關於父母對於未成年子女權利之行使意思不一致時, 由父行使之規定係違憲 依司法院大法官解釋意旨, 妻原有財產所生之孳息, 其所有權歸屬於夫之規定, 係違憲 國家機關訂定規則, 以私法行為作為達成公行政目的之方法, 無須遵循性別地位之實質平等之原則 依司法院大法官解釋意旨, 聯合財產關係消滅時, 剩餘財產平均分配之規定合憲 選項參釋字第 365 號解釋 選項參釋字第 410 號解釋 選項參釋字第 457 號解釋文 : 中華民國人民, 無分男女, 在法律上一律平等 ; 國家應促進兩性地位之實質平等, 憲法第七條暨憲法增修條文第十條第六項定有明文 國家機關為達成公行政任務, 以私法形式所為之行為, 亦應遵循上開憲法之規定 選項參釋字第 620 號解釋 A 為非視障者, 於營業場所內從事按摩服務 A 被主管機關依原身心障礙者保護法第 37 條第 1 項前段和同法第 65 條第 1 項的規定處以罰鍰 試問 : 根據釋字第 649 號解釋, 原身心障礙者保護法的相關規定是否合憲? 為落實憲法增修條文有關身心障礙者保障之規定, 合憲 屬於實質平等的展現, 合憲 因違反平等權 工作權而違憲 因違反法明確性而違憲 依據釋字第 649 號解釋文, 原身心障礙者保護法的規定與憲法第 7 條平等權 第 15 條工作權及第 23 條比例原則之規定不符, 自該解釋公布之日起至遲於屆滿三年時失其效力 是以, 僅有 選項合於解釋文之內容 關於基本權利之主體, 下列何者正確? 只有自然人是基本權利之主體 外國法人不得為基本權利之主體 私法人得為適合其性質之基本權利主體 公法人不得為基本權利之主體
102 年司法官 ( 第一試 ) 試題解析 045 案為 選項 相對人明確拒絕行政指導時, 行政機關應如何作為? 應即停止行政指導 仍得繼續為行政指導, 但相對人可決定遵守與否 得據此改對相對人為不利之處置 應給予相對人陳述意見機會後, 繼續為行政指導 依據行政程序法第 166 條第 2 項之規定 : 相對人明確拒絕指導時, 行政機關應即停止, 並不得據此對相對人為不利之處置 故本題應選 行政程序法中有關事實及證據調查之規定, 不包括下列何者? 職權調查主義 調查紀錄之製作 調查方法之例示 拒絕調查之制裁 選項參行政程序法第 36 條 選項參行政程序法第 38 條 選項參行政程序法第 39 條至第 42 條 僅 選項未規定於行政程序法中 各級學校對於學生之種種措施, 下列敘述, 何者正確? 大學對學生之退學處分並非行政處分 高中職對學生記大過一次為行政處分, 非屬學校內部措施 受退學處分之大學生, 得直接提起訴願及行政訴訟 高中職命學生為轉學之處分, 學生得提行政救濟 依據釋字第 382 號解釋理由書內容 : 各級公私立學校依有關學籍規則或懲處規定, 對學生所為退學或類此之處分行為, 足以改變其學生身分及損害其受教育之機會, 此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之 行政處分, 並已對人民憲法上受教育之權利有重大影響 人民因學生身分受學校之處分, 得否提起行政爭訟, 應就其處分內容分別論斷 如學生所受處分係為維持學校秩序 實現教育目的所必要, 且未侵害其受教育之權利者 ( 例如記過 申誡等處分 ), 除循學校內部申訴途徑謀求救濟外, 尚無許其提起行政爭訟之餘地 反之, 如學生所受者為退學或類此之處分, 則其受教育之權利既已受侵害, 自應許其於用盡校內申訴途徑後, 依法提起訴願及行政訴訟 選項均有錯誤 而轉學應屬類似退學之處分, 學生得依法提起行政救濟, 故 選項為正確 行政處分之概念及定性, 依司法院大法官解釋, 下列敘述, 何者錯誤?
066 102 年司法官 ( 第一試 ) 試題解析綜合法學 ( 民法 民事訴訟法 ) 乙有 A 房屋及 B 房屋,A 房屋已辦妥所有權登記,B 房屋未辦妥所有權登記 甲無權占用 A 房屋及 B 房屋, 經過 18 年後, 乙請求甲返還 A 房屋及 B 房屋, 下列敘述, 何者正確? 乙請求甲返還 A 房屋及 B 房屋之回復請求權, 均已因消滅時效完成而消滅 乙請求甲返還 A 房屋及 B 房屋之回復請求權, 均無消滅時效規定之適用 乙請求甲返還 A 房屋之回復請求權, 無消滅時效規定之適用 ; 至於請求甲返還 B 房屋之回復請求權, 則有消滅時效規定之適用, 且因消滅時效完成而消滅 乙請求甲返還 A 房屋之回復請求權, 有消滅時效規定之適用, 且已因消滅時效完成而消滅, 至於請求甲返還 B 房屋之回復請求權, 則無消滅時效規定之適用 依釋字第 107 號解釋之意旨, 就已登記之不動產之所有物返還請求權並無消滅時效之適用 反面言之, 未登記之不動產或動產之所有物返還請求權仍有消滅時效之適用 故本題中, 乙請求甲返還 A 屋 ( 已登記 ) 之請求權並無消滅時效之適用, 而乙請求甲返還 B 屋 ( 未登記 ) 之請求權則有消滅時效之適用, 且已經經過十八年而消滅 甲偷竊乙之名貴珍珠項鍊一條, 收藏於保險箱內, 經過 17 年後, 乙始得知甲偷竊其項鍊之情事, 下列敘述, 何者為正確? 乙喪失該項鍊之所有權, 其請求甲返還該項鍊之回復請求權已因消滅時效完成而消滅 乙未喪失該項鍊之所有權, 其請求甲返還該項鍊之回復請求權不因消滅時效完成而消滅 乙喪失該項鍊之所有權, 其請求甲返還該項鍊之回復請求權不因消滅時效完成而消滅 乙未喪失該項鍊之所有權, 其請求甲返還該項鍊之回復請求權已因
114 丁得行使其票據權利 禁止背書轉讓 之記載生票據法上之效力, 但不生民法上之效力 無記名票據得因交付而轉讓, 雖為禁止背書轉讓之記載, 實際上亦不發生作用, 此觀票據法第 30 條第 2 項即可得知 本題中, 甲所簽發者乃係無記名支票, 故其上縱有禁止背書轉讓之記載, 亦不發生作用, 丁仍得依交付而取得票據權利, 進而行使票據權利 甲向乙購買中古機車一部, 為支付價金, 簽發一紙金額新臺幣 1 萬元, 發票日 99 年 3 月 8 日之以銀行為擔當付款人之本票給乙, 惟票上未記載到期日 若乙一直未行使該本票權利, 則乙對甲之本票付款請求權的消滅時效最後一日應為何日? 99 年 9 月 7 日 100 年 3 月 7 日 102 年 3 月 7 日 102 年 9 月 7 日 依票據法第 120 條第 2 項規定, 本票未載到期日者, 視為見票即付 又依第 22 條第 1 項規定, 見票即付之本票, 其對於本票發票人之付款請求權自發票日起算, 三年間不行使而消滅 故本題中, 乙對於甲之付款請求權的消滅時效最後一日應為 102 年 3 月 7 日 如匯票之執票人因不可抗力之事變而不能於所定之期限內為承兌或付款之提示者, 下列何者為正確? 執票人應從速通知發票人 背書人, 而不必通知其他票據債務人 執票人應從速通知發票人, 而不必通知背書人 如事變延至到期日後之 15 日以外時, 執票人得逕行追索而無須提示 如事變延至到期日後之 30 日以外時, 執票人得逕行追索而無須提示 依票據法第 105 條第 1 項規定, 執票人因不可抗力之事變, 不能於所定期限內為承兌或付款之提示, 應將其事由從速通知 發票人 背書人 及 其他票據債務人 故 選項錯誤 又依同條第 4 項規定, 如事變延至到期日後三十日以外時, 執票人得逕行使追索權, 無須提示或作成拒絕證書 故 選項錯誤, 選項正確 下列何組票據關係人, 不得由同一人擔任? 預備付款人及參加承兌人 擔當付款人及參加承兌人 背書人及參加承兌人
102 年司法官 ( 第一試 ) 試題解析 129 divisions and premiums sections and portions 公司有盈餘 (profit or surplus), 可以再投資 (re-invested) 或是發股利 (dividends and bonuses) 給股東 A director of a listed company learns material non-public information regarding the possible huge loss of the company, and prior to the disclosure of such information, the director sells shares of the company. Such an act is a violation of the rule against. short swing related party transaction insider trading misrepresentation 上市公司 (a listed company) 董事 (director) 知道非公開的關鍵消息 (material non-public information) 而出脫持股 (sells shares of the company), 這是典型的內線交易 (insider trading) Short selling is a device whereby the speculator sells stock which he does not own, anticipating that the price will decline and that he will thereby be enabled to make delivery of the stock sold by purchasing it at a lesser price. Based on the above description, if the decline materializes, what is the short seller s profit? The difference between the first purchase price and the second lower sales price The difference between the first purchase price and the second lower purchase price The difference between the first sales price and the second lower sales price The difference between the first sales price and the second lower purchase price 短線交易 (Short selling) 是指投機者先在賣出他當時沒有的股票, 然後透過交易天數差別, 過幾天後再買入已經跌得更低的股票, 因為他之前賣的是高價, 後面買入的價格是低價, 中間價差就是投機者的利潤 Which law either makes conduct criminal that was not criminal at the time committed, increases the degree of criminality of conduct beyond what it was at the time it was committed, or increases the maximum permissible punishment for conduct beyond what it was at the time of
146 答案選 選項 甲於賣場內, 利用選購商品之際, 將貨架上之化妝品等物放置於自己手提包內, 嗣在選購物品完畢後, 在收銀台僅結帳手推車內的物品, 但手提包內的化妝品並沒有拿出來結帳, 因甲的行徑早已經賣場負責監視人員發現, 並馬上通知安全課人員 A 當甲一離開收銀檯時, 遭 A 攔下並報警處理 甲成立何罪? 詐欺未遂 詐欺既遂 竊盜未遂 竊盜既遂 本題係改編自司法院 廳刑一字第 13282 號實務見解, 該實務見解探討某甲進入設備有攝影監視系統之 A 商店內購物, 竟意圖為自己不法之所有下手竊取價值五百元之 B 物, 而置入其口袋內, 嗣其選購所需物品而經結帳櫃台結帳後 (B 物未結帳 ), 甫步出該櫃台, 即為該店監視人員 ( 透過上開攝影監視系統全程掌控竊取過程 ) 當場查獲, 並自甲口袋取出所竊取之 B 物品 請問甲應負竊盜既遂或未遂罪責? 而該實務見解認為某甲已將該物置入口袋內而持有之, 則該物應已置於甲之實力支配之圍內 至於該物是否置於甲可得自由處分之安全狀態, 要屬無關, 故以既遂說為當 甲從事電動玩具機台維修工作, 而取得電玩代幣 160 枚, 友人乙提議以代幣投入自動販賣機內換取財物 由乙投入代幣, 由甲負責拿取財物 甲 乙共同成立何罪? 詐欺罪 不正利用收費設備取財罪 不正利用自動付款設備取財罪 不正利用電腦或其相關設備取財罪 此題為基礎法條題型, 按刑法第 339 條之 1 第 1 項規定, 意圖為自己或第三人不法之所有, 以不正方法由收費設備取得他人之物者, 處一年以下有期徒刑 拘役或三千元以下罰金 又法務部 法檢 字第 1488 號認為 : 外國立法例對於以不正當方法由自動付款機 自動販賣機或其他相類似之自動設備, 取得他人財物或財產上不法利益之行為, 於刑法上設有處罰明文者, 多規定為詐欺罪, 例如西德刑法第二百六十五條 A 奧地利刑法第一百四十九條 瑞士刑法第一百五十一條以及日本一九七四年刑法改正草案第三百三十九條等即其適例 ( 載前司法行政部編 各國刑法彙編 上冊, 第八二二 九四一 一 七二 一 七三 四七四頁 ) 現已送請立法院審議中之中華民國刑法修正草案, 亦參考上開立法例, 於詐欺罪章
102 年律師 ( 第一試 ) 試題解析 169 102 年律師 ( 第一試 ) 試題解析綜合法學 ( 憲法 行政法 國際公法 國際私法 ) 根據司法院釋字第 603 號解釋, 資訊隱私權在我國的憲法基礎為何? 言論自由 財產權 居住自由 憲法第 22 條的其他基本權 釋字第 603 號解釋 ( 摘錄 ): 維護人性尊嚴與尊重人格自由發展, 乃自由民主憲政秩序之核心價值 隱私權雖非憲法明文列舉之權利, 惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整, 並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制, 隱私權乃為不可或缺之基本權利, 而受憲法第二十二條所保障 ( 本院釋字第五八五號解釋參照 ) 其中就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言, 乃保障人民決定是否揭露其個人資料 及在何種範圍內 於何時 以何種方式 向何人揭露之決定權, 並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權 惟憲法對資訊隱私權之保障並非絕對, 國家得於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內, 以法律明確規定對之予以適當之限制 下列有關人性尊嚴或人格尊嚴之敘述, 何者錯誤? 夫妻一方若受他方已逾越夫妻通常所能忍受程度之虐待而有侵害人格尊嚴與人身安全者, 即不得謂非受不堪同居之虐待 憲法第 15 條關於人民財產權應予保障之規定, 係為實現個人自由 發展人格及維護尊嚴 憲法規定人民有依法律服兵役之義務, 並無違反人性尊嚴 隱私權係基於維護人性尊嚴與尊重人格自由發展而形成, 因此對其之限制當然侵犯人性尊嚴 選項 : 釋字第 372 號解釋 ( 摘錄 ): 維護人格尊嚴與確保人身安全, 為我國憲法保障人民自由權利之基本理念 增進夫妻情感之和諧, 防止家庭暴力之發生, 以保護婚姻制度, 亦為社會大眾所期待 民法第一千零五十二條第一項第三款所稱 不堪同居之虐待, 應
224 乙女結婚 丙死亡時留下大量遺產 當時乙已懷胎, 甲依法拋棄繼承 丁 戊乃就丙之遺產為協議分割 下列敘述, 何者正確? 丁 戊之協議分割為有效 甲 乙得以法定代理人之身分, 代理胎兒請求重行分割 甲 乙得以法定代理人之身分, 代理胎兒行使繼承回復請求權 丁 戊之協議分割為效力未定 胎兒以將來非死產者為限, 關於其個人利益之保護, 視為既已出生 ( 民 7) 因此, 胎兒有權利能力, 有繼承權 民法第 1166 條為保護胎兒之利益, 規定在保留胎兒應繼分之前提下, 始得分割遺產 本題中, 丙死亡, 其無配偶亦無子女, 第二順位之繼承人甲已拋棄繼承權, 則第三順位之兄弟姊妹丁 戊及乙之胎兒為丙之繼承人 丁 戊若欲分割遺產, 應保留胎兒之應繼分始得為遺產分割 未依民法第 1166 條第 1 項保留胎兒之應繼分而為遺產分割, 其分割為無效 因此, 本題中 選項與 選項有誤 此時, 胎兒之法定代理人得請求重行分割 而共同繼承人若排除胎兒之繼承權而分割遺產並占有遺產, 法定代理人亦得代理胎兒行使繼承回復請求權 ( 民 1146) 依民法第 1166 條第 2 項之規定, 胎兒關於遺產之分割, 以其母為代理人 選項係關於遺產分割事項, 依法由胎兒之母 ( 本題之乙 ) 為其法定代理人, 代理胎兒請求重行分割, 此時甲並非法定代理人 因此 選項並不正確 選項係關於繼承回復請求事項, 並非關於遺產之分割, 因此胎兒之法定代理人為甲與乙, 選項應屬正確 下列何者得為遺囑執行人? 已結婚之未成年人 受監護宣告之人 受輔助宣告之人 已成年之繼承人 未成年人 受監護或輔助宣告之人, 不得為遺囑執行人 ( 民 1210) 本題中, 選項中已結婚之未成年人, 雖然依民法總則第 13 條 3 項之規定具有行為能力, 惟其仍為未成年人, 因此不得為遺囑執行人 選項已結婚之繼承人, 並不在法律限制範圍內, 故其得為遺囑執行人 下列何者, 不屬於生前贈與歸扣之範圍? 出國留學費用
102 年司法官 ( 第二試 ) 試題解析 271 102 年司法官 ( 第二試 ) 試題解析 憲法與行政法 一 依據教育基本法第 8 條第 1 項規定, 中小學教師享有專業自主權 ; 依據憲法第 11 條規定, 大學教師享有講學自由 又工會法第 4 條第 3 項規定 : 教師得依本法組織及加入工會 但是, 勞資爭議處理法第 54 條第 2 項第 1 款仍舊排除教師的罷工權 足見工會法雖賦予教師團結權, 但勞資爭議處理法卻未開放教師的 罷教權 試問 : 中小學教師的專業自主權, 是否為憲法上所保障的基本權利? 與大學教師的講學自由, 在憲法上的保障有何不同? 勞資爭議處理法第 54 條第 2 項第 1 款一致性地禁止中小學與大學教師罷教, 涉及中小學與大學教師何種憲法上所保障之權利? 其規定是否合憲? 參考法條 : 勞資爭議處理法第 54 條第 2 項 : 下列勞工, 不得罷工 : 一 教師 本題涉及教育基本法 教育行政與憲法學術自由之相關論述, 爰分述如下 : 講學自由與教育基本法之規範意旨分析 : 學術自由 (Wissenschaftsfreiheit) 於德國基本法第 5 條第 3 項有明文規範, 於我國憲法第 11 條所保障之基本權範疇 學術自由乃指涉各個不同層面之自由內涵, 其中包括作為團體性基本權, 並且作為制度性保障並兼具防禦權與客觀價值秩序之內涵 學術自由之防禦權面向, 乃包括講學自由在內 講學自由係指, 將學術成果透過講授的方式, 將之推廣傳達的過程 講學必須是獨立且自由的, 每一個涉及學術研究者從事之陌生知識與專業領域傳授, 足以推導出獨立判斷思考之工作, 均屬講學自由籠罩的範圍 誠如上述, 若講學自由為學術自由所保障之延伸, 作為主觀防禦權之功能面向, 則講學自由即僅限於學術研究工作者, 亦即大學內之教授與講師 國中小學教師並非學術工作者, 乃從事基礎教育之工作, 與學術研究本旨有差異 教育基本法第 8 條第 1 項所稱之專業自主權, 屬於 國民教育基
102 年司法官 ( 第二試 ) 試題解析 289 承上, 丙所為的竊盜行為, 另有單獨論以強盜預備罪之可能 然而, 丙之竊盜行為雖然是甲 丙強盜犯罪計畫中, 共同強盜行為著手前的準備行為 ; 惟依學說見解, 該行為於題示情形, 尚難以認定為足以完成實現強盜犯罪之必要條件, 亦即並非與強盜具有法益侵害關聯性的預備行為 故丙之行為不該當強盜預備罪之構成要件, 不成立本罪 綜上, 丙成立之共同竊盜既遂罪與共同強盜未遂罪之間, 前者為後者的前階段準備行為, 應以一行為加以評價, 依法條競合, 以共同強盜未遂罪論處 二 甲與 A 發生糾紛, 而起殺害 A 之念頭 甲以專業能力, 製作出致命之毒藥 ; 然後邀 A 到家中用餐,A 同意赴約 A 抵達甲宅, 當摻有毒藥之晚餐上桌後,A 剛舀起一匙食物, 尚未入口就皺眉表示, 腹部開始嚴重疼痛, 再三向甲道歉就迅速離開甲家就醫 甲深怕自己犯行東窗事發, 連餐桌食物與剩餘毒藥都沒有收拾, 就匆忙出門, 前往好朋友乙家 乙招呼甲進門後, 甲告知毒害 A 之經過, 乙基於兩人情誼, 遂安排甲至南部乙所有的農莊避風頭, 並提醒甲先趕緊回家 妥善處理 家裡的毒藥與摻有毒藥的晚餐 甲回家後將剩餘毒藥與摻有毒藥之晚餐, 帶去處理有毒化學物品之處, 妥善處理完畢 試問 : 甲之行為, 在刑法上應如何論處? 乙之行為, 在刑法上應如何論處? 甲的行為應該沒什麼太大的難點, 注意湮滅刑事證據罪的鋪梗 乙的行為部分, 教唆他人自行湮滅證據該如何處理? 正班講義及總複習講義收錄了許玉秀老師的文章, 並輔以晚近學者見解作答題思維 二試總複習時對此囉唆了許久, 相信各位同學應該不會有問題 ( 吧?) 甲的行為分依下述論處 : 甲下毒殺害 A 未果之行為, 成立殺人未遂罪 ( 刑法第 271 條第 2 項 ): 本罪之成立, 客觀上以行為人著手實行殺人行為而不遂, 主觀上係基於本罪故意而為之為構成要件 題示情形, 甲的下毒行為, 已對 A 之生命法益
306 不在此限 第 7 條 : 本公司依本保險契約之規定終止契約時, 應於十五日前通知抵押權人 與第 8 條 : 本保險契約在被保險人住宅抵押貸款期間內, 經按年度繳付各年期保險費後, 視為每年依主管機關最新核定之保險單自動續保 參照 由上述規定可以得知, 即便指定乙銀行為被保險人, 本例之要保人仍為甲, 現行規定僅有保險人須於終止契約十五日前通知抵押權人 ( 目的是讓抵押權人有代償保費使契約繼續有效之機會 ), 並未規定須經抵押權人同意始得終止, 故若若保險期間屆滿前, 經丙保險人訂定合理期間通知甲繳納續期保險費, 惟於繳納期限屆至後, 甲仍未繳納, 丙保險人得終止保險契約 ; 若若丙保險人行使終止權之後, 發生保險事故, 房屋焚燬, 丙保險人得以保險契約已經終止為由對抗抵押權人乙銀行 至於若若抵押權人乙銀行因丙保險人未於終止契約前事先通知致受有損害 ( 如房屋焚燬而甲又不清償債務, 致其債權成為呆帳 ), 可向丙保險人請求損害賠償, 則屬另一件事, 併此敘明 四 A 公司之董事長甲, 於民國 102 年 8 月 1 日, 簽發票面金額為新臺幣 100 萬元 發票日為民國 102 年 10 月 1 日 付款人為 B 商業銀行 付款地為 B 商業銀行總行營業處之地址, 且未記載 禁止背書轉讓 之無記名支票, 交付給乙, 以支付所積欠之款項 甲於代表 A 公司簽發該支票時, 除於該支票上之發票人欄位中蓋用 A 公司及甲個人之印章 ( 俗稱公司大 小章 ) 外, 又於發票人欄位之外親自簽名 其後, 乙於民國 102 年 8 月 15 日為轉讓該支票給丙, 遂在該支票正面之受款人處填上丙之姓名, 並將該支票交付給丙 丙於受讓該支票後, 在民國 102 年 9 月 1 日將票據背書轉讓給丁, 並於該支票之背面記載 禁止背書轉讓 之字樣, 但未於 禁止背書轉讓 字樣旁邊簽名 其後, 丁於民國 102 年 9 月 15 日再將該票據背書轉讓給戊 戊乃於民國 102 年 10 月 3 日委託 C 商業銀行向 B 商業銀行提示請求付款,B 商業銀行則以 A 公司之支票存款帳戶中存款金額不足為由, 將該支票退票, 並開立退票理由單 試問 : 若戊向甲個人請求支付票款, 有無理由? 又若甲拒絕付款, 戊得否向乙或丙行使追索權?
312 102 年司法官 ( 第二試 ) 試題解析 民法與民事訴訟法 一 甲 乙 丙各出資新臺幣 ( 下同 )500 萬元, 成立 大新企業社, 經營車輛維護及保管業務, 並推由甲擔任該企業社之事務執行人 丁因商務出國一年, 將其市價 1000 萬元全新之 法拉利 名車一部, 交由該企業社保管及維護, 約定每月費用 3 萬元, 並應於丁回國時交還汽車 三個月後, 甲得知有某富商欲以高價購買該車, 認有利可圖, 擅自將該車以 1200 萬元出售並辦理汽車過戶及交付與該不知情而無過失之富商 甲得款後全數放置在設有保全系統之自宅保險箱內, 全部款項卻於深夜遭竊, 惟甲已投保竊盜險 1000 萬元 其後, 甲仍繼續出具該企業社之收據傳真給丁, 通知丁按月將汽車維護保管費用匯至 大新企業社 帳戶, 丁前後共匯入 27 萬元 一年後丁返國發現上情 試問 : 丁對其車輛遭私自出售之損害, 應如何請求救濟? 丁對其匯款 27 萬元之損害, 應如何請求救濟? 甲可否以其出售之汽車所得款項遭竊為由, 主張免為給付義務? 丁可否請求甲讓與甲對保險公司之保險金請求權? 就該車遭私自出售之損害, 丁得主張之權利如次 : 丁不得依民法第 767 條向富商請求返還該車 : 依題示, 甲雖然對該車無處分權, 惟富商係善意且無過失, 依民法第 801 948 條之規定, 已終局取得該車之所有權, 故丁已非所有權人, 自不得依民法第 767 條請求富商返還該車 丁對甲得主張之權利如次 : 丁得依民法第 179 條請求甲返還 1000 萬元 : 民法第 179 條規定, 無法律上之原因而受利益, 致他人受損害者, 應返還其利益 本題中, 丁將系爭汽車寄託予大新企業社, 委託其代為保管及維護, 並未授權其出售該車, 故甲並無權出售該車, 其因出售該車而受有利益, 自屬無法律上之原因而受利益, 並因此造成丁之損害 ( 喪失
336 基本權主體結合大陸地區人民與新進解釋之考題又出現了, 同時觀察司法官與去年的考題, 人身自由這幾年實在非常的熱門! 這題的考點與觀念不難, 但因為可以討論的點很多, 所以時間跟篇幅的管理會是這種題型的最大挑戰 出題者強調 正反意見 之陳述, 所以各種可能的立場還是要扼要的陳述, 但請注意肯否兩說並列不是唯一 ( 或最好 ) 的寫法 ( 因為會寫不完 ), 同學可以參考筆者此種 把不想採的帶進論述中提及, 然後用轉折語氣往下寫支持的想法 的寫作方式 另外就是基本權太多, 每個都要詳細開完整的審查結構寫是不可能的, 所以我們不要死板跑審查流程, 而是要活用審查模型 可以考慮以 基本權作為討論單位 或是以 系爭規定作為討論單位 開標題討論 ( 擬答採前者方式 ), 夾敘夾議的把該寫到的爭點與想法寫完 這種大型的實例檢驗, 切記標題與階層不要開得太細 ( 所以什麼形式事由 實質事由筆者都略過了, 只剩下段落數字 ), 理論不要太深入, 反覆援引相關之實務見解, 才能避免檢驗時寫到開花! 關鍵就在於 : 寫到重點就收手! 不要停留的往下寫! 最後兩個基本權示範寫不完的時候怎麼簡單討論基本權, 同學們可以揣摩一下 本題涉及憲法上基本權主體之範圍, 亦即大陸地區人民是否得主張我國憲法上基本權? 三分法之觀點 : 傳統見解有主張, 憲法基本權主體應視基本權之內容與性質而定, 採取 三分法 之觀點, 認為屬於普世人權之部分 ( 如人身自由 ), 不分國籍皆可享有 ; 而涉及資源分配 ( 如工作權 ) 之國民權, 以及涉及主權行使之公民權 ( 如參政權 ), 則必須為我國國民甚至具備一定公民資格之國民方得主張 個案認定之觀點 : 有學者質疑上述觀點, 認為 經濟資源 政治權力 與 人性尊嚴 其實密不可分 穩定的經濟資源乃是現代資本社會中人性尊嚴的基礎 ; 而政治決策者最關心的乃是選票與連任, 沒有投票權用以影響選舉結果的個人或群體, 又如何透過政治程序來捍衛自身的權利? 故不應侷限以三分之觀點來判斷基本權主體, 而應採取更接近個案且較為廣泛之態度來處理 一切泛稱人民基本權之規定, 解釋上以包括外國
102 年律師 ( 第二試 ) 試題解析 355 數法益, 應依第 55 條想像競合, 從一重處斷 交付賄賂罪再與上述罪名數罪併罰 乙的部分 : 乙於警局內行竊的行為, 構成第 320 條第 1 項之竊盜罪 : 客觀上, 乙破壞他人對皮包持有並且建立自己持有, 是為竊取 ; 主觀上, 乙具有竊盜故意及不法所有意圖 乙無阻卻違法及阻卻罪責事由, 故成立本罪 另外, 乙雖任職於警局, 但其僅為清潔工, 無論如何均非刑法上公務員, 故其竊盜行為並無第 134 條不純正瀆職罪之加重 乙委由丁出面表示接受協議的行為, 不構成第 164 條藏匿人犯罪之教唆犯 : 學說上認為, 犯人自行隱蔽既然非刑法所欲處罰之行為, 則唆使他人藏匿自己, 當然也不成立教唆犯, 最高法院 27 年上字第 4974 號判例同此意旨 乙的上述行為, 構成第 122 條第 3 項 第 29 條, 期約賄賂罪之教唆犯 : 客觀上, 乙唆使原無期約犯意之丁產生犯意, 且丁具有故意不法之主行為已如前述 ; 主觀上, 乙具有教唆犯之雙重故意 乙無阻卻違法及阻卻罪責事由, 故成立本罪 競合 : 乙構成的上述二罪, 犯意個別行為各殊, 應數罪併罰 二 八歲小孩 A 父母雙亡, 與墓園管理員之叔父甲獨自生活 甲素來不喜歡 A, 明知 A 個性極為膽小, 仍不顧其心理健康可能受到影響, 總在睡前對 A 講述恐怖的鬼故事, 並常在 A 不聽話時, 趁著夜半墓園無人, 將 A 獨自一人關在墓園中數小時, 任憑 A 心理極度害怕, 情緒崩潰哭喊, 而不予理會 某夜晚甲又將 A 關進墓園, 並因為臨時有要事處理, 請其友人乙暫代看管墓園, 並告訴乙 我把小孩 A 關在墓園以練膽, 不論他如何哭鬧, 等我回來後, 我再帶他出來, 乙應允 其實乙也不喜歡小孩, 甚至曾經建議甲將 A 殺死, 詐領 A 之鉅額保險金, 但甲未為其說動 是夜 A 被關在墓園後極為驚恐, 嘗試爬樹越牆逃出, 卻不小心從高處跌下,A 落地時頭部著地,A 因頭部劇痛大聲哭鬧, 並叫喊 : 救命 我好痛, 快帶我出去 等語 乙在遠處之管理室, 雖聽到 A 求救聲, 但不知 A 已經受傷, 所以未予理會 幾小時過後, 甲回到墓園欲放 A 回家時, 發現 A 倒在地上, 並已經死亡 經法醫鑑定 A 如能及時就醫, 應可避免死亡情
382 102 年律師 ( 第二試 ) 試題解析 民法與民事訴訟法 一 甲駕車不慎撞倒乙, 致乙身受重傷, 送醫住院治療, 乙支出新臺幣 ( 下同 )10 萬元醫藥費, 喪失勞動能力, 致收入減少 乙住院期間, 家中價值 50 萬元鑽石珠寶被盜 出院返家後, 乙因腳傷尚未痊癒, 爬樓梯時, 自樓梯上跌落, 身體受傷 此外, 乙因車禍住院, 始發現其腦瘤之宿疾, 致不堪勝任職務, 向所屬機關自動辦理退休 甲撞傷乙後, 駕車逃逸時, 於慌亂中, 追撞前行車輛, 導致前車車身起火, 前車乘客丙下車後因火勢兇猛, 為快速逃離現場, 將橋縫誤為安全島而跳落橋下受傷 試問 : 乙對甲, 丙對甲得主張何種權利? 乙對甲得主張之權利如次 : 依民法第 184 條第 1 項前段規定, 因故意或過失不法侵害他人之權利者, 負損害賠償責任 本題中, 甲駕車不慎撞倒乙, 致乙身受重傷, 故乙得請求甲負損害賠償責任, 有疑問者係, 責任範圍為何? 此涉及責任範圍因果關係之判斷, 亦即, 乙之各 損害 與 身受重傷 間, 雖具有條件因果關係, 惟是否均具 相當性? 分述如次 : 醫藥費部分得向甲求償 : 依相當因果關係說 1, 於一般情形下, 身受重傷 通常需要 治療 而須 支出醫藥費, 故 身受重傷 與 支出醫藥費 間具有責任範圍之因果關係, 故就醫藥費部分, 乙得向甲求償 喪失勞動能力減少收入部分得向甲求償 : 依民法第 193 條規定, 不法侵害他人之身體或健康者, 對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時, 應負損害賠償責任 本題中, 乙因甲之侵害行為, 致身受重傷, 並因此減少勞動能力, 而減少收入, 依 1 判斷標準為 無此行為, 雖必不生此損害, 有此行為, 通常即足生此種損害者, 是為有因果關係 無此行為, 必不生此種損害, 有此行為通常亦不生此種損害者, 即無因果關係, 參最高法院 23 年台上字第 107 號判例 另參王澤鑑, 侵權行為法, 頁 249
386 法院得終止 A 地之租賃關係, 並得將 B 屋併付拍賣 : 法院得終止 A 地之租賃關係 : 依民法第 866 條第 1 項規定, 不動產所有權人設定抵押權後, 於同一不動產上, 得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權, 或成立租賃關係 但其抵押權不因此而受影響 故於乙將 A 地設定抵押權於丙後, 其亦得將該地出租予丁, 此時抵押權不受影響 而依同條第 2 項規定, 前項情形, 抵押權人實行抵押權受有影響者, 法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之 本題中, 因 A 地鑑價結果指出拍定價格將低於擔保債權金額, 故法院得依本條規定終止該租賃關係, 使 A 地之價值不受該租賃關係之影響 法院得將 B 屋併付拍賣 : 民法第 877 條第 2 項規定, 於第 866 條第 2 項之情形, 如抵押之不動產上, 有該權利人或經其同意使用之人之建築物者, 準用前項有關併付拍賣之規定 本題中, 乙將 A 地設定抵押權於丙後, 並出租予丁, 嗣後丁於該地上建有 B 屋, 依上開規定, 法院得將 B 屋予以併付拍賣, 惟此時丙就拍賣 B 屋所得價金, 無優先受償之權 丁之權利可能受如何之影響 : 系爭租賃關係消滅 : 系爭租賃關係經法院終止後, 即不復存在, 故丁不得依民法第 425 條主張系爭租賃關係對於受讓人繼續存在, 據此, 系爭租賃關係消滅, 丁僅得依不當得利等法律關係向乙主張權利 丁喪失 B 屋所有權 : 如前述, 若法院將 B 屋併付拍賣, 則丁將喪失 B 屋之所有權, 惟此時就 B 屋拍賣所得價金, 仍歸屬於丁 三 甲男 乙女結婚後, 生有子女丙 丁 甲雖有將薪水拿回養家, 但長年酗酒, 酒醉時即重毆乙, 乙不堪受虐曾至法院聲請保護令, 遂未遭不測 4 年前, 甲生重病請求成年之丙 丁扶養照護, 丙 丁年幼時均為家暴目睹兒, 丙拒絕扶養甲, 並到法院主張免除對甲之扶養義務, 丁則每月寄給甲新臺幣 ( 下同 )5000 元生活費 甲得知丙之舉動後大怒, 在個人網頁上表示 他日若有錢, 一毛錢也不分給丙 丙也回應放棄繼承將來甲之任何財產 民國 100 年 1 月, 甲繼承財產 1000 萬元, 悔於當年之暴力行為, 當月即將繼承財產中之 300 萬元贈與乙, 且有感於身體日漸衰退, 故同時贈與丁 600 萬元 甲今 (102)