102 年律師二試完整解答29 102 年專門職業及技術人員高等考試律師考試第二試試題 類科 : 律師 科目 : 刑法與刑事訴訟法 一 某日午後, 酒醉的甲女由於感到悶熱而在人潮眾多之火車站前, 當眾脫掉上衣露出胸部, 經路人報案而被請到警察局說明 由於甲是通緝犯, 在製作詢問筆錄時, 為避免身分曝光而以妹妹 A 姓名應訊 製作筆錄後, 甲女到警局廁所如廁時, 其皮包遭到清潔工乙竊取 甲女立即在警局內報案 乙極力否認犯行, 但其竊盜之過程已被警員丙目睹 丙向乙提議以一萬元報酬交換有利於乙證言, 若乙同意其請求, 將如乙所願提出證言, 使乙免於被追訴 乙與其擔任律師工作之表哥丁商量後, 委由丁出面表示接受提議 丙經傳喚於地方法院檢察署具結後, 於製作筆錄時表示 : 乙當時正在打掃, 沒有偷竊之舉動 數日後, 丁依約交付報酬 ( 一 ) 甲之罪責為何?(10 分 ) ( 二 ) 乙 丙 丁之罪責為何?(20 分 ) 命中專區 系統課程核心元頡,2013 刑法全修班講義第二冊, 頁 114-120 244-245 263-268 281-290 增補課程核心連芯,2013 年司律二試總複習特刊 刑法 / 刑訴, 頁 104-105 學術研究核心 201104-39 公務員無裁量之登載 解題關鍵 本罪出現的犯罪數量上較多, 但其在法益分類上均屬於集體法益之探討, 刑法第 234 條公然猥褻罪 第 214 條使公務員登載不實罪 第 122 條違背職務行賄受賄 第 168 條偽證罪等等 考試上罪名一多, 就必須特別注意各罪之間的競合關係 擬答 ( 一 ) 甲之罪責為何?(10 分 ) 1. 甲可能成立刑法第 234 條公然猥褻罪 (1) 客觀上, 甲在火車站前 當眾脫掉上衣露出胸部之行為, 已該當司法院第 2033 號解釋中, 祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足 之 公然 情狀要件 ; 至於是否該當 猥褻? 學說多數見解認為, 只要是違反性行為隱密原則, 以及一切足以挑逗他人之性慾 滿足自己性慾或使一般人產生性羞恥之行為, 均屬之 而當眾裸露女性胸部, 在現今社會通念下, 似尚不足以認定為猥褻
102 年律師二試完整解答30 之行為 1 (2) 縱使客觀上認為成立猥褻, 主觀上 甲明知自己的行為可能對外界他人造成性羞恥之困擾, 仍不在意而為之, 雖可能並無猥褻之直接故意, 但至少具備間接故意 ; 但本罪另外設有 意圖供人觀覽 之特殊要件, 行為人必須出於此種特殊 性傾向 而為猥褻行為, 始構成本罪 本案中, 應尚不足認定甲有供人觀覽之意圖, 故不構成本罪 2. 甲可能構成刑法第 214 條使公務員登載不實罪 (1) 甲在刑事訴訟程序中, 冒用他人姓名應訊, 客觀上已使得負責登載之公務員 ( 警察 ) 在其職務範圍內製作之公文書上, 做了錯誤的登載, 似有構成刑法第 214 條使公務員登載不實罪, 間接正犯要件之該當 ; 惟本罪之成立前提, 必須該等公務員對於所登載之內容 並無審查義務, 亦即若該公務員對於所登載之事項, 有實質審查其真偽的義務, 則不得以本罪論 ( 最高法院 91 年第十七次刑庭決議 ) (2) 本案中, 甲雖冒用他人姓名應訊, 然此陳述之事項, 警察依法應有實質審查之義務, 並非一經陳述即須登載, 故而甲所為自不構成使公務員登載不實罪 3. 甲可能成立刑法第 164 條藏匿或頂替人犯罪依據刑法第 164 條藏匿或頂替人犯罪, 僅從條文之構成要件, 似乎無法直接判斷犯罪之行為人, 自行 藏匿或頂替之行為, 是否構成本罪, 然而實務以及學說見解均認為, 行為人自行湮滅犯罪證據並不成罪, 依此法理可得出行為人自行頂替 應不成罪的結論 參照最高法院 24 上 4974 判例之見解, 認為 犯人自行隱避, 在刑法上既非處罰之行為, 則教唆他人頂替自己以便隱避, 當然亦在不罰之列, 故甲以他人姓名應訊之行為, 不構成本罪 ( 二 ) 乙 丙 丁之罪責為何?(20 分 ) 1. 乙的部份 (1) 可能成立刑法第 320 條竊盜罪客觀上乙竊取他人動產 破壞原所有人對於財產的支配 所有關係, 主觀上明知自己沒有合法權源持有該動產而為之, 具備故意, 又出於為自己不法所有之意圖, 該當本罪之構成要件無疑 ; 且乙欠缺阻卻違法事由 具備完整罪責, 應論以刑法第 320 條竊盜罪 1 可參照司法院 (72) 廳刑一字第 132 號.. 邇來人類文化日益進步, 女人之乳房已不若陰部之神秘, 美國 法國 日本等各均准許女郎合法公然裸露乳房表演上空舞, 以娛觀眾, 而世界各國藝術家亦均崇拜女人之乳房, 莫不以女人之乳房為雕刻 照像 作畫之對象, 我國各大報紙, 或雜誌亦常刊登裸露乳房之女人照片, 若認定該身穿 透明裝 上衣之小姐應成立公然猥褻罪, 則刊登裸露乳房之女人照片之各大報社或雜誌社發行人或總編輯亦均應成立該罪, 甚至在公共場所或公眾得出入之場所公然裸露乳房供嬰兒吸乳之母親, 亦應成立該罪, 似此情形, 人類文化顯在開倒車, 似為文明國家所不取, 故應認為不成立公然猥褻罪, 充其量僅是否違反違警罰法之問題而已
102 年律師二試完整解答31 (2) 可能成立刑法第 122 條第 3 項違背職務行賄罪我國刑法對於行賄一方, 僅於其所行求 期約或交付賄賂, 係針對 公務員違背職務之行為 始加以處罰, 本案中丙身為警員, 對於犯罪自負有偵察之義務, 故乙對於丙提出以一萬元代價交換虛偽證言, 此等對價關係建立在丙違背其公務員職務行為上, 而乙接受提議即屬於對於賄賂一事達成和議, 故應論以刑法第 122 條第 3 項之違背職務行賄罪無疑 (3) 競合乙分別成立第 320 條 第 122 條第 3 項之罪, 分屬數行為, 依刑法第 50 條規定數罪併罰之 2. 丙的部份 (1) 丙可能成立刑法第 122 條違背職務賄賂罪 A. 丙身為警察, 對於犯罪依法有依法揭發 偵查之義務, 丙卻企圖以違背職務上應為之行為 換取不法利得, 在此等對價關係明確之事實下, 應構成刑法第 122 條違背職務賄賂罪 B. 又本罪之成立, 必以公務員違背職務之行為與收受賄賂間, 具有對價之關係存在為成立要件, 本案中丙雖然先辦事後收錢, 但依我國實務以及學說見解, 違背職務之行為與收受賄賂孰先孰後, 於對價關係之存在與否, 不生影響 ( 最高法院 95 台上 3414 判決 ), 故對於本案之成立並無影響 (2) 丙可能成立刑法第 168 條偽證罪 A. 依據刑法第 168 條偽證罪規定, 既然丙明知其所敘述之內容為虛假 且在刑事訴訟程序當中, 在具結之後對於案情有重要關係事項進行虛偽陳述, 破壞國家司法權正確行使之法益, 自應論以本罪 B. 然而丙之主觀意思, 係在為了收取不當利得之前提下, 進行偽證行為, 如前所述已違反刑法第 122 條第 2 項受賄而違背職務罪, 在競合關係中, 丙所為偽證行為同時該當違背職務行為, 一行為成立數罪名 侵害數法益, 依刑法第 55 條想像競合, 從一重論以賄賂罪 3. 丁可能成立刑法第 122 條第 3 項 第 28 條違背職務行賄罪之共同正犯 (1) 乙之所以答應丙的要求, 乃是與丁商議之後所得出之結果, 且由丁出面協議 完成交付價金等動作, 於犯罪判斷上顯有分工之事實, 依據學說以及實務上所採犯罪支配理論, 應可得出成立刑法第 28 條共同正犯之結論 ; 而在本條之構成要件設計上, 行求 期約 交付賄賂三者, 係分別成立不同罪名, 而當犯罪已達最後交付階段, 前階段行為均被吸收, 僅論以交付賄賂罪已足 ( 最高法院 46 台上 812 判例 ) (2) 又本罪不同於收賄罪, 並非身分犯, 參照大法官 96 號解釋, 刑法第 122 條第 3 項所規定之行賄行為, 其犯罪主體既不須具特定身分, 而其犯罪構成要件處罰
102 年律師二刑之減免均與公務員受賄行為不同, 乃係獨立, 故而乙丙之共同犯罪, 並不適用 刑法第 31 條第 1 項之規定, 並此敘明 試完整解答32 二 八歲小孩 A 父母雙亡, 與墓園管理員之叔父甲獨自生活 甲素來不喜歡 A, 明知 A 個性極為膽小, 仍不顧其心理健康可能受到影響, 總在睡前對 A 講述恐怖的鬼故事, 並常在 A 不聽話時, 趁著夜半墓園無人, 將 A 獨自一人關在墓園中數小時, 任憑 A 心理極度害怕, 情緒崩潰哭喊, 而不予理會 某夜晚甲又將 A 關進墓園, 並因為臨時有要事處理, 請其友人乙暫代看管墓園, 並告訴乙 我把小孩 A 關在墓園以練膽, 不論他如何哭鬧, 等我回來後 我再帶他出來 乙應允 其實乙也不喜歡小孩, 甚至曾經建議甲將 A 殺死, 詐領 A 之巨額保險金, 但甲未為其說動 是夜 A 被關在墓園後極為驚恐, 嘗試爬樹越牆逃出, 卻不小心從高處跌下,A 落地時頭部著地,A 因頭部劇痛大聲哭鬧, 並叫喊 : 救命 我好痛, 快帶我出去 等語 乙在遠處之管理室, 雖聽到 A 求救聲, 但不知 A 已經受傷, 所以未予理會 幾小時過後, 甲回到墓園欲放 A 回家時, 發現 A 倒在地上, 並已經死亡 經法醫鑑定 A 如能及時就醫, 應可避免死亡情事發生 試問 : ( 一 ) 甲之刑責為何?(20 分 ) ( 二 ) 乙之刑責為何?(10 分 ) 命中專區 一帆 102 年三等決勝班講義 ( 元頡編著 ) 第二冊第二編第一節第二章 : 身體法益 92 頁系統課程核心元頡,2013 刑法全修班講義第一冊, 頁 43 151-152 元頡,2013 刑法全修班講義第四冊, 頁 76-79 增補課程核心連芯,2013 年司律二試總複習特刊 刑法 / 刑訴, 頁 70-71 學術研究核心 201104-21 強制罪 私行拘禁罪與恐嚇危安罪 解題關鍵 本題出現了較為少見的妨礙幼童發育罪, 在其構成要件的討論上必須要注意到與刑法第 277 條下傷害罪之間關係, 並且甲在數行為之間, 是否有可能成立接續犯罪之可能 競合論的處理 擬答 ( 一 ) 甲之刑責為何?(20 分 )
102 年律師二試完整解答33 1. 甲可能成立刑法第 286 條妨害幼童發育罪 (1) 甲對於未滿 16 歲之幼童, 所為長期不當管教行為, 可能論以刑法第 286 條之罪, 可參照最高法院 96 台上 3481 判決之見解 : 凌虐係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待遇, 本案中甲之行為已顯然已達 虐待 且影響兒童正常發育之程度 ; 又凌虐行為具有持續性, 對同一被害人施以凌虐, 在外形觀之, 其舉動雖有多次, 亦係單一之意思接續進行, 仍為單一之犯罪 本案中甲分別對 A 所為講鬼故事 關在墓園不聞不問等行為, 均僅構成一個防害幼童發育罪 (2) 至於甲之行為是否另外成立傷害罪? 雖然在本案中,A 似乎並無身體健康上傷害, 但參照最高法院 32 上 2548 判例之見解, 對於他人實施暴行或脅迫使其精神上受重大打擊, 即屬傷害人之健康, 是故甲致使 A 情緒崩潰 心靈重創等心理上傷害, 亦應論以傷害罪 ; 但實務上穩定見解認為, 因凌虐成傷者, 乃屬法規競合, 應依本罪之狹義規定處斷 故在此甲的行為論以刑法第 286 條之罪已足, 不另論傷害 2. 甲可能成立刑法第 302 條私行拘禁罪 (1) 刑法第 302 條私行拘禁罪, 所保護者乃人身自由法益, 故其構成要件為違背被害人之意思 使其身體遭不法外力拘束 侷限於一定空間之內, 而不得任意離去者屬之, 客觀上甲拘束 A 之身體自由, 似有本罪之該當 (2) 惟本題中, 甲為 A 的叔叔, 事實上對於 A 係具備民法第 1048 條親權之人, 故甲對 A 原則上可進行管教 一定程度上限制兒童之行動自由, 應屬可接受之範圍 但事實上, 甲係利用其親權, 恣意對於 A 行虐待之事實, 故在此認為甲乃違背他人之意思, 剝奪人之行動自由, 該當本罪 3. 甲可能成立刑法第 302 條第 2 項私行拘禁致死罪甲成立刑法第 302 條私行拘禁罪已如前述, 在此必須討論,A 的死亡結果與甲之行為是否有因果關係? 在此認為, 一個對於 8 歲兒童負有教育養護責任之人, 應不得擅自將兒童置於隔絕 無人聞問之狀態中, 故甲與 A 之死亡結果之間, 具備條件因果關係, 且此一結果應屬客觀上可加以預見之情形, 故依刑法第 17 條加重結果犯之規定, 甲雖然並非故意致 A 死亡, 但仍須對於 A 之死亡負責, 故成立刑法第 302 條第 2 項私行拘禁致死罪 4. 競合 (1) 甲所成立之第 286 條 第 302 條第 1 項 第 302 條第 2 項犯罪, 此三罪之間, 由於妨害幼童發育之行為乃貫串兩次私行拘禁行為, 故有 夾結效果 之成立可能, 惟因私行拘禁致死罪為重罪, 故不得由較輕之 286 條犯罪夾結 (2) 結論上, 第 286 條之罪與第 302 條第 1 項犯罪之間, 屬於一行為觸犯數罪名, 依刑法第 55 條想像競合 從一重論處第 286 條之罪 ( 刑之輕重比較, 依據刑法第 35 條第 3 項第 1 款規定 ); 再與刑法第 302 條第 2 項之罪, 數罪併罰之
102 年律師二( 二 ) 乙之刑責為何?(10 分 ) 1. 乙教唆甲之行為不成罪刑法第 29 條教唆犯之規定, 在 94 年修正之後已採取 限制從屬理論, 亦即共犯 ( 教唆犯 幫助犯 ) 之成立, 在不法性判斷上從屬於正犯, 本案中乙既無有效鼓動甲犯罪之事實, 自不得僅因乙有向甲進行 殺人犯罪之教唆 行為, 遽科以刑責 試完整解答34 2. 乙可能成立刑法第 302 條第 2 項 第 28 條, 私行拘禁致死罪之共同正犯 (1) 甲成立刑法第 302 條第 2 項私行拘禁致死罪已如前述, 然其行為並非獨立完成, 而是有乙的參與其中, 不論依據早期實務所採 主客觀擇一說 抑或學說通見以及新進實務普遍接受的 犯罪支配理論, 均可判定乙應成立刑法第 28 條之共同正犯 ; 雖然乙只是半途加入, 但因本罪性質屬於繼續犯, 故可成立 相續共同正犯, 不影響論罪 (2) 而在刑法第 17 條加重結果犯之成立, 必須共同正犯之間, 均對於加重結果之發生, 有客觀上預見可能性, 本案中 8 歲兒童被單獨關在墓園, 很有可能情急之下 慌不擇路企圖逃離, 故乙對於 A 的死亡, 亦應負起加重結果之共同正犯責任 ( 最高法院 91 台上 50 判例 ) (3) 乙並無阻卻違法事由 具備完整之罪責, 故應論以刑法第 302 條第 2 項之罪 三 調查局調查員甲受檢察官之指揮, 偵辦某財團董事長乙涉嫌掏空公司資產的背信罪嫌 某日, 調查員甲通知乙到調查站詢問案情, 並於詢問前依法告知刑事訴訟法第 95 條所定事項, 乙選任的辯護人丙並於偵訊室內陪同在場 詢問過程中, 辯護人丙認為調查員甲試圖以誘導方式詢問可能涉及乙公司的營業秘密, 且判斷乙可能因此作出不利於自己的回答, 遂當場告知乙可以保持緘默, 不用回答該項問題 調查員甲認為辯護人丙的行為已不當干擾其詢問的進行, 要求丙離開偵訊室, 限制其僅能在室外隔窗觀察 詢問結束隔日, 各大報刊登乙涉案情節, 並描述乙已供出所掏空資金的流向云云 辯護人丙認為乙並未掏空公司資產, 且乙亦未承認自己有何不法行為, 媒體報導似受到調查員甲的誤導而與事實不符 丙遂與乙一起召開記者會, 公開日前調查員甲的部分詢問內容, 並批評限制其在場陳述意見的做法不當 試問 : ( 一 ) 調查員甲限制辯護人丙偵訊時在場陳述意見的處理方式是否合法?(15 分 ) ( 二 ) 辯護人丙召開記者會公開部分詢問內容, 是否違反刑事訴訟法第 245 條第 3 項所定之守密義務?(15 分 ) 命中專區 孫宥三等刑事訴訟法全修講義班主題三,16 頁 孫宥三等刑事訴訟法全修講義班主題七,8 頁
102 年律師二試完整解答35 系統課程核心孫宥,2013 刑事訴訟法全修班講義第二冊, 頁 125-127 增補課程核心連芯,2013 年司律二試總複習特刊 刑法 / 刑訴, 頁 215-216 學術研究核心 201106-08 強制辯護 辯護人到庭 擬答 ( 一 ) 調查員甲限制辯護人丙之行為應非屬適法 1. 辯護人之在場權 (1) 在場權之法理基礎及實定法依據辯護權係提升被告程序主體權之具體展現 ( 大法官解釋第 654 號參照 ), 為能實現憲法賦予被告之辯護權, 故於被告接受訊問時, 辯護人得在場陪同其接受訊問 據此可知, 辯護人之在場權乃係基於實質辯護所衍生出之基本權利 (2) 在場權於刑事訴訟法之規範於刑事訴訟法之規範中, 亦有諸多辯護人在場權之規範 : 辯護人得於檢警訊問被告時在場 ( 刑事訴訟法第 245 條 ) 訊問被告時, 法院應預先通知辯護人在場 ( 刑事訴訟法第 271 條第 1 項及第 273 條 ), 訊問證人及鑑定人時亦同 ( 刑事訴訟法第 276 條 ) 辯護人得於搜索 扣押或勘驗時在場( 刑事訴訟法第 150 條及第 219 條 ) (3) 在場權之內涵在場權乃確保辯護人發揮辯護作用之重要權利, 在場之用意非僅包含在場見證, 縱於偵查程序, 辯護人仍可為相關之辯護行為, 如與被告諮商 向偵查機關陳述意見或請求為對被告有利之處分或調查及聽聞偵訊之內容, 以利辯護策略之擬定 2 本案適用 (1) 僅得於刑事訴訟法第 245 條第 2 項但書規定時, 方得限制辯護人之在場權 A. 按 被告或犯罪嫌疑人之辯護人, 得於檢察官 檢察事務官 司法警察官或司法警察訊問該被告或犯罪嫌疑人時在場, 並得陳述意見 但有事實足認其在場有妨害國家機密或有湮滅 偽造 變造證據或勾串共犯或證人或妨害他人名譽之虞, 或其行為不當足以影響偵查秩序者, 得限制或禁止之 刑事訴訟法第 245 條第 2 項參照 B. 依本條規定可知, 原則上辯護人於偵查機關訊問被告時可在場並陳述意見 僅有於辯護人在場有妨害國家機密或有湮滅 偽造 變造證據或勾串共犯或證人或妨害他人名譽之虞, 或其行為不當足以影響偵查秩序者, 方得限制辯護人之
102 年律師二試完整解答36 在場權 有認為, 本條但書規範過於模糊且寬鬆, 使偵查機關易於限制在場權, 故應從嚴解釋, 併此說明之 (2) 本案中調查員甲所為之限制不符刑事訴訟法第 245 條第 2 項但書之規定 A. 本件中, 辯護人丙為恐被告乙於調查員甲之誘導式詢問下, 而為非出於任意性之陳述, 而為僅係重申被告乙於刑事訴訟法所擁有之緘默權, 顯難認有何不當干擾其詢問的進行之情存在 且調查員甲請辯護人離開偵訊室, 使其僅可隔窗觀看偵訊過程, 令辯護人無從知悉偵訊過程之內容, 而有損實質辯護之實踐 B. 據此, 本件中辯護人丙並無同法第 245 條第 2 項但書所稱得限制辯護人在場權之情形, 調查員竟限制其參與訊問被告之過程, 而致其無從知悉訊問之內容, 自有侵害辯護人在場權之實 據此, 調查員所為限制應屬違法 ( 二 ) 辯護人所為應無違反刑事訴訟法第 245 條第 3 項 1. 偵查不公開原則概述 (1) 條文依據按 偵查, 不公開之 檢察官 檢察事務官 司法警察官 司法警察 辯護人 告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員, 除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外, 偵查中因執行職務知悉之事項, 不得公開或揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員 刑事訴訟法第 245 條第 1 項及第 3 項可資參照 (2) 法理基礎偵查程序之所以不公開係因為了落實無罪推定原則 故禁止公開偵查過程及偵查之行為, 藉以維護偵查程序之順利進行 亦即若偵查程序公開, 對被告之名譽及地位均有影響, 自難以確定無罪推定原則之落實 2. 本件適用 (1) 辯護人丙與被告乙一同將偵訊中之內容於記者會中公開, 乍看之下似有違反偵查不公開原則所賦予之保密義務 然觀該條文之內容可知, 若於依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者應可公開偵訊之內容 (2) 本件中, 辯護人丙之所以公開偵訊內容係因調查員甲不當限制其在場權, 且被告乙於偵訊過程中並未承認自己有何不法行為, 然媒體報導卻疑似受到調查員甲的誤導而刊登被告乙之涉案情節, 並描述被告乙已供出所掏空資金的流向等與事實不符之報導, 顯已對被告之權益造成影響 據此, 辯護人丙公開偵訊過程之行為, 係為保護被告於刑事訴訟程序之合法權益, 且亦未因此違背無罪推定原則, 自無違反偵查不公開原則
102 年律師二試完整解答37 四 檢察官向管轄法院對甲以 甲 乙二人因隙成仇, 某日甲埋伏乙回家途中, 持棍將乙打死 之犯罪事實提起殺人罪之公訴, 第一審法院依法審判結果認為甲成立刑法第 271 條殺人罪, 對甲處有期徒刑 11 年, 褫奪公權 5 年 請詳附理由分別回答下列二子題 : ( 一 ) 若檢察官收到判決書後, 於上訴期間內以量刑過輕提起上訴, 甲並未於上訴期間內依法提起上訴 第二審法院審理結果, 雖認為檢察官上訴無理由 ; 惟仍認為甲應成立刑法第 271 條殺人罪, 並諭知有期徒刑 11 年, 褫奪公權 6 年 則第二審法院之判決有無違法?(15 分 ) ( 二 ) 若甲收到判決書後不服原審判決, 依法提起上訴, 檢察官並未於上訴期間內提起上訴 第二審法院審理結果, 認為甲僅具有重傷之故意, 原審認為甲成立殺人罪, 於法有違, 無可維持而撤銷原審判決, 改依刑法第 278 條第 2 項規定, 諭知重傷致死罪, 仍處甲有期徒刑 11 年, 褫奪公權 5 年 則第二審法院之判決有無違法? (15 分 ) 命中專區 孫宥三等刑事訴訟法全修講義班主題十,10-12 頁 孫宥 102 年三等刑事訴訟法二試總複習班講義,144 頁 系統課程核心孫宥,2013 刑事訴訟法全修班講義第三冊, 頁 33-34 增補課程核心連芯,2013 年司律二試總複習特刊 刑法 / 刑訴, 頁 292 學術研究核心 201109-17 不利益變更禁止 擬答 ( 一 ) 本件判決違反不利益變更禁止原則 1. 不利益變更禁止概述 (1) 條文依據按刑事訴訟法第 370 條規定, 由被告上訴或為被告之利益而上訴者, 第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑 但因原審判決適用法條不當而撤銷之者, 不在此限 而本條所謂 適用法條不當, 乃指凡對於第一審判決所引用之刑法條文有所變更者, 皆包含之, 並非專指刑法分則之條文而言 (32 年上字 969 號判例參照 ) (2) 法理基礎基於不使被告畏懼上訴, 而妨害其受憲法保障訴訟權之旨 而使得勇於上訴, 使憲法所保障之訴訟權非屬畫餅充飢
102 年律師二(3) 適用要件 A. 須由被告上訴或為被告上訴 B 須檢察官或自訴人未為被告之不利益上訴 C 原審判決未適用法條不當 試完整解答38 2. 本件適用 (1) 本件有不利益變更禁止原則之適用 A. 刑事訴訟法第三百七十條前段 不利益變更之禁止 規定, 對於檢察官為被告之不利益上訴, 原則上雖無適用, 然須以其上訴有理由為前提, 倘其上訴並無理由, 仍有該原則之適用 而緩刑之宣告, 本質上無異恩赦, 得消滅刑罰之效果, 顯對被告有利, 如無因原審判決適用法則不當之情形而將下級審緩刑之宣告撤銷, 亦有違前揭不利益變更之禁止原則 99 年台上字第 4127 號判決可資參照 B. 本件中, 檢察官以量刑過輕提起上訴, 即係為被告之不利益提起上訴, 原則上應無不利益變更禁止原則之適用 然按前開最高法院判決之旨, 欲排除不利益變更禁止原則之適用, 除須檢察官為被告不利益上訴外, 仍須其上訴合法且有理由, 始足當之 據此, 本件中縱檢察官有為被告之不利益提起上訴, 然其上訴無理由, 故本件仍有不利益變更禁止原則之適用 (2) 本件違反不利益變更禁止原則 1. 按 由被告上訴者, 第二審法院除因原審判決適用法條不當而撤銷之者外, 不得諭知較重於第一審判決之刑, 係包括主刑與從刑而言, 褫奪公權為從刑之一種, 如第二審宣告之褫奪公權期間較之第一審所諭知者為長, 自屬較重, 非法之所許 76 年台上 873 號判決可資參照 2. 依前開最高法院判決可知, 於判斷是否違反不利益變更禁止原則時, 所觀察之重點除比較主刑外, 仍須比較從刑之輕重 據此, 本件中, 雖一 二審之主刑均係諭知有期徒刑 11 年, 然二審所諭知之褫奪公權 ( 從刑 ) 較一審為重, 自已違背不利益變更禁止原則, 判決應有違誤 ( 二 ) 本件判決應有違反不利益變更禁止原則 1. 按 由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件, 第二審雖以第一審判決適用法條不當而撤銷, 倘第二審判決所認定之被告犯罪情節較第一審為輕, 並以第一審判決認定事實有誤而撤銷, 且所適用法條之法定刑度較第一審適用者為輕, 第二審如維持與第一審相同之宣告刑, 實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑, 難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無悖 100 年台上第 5915 號判決可資參照 2. 本件中係由被告為自己利益上訴, 原則上應有不利益變更禁止原則之適用 二審法院審理時, 認定被告甲僅具有重傷之故意, 原審竟認為被告甲成立殺人罪, 認定事實應有違誤, 故改諭知重傷致死罪 爰此, 依二審法院之認定, 其所適用法條之法定
102 年律師二試完整解答39 刑較一審輕 所認定之犯罪情節亦較一審輕微, 竟諭知相同於一審之刑度, 依前開 最高法院判決之意旨, 應有違反不利益變更禁止原則 五 甲男與乙女新婚後不久乙女懷孕, 甲男以二人年齡尚輕, 乃提供藥物請求乙女服用墮胎, 乙女因怕甲男生氣乃同意服用甲提供之墮胎藥, 惟胎兒僅早產未胎死腹中 翌年乙女再度懷孕, 甲男再要求乙女墮胎, 惟此次乙女堅拒墮胎, 數度溝通未果後, 甲男大怒之下, 明知乙女已懷胎, 雙方拉扯中打中乙女腹部, 致乙女動到胎氣送醫急救後胎兒早產, 惟因嬰兒早產, 有先天性心臟病 呼吸窘迫及抽搐痙攣等難治病症, 乙女亦因早產失血過多昏迷, 甲男獲悉上情, 基於無力負擔乙女龐大之醫療費用及該嬰兒患有上揭先天性疾病, 即逃避無蹤, 不顧乙女及甫生產有難治重症之嬰兒 數日後乙女醒來因見甲男無情且嬰兒難治, 絕望之餘, 乃乘餵奶之機悶斃嬰兒後自殺 事經醫院及時發現, 乙女倖免於死, 並報警查辦嬰兒死亡之事 ( 一 ) 甲 乙各應如何論罪?(35 分 ) ( 二 ) 檢察官提起公訴後, 再發現被告有新犯罪事實應予追訴時, 依法得以函請法院併前案審理 ( 簡稱 : 函請併案審理 ) 另行起訴或追加起訴等方式為之, 試問三者法定要件有何不同? 依據何在? 如某新犯罪事實, 經檢察官已函請併案審理 另行起訴或追加起訴後, 法院審理結果認該新公訴事時並不構成犯罪時, 法院就該不構成犯罪之新公訴事實, 各應為如何處裡?(30 分 ) ( 三 ) 本案如檢察官依警方移送之資料, 先僅就甲傷害乙女及乙殺嬰等事實提起公訴後, 嗣於公訴中因乙女再向檢察官自首其曾因甲之請求而服藥墮胎, 並告訴本次甲毆傷乙本意在使乙墮胎及甲有遺棄嬰兒等三項犯行, 如偵查檢察官認應再追訴甲 乙上開三項新犯行時, 究應以函請併案審理 另行起訴或追加起訴等何種方式為追訴? 理由為何?(15 分 ) 命中專區 一帆 102 年三等決勝班講義 ( 元頡編著 ) 第二冊第二編第一章 : 生命法益 74 頁孫宥三等刑事訴訟法全修講義班主題八,4-5 頁 孫宥 102 年三等刑事訴訟法二試總複習班講義,144 頁 系統課程核心元頡,2013 刑法全修班講義第四冊, 頁 15-17 元頡,2013 刑法全修班講義第三冊, 頁 94-97
102 年律師二增補課程核心連芯,2013 年司律二試總複習特刊 刑法 / 刑訴, 頁 90-93 學術研究核心 201104-11 正犯與參與犯之區分 試完整解答40 解題關鍵 本題主要考點係針對 墮胎罪, 在此必須保論本條規定之保護法益 ( 胎兒 孕婦之間 ), 以及本罪既遂之判斷 ; 之後, 更有相關犯罪例如生母殺嬰 遺棄等罪的問題 擬答 ( 一 ) 甲 乙各應如何論罪?(35 分 ) 1. 甲的行為部分 : (1) 甲可能成立刑法第 288 條第 1 項孕婦自行墮胎罪 A. 刑法第 288 條規定處罰懷胎婦女服藥或以他法墮胎之行為, 亦即明文禁止孕婦針對自己 進行墮胎 客觀上, 甲服用乙所提供之藥物, 足以停止胎兒之正常發育 主觀上係出於墮胎之故意, 該當本罪之構成要件 ; 又本罪不處罰未遂, 胎兒僅早產而並未死亡, 是否已達犯罪既遂? 實務以及學說上採取 綜合說, 參照最高法院 25 上 1223 判例之見解, 只要殺死胎兒或使之早產, 均屬本罪之既遂 故本題中, 甲之行為該當刑法第 288 條第 1 項孕婦自行墮胎罪 B. 於違法性之判斷, 依提示並無優生保健法第 9 條所列之法定阻卻違法事由 具備罪責, 且亦無刑法第 288 條第 3 項個人免除刑罰事由之適用情形, 故應論以本罪無疑 (2) 甲可能成立刑法第 274 條生母殺嬰罪 A. 甲在生產數日後殺死早產之嬰孩, 可能構成刑法第 274 條之罪, 在此所謂之 子女, 必須加以限縮解釋, 亦即僅限於正在生產 或是方始出生之 嬰孩, 至於收產後多久時期之內屬於本條 甫生產 之要件? 參照最高法院 28 上 2240 判例之見解, 生產後之第五日, 已不屬本條規定之範圍 B. 在本案中, 無法判斷乙是在生產多久之後殺死嬰孩, 然而考慮到罪疑惟輕 且乙係因產後沮喪絕望 無力獨力扶養等情, 始犯下殺嬰行為, 應憐憫其特殊心理狀態, 而論以較輕處罰之 274 條第 1 項生母殺嬰罪 (3) 甲可能成立刑法第 275 條加工自殺罪甲殺死嬰兒後復行自殺, 是否有刑法第 275 條第 3 項加工自殺罪, 且適用 謀為同死 之減免事由? 本條所謂 得囑託或承諾 者, 必須出於自殺之人之自由意思決定, 本題中被害人乃一嬰兒, 顯然欠缺備意思決定能力, 且在此因涉及生命法益, 嬰兒絕無了解生命結束涵義的可能, 故甲不成立本條項之罪
102 年律師二試完整解答41 (4) 競合甲之刑法第 288 條第 1 項自行墮胎罪 第 274 條第 1 項生母殺嬰罪, 分別出於不同犯意 分屬數行為, 故依刑法第 50 條規定, 數罪併罰 2. 乙的行為部分 : A. 依據學說通見, 刑法第 288 條所規定之行為人乃 懷胎婦女本人, 亦即因為這一身分上之限制, 表明本罪係屬身分犯, 欠缺此一身分之人, 無從構成本罪 唯依據刑法第 31 條第 1 項之規定, 無身分之一般人, 可藉由與身分犯共同犯罪, 擬制成立共同正犯 B. 本題中, 乙非懷胎婦女本人, 但是因為與甲有共同謀議 且提供墮胎所必需之藥物, 在前開墮胎犯罪中, 有不可或缺 分工之積極參與事實, 根據 犯罪支配理論 ( 最高法院 101 台上 5199 判決 ), 甲雖未實行構成要件行為 欠缺不法之犯罪身分 ( 透過刑法第 31 條第 1 項規定擬制 ), 仍應論以墮胎罪之共同正犯 (1) 乙可能成立刑法第 288 條 第 31 條第 1 項, 墮胎罪之共同正犯 (2) 甲過失致使胎兒早產, 應如何論罪? A. 依提示, 乙雖明知甲身懷六甲, 但並無明顯欲藉由扭打行為造成墮胎之事實, 故僅屬過失行為, 而我國墮胎罪章中, 並不處罰過失行為, 故縱使採取實務上之混合說 ( 胎兒早產或死亡皆屬墮胎既遂 ), 胎兒因為乙之行為人早產, 仍無法援引墮胎罪論處乙之行為 B. 又針對胎兒是否成立傷害罪? 傷害行為之實行, 犯罪客體應為 人, 參照最高法院 20 上 1092 判例之見解, 未經產生之胎兒, 並非 生存之人, 不該當傷害罪之犯罪客體 ; 又, 傷害行為本質上為狀態犯, 若認為可將傷害範圍持續到出生之後, 似有將其性質改變為繼續犯之可能, 應否容許? 又從刑法體系上觀之, 在不處罰過失墮胎的同時, 卻處罰這種 過失傷害 行為, 似乎輕重失衡 C. 故結論上, 乙之行為至多對於甲有過失傷害之罪責, 客觀上因其行為造成甲身體健康法益受有損害, 但非刑法第 10 條第 4 項所規定之重傷程度, 且其主觀上並非出於故意, 故僅得論以刑法第 284 條第 1 項過失傷害罪 (3) 甲可能成立刑法第 294 條有義務遺棄罪 A. 刑法上有義務遺棄罪, 其成立必須以行為人對於被害人, 有法律上或契約上之扶助 養育或保護之義務, 行為人未盡該等義務, 即構成犯罪 乙與甲乃新婚夫妻 且乙乃該嬰孩之生父, 故對於乙以及嬰孩而言, 均負有前開義務無疑 B. 又本罪係屬危險犯, 參照最高法院 87 台上 2395 判例之見解, 行為人對於無自救力之人, 不為其生存所必要之扶助 養育或保護為要件 所謂 生存所必要之扶助 養育或保護, 係指義務人不履行其義務, 於無自救力人之生存有危險者而言 ; 今甲 嬰兒根據本題敘述, 均處於無法自救之狀態, 顯有借助乙救
102 年律師二助之需要, 似應論乙本罪 C. 但事實上, 甲以及嬰兒, 在乙擅自離去之時, 處於醫院醫療系統照護之下, 事實上對於生命甚至身體法益, 均無危險可言, 故乙雖然擅自拋妻棄子離去, 仍不該當刑法第 294 條之罪 試完整解答42 (4) 競合乙所犯之刑法第 288 條第 1 項 第 31 條第 1 項墮胎罪之共同正犯 第 284 條第 1 項過失傷害罪, 分別出於數個行為決意 屬於數行為, 故應依照刑法第 50 條規定, 數罪併罰之 ( 二 ) 分述如下 : 1. 何謂追加起訴 (1) 法條依據 於第一審辯論終結前, 得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪, 追加起訴 追加起訴, 審判期日時例外得以言詞為之 刑事訴訟法第 265 條可供參照 (2) 意義基於訴訟經濟之考量, 指檢察官利用原來已經提起之刑事訴訟程序, 擴張其起訴之範圍至同一案件之其他案件 且與原來之訴行同一種訴訟程序 (3) 追加之要件 A. 以追加之時期觀之根據刑事訴訟法第 265 條第 1 項規定, 於第一審辯論終結前, 得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪, 追加起訴 此乃維護被告審級利益之要求 B. 追加之對象根據刑事訴訟法第 265 條第 1 項規定, 於第一審辯論終結前, 得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪, 追加起訴 於此須注意者, 僅有 數案件 始可追加起訴 若係 一案件 時, 則該部分之犯罪事實本即為檢察官起訴效力所及之犯罪, 法院本可對其審判之 縱法院未注意此一部分, 檢察官僅可 函請併辦, 而不得追加起訴 C. 追加之限制蓋追加起訴係利用舊訴之程序而提起, 為達訴訟經濟之效果, 故其需與舊訴依同一訴訟程序進行方可 2. 何謂函請併辦 (1) 法條依據按 檢察官就犯罪事實一部起訴者, 其效力及於全部 刑事訴訟法第 267 條規定可供參照 (2) 意義案件起訴後, 檢察官以公函將具有單一案件關係之其他部分事實函請法院併案審
102 年律師二試完整解答43 理 法院審理時, 尚須此依公函移送審理之部分及已經起訴之部分均有罪, 承審法院始應基於案件單一性下, 應一併審理之 (3) 效力按 刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所謂已受請求之事項未予判決, 其在第一審法院, 係指起訴 自訴 ( 或反訴 ) 之事項而言 至案起訴後, 檢察官認有裁判上一罪關係之他部分事實, 函請併辦, 此項公函非屬訴訟上之請求, 目旳僅在促使法院之注意, 法院如果併同審判, 固係審判不可分法則之適用所使然, 如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係, 縱其未為任何諭知及說明, 亦不能指為違法 82 年第 8 次刑庭會議可資參照 亦即, 函請併辦僅有促請法院注意之效, 非屬訴訟上請求, 而無起訴之效力 3 何謂另行起訴 (1) 法條依據按 提起公訴, 應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之 起訴書, 應記載左列事項 : 一 被告之姓名 性別 年齡 籍貫 職業 住所或居所或其他足資辨別之特徵 二 犯罪事實及證據並所犯法條 刑事訴訟法第 264 條規定可供參照 (2) 意義檢察官就與原起訴事實不具有案件單一性且不具有相牽連性者, 另行向法院提起訴訟 (3) 效力若經檢察官另行提起公訴時, 即生起訴效力 對於承審法院而言即生訴訟關係, 亦即須對該起訴作出判決予以回應, 否則即有刑事訴訟法第 379 條第 12 款之已受請求事項未予判決之違法 4 三者之法定要件有何不同 (1) 依此程序提起者與起訴案件間之關係依函請併辦所提起者, 乃係與所起訴部分具有案件單一性關係者 ; 依追加起訴提起者, 乃係指與所起訴部分不具有案件單一性者, 但其間具有刑事訴訟法第 265 條之相牽連關係 ; 依另行起訴為之者, 係指與所起訴部分不具有案件單一性, 其間亦不具有刑事訴訟法第 265 條之相牽連關係者, 故僅得另行起訴之 (2) 提起之時期函請併辦與追加起訴之提起, 須於已經起訴部分之訴言詞辯論終結前 ; 另行起訴之提起則無限制 (3) 提起之程序函請併辦之提起, 須以公函為之 ; 追加起訴之提起, 原則須以追加起訴書為之, 於審判期日則例外可以言詞為之 ; 另行起訴則須以起訴書為之
102 年律師二5 所提出之新事實不構成犯罪時, 法院應如何處理 (1) 函請併辦部分因函請併辦並非起訴, 僅係促請法院注意仍有此一部分事實 倘法院認新提出之事實不構成犯罪時, 即與已起訴部分事實不生案件單一性之關係, 法院即無審判之義務, 無須於判決主文諭知 試完整解答44 (2) 另行起訴另行起訴即係對法院提出訴之請求, 法院對此即有審判之義務, 須審理此部分之事實, 並將審理之結果諭知於主文, 否則將有已受請求事項未予判決之違法 ( 刑事訴訟法第 379 條第 12 款可供參照 ) (3) 追加起訴追加起訴雖與已起訴之事實合併審理, 然其與已起訴之事實分屬不同案件, 自仍應分別審判 倘法院認定追加起訴部分不構成犯罪時, 即應於主文諭知無罪 ( 三 ) 以下分述之 : 1. 乙自首聽從甲墮胎案, 檢察官應追加起訴乙第一次懷孕聽從甲言服藥墮胎與第二次墮胎後殺嬰, 係屬自然意義之數行為, 故非屬單一案件, 故不應以函請併案為之 然因此兩個案件係一人犯數罪之相牽連案件 ( 同一被告乙 ), 故檢察官應依刑事訴訟法第 265 條追加起訴之 2. 甲傷害乙使乙墮胎案, 檢察官應函請法院併辦之甲毆打乙欲使其墮胎, 同時成立刑法第 277 條傷害罪及第 291 條之未受囑託墮胎罪, 乃屬一行為侵害數罪名之想像競合犯, 屬單一案件 故就乙另為告訴之甲令其墮胎罪與已起訴之甲對乙傷害罪, 具有單一案件關係, 故檢察官自應將此部分向法院為函請併辦 3. 甲遺棄嬰兒部分, 檢察官應為追加起訴甲遺棄嬰兒之遺棄罪與其對乙所犯之傷害罪, 為另行起意之數行為, 故為數案件, 故不應函請併辦之 然因此兩個案件係一人犯數罪之相牽連案件 ( 同一被告甲 ), 故檢察官應依刑事訴訟法第 265 條追加起訴之