頭號重點 1 未遂犯 高點 刑法總則 < 易律師精選 > 一 甲與乙為鄰居, 由於乙所養之狗經常亂吠, 故兩人時有爭執 某晚, 乙之狗又狂吠擾人清夢, 甲便至乙家按鈴理論 由於乙堅持不道歉, 在盛怒之下的甲便拿起路邊石頭猛擊乙的頭部, 欲置其於死地 乙的頭部遭石頭重擊後鮮血直流, 隨即由其家屬叫救護車送醫急救 乙雖被石頭重擊頭部, 但傷勢並未嚴重到致死的程度 ; 然因救護車司機丙在出勤前飲酒, 故在駕車時闖紅燈不慎撞上一輛大卡車, 並導致救護車起火燃燒, 乙便因而活活被燒死 試問甲觸犯刑法上何罪名? ( 一 ) 甲以石頭猛擊乙頭部之行為, 不成立刑法 ( 以下同 ) 第 271 條的殺人罪 高2. 客觀上甲以石頭猛擊乙頭部乃製造死亡風險之殺人行為, 又不可想像不存在地實現乙在救護車內被火燒死之結果, 惟該結果並非法規範所預設之失血過多而死亡的結果, 風險並未實現, 故客觀構成要件不該當而不成立本罪 ( 二 ) 甲以石頭猛擊乙頭部之行為, 成立第 271 條第 2 項的殺人未遂罪 1. 甲不該當殺人罪之客觀構成要件已如上所述, 惟甲主觀上有意致乙於死地, 具備殺人故意 客觀上甲以石頭猛擊乙頭部之行為, 依據甲行為時的主觀認識作判斷背景, 乃是典型意義的殺人行為, 無論依上據何種判斷標準均已該當著手 2. 甲無阻卻違法或罪責事由, 成立本罪 ( 三 ) 甲以石頭猛擊乙頭部之行為, 成立第 277 條的傷害罪 1. 本罪以行為人傷害他人並致受傷結果為成立要件 2. 客觀上甲以石頭猛擊乙頭部乃製造受傷風險之傷害行為, 又不可想像不存在地實現法規範欲避免的身體機能受傷結果 ; 主觀上甲明知前述事實並有意為之, 構成要件該當 3. 甲無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立本罪 ( 四 ) 結論 : 甲同一行為犯殺人未遂與傷害兩罪, 由於宣告其中一罪均無法包含他罪在內, 故按第 55 條從一重處斷 二 甲埋伏在乙的家門口, 想要在乙出門之際將其射殺, 正當乙抱著三歲女兒走出大門, 甲瞄準乙後為了避免傷及無辜, 於是作罷 試問甲觸犯刑法上何罪名? ( 一 ) 甲持槍瞄準乙之行為, 不成立刑法 ( 以下同 ) 第 271 條的殺人罪 2. 客觀上甲並未致乙發生死亡結果, 故客觀構成要件不該當而不成立本罪 ( 二 ) 甲持槍瞄準乙之行為, 成立第 271 條第 2 項的殺人未遂罪 1. 甲不該當殺人罪之客觀構成要件已如上所述, 惟甲主觀上有意致乙於死地, 具備殺人故意 客觀上甲持槍瞄準乙之行為, 依據甲行為時的主觀認識作判斷背景 版權所有重製必究, 瞄準行為與開槍射擊之間不需要額外的中! 間行為, 且已對乙形成生命法益的直接危險, 乃是具有密切關聯性的舉動而該當著手 1 1 倘若將本案例改成 甲舉槍但尚未瞄準之際, 見乙抱著三歲女兒走出大門, 為了避免傷及無辜, 於是作罷, 那麼除不成例殺人罪 ( 271Ⅰ) 外, 也不成立殺人未遂罪 ( 271Ⅱ), 但可以討論預備殺人罪 ( 271Ⅲ) 預備階段乃是著手的前階段, 刑法以處罰既遂為原則, 處罰未遂為例外, 處罰預備更是例外中的例外 此外, 本案例這種依附於殺人罪當中的預備犯 ( 271Ⅲ: 預備犯第一項之罪者, 處 ) 又稱 形式預備犯 其實形式預備犯乃犯罪過程 1-1
高點2. 甲無阻卻違法或罪責事由, 成立本罪 3. 甲之犯行依其最後行為時的主觀認知, 係尚未實行完畢的未了未遂, 其為了避免傷及無辜之人而作罷符合中止行為, 又該當 即使我能 我亦不願 的自願性動機, 且中止行為與結果不發生間有因果關係, 依據第 27 條第 1 項前段減免其刑 2 ( 三 ) 結論 : 甲成立殺人未遂罪, 但依據第 27 條第 1 項前段減免其刑 三 甲想要毒殺乙, 於是自黑市購得江湖奇毒, 孰料買到黑心商品, 實際上只不過是太白粉罷了 甲將太白粉加入乙的熱茶中讓乙飲下, 乙瞬時腹痛如絞而倒地哀號, 甲見狀心有不忍, 於是趕緊將乙送往醫院急救, 醫生診療後發現是急性盲腸炎, 手術後並無大礙 試問 : 甲是否成立犯罪? ( 一 ) 甲在乙的熱茶中加入太白粉之行為, 不成立刑法 ( 以下同 ) 第 271 條的殺人罪 2. 客觀上甲未致乙於死, 故客觀構成要件不該當而不成立本罪 ( 二 ) 甲在乙的熱茶中加入太白粉之行為, 成立第 271 條第 2 項的殺人未遂罪 1. 甲不該當殺人罪之客觀構成要件已如上所述, 惟甲主觀上有意致乙於死地, 具備殺人故意 客觀上甲在乙的熱茶中加入太白粉之行為, 依據甲行為時的主觀認識作判斷背景高, 加入毒藥 行為與乙飲用毒茶之間不需要額外的中間行為, 且已對乙形成生命法益的直接危險, 乃是具有密切關聯性的舉動而該當著手 2. 甲無阻卻違法或罪責事由, 成立本罪 3. 甲在乙的熱茶中加入太白粉之行為, 自始無法達成既遂 至於是否 無危險, 則有不同判斷方式 : (1) 實務上採取具體危險說, 倘若一般人從事前角度都會認為那白色粉末是太白粉, 便是欠缺具體危險, 該當無危險 上(2) 有力見解採取重大無知說, 認為甲不能達成既遂之原因係受騙而買到黑心商品, 並非嚴重偏離一般經驗法則的重大無知, 乃是無危險 (3) 本案例不論採取何說答案均同, 不適用第 26 條不罰之規定 4. 甲之犯行依其最後行為時的主觀認知, 係已經實行完畢的既了未遂, 其心有不忍而趕緊將乙送醫急救符合中止行為, 又該當 即使我能 我亦不願 的自願性動機, 惟乙之所以沒有死亡並不是因為甲的送醫行為, 故中止行為與結果不發生間欠缺因果關係不成立中止未遂 然而甲的積極送醫評價上已盡真摯的努力, 仍可按第 27 條第 1 項後段之規定成立準中止未遂, 減免其刑 ( 三 ) 結論 : 甲成立殺人未遂罪, 但依據第 27 條第 1 項後段減免其刑 頭號重點 2 過失犯 四 甲為卡車司機, 雖已經加班多時而感到疲累不堪, 卻依然決意深夜開車送貨 果不其然行車時眼睛時睜時閉, 卡車因此偏離主線而撞上路邊大樹, 甲雖然無恙, 其助手乙卻被震落車外死亡 試問對甲應如何論罪科刑? 2 的一部分, 其之於未遂就有如未遂之於既遂, 未遂犯乃是著手於 與構成要件行為具有密切關聯性之舉動, 同樣的道理, 形式預備犯就是進入 與著手具有密切關聯性之舉動 但這種前置化的認定, 往往也只能掌握行為人的日常行為罷了! 因此大多數學者認為形式預備犯實在過度侵犯人民的行為自由, 甚至無限擴大了刑罰權的範圍, 立法論上並無存在的正當性 但因為現行法仍然存在此等規定, 所以對形式預備犯的成立必須嚴格把關 雖說甲尚未著手, 但 舉槍行為 乃是與著手具有密切關聯性之舉動, 成立預備殺人罪 請注意, 若甲僅成立預備殺人罪, 是否得以適用 27Ⅰ 呢? 學說上的有力見解認為, 基於舉重明輕法理, 連犯罪能量較強大的未遂階段都有 27Ⅰ 的適用, 犯罪能量較輕微的預備階段更應適用 27Ⅰ 惟條文明文規定適用於未遂階段, 故預備階段僅能類推適用 甲雖成立預備殺人罪, 但得類推適用 27Ⅰ 減免其刑 1-2
高點 ( 一 ) 甲撞上路邊大樹致乙死亡之行為, 不成立刑法 ( 以下同 ) 第 276 條第 2 項的過失致死罪 1. 客觀上甲開車偏離主線而撞擊路邊大樹致乙震落, 看似製造死亡風險之行為, 惟實際上甲因長途駕駛而感到極度疲憊, 依題意根本沒有迴避該風險的現實 物理可能性, 不該當構成要件行為 3 2. 主觀上甲無意致乙死亡, 亦欠缺構成要件故意, 故甲此行為不成立犯罪 ( 二 ) 甲決意疲勞駕駛致乙死亡之行為, 成立第 276 條第 2 項的業務過失致死罪 1. 客觀上甲決意疲勞駕駛而發生車禍乃製造死亡風險之行為, 又不可想像不存在地實現法規範欲避免的乙跌落車外死亡結果 2. 主觀上甲雖無意致乙死亡, 卻已經自知無安全駕駛之能力, 對於繼續駕駛將可能出車禍而導致他人死亡具有預見可能性, 又由於決意疲勞駕駛當下尚未預見構成犯罪之事實, 因此屬於第 14 條第 1 項所稱之無認識過失 附帶一提, 甲錯估情勢而過度承擔超越自身能力範圍之事務, 學理上稱作 超越承擔過失, 甲必須就承擔事務行為負過失犯之責任 4 3. 甲無阻卻違法或阻卻罪責事由 4. 甲為卡車司機, 運送貨物屬於具有反覆繼續性的業務行為, 又甲主觀上有將來反覆實施之意思, 成立業務過失致死罪 ( 三 ) 結論 : 甲成立業務過失致死罪 高上五 甲以駕駛計程車為業 某日, 甲載送醉意頗濃之乙返家, 當甲車行駛在高速公路上時, 醉態中的乙突然發現手機遺失, 執意要甲立即在高速公路迴轉返回原上車地點, 乙甚至多次抓住甲車的方向盤試圖迴車 ; 甲為避免車子失控發生事故與擺脫醉酒失去理智的乙, 就在雨夜裡開門命令乙下車 乙下車後, 甲隨即從交流道下高速公路, 返家睡覺 未料, 在滂沱大兩中下車的乙走不到一小段距離, 就因重心不穩, 面部朝下跌進高速公路旁的排水溝渠而死亡 問 : 甲的刑事責任? ( 一 ) 甲在雨夜裡開門命令乙下車並隨即從交流道下高速公路, 返家睡覺之行為, 成立刑法 ( 以下同 ) 第 294 條第 1 項的違背義務遺棄罪 1. 客觀上, 乙已經因為醉酒而失去理智, 符合條文所示 無自救能力人 之意義, 甲乃計程車司機, 依據旅客運送契約或交易上之慣例, 應對其乘客提供必要之扶助或保護, 甲今日卻捨此不為, 該當條文所示 不為其生存所必要之扶助 養育或保護 之要件 主觀上, 甲明知其行為將致使乙陷於生命危險之狀態卻仍有意為之, 具本罪故意, 構成要件該當 2. 甲無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立本罪 ( 二 ) 甲上述行為, 成立第 276 條第 2 項業務過失致死罪的不作為犯 1. 行為 : 甲將酒醉之乙留置於高速公路上卻未做任何通報, 對乙而言係未排除既存風險的不作為 2. 客觀上, 甲依據旅客運送契約應負擔一定程度的保護義務, 具有保證地位無疑, 依現場之情形, 甲有通報救援的物理上作為可能性, 卻不透過該特定行為排除不受容許的死亡風險, 該風險又不可想像其不存在地導致 乙跌落排水溝身亡, 實現法規範所預設之死亡結果 3. 主觀上甲雖無意致乙於死, 但甲除認知自己具有保證地位之相關事實外, 亦對於放任乙在滂沱大雨的高速公路上行走, 有失足跌入排水溝渠而死亡的預見可能性, 又由於離開現場當下已可預見構成犯罪之事實, 因此屬於第 14 條第 2 項所稱之有認識過失 4. 甲無阻卻違法或阻卻罪責事由 5. 甲是計程車司機, 載客屬於具有反覆繼續性的業務行為, 又甲主觀上有將來反覆實施之意思, 因此成 3 4 這裡的審查與不純正不作為犯中的 作為可能性 完全相同, 都是 任何人均無義務為不可能之事 的精神展現, 也都令構成要件行為不該當 由於絕大多數的故意作為犯幾乎都有迴避可能性, 所以討論時均不太強調此點, 不過在過失犯的領域範圍內卻有意想不到的實益 ( 養兵千日, 用在一時呀!) 過失犯的案例有著 追溯式檢驗 的特徵, 也就是從最接近法益侵害的行為開始檢驗起, 若不該當則往前找上一個行為, 又不該當便再往前找上一個行為, 直到沒有嫌疑行為可供檢驗為止, 超越承擔過失 便是一個典型示範 1-3
頭號重點 3 阻卻違法事由 高點立業務過失致死罪 ( 三 ) 甲上述行為, 成立第 294 條第 2 項的違背義務遺棄致死罪 1. 甲基本行為成立違背義務遺棄致死罪, 並對加重的死亡結果部分成立業務過失致死罪, 已如前所述 由於違背義務遺棄致死罪乃行為續生型的結果加重犯, 案例中乙死亡的加重結果也確實直接導因自甲的違背義務遺棄行為, 構成要件該當 2. 甲無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立本罪 ( 四 ) 結論 : 甲所成立的違背義務遺棄罪與違背義務遺棄致死罪, 乃不真正競合關係, 僅論後者即可 至於甲同一行為犯違背義務遺棄致死與業務過失致死兩罪, 宣告其中一罪均無法包含其他, 故依據第 55 條之規定從一重處斷 六 甲在路上遇到暴徒乙持刀攻擊, 甲左閃又躲的, 突然見到路人丙持拐杖經過, 於是便一把將丙的枴杖搶來擋乙的刀, 最後甲持枴杖將乙打傷趕跑, 但丙的枴杖也斷成兩截 請問在刑法上應如何評價甲的行為? ( 一 ) 甲打傷乙之行為, 不成立刑法 ( 以下同 ) 第 277 條的傷害罪 1. 本罪以行為人傷害他人並致受傷結果為成立要件 2. 客觀上甲持拐杖攻擊乙乃對乙製造一個不受容許的受傷風險, 該當傷害行為 ; 該風險又不可想像其不存在地導致乙負傷, 實現法規範所預設之受傷結果 主觀上甲明知前述事實卻仍有意使其發生, 構成要件該當 3. 違法性 : 客觀上乙正著手砍殺甲之行為依事後角度觀察, 乃是具備不法品質的現在人為侵害 ; 甲排除侵害的反擊行為係針對乙所發動, 且就當下情形而言 將乙打傷 係足以排除侵害的最小手段, 又無意圖式挑唆防衛或保全利益與犧牲利益處於絕對失衡關係的權利濫用情事 主觀上甲明知前述事實並有意使其發生, 具備防衛意思, 甲可以依據第 23 條主張正當防衛阻卻違法 ( 二 ) 甲損壞丙的拐杖之行為, 不成立第 354 條的毀損罪 1. 本罪以行為人損壞他人之物為成立要件 2. 客觀上甲使用丙的拐杖將乙打跑導致拐杖斷裂, 該當損害行為, 且足以生損害於拐杖所有人丙 ; 主觀上甲預見前述事實並容任其發生, 構成要件該當 3. 違法性 : (1) 正當防衛 : 客觀上乙正著手砍殺甲之行為依事後角度觀察, 乃是具備不法品質的現在人為侵害 然而甲的反擊行為乃是毀損第三人丙之物品, 此情形可否主張正當防衛在學說上雖有爭議, 惟通說見解認為正當防衛僅能針對侵害者乙主張, 故甲無法對第三人丙主張正當防衛阻卻違法 (2) 緊急避難 : 客觀上乙正著手砍殺甲之行為, 乃是威脅甲生命法益之緊急危難 ; 就當下情形而言 甲不得已拿取丙的拐杖阻擋乙 係足以排除危難的最小手段, 又本案例屬於攻擊型緊急避難, 甲所保全的生命利益優於被犧牲的輕微財產利益, 通過利益衡量之檢驗, 更無意圖式自招危難的權利濫用情事 主觀上甲明知前述事實並有意使其發生, 具備避難意思, 甲可以依據第 24 條第 1 項本文主張緊急避難阻卻違法 ( 三 ) 結論 : 甲不成立犯罪 高上 七 值班警員甲接獲報案, 某酒店內有人開槍, 甲及員警乙馬上趕到該酒店 甲乙一進酒店大門, 乙走在前頭, 正好開槍嫌疑犯丙衝出酒店, 丙看到身穿警員制服之乙, 即開槍對乙射擊, 正中乙前胸, 幸好乙身穿防彈衣而未致命 走在後頭之甲立刻開槍還擊 甲連開數槍, 一槍打中丙胸部, 致丙死亡, 另一槍不知何故, 誤中路人丁, 致丁重傷 試問甲的罪責? ( 一 ) 甲開槍打死丙之行為, 不成立刑法 ( 以下同 ) 第 271 條的殺人罪 1-4
高點2. 客觀上甲朝丙開槍乃對丙製造一個不受容許的死亡風險, 該當殺人行為 ; 該風險又不可想像其不存在地導致丙中彈身亡, 實現法規範所預設之死亡結果 主觀上甲明知前述事實卻仍有意使其發生, 構成要件該當 3. 違法性 : 依題意, 客觀上丙正欲朝甲開槍之行為依事後角度觀察, 乃是具備不法品質的現在人為侵害 ; 甲排除侵害的反擊行為係針對丙所發動, 且就當下情形而言 開槍襲擊丙 係足以排除侵害的最小手段, 又無意圖式挑唆防衛或保全利益與犧牲利益處於絕對失衡關係的權利濫用情事 主觀上甲明知前述事實並有意使其發生, 具備防衛意思, 甲可以依據第 23 條主張正當防衛阻卻違法 ( 二 ) 甲欲開槍打丙卻誤中丁之行為, 對丙不成立第 271 條第 2 項的殺人未遂罪 1. 客觀上未發生丙死亡之結果, 故客觀構成要件不該當而非既遂 2. 主觀上甲欲開槍打死丙, 具備殺人故意 ; 客觀上甲開槍射擊已是典型構成要件行為而該當著手 3. 違法性 : 正當防衛的已討論如上, 故不再贅述, 甲可以依據第 23 條阻卻違法 ( 三 ) 甲欲開槍打丙卻誤中丁之行為, 對丁不成立第 284 條的過失致重傷罪 1. 客觀上甲朝丁開槍乃對丁製造一個不受容許的受重傷風險, 該當重傷行為 ; 該風險又不可想像其不存在地導致丁中彈, 實現法規範所預設之受重傷結果 2. 主觀上甲雖無意致丁受重傷, 卻對於在大庭廣眾下開槍將導致他人中彈受重傷具有預見可能性, 又由於尚未預見丁之存在, 因此屬於第 14 條第 1 項所稱之無認識過失 3. 違法性 : 高(1) 正當防衛 : 客觀上丙正欲朝甲開槍之行為依事後角度觀察, 乃是具備不法品質的現在人為侵害 ; 然而甲的反擊行為乃是針對第三人丁, 此情形可否主張正當防衛在學說上雖有爭議, 惟通說見解認為正當防衛僅能針對侵害者丙主張, 故甲無法對第三人丁主張正當防衛阻卻違法 (2) 緊急避難 : 客觀上丙正欲朝甲開槍之行為, 乃是威脅甲生命法益之緊急危難 ; 就當下情形而言 甲不得已開槍還擊 係足以排除危難的最小手段, 又本案例屬於攻擊型緊急避難, 甲所保全的生命利益優於被犧牲的輕微財產利益, 通過利益衡量之檢驗, 更無意圖式自招危難的權利濫用情事 此外, 甲雖然身為警察而負有特別義務, 但通說主張在危難已經具體迫切地威脅生命安全時, 仍將排除第 24 條第 2 項之限制 主觀上甲明知前述事實並有意使其發生, 具備避難意思, 甲可以依據第 24 條第 1 項本文主張緊急避難阻卻違法 ( 四 ) 結論 : 甲不成立犯罪 上頭號重點 4 原因自由行為 八 甲深知自己酒癖惡劣, 空腹豪飲, 必至泥醉, 泥醉必至酒瘋滋事, 日前亦曾酗酒而至毆傷人 某日因與乙有隙, 擬藉泥醉, 殺害乙洩恨, 乃於晚飯前餐桌旁, 置兇刀一把, 大量飲酒 旋酪酊大醉, 意識模糊, 至朦朧泥醉狀態中, 果持兇刀至乙宅, 將乙刺斃 甲之刑責如何? ( 一 ) 甲持刀刺斃乙之行為, 不成立刑法 ( 以下同 ) 第 271 條的殺人罪 2. 客觀上甲持刀刺乙乃製造死亡風險之殺人行為, 又不可想像不存在地實現法規範欲避免的乙被刺殺結果 ; 主觀上甲明知前述事實並有意為之, 構成要件該當 3. 甲雖無阻卻違法事由, 行為時卻因酩酊大醉而發生精神障礙, 更導致完全喪失辨識自己行為違法與否之能力, 按 19 條第 1 項阻卻罪責 惟得否適用第 19 條第 3 項關於原因自由行為之規定, 繼續審查如下 版權所有, 重製必究! ( 二 ) 甲喝醉酒而持刀刺斃乙之行為, 成立第 271 條殺人罪的原因自由行為 1. 所謂原因自由行為, 係指行為人在具備責任能力的狀態下, 以可歸責於自己的行為形成犯罪原因, 並在後續處於責任障礙的狀態中實現構成要件 2. 客觀上甲基於自由意志喝醉酒而自陷責任障礙在先, 又繼而在處於責任障礙的狀態中完全實現構成要件 ; 主觀上甲明知前述事實並有意使其發生, 構成要件該當 1-5
3. 甲無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立殺人罪的原因自由行為 ( 三 ) 結論 : 甲成立殺人罪的原因自由行為, 按殺人罪論處 高點九 甲獨居山中, 地勢荒僻, 絕少人跡 月黑之夜, 甲獨斟獨飲, 不覺飄飄然恍兮惚兮, 醉之極矣 甲步履蹣跚, 身體如風之擺柳, 拿起鐮刀亂舞, 吆喝不斷 此時, 有登山迷路的乙, 循聲走近甲的立身處, 正欲出聲發問, 卻遭鐮刀掃中頸部, 甲則渾然未察 翌日清晨, 甲酒醒, 發現陌生人倒臥血泊中, 已無生命跡象 試問甲是否成立犯罪? ( 一 ) 甲使用鐮刀殺死乙之行為, 不成立刑法 ( 以下同 ) 第 271 條的殺人罪 2. 客觀上甲使用鐮刀掃乙乃製造死亡風險之殺人行為, 又不可想像不存在地實現法規範欲避免的乙被殺死結果 ; 主觀上甲明知前述事實並有意為之, 構成要件該當 3. 甲雖無阻卻違法事由, 行為時卻因酩酊大醉而發生精神障礙, 更導致完全喪失辨識自己行為違法與否之能力, 按 19 條第 1 項阻卻罪責 惟得否適用第 19 條第 3 項關於原因自由行為之規定, 繼續審查如下 ( 二 ) 甲喝醉酒而使用鐮刀殺死乙之行為, 不成立第 276 條的過失致死罪 1. 所謂原因自由行為, 係指行為人在具備責任能力的狀態下高, 以可歸責於自己的行為形成犯罪原因, 並在後續處於責任障礙的狀態中實現構成要件 2. 客觀上甲基於自由意志喝醉酒而自陷責任障礙在先, 又繼而在處於責任障礙的狀態中完全實現構成要件 ; 然而主觀上甲無意致乙於死, 且獨居於絕少人跡的荒僻之地, 對於其行為將導致犯罪實現亦無預見可能性, 按第 12 條第 1 項不罰 3. 依罪刑法定原則, 甲不成立現行法任何犯罪, 然此情形對法益仍有危害, 若不處罰恐形成可罰性漏洞, 故建議仿照德國刑法增設自醉行為罪因應 ( 三 ) 結論 : 甲不成立殺人罪或過失致死罪 上頭號重點 5 錯誤理論十 甲擬殺乙, 深夜持刀埋伏通往乙宅之路旁, 忽見人影, 匆忙中, 將迎面奔來之丙誤認為乙, 當場將丙刺斃 甲之刑責如何? 又隔日, 甲以殺丁之目的, 持有照獵槍向丁開槍, 詎因技術欠佳, 射中旁邊之戊, 戊因而死亡, 丁得免於死 問甲之刑責如何? ( 一 ) 甲將丙刺斃之行為, 成立刑法 ( 以下同 ) 第 271 條的殺人罪 1. 客觀上甲持刀刺殺丙乃製造死亡風險之殺人行為, 又不可想像不存在地實現法規範欲避免的遭刺身亡結果 案例中甲誤丙為乙而殺之, 乃發生行為客體同一性的錯誤, 學說上稱作等價客體錯誤, 並採取法定符合說, 只要行為人主觀上認知到 客觀事實與法律規定相重疊符合之處, 便具備構成要件故意 由於殺人罪僅規定所殺之對象為 人, 甲既認識所殺之丙為人又有意使其發生, 故主觀上具備殺人故意 2. 甲無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立本罪 ( 二 ) 甲開槍射殺戊之行為, 成立第 276 條的過失致死罪 1. 客觀上甲朝戊開槍乃製造風險之行為, 又不可想像不存在地實現法規範欲避免的中彈身亡結果 案例中甲殺丁卻誤中戊, 乃發生行為對客體連結關係的錯誤, 學說上稱作等價打擊錯誤, 並採取具體符合 說, 行為人主觀上必須認知到 具體客觀事實 始足以建構故意 由於甲所認知乃射殺丁, 並非具體客觀的戊, 故主觀上欠缺殺人故意 惟甲應對開槍將波及無關第三人有預見可能性, 縱未未預見構成犯罪之事實, 仍屬第 14 條第 1 項之無認識過失 2. 甲無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立本罪 ( 三 ) 甲開槍未中丁之行為, 成立第 271 條第 2 項的殺人未遂罪 1. 由於丁未死亡, 故客觀構成要件不該當而並非既遂 ; 主觀上甲有意致丁於死地, 具備殺人故意 1-6
高點2. 客觀上甲開槍射擊的行為依其想像, 乃是典型構成要件行為, 必然該當著手 3. 甲無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立本罪 ( 四 ) 結論 : 甲同一行為對戊成立過失致死 對丁成立殺人未遂兩罪, 按第 55 條從一重法定刑處斷, 再與甲殺死丙成立之殺人罪按第 50 條數罪併罰 十一 甲抱持殺意, 以尖刀刺中乙的腹部, 乙身負重傷而倒地不起, 甲誤以為乙已經死亡, 為了毀屍滅跡而將乙丟入河裡, 乙卻因此溺斃 試問甲之行為應如何處斷? ( 一 ) 甲刺傷乙並丟入河中之行為, 成立刑法 ( 以下同 ) 第 271 條的殺人罪 1. 案例中甲心想乙死將於刺殺行為, 實際上卻是遭甲丟落河中而溺斃, 係因果歷程錯誤, 且為結果延後發生類型, 對此錯誤處理上素有爭議, 說明如下 : (1) 部分學說採取自主雙行為說, 主張將前後兩行為完全切割 分別論罪 第一行為時行為人主觀上有 殺人故意, 客觀也著手而成立未遂犯 ; 第二行為時客觀上雖發生死亡結果, 主觀上卻僅有預見可能性而成立過失犯 兩罪按第 50 條數罪併罰 (2) 實務界向來採取概括故意說, 認為前行為與最終結果之間具備條件理論下的因果關係, 主觀想法與客觀事實雖有出入, 惟該出入應屬無關緊要的不一致而不影響故意, 畢竟行為人的最終目的仍然達成 故成立一個殺人罪 高(3) 鑑於概括故意說不當擬制行為人在第二行為之故意, 自主雙行為說在評價上又過於切割前後行為, 通說主張以第一行為關鍵說來詮釋, 只要製造不容許風險的第一行為不可想像不存在地招致法規範所欲避免的結果, 則客觀構成要件該當 本文從之 2. 依據第一行為關鍵說, 客觀上甲以尖刀刺殺乙的第一行為, 不可想像其不存在地招致後續將乙丟入河中溺斃之第二行為, 且前後行為之因果流程未有重大偏離而實現法規範所欲避免的結果 主觀上甲在第一行為當下具有殺人故意, 構成要件該當 3. 甲無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立本罪 ( 二 ) 結論 : 甲成立殺人罪 上十二 甲乙是鄰居 某日清晨甲遛狗經乙家時, 為了報復乙老是給他錯誤的彩券號碼, 拾起地上石塊打破乙家門窗, 恰巧乙家因瓦斯外洩, 一家三口生命垂危, 此舉竟救了乙全家 甲打破門窗聲響驚動正在修剪花木鄰居丙, 丙欲探究竟, 甲認為丙帶著凶器前來找碴, 竟促使狗咬丙, 丙被狗咬傷, 請問甲之行為如何評價? ( 一 ) 甲拾起地上石塊打破乙家門窗之行為, 成立刑法 ( 以下同 ) 第 354 條的毀損罪 1. 客觀上甲打破乙家門窗該當損壞行為, 並足以生損害於所有人乙 ; 主觀上甲認識前述事實並有意使其發生, 構成要件該當 2. 就第 24 條之緊急避難而言, 客觀上乙家因瓦斯外洩而生命垂危, 正遭受緊急危難無疑, 甲之舉動係足以排除危難的最小手段, 又救了乙全家而通過利益衡量之檢驗, 符合避難情狀與避難行為 惟主觀上甲對前述事實全然不知, 欠缺避難意思而無法阻卻違法 此情況學理上稱為 反面容許構成要件錯誤 ( 或偶然避難 ), 處理方式有下列兩說 : (1) 以二階論為基礎的負面構成要件理論認為, 反面容許構成要件錯誤的結構與反面構成要件錯誤相同, 效果上均阻卻既遂, 另論未遂 (2) 通說以三階論為本, 故意既遂犯的構成要件該當且無阻卻違法事由, 便是具備故意既遂不法, 不可 能有成立未遂的空間, 故採取既遂說, 在行為人無阻卻罪責事由下成立故意既遂犯, 至多量刑減輕 本文從之 3. 依據既遂說, 行為人無阻卻罪責事由而成立殺人罪, 至多予以量刑減輕 ( 二 ) 甲促使狗咬傷丙之行為, 成立第 284 條的過失致傷罪 1. 客觀上甲促使狗咬人乃對乙製造一個不受容許的受傷風險, 該當傷害行為 ; 該風險又不可想像其不存在地導致乙被狗咬傷, 實現法規範所預設之受傷結果 主觀上甲明知前述事實卻仍有意使其發生, 構 1-7
高點成要件該當 2. 就第 23 條之正當防衛而言, 客觀上丙欲探究竟之行為依事後角度觀察, 並非具備不法品質的現在人為侵害, 不能阻卻違法 惟甲主觀上卻自認丙是前來攻擊並予以反擊, 該當防衛意思, 此情況學理上稱為 容許構成要件錯誤 ( 或誤想防衛 ), 處理方式有下列三說 : (1) 以二階論為基礎的負面構成要件理論認為, 正面容許構成要件錯誤的結構與構成要件錯誤相同, 效果上均阻卻行為人的故意, 另論過失 (2) 三階論有採取嚴格罪責理論, 認為錯誤行為人行為時未有不法意識, 故法律效果應等同禁止錯誤, 按第 16 條審查欠缺不法意識的避免可能性 (3) 通說以三階論為本, 並主張容許構成要件錯誤有別於單純誤解法律而欠缺不法意識的禁止錯誤, 乃是因誤認有關違法性之事實而導致欠缺不法意識, 故採取限制法律效果的罪責理論, 在罪責階層中類推適用構成要件錯誤之法律效果, 阻卻行為人的罪責故意, 另論罪責過失 本文從之 3. 依據限制法律效果的罪責理論, 阻卻甲殺人的罪責故意, 且甲對於 丙之行為並非具有不法品質的現在人為侵害 具有預見可能性, 該當罪責過失 故甲成立過失致傷罪 頭號重點 6 參與理論 高上十三 甲 乙原是男女朋友, 卻因乙另結新歡丙而反目成仇 某日甲竟持自黑市購得之手槍埋伏在乙家樓下的停車場, 見乙停好車後便持槍制伏位於駕駛座的乙, 意外發現丙也在車上 甲於是心生一計, 用槍威脅丙將乙的耳蝸割落, 丙雖百般不願, 在槍口下也只能屈從 試問就乙身體受傷部分甲如何論罪? ( 一 ) 丙將乙耳蝸割落之行為, 不成立刑法 ( 以下同 ) 第 277 條的傷害罪 1. 本罪以行為人傷害他人並致受傷結果為成立要件 此外, 實務見解雖多認為割落耳蝸屬於第 10 條第 4 項第 6 款之重傷, 惟通說認為耳蝸被割並未威脅到生命, 鑑於重傷罪與殺人罪法定刑十分接近, 依罪刑相當性原則宜認此傷害並非重傷 2. 客觀上丙割乙的耳蝸乃製造受傷風險之傷害行為, 又不可想像不存在地實現法規範欲避免的割落結果 ; 主觀上丙明知前述事實並有意為之, 構成要件該當 3. 違法性 : (1) 客觀上甲持槍威脅丙乃緊急之危難, 丙將乙的耳蝸割落係足以排除危難之最小手段 ; 主觀上丙明知前述事實並有意使其發生, 具備避難意思 此外丙所為是攻擊型緊急避難, 保全的生命利益大於被犧牲的身體利益, 通過衡平性之檢驗, 甲看似可阻卻違法 (2) 惟本案例乃是強制避難, 通說與實務見解俱認為丙不能主張緊急避難, 否則毋寧剝奪乙主張正當防衛之機會, 本文從之 4. 乙雖無阻卻違法事由, 惟行為乃受甲持槍威脅所致, 可依無期待可能性之法理, 寬恕罪責而不罰 ( 二 ) 甲持槍威脅丙將乙耳蝸割落之行為, 成立第 277 條傷害罪的間接正犯 1. 本罪以行為人傷害他人並致受傷結果為成立要件 2. 客觀上甲持槍威脅丙傷害乙之行為, 乃是對丙施加強制力, 並達到使丙無期待可能性而阻卻罪責之程度, 該當強制支配類型之利用行為, 又不可想像其不存在地實現法規範欲避免的耳蝸割落結果 主觀上甲明知前述事實並有意為之, 具備支配意思, 構成要件該當 3. 甲無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立本罪間接正犯 ( 三 ) 結論 : 甲成立傷害罪的間接正犯 十四 甲與乙素有怨隙, 甲欲教訓乙洩恨, 遂與友人丙 丁謀議計劃半夜至乙住處外, 趁乙下班回家時, 由丙 丁二人抓住乙, 甲再以棒球棍擊打乙, 三人皆同意只要給乙輕傷作為教訓即可 當晚丙告知甲 丁因急性腸胃炎無法前往乙之住處, 甲 丁二人遂依原計劃前往乙之住處外毆打乙 孰知丁因乙疼痛哀嚎, 心有不忍, 而鬆手逃離現場 甲繼續持球棒擊打 1-8
高點乙, 其間乙因遭球棍擊中眼睛, 經診治左眼喪失視覺功能 甲 丙 丁之行為依刑法應如何論處? ( 一 ) 甲 丁共同毆打乙之行為, 均成立刑法 ( 以下同 ) 第 277 條的傷害罪 1. 本罪以行為人傷害他人並致受傷結果為成立要件 2. 客觀上甲 丁共同毆打乙之行為, 乃是經由事前共謀而來的傷害行為角色功能分擔, 且甲 丁均屬實行犯罪行為所不可或缺的角色, 又不可想像其不存在地實現法規範欲避免的乙身體受傷結果 主觀上甲 丁明知前述事實並有意為之, 具備支配意思, 依據第 28 條構成要件該當 3. 甲 丁均無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立本罪 ( 二 ) 甲持球棒攻擊乙致失明之行為, 成立第 284 條第 1 項的傷害致重傷罪 1. 乙最終一眼失明, 乃第 10 條第 4 項第 1 款所稱之重傷 主觀上甲無意致丁受重傷, 惟對於持球棒攻擊他人將導致失明之重傷結果有預見可能性, 又由於攻擊當下已可預見構成犯罪之事實, 因此屬於第 14 條第 2 項所稱之有認識過失 且失明此加重結果係由受傷結果所直接導致, 無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立傷害致重傷罪 2. 由於甲 丁共謀行為時僅同意要令乙受輕傷, 對甲所造成的加重結果, 丁主觀上難謂有預見可能性, 不成立傷害致重傷罪 此現象學理上稱共同正犯之逾越 ( 三 ) 丙與甲 丁共謀傷害乙之行為, 不成立第 277 條的傷害罪 高1. 由於丙並未到現場分擔構成要件之實行, 是否得與甲 丁一併成立共同正犯, 素有爭議如下 : (1) 部分學說採取嚴格理論, 主張共同正犯以具備共謀行為與分擔行為為必要, 欠缺其一便不是共同正犯 (2) 反之司法院大法官解釋第 109 號則認為, 只要有共謀行為便足以成立共同正犯, 分擔行為並非必要 (3) 多數學說支持緩和理論, 只要共謀行為所具備的不法內涵足以彌補欠缺的分擔行為上, 無妨成立共同正犯 換言之, 倘若行為人的共謀行為對整體犯罪而言具有關鍵重要性, 縱無分擔行為亦可成立共謀共同正犯 本文從之 2. 依題意丙既非統籌策劃者, 也沒有提供重要的犯罪能量, 依據緩和理論, 其共謀行為對整體犯罪而言不具關鍵重要性, 無法與甲 丁一併成立第 28 條的共同正犯 附帶一提, 丙於甲 丁著手實行前告知不參與行動, 學說與實務稱此現象為 共同正犯著手前之脫離, 效果如前所述 ( 四 ) 結論 : 甲成立傷害致重傷罪, 丁成立傷害罪, 丙不成立犯罪 十五 甲與乙結怨甚深而欲其死, 乃花五十萬元代價買兇以殺之 殺手丙在重金誘惑下決定接下任務 某日, 丙埋伏於乙返家路旁, 見乙進入射程範圍, 隨即拔出預置手槍朝乙射擊, 未料, 竟無子彈射出, 為免行跡暴露, 連忙收槍逃逸 事後檢查始知, 由於忙中出錯, 所攜往殺乙之槍枝, 只是平日用以加強拔槍速度之模型槍, 根本無殺傷力 試問甲 乙各須為其行為負何刑責? ( 一 ) 乙朝丙開槍射擊之行為, 不成立刑法 ( 以下同 ) 第 271 條的殺人罪 2. 客觀上乙未致丙於死, 故客觀構成要件不該當而不成立本罪 ( 二 ) 乙朝丙開槍射擊之行為, 成立第 271 條第 2 項的殺人未遂罪 1. 主觀上乙有意致丙於死地 版權所有, 具備殺人故意 ;, 客觀上乙持槍瞄準丙之行為重製必究!, 依據乙行為時的主觀認識作判斷背景, 瞄準行為與開槍射擊之間不需要額外的中間行為, 且已對丙形成生命法益的直接危險, 乃是具有密切關聯性的舉動而該當著手 2. 乙無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立本罪 3. 乙拿模型槍朝丙射擊之行為, 自始無法達成既遂, 惟乙不能達成既遂之原因係誤取模型槍, 並非嚴重偏離一般經驗法則的重大無知, 不適用第 26 條不罰之規定 ( 三 ) 甲買通乙殺害丙之行為, 成立殺人未遂罪的教唆犯 1-9
高點1. 客觀上甲重金買通乙之行為, 乃引發他人犯意的教唆行為, 並不可想像不存在地導致正犯乙朝丙開槍射擊未果而成立殺人罪的未遂犯, 滿足限制從屬性 ; 主觀上甲明知前述事實並有意為之, 具備教唆雙重故意 2. 甲無阻卻違法或阻卻罪責事由, 依據第 29 條成立本罪 ( 四 ) 結論 : 乙成立殺人未遂罪, 甲成立殺人未遂罪的教唆犯 十六 近來鋼筋市價飆漲, 不法業者甲覬覦某工地放置大量鋼筋, 遂與工地營造商乙協商, 由乙提供可進入工地之鑰匙, 不料甲因工地門鎖沒鎖上, 夜間直接進入工地行竊成功 試問 : 甲 乙兩人之刑責? ( 一 ) 甲進入工地行竊鋼筋之行為, 成立刑法 ( 以下同 ) 第 320 條的竊盜罪 1. 本罪以行為人基於不法所有意圖而竊取他人動產為成立要件 附帶一提, 由於工地並非 住宅, 依 常理夜間工地也不會有人在其中, 不該當 有人居住之建築物, 故不討論加重竊盜罪 2. 客觀上甲進入工地行竊鋼筋乃破壞他人持有並建立自己持有之竊取動產行為 ; 主觀上甲明知前述事實並有意為之, 又認識自己並無取得該物之權利卻仍想以所有權人自居, 構成要件該當 3. 甲無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立本罪 ( 二 ) 乙提供甲工地鑰匙之行為, 不成立竊盜罪的幫助犯 高1. 客觀上乙提供甲工地鑰匙之行為, 乃是協助他人犯行的物理幫助行為, 惟甲自始未曾使用過該鑰匙, 乙可否該當構成要件有不同意見 : (1) 實務上採取行為促進理論 ( 又稱重要關聯說 ), 主張幫助行為不需要與正犯不法行為間具備條件理論下的因果關係, 只要與正犯著手有重要關聯性即可 (2) 通說採取結果促進理論 ( 又稱因果關係必要說 ), 認為幫助行為必須不可想像其不存在地導致正犯既遂不法, 否則便欠缺因果關係而不該當教唆既遂犯 本文從之 上2. 本案中甲因工地未上鎖而根本未使用乙提供的鑰匙, 亦即幫助行為並非不可想像其不存在地導致甲竊盜既遂, 乙不成立竊盜罪的幫助犯 3. 同理, 幫助行為必須不可想像其不存在地導致正犯未遂不法, 既然甲因工地未上鎖而根本未使用乙提供的鑰匙, 那麼幫助行為也並非不可想像其不存在地導致甲竊盜未遂, 乙亦不成立竊盜未遂罪的幫助犯, 而僅僅只是不可罰的未遂幫助 ( 三 ) 結論 : 甲成立竊盜罪, 乙不成立犯罪 十七 甲乙為夫妻, 乙乃某縣市政府人事局局長, 甲則為家庭主婦, 家庭生活是典型的 男主外 女主內 模式 某日甲正愁家用不足, 忽然丙前來家中, 說明自己想要進入該縣市政府工作, 希望甲為自己在乙面前美言幾句, 並會在今晚送上 酬禮 報答乙的恩情 甲見機不可失, 遂答應丙之請求 當晚乙回家後甲對乙說 : 等會兒有人會送會錢過來, 你先幫我收好 乙不疑有他, 便將丙送來之賄款收下 試問甲 乙罪責? ( 一 ) 甲收下丙賄款之行為, 不成立刑法 ( 以下同 ) 第 121 條的收受賄賂罪 1. 本罪以負有依法行政義務的公務員, 對其職務上之行為收受賄賂為成立要件 2. 客觀上甲為第 10 條第 2 項之公務員無疑, 且人事晉用屬於人事局局長的職務上行為, 又看似有對價關係 ; 惟主觀上甲認為該款項是會錢, 根本不知道是賄款, 欠缺故意而構成要件不該當 ( 二 ) 乙欺騙甲賄款為會錢之行為 版權所有, 不成立收受賄賂罪之正犯或共犯, 重製必究! 1. 乙並非公務員, 亦不負有依法行政義務, 可否因為對甲有利用行為而成立本罪正犯, 素有爭議 : (1) 實務見解向來依循第 31 條第 1 項擬制正犯的法理, 認無身分之人利用有身分之人實行純正身分犯之構成要件行為時, 亦得透過該法理擬制無身分之人亦具備該等身分, 從而成立該罪之間接正犯, 惟得減輕其刑 (2) 通說見解則是採取義務犯理論, 認為無身分之人因為不負有依法行政義務, 無法成立該罪正犯, 至多在滿足限制從屬性的前提下成立共犯 本文從之 1-10
高點2. 按義務犯理論, 乙因不負有依法行政義務, 無法成立該罪正犯, 且本題中未有任何正犯既遂或未遂不法供乙從屬, 構成要件不該當, 不成立本罪共犯 ( 三 ) 結論 : 甲 乙均不成立收受賄賂罪 頭號重點 7 競合理論 十八 甲為乙助選地方民意代表, 投票日前夕, 甲攜帶現金若干, 向該區選民三十餘位進行買票, 約定投票給乙, 經密報被警方人贓俱獲 試問甲之行為應如何論處? ( 一 ) 甲向三十餘位選民進行買票之行為, 成立刑法 ( 以下同 ) 第 144 條的投票行賄罪 1. 本罪以 行為人對有投票權之人行求 期約或交付賄賂, 約其為投票權一定之行使 為犯罪成立要件 首先 賄賂 指金錢而言 ; 再者 行求 期約或交付 乃本罪之構成要件等價行為選擇要素, 乃 是同一個法益侵害的不同描述, 倘若同時該當三者並非成立三次犯罪, 而是僅論交付行為即可 ; 最後 約其為投票權一定之行使 係行賄行為之對價, 亦即行賄者與收賄者間對價關係的描述 2. 客觀上選民屬於有投票權之人, 甲向選民行賄, 雖然有行求與交付兩個舉動, 惟僅論以交付行為即可, 甲又與選民約定於投票日投票給乙, 該當 約其為投票權一定之行使 的對價關係 主觀上甲明知前述事實並有意為之, 構成要件該當 高3. 附帶一提, 通說認為此類在構成要件行為設計上已預定有反覆實施之性質者, 稱作集合犯, 縱使甲向三十餘位選民為之, 僅該當一個投票行賄罪 實務見解早期雖曾認為本罪並非集合犯, 應予以一罪一罰, 依據第 50 條有關實質競合之規定論處, 但近期亦改變見解, 若行為人基於一個意思決定而接續遂行數個同種類行為, 且時空上具有緊密關係, 自客觀第三人的角度觀察, 亦可辨別之間的相關性之情形, 亦無妨成立接續犯 無論採取何說, 甲僅該當一個投票行賄罪 4. 甲無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立本罪 ( 二 ) 結論 : 甲成立投票行賄罪 上十九 甲深夜駕駛舢舨, 接運中國偷渡客, 準備非法入境, 快接近海岸時被警發現 甲加速逃逸, 為湮滅偷渡事蹟, 基於殺人故意先後以急迫語氣喝令被害人等 13 人跳海, 被害人如稍有遲疑, 甲即以手推拉方式促使跳海, 或自背後推落海中, 最後 13 名被害人均慘遭溺斃 試問甲之行為應如何論處? ( 一 ) 甲先後令 13 人跳海之行為, 成立 13 個刑法 ( 以下同 ) 第 271 條第 1 項的殺人罪 2. 客觀上甲深夜令人跳海乃製造死亡風險之殺人行為, 又不可想像不存在地實現法規範欲避免的死亡結果 ; 主觀上甲明知前述事實並有意為之, 構成要件該當 3. 附帶一提, 此基於一個意思決定而接續遂行數個同種類行為, 且時空上具有緊密關係, 自客觀第三人的角度觀察, 亦可辨別之間的相關性之情形, 雖看似實務上所稱接續犯或學說上的自然的行為單數, 惟通說見解主張當涉及不同法益持有者的高度專屬性法益 ( 例如本題的生命法益 ) 時, 必須例外地以法益持有者為論罪個數, 故甲該當 13 個殺人罪的構成要件 4. 甲無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立 13 個殺人罪 ( 二 ) 結論 : 甲不同行為侵害 13 個生命法益, 犯 13 個殺人罪, 乃實質競合而按第 50 51 條數罪併罰之 1-11