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当 代 中 国 法 律 制 度 的 基 本 特 征 结 构 与 未 来 发 展 展 望 王 江 雨 东 亚 论 文 第 86 期 ISSN 0219-1415 ISBN 978-981-08-6751-5 版 权 所 有 未 经 同 意 不 得 转 载 出 版 日 期 :2010 年 8 月 19 日

当 代 中 国 法 律 制 度 的 基 本 特 征 结 构 与 未 来 发 展 展 望 * 王 江 雨 对 中 国 法 律 制 度 和 法 律 传 统 进 行 学 习 和 研 究 的 课 程 在 很 多 法 域 (jurisdiction) 日 渐 受 到 关 注 这 在 很 大 程 度 上 当 然 是 因 为 一 种 功 利 的 目 的 : 中 国 在 经 济 和 地 缘 政 治 上 的 重 要 性 不 仅 使 得 许 多 国 家 的 政 府 必 须 重 视 中 国 的 实 力, 也 使 得 很 多 外 国 机 构 和 个 人 与 中 国 建 立 了 难 以 分 割 的 商 业 文 化 和 其 他 方 面 的 联 系, 因 此 需 要 了 解 中 国 的 法 律 尽 管 直 到 1970 年 代 末 中 国 的 国 民 生 产 总 值 (GDP) 还 挤 不 进 世 界 前 十 名, 到 2010 年 它 已 经 以 将 近 五 万 亿 美 元 的 国 民 生 产 总 值 成 为 世 界 第 二 经 济 大 国 1 虽 然 各 个 国 际 组 织 和 财 经 机 构 对 中 国 经 济 未 来 的 发 展 速 度 看 法 不 一, 但 保 守 的 估 计 也 认 为 中 国 将 在 三 四 十 年 之 内 超 过 美 国, 成 为 世 界 第 一 大 经 济 体 2 在 如 今 严 峻 的 国 际 经 济 危 机 下, 中 国 是 唯 一 可 以 保 持 高 速 增 长 的 经 济 大 国, 甚 至 有 评 论 者 认 为 因 为 危 机 对 西 方 国 家 的 影 响 更 大, 中 国 经 济 总 量 可 能 于 2030 年 左 右 就 能 赶 超 美 国 3 中 国 庞 大 的 经 济 具 有 很 强 的 外 向 性 : 中 国 在 2008 年 是 世 界 第 二 出 口 大 国, 第 三 进 口 大 国 到 2009 年 末, 中 国 可 能 超 越 德 国 成 为 世 界 第 一 出 口 大 国 4 从 1993 年 以 来, 中 国 一 直 就 是 居 于 世 界 第 二 的 外 商 直 接 投 资 目 的 地 随 着 走 出 去 战 略 的 实 施, 中 国 的 对 外 投 资 增 长 也 极 为 迅 速, 5 中 国 企 业 在 世 界 各 地 新 建 子 公 司 或 进 行 收 购 兼 并, 大 量 的 中 国 企 业 也 在 香 港 新 加 坡 美 国 和 英 国 证 券 市 场 上 市 这 一 切 对 外 国 企 业 和 个 人 来 说, 意 味 着 巨 大 的 市 场 和 就 业 机 会 6 要 充 分 利 用 这 些 机 会, 了 解 甚 至 通 晓 中 * 王 江 雨, 新 加 坡 国 立 大 学 法 学 院 副 教 授 (Email: lawwjy@nus.edu.sg) 1 2 World Development Indicators database, World Bank, 1 July 2009 参 见 Goldman Sachs (2003) 3 Keidel (2008) 见 易 纲 : 中 国 已 是 全 球 第 二 大 经 济 体,FT 中 文 网,2010 年 8 月 2 日 (at www.ftchinese.com) 4 世 界 贸 易 组 织 (World Trade Organization) 统 计 资 料 5 至 2007 年 底, 中 国 对 外 直 接 投 资 (Foreign Direct Investment) 累 计 为 1,393 亿 美 元, 在 世 界 79 个 经 济 体 中 排 名 第 21 名 见 童 振 源 ( 等 作 者 )(2009) 6 2009 年 8 月 11 日 纽 约 时 报 的 一 篇 报 道 称, 越 来 越 多 的 美 国 毕 业 生 开 始 在 北 京 和 上 海 工 作 见 Seligson (2009) 1

国 法 律 有 时 候 会 对 事 业 大 有 帮 助, 有 时 候 则 是 事 业 顺 利 发 展 所 必 不 可 少 的 7 但 是 国 际 社 会 以 及 外 国 人 对 中 国 法 律 的 兴 趣 也 并 不 全 然 是 基 于 功 利 的 经 济 目 的 一 个 社 会 的 法 律 是 了 解 该 社 会 的 最 佳 媒 介 任 何 人 类 社 会 都 有 可 以 被 泛 泛 成 为 法 律 的 规 则 不 论 法 律 的 好 坏, 法 律 如 何 被 制 定 解 释 和 实 施, 以 及 法 律 本 身 在 该 社 会 中 的 地 位 ( 即 法 律 是 社 会 中 某 些 人 统 治 其 他 人 的 手 段 还 是 全 社 会 共 同 接 受 的 至 高 无 上 的 规 则, 或 者 是 介 乎 两 者 之 间 ), 都 是 该 社 会 的 全 部 社 会 关 系 的 产 物, 而 法 律 本 身 也 在 推 动 着 社 会 关 系 的 形 成 和 演 变 在 这 个 意 义 上, 了 解 法 律 在 中 国 经 济 发 展 和 社 会 变 革 中 的 作 用 也 是 一 个 引 人 入 胜 的 学 术 课 题, 尤 其 是 我 们 面 对 的 现 实 是 当 代 中 国 在 作 为 世 界 上 经 济 发 展 最 快 的 国 家 的 同 时 也 是 一 个 非 法 治 国 家 - 或 者 至 少 没 有 达 到 世 界 上 许 多 发 达 国 家 已 经 实 现 的 完 善 法 治 (rule of law) 的 基 本 要 求 中 国 的 执 政 党 中 国 共 产 党 已 经 明 确 提 出, 到 2010 年 要 形 成 中 国 特 色 社 会 主 义 法 律 体 系 ( Socialist legal system with Chinese characteristics ) 8 如 何 理 解 社 会 主 义 法 律 中 国 特 色 以 及 它 们 结 合 起 来 的 总 体 意 义 目 前 还 是 一 个 说 不 清 道 不 明 的 问 题, 但 毫 无 疑 问, 中 国 目 前 正 在 法 治 化 的 道 路 上 逐 步 前 进 一 中 国 当 代 法 律 制 度 的 基 本 特 征 1. 当 代 中 国 法 制 体 系 受 到 西 方 化 马 克 思 主 义 和 中 国 传 统 法 律 思 想 和 制 度 三 个 源 流 的 影 响 9 当 代 中 国 法 制 体 系 具 有 相 当 的 独 特 性, 即 不 同 于 帝 制 时 代 (Imperial China) 10 的 法 律, 也 有 别 于 西 方 社 会 的 法 律 体 系, 这 在 于 它 是 三 个 源 流 7 8 高 嵩 文 一 (2009) 吴 邦 国 (2009) 关 于 法 律 体 系 的 涵 义 见 下 注 9 9 在 中 国 大 陆 的 中 文 语 境 中, 法 制 体 系 (legal system), 即 法 律 制 度 体 系, 亦 称 为 法 制 系 统, 指 法 制 运 转 机 制 和 运 转 环 节 的 全 系 统 包 括 立 法 体 系 执 法 体 系 守 法 体 系 法 律 监 督 体 系 等 平 常 所 通 称 概 称 的 中 国 法 (Chinese law), 指 的 一 般 是 法 制 体 系 而 法 律 体 系 (the system of laws) 则 指 的 是 成 文 法 体 系, 即 一 国 现 行 的 全 部 法 律 规 范 按 照 不 同 的 法 律 部 门 分 类 组 合 而 形 成 的 一 个 呈 体 系 化 的 有 机 联 系 的 统 一 整 体 就 这 两 个 概 念 的 相 互 关 系 而 言, 法 制 体 系 包 容 着 法 律 体 系, 而 法 律 体 系 则 组 合 在 法 制 体 系 之 中 见 张 文 显 (2007), 第 127 页 10 即 中 国 当 代 马 克 思 主 义 史 学 所 讲 的 封 建 社 会 时 代, 指 从 秦 朝 ( 公 元 前 221 年 公 元 前 206 年 ) 建 立 到 清 朝 ( 公 元 1616 年 公 元 1911 年 ) 灭 亡 的 中 国 历 史 时 段 应 当 注 意 这 里 所 说 的 封 建 社 会 与 西 方 史 学 所 谓 的 feudal society( 直 译 为 封 建 社 会 ) 基 本 不 同 Feudal society 指 的 是 在 一 个 弱 势 的 中 央 王 权 之 下 受 到 分 封 的 领 主 在 各 自 的 领 土 上 治 理 和 剥 削 民 众 的 政 治 制 度 2

( Origins ) 互 相 影 响 的 产 物 一 是 自 清 末 修 律 以 来 中 国 法 律 的 西 方 化 (Westernization of Chinese law) 所 谓 晚 清 修 律, 指 的 是 清 朝 末 年 以 西 方 法 律 为 蓝 本 对 中 国 法 律 制 度 进 行 改 造 的 官 方 运 动 光 绪 二 十 七 年 (1901) 元 月, 清 朝 帝 制 政 府 下 诏 变 法, 以 很 优 美 的 修 辞 提 出 世 有 万 古 不 易 之 长 经, 无 一 成 罔 变 之 治 法, 结 论 是 大 抵 法 积 则 弊, 法 弊 则 更 11 1903 年 建 立 修 订 法 12 律 馆, 任 命 对 西 方 法 律 颇 有 修 养 的 沈 家 本 和 伍 廷 芳 任 修 律 大 臣 如 张 晋 藩 (1997) 所 指 出 的, 熟 悉 旧 律 的 沈 家 本, 在 接 受 西 方 法 律 文 化 的 影 响 以 后, 深 感 旧 律 的 落 后 与 野 蛮, 已 处 在 非 变 不 可 之 势 因 此 在 他 主 持 下 制 定 的 新 律, 无 论 体 系 和 内 容 都 仿 效 西 法 13 此 后 无 论 是 民 国 时 期 (1911-1949) 还 是 中 华 人 民 共 和 国 时 期, 中 国 法 律 在 形 式 与 实 质 方 面, 都 大 幅 度 从 西 方 的 法 律 体 系 中 学 习 和 借 鉴 有 关 的 制 度 概 念 体 系 术 语 等 在 2001 年 中 国 加 入 世 界 贸 易 组 织 (World Trade Organization, WTO) 之 后, 中 国 法 律 制 度 西 化 的 趋 势 更 为 明 显 当 代 中 国 法 律 发 展 的 第 二 个 源 流 是 马 克 思 主 义 (Marxism) 意 识 形 态 指 导 下 的 中 国 社 会 主 义 实 践 官 方 的 法 理 学 教 科 书 指 出, 14 马 克 思 主 义 从 阶 级 斗 争 的 角 度, 将 法 的 本 质 归 结 为 两 个 方 面, 一 是 法 是 统 治 阶 级 (Ruling class) 意 志 的 体 现 在 阶 级 对 立 的 社 会, 统 治 阶 级 就 是 掌 握 国 家 政 权 的 阶 级 统 治 阶 级 把 自 己 的 集 体 意 志 通 过 国 家 机 关 制 定 为 法 律, 法 律 只 能 体 现 统 治 阶 级 的 意 志, 维 护 统 治 阶 级 的 根 本 利 益 和 整 体 利 益 第 二, 法 的 内 容 是 由 统 治 阶 级 的 物 质 生 活 条 件 所 决 定 的 这 里 的 物 质 生 活 条 件 主 要 是 指 物 质 生 活 资 料 的 生 产 方 式, 尤 其 是 生 产 关 系, 即 生 产 过 程 中 所 发 生 的 人 与 人 的 关 系 15 生 产 关 系 代 表 一 个 社 会 的 经 济 基 础, 而 法 是 经 济 基 础 之 上 的 上 层 建 筑 根 据 马 克 思 主 义, 经 济 基 础 决 定 上 层 建 筑 (The economic base of production determines the political superstructure of a society) 而 不 是 相 反 16 这 些 貌 似 空 洞 的 理 论 可 能 不 是 很 容 易 理 解, 但 其 在 共 产 主 义 / 社 会 主 义 国 家 的 现 实 应 用 却 是 显 而 易 见 的, 即 由 一 个 组 织 严 密 的 列 宁 主 义 政 党 代 表 人 民 的 意 志, 控 制 国 家 政 权 和 各 级 国 家 机 关, 通 过 一 定 的 程 序 将 该 党 的 主 张 上 11 清 德 宗 实 录 卷 四 六 七, 转 引 自 张 晋 藩 (1997), 第 435 页 12 沈 家 本 (1840-1913) 是 清 朝 官 僚 出 身, 精 研 中 国 传 统 的 法 律 制 度, 但 对 西 方 法 律 一 直 有 极 大 兴 趣 伍 廷 芳 (1842-1922) 生 于 马 六 甲, 三 岁 随 父 回 居 广 州, 后 赴 英 国 伦 敦 大 学 学 习 法 律, 是 第 一 个 取 得 英 国 律 师 资 格 的 华 人 13 14 15 16 张 晋 藩 (1997), 第 440 页 张 文 显 (2007) 同 上, 第 80 至 82 页 Marx (1977) 3

升 为 国 家 法 律, 并 在 国 家 机 器 的 保 障 下 予 以 执 行 这 种 体 制 可 能 不 会 永 远 排 除 民 主 自 由 人 权 等 西 方 舶 来 的 所 谓 普 世 价 值, 但 并 不 以 这 些 价 值 为 追 求 目 标, 并 且 这 些 价 值 不 能 与 执 政 党 的 利 益 和 目 标 相 冲 突 中 国 共 产 党 领 导 下 的 法 治 建 设, 如 陆 思 礼 (Stanley Lubman) 所 谓 的 笼 中 鸟 (bird in cage), 17 也 必 须 在 这 一 框 架 内 发 展 在 现 实 中 的 具 体 表 现 是, 法 制 建 设 必 须 在 中 国 共 产 党 的 领 导 下 进 行, 所 有 的 立 法 必 须 维 护 而 不 能 挑 战 共 产 党 的 领 导 地 位, 所 有 的 立 法 司 法 和 执 法 机 关 必 须 坚 持 共 产 党 的 领 导, 执 行 党 的 路 线 方 针 政 策 虽 然 共 产 党 关 于 法 治 的 论 述 (discourse) 不 承 认 党 大 于 法 (the party is above the law), 但 在 政 治 现 实 中 如 果 党 的 领 导 和 法 律 有 冲 突, 后 者 必 须 让 位 于 前 者 当 然, 在 许 多 情 况 下, 这 种 冲 突 并 不 必 然 存 在, 因 为 一 定 程 度 的 法 治 (rule of law) 符 合 党 的 利 益, 能 够 增 强 党 的 统 治 的 合 法 性 (legitimacy) 当 代 中 国 法 律 的 第 三 个 源 流 是 帝 制 时 代 的 传 统 法 律 思 想 和 制 度 关 于 中 国 法 的 一 个 常 见 的 误 解 是, 当 代 中 国 法 律 体 系 在 经 过 西 方 化 和 共 产 革 命 之 后, 已 经 完 全 脱 离 了 古 代 中 国 的 法 律 传 统 在 中 国, 主 流 学 者 ( 包 括 官 方 学 者 ) 都 不 肯 承 认 传 统 法 律 思 想 和 制 度 对 于 当 代 法 律 的 实 质 影 响, 甚 至 对 传 统 法 制 表 现 出 一 定 程 度 的 轻 慢 在 批 评 一 些 国 人 的 文 化 失 语 症 时, 中 国 法 律 学 者 夏 勇 指 出, 中 国 是 注 重 治 道 的 文 明 古 国, 法 治 是 传 统 治 道 的 重 要 内 容 传 统 的 治 道 理 论 所 蕴 含 的 丰 富 思 想 和 学 识, 所 包 括 的 成 功 和 失 败 的 经 验 教 训, 尤 其 是 中 华 民 族 所 独 有 的 精 神 气 质 道 德 追 求 思 维 逻 辑 政 治 经 验 乃 至 语 言 风 范, 都 是 值 得 我 们 认 真 体 会 认 真 学 习 的 遗 憾 的 是, 最 近 一 百 多 年 来, 我 们 对 传 统 的 治 道, 尤 其 是 法 治 思 想 采 取 了 某 种 简 单 化 的 甚 至 粗 鲁 的 态 度, 对 本 民 族 的 思 想 传 统, 变 得 越 来 越 不 认 得 了 即 使 偶 尔 看 上 几 眼, 也 是 带 着 变 色 的 眼 睛, 贴 上 几 道 不 明 不 白 的 标 签, 甚 至 给 予 全 盘 的 否 定 18 其 实 抛 开 文 化 传 承 和 身 份 认 同 的 情 怀, 单 从 功 用 的 角 度 看, 中 国 古 代 法 律 传 统 也 对 当 代 有 着 巨 大 的 影 响 这 是 因 为 无 论 如 何 努 力, 一 个 文 明 都 无 法 和 自 己 的 传 统 相 割 裂 如 陈 建 福 教 授 所 指 出 的, 一 个 社 会 在 特 定 历 史 阶 段, 其 法 律 的 特 征 不 仅 取 决 于 该 社 会 所 处 的 时 代 环 境, 也 取 决 于 该 社 会 的 文 化 遗 产, 虽 然 文 化 与 传 统 对 法 律 形 成 所 发 生 的 影 响 可 能 是 通 过 一 种 静 默 的 含 蓄 17 Lubman (2000) 18 夏 勇 (2004), 第 57 页 4

的 甚 至 是 不 知 不 觉 的 方 式 因 此 对 当 代 中 国 法 律 的 研 究 需 要 一 些 对 中 国 法 律 传 统 的 基 本 理 解 19 中 国 传 统 的 法 律 思 想 主 要 来 自 儒 家 (Confucianism ) 和 法 家 (Legalism) 两 个 学 派 20 儒 家 主 张 以 德 治 国, 认 为 人 治 优 于 法 治, 礼 教 纲 常 优 于 强 制 性 法 律, 法 家 则 主 张 以 严 刑 峻 法 为 手 段 治 理 社 会, 其 目 的 是 为 了 建 设 君 主 制 下 的 富 强 的 国 家 (state) 虽 然 此 二 学 派 貌 似 完 全 立 于 极 端 相 反 的 立 场, 本 无 调 和 之 可 能, 21 根 据 瞿 同 祖 先 生 的 说 法, 中 国 古 代 法 律 在 汉 朝 以 后 就 逐 渐 儒 家 化 (the Confucianization of law), 以 礼 入 法, 实 现 了 儒 法 学 说 的 配 合, 以 服 务 于 帝 国 的 统 治 者 22 传 统 法 律 制 度 中 的 大 多 数 元 素 基 于 专 治 特 权 和 宗 法 家 族 观, 比 如 强 调 人 治, 基 于 人 与 人 不 平 等 的 纲 常 伦 理, 压 制 个 人 主 义, 公 法 和 私 法 不 分, 司 法 与 行 政 合 一, 诉 讼 和 实 体 法 合 一, 强 调 实 体 正 义 而 忽 视 程 序 正 义 等 等, 这 些 与 现 代 ( 来 自 西 方 的 ) 法 律 理 念 完 全 冲 突 的 东 西 虽 然 在 形 式 上 已 经 被 抛 弃, 但 在 实 质 上 仍 然 体 现 于 当 代 中 国 法 律 制 度 的 运 作 逻 辑 之 中 此 外, 传 统 法 律 文 化 中 的 某 些 方 面, 如 关 心 道 德 伦 理, 重 视 社 会 和 谐 等 等, 被 认 为 在 今 天 仍 有 一 定 的 价 值, 能 够 克 服 西 方 法 律 体 系 的 一 些 根 本 弊 病 23 2. 中 国 法 制 体 系 以 大 陆 法 系 为 基 础, 但 处 于 向 混 合 体 系 快 速 演 变 的 过 程 中 自 晚 清 修 律 开 始, 中 国 法 律 制 度 体 系 就 以 德 国 与 日 本 的 大 陆 法 系 为 蓝 本 而 建 立 起 来, 但 在 发 展 的 过 程 中 吸 收 了 很 多 英 美 法 系 的 术 语 原 则 和 理 念 虽 然 中 国 在 传 统 上 被 认 为 是 个 民 法 法 系 国 家, 但 它 实 际 上 是 一 个 大 民 法 法 系 与 英 美 法 系 的 混 合 体 法 系 ( 或 称 法 律 传 统,legal families/legal traditions) 是 法 学 家 们 根 据 一 定 的 不 变 因 素 和 可 变 因 素 对 各 个 国 家 法 律 的 分 类, 如 果 某 些 国 家 的 法 律 具 备 一 些 共 同 的 特 点, 就 被 归 于 某 个 法 系 法 系 分 类 所 依 照 的 标 准 经 常 包 括 : 法 律 制 度 的 历 史 背 景 和 发 展 法 律 渊 源 的 理 论 和 层 次 特 定 法 律 制 度 中 的 法 律 家 的 19 Chen Jianfu (2008),p. 5 20 关 于 这 两 个 学 派 的 具 体 主 张 将 在 本 书 第 二 章 详 细 论 述 21 瞿 同 祖 (1981), 第 304 页 22 瞿 同 祖 (1981), 第 304-346 页 23 关 于 传 统 法 律 制 度 和 文 化 对 当 代 法 律 的 具 体 影 响 见 本 书 第 二 章 5

操 作 方 法 该 法 律 制 度 所 运 用 的 具 有 特 色 的 法 律 概 念 该 制 度 中 的 法 律 机 构 以 及 制 度 内 所 采 用 的 法 律 分 类 24 依 据 这 些 标 准, 大 多 数 比 较 法 学 家 倾 向 于 认 为 当 今 世 界 上 存 在 着 三 个 主 要 法 系, 即 英 美 普 通 法 传 统 (Anglo-American common law tradition)( 简 称 英 美 法 系 或 普 通 法 系 ), 罗 马 日 耳 曼 民 法 传 统 (Civil law tradition)( 简 称 民 法 法 系 或 大 陆 法 系 ), 以 及 社 会 主 义 法 传 统 (Socialist legal tradition) 25 冷 战 以 后, 社 会 主 义 法 律 传 统 渐 渐 消 亡, 社 会 主 义 国 家 进 行 的 法 律 改 革 的 方 向 是 渐 渐 向 英 美 法 系 或 大 陆 法 系 趋 同 中 国 被 认 为 是 既 属 于 社 会 主 义 法 系 也 属 于 民 法 法 系 概 括 而 言, 民 法 法 系 和 普 通 法 系 的 主 要 区 别 是 : 1) 在 法 律 渊 源 (sources of law) 上, 大 陆 法 系 以 制 定 法 为 主 (legislation as the basis of civil law), 可 以 说 立 法 机 关 制 定 的 成 文 法 是 最 主 要 的 甚 至 是 唯 一 的 法 律 渊 源, 其 他 渊 源 之 所 以 具 有 据 约 束 力 是 来 自 制 定 法 的 认 可, 而 在 普 通 法 系, 判 例 法 (precedents), 即 高 级 法 院 判 决 中 所 确 立 的 法 律 原 则 或 规 则, 则 是 最 主 要 的 法 律 渊 源, 虽 然 普 通 法 系 国 家 现 在 也 有 相 当 数 量 的 制 定 法 作 为 对 判 例 法 的 补 充 2) 在 制 定 法 的 结 构 方 面, 民 法 法 系 承 袭 古 代 罗 马 法 的 传 统, 将 法 律 区 分 为 宪 法 行 政 法 民 ( 商 ) 法 刑 法 民 事 诉 讼 法 刑 事 诉 讼 法 等 部 门, 一 般 是 以 一 部 综 合 性 法 典 和 若 干 单 行 法 规 的 形 式 对 该 部 门 的 法 律 规 则 作 出 规 定, 法 典 必 须 是 一 个 包 括 总 则 和 分 则 的 有 机 整 体, 要 求 完 整 清 晰 逻 辑 严 密 普 通 法 系 则 没 有 严 格 的 部 分 法 概 念, 一 般 以 单 行 成 文 法 作 为 对 判 例 法 的 补 充, 不 制 定 完 整 的 法 典, 其 单 行 法 一 般 也 是 有 关 规 则 的 机 械 集 合, 不 具 有 系 统 性 3) 就 诉 讼 程 序 而 言, 民 法 法 系 一 般 采 用 纠 问 式 (inquisitorial system), 诉 讼 以 法 官 为 中 心, 审 判 的 目 的 是 为 了 法 官 查 清 事 实 (investigate the case) 以 适 用 成 文 法 法 官 为 此 目 的 甚 至 可 以 越 过 当 事 人 自 行 收 集 证 据 此 外 民 法 法 系 诉 讼 一 般 没 有 陪 审 团 (July), 但 有 些 审 判 有 陪 审 员 参 加 普 通 法 系 则 采 用 对 抗 式 诉 讼 模 式 (adversarial system, 亦 译 为 抗 辩 式 ), 庭 审 中 法 官 的 角 色 不 是 那 么 主 动, 法 官 24 格 伦 顿 (1993), 第 3 页 25 格 伦 顿 (1993), 第 3 页 欧 洲 大 陆 上 的 法 德 意 荷 兰 西 班 牙 葡 萄 牙 等 国 和 拉 丁 美 洲 亚 洲 的 许 多 国 家 的 法 律 都 属 于 大 陆 法 系 英 美 法 系 又 称 英 国 法 系 普 通 法 系 或 判 例 法 系, 是 承 袭 英 国 中 世 纪 的 法 律 传 统 而 发 展 起 来 的 各 国 法 律 制 度 的 总 称, 英 美 澳 大 利 亚 新 西 兰 新 加 坡 香 港 等 国 家 和 地 区 的 法 律 制 度 均 属 于 英 美 法 系 6

依 赖 控 辩 双 方 当 事 人 ( 及 其 律 师 ) 提 供 证 据 甚 至 是 法 律 理 由, 法 官 完 全 不 会 自 行 搜 集 证 据 庭 审 如 有 陪 审 团 参 与, 则 有 陪 审 团 作 出 事 实 上 的 结 论 和 法 律 上 的 基 本 结 论 ( 有 罪 与 否 ), 由 法 官 在 判 决 中 作 出 法 律 上 的 具 体 结 论 4) 就 审 判 案 件 具 体 的 法 律 适 用 和 法 官 的 权 力 而 言, 在 查 明 事 实 后, 民 法 法 系 法 官 必 须 从 现 有 的 法 律 中 找 出 明 文 规 定, 将 事 实 代 入 (subsumption), 推 论 出 必 然 的 结 果 如 果 法 律 没 有 明 文 规 定, 法 官 绝 对 没 有 自 行 造 法 的 权 力 而 面 对 同 样 的 案 子, 普 通 法 系 的 法 官 则 会 首 先 考 虑 遵 循 先 例 (stare decisis), 即 查 找 以 往 类 似 案 例 的 有 约 束 力 的 判 例, 将 本 案 与 先 例 加 以 比 较, 适 用 与 类 似 先 例 相 同 的 法 律 规 则 如 果 没 有 先 例 可 循, 法 官 可 以 在 判 决 中 创 制 新 的 规 则, 即 所 谓 法 官 法 (judge-made law) 此 外, 两 大 法 系 在 法 律 术 语 法 学 教 育 司 法 人 员 录 用 培 训 和 升 迁 以 及 政 治 司 法 体 制 等 方 面, 也 有 许 多 不 同 之 处 26 总 的 来 说, 虽 然 大 陆 法 系 和 英 美 法 系 在 历 史 上 差 异 显 著, 但 二 十 世 纪 以 来, 随 着 英 美 法 系 对 于 成 文 法 的 利 用 及 大 陆 法 系 对 于 判 例 的 重 视, 这 种 差 别 开 始 缩 小 中 国 的 法 律 制 度 体 系 既 然 是 以 德 日 的 大 陆 法 系 为 蓝 本 建 立 起 来 的, 就 拥 有 上 述 大 陆 法 系 的 基 本 特 色 但 在 改 革 开 放 以 来 的 三 十 多 年 里, 中 国 有 意 无 意 地 借 鉴 了 大 量 的 英 美 普 通 法 系 的 元 素, 尤 其 是 在 价 值 中 性 的 商 事 法 领 域, 比 如 中 国 的 合 同 法 基 本 上 是 民 法 法 系 规 则 与 普 通 法 规 则 的 混 合 体 中 国 的 公 司 证 券 法 律 从 基 本 概 念 到 主 要 的 交 易 与 监 管 规 则 都 借 用 美 国 英 国 和 香 港 相 关 的 法 律 制 度 尽 管 中 国 法 律 没 有 明 确 承 认 判 例 的 法 律 约 束 力, 最 高 人 民 法 院 和 各 省 高 级 人 民 法 院 通 过 公 布 指 导 案 例 典 型 案 例 等, 对 下 级 法 院 的 审 判 工 作 产 生 影 响 更 重 要 的 是, 最 高 人 民 法 院 发 布 了 大 量 的 司 法 解 释 (judicial interpretations), 这 些 解 释 在 中 国 的 法 律 体 系 中 是 最 重 要 的 具 有 约 束 力 的 法 律 渊 源 之 一, 且 其 中 的 很 多 解 释 都 是 最 高 法 院 总 结 各 级 法 院 审 判 经 验 的 结 晶, 可 以 说 是 基 于 先 例 原 则 的 立 法 此 外, 中 国 的 审 判 体 制, 包 括 法 官 角 色 和 证 据 规 则 方 面, 也 逐 渐 向 对 抗 制 演 变 这 些 事 实 说 明 中 国 法 律 体 系 虽 然 以 大 陆 法 系 为 基 础, 但 也 日 渐 走 向 混 合 型 3. 当 今 中 国 的 法 律 制 度 体 系 缺 乏 必 要 的 自 主 性, 依 然 附 属 于 政 治 和 政 府 无 论 是 在 理 论 上 还 是 在 现 实 中, 中 国 的 法 律 制 度 体 系 都 不 能 独 立 于 中 国 共 产 党 垄 断 性 地 领 导 下 的 政 治 体 系 在 某 种 意 义 上 说, 中 国 法 律 系 统 附 属 于 中 26 见 格 伦 顿 (1993), 达 维 德 (1985),Merryman (1985) 7

国 共 产 党, 在 政 治 上 接 受 共 产 党 的 全 面 领 导, 而 这 又 不 可 避 免 地 影 响 到 司 法 体 系 日 常 的 运 作 和 审 判 工 作 就 目 前 的 状 况 看, 中 国 虽 然 有 众 多 数 量 的 法 官 检 察 官 律 师 和 法 律 学 者, 但 却 并 不 具 备 一 个 独 立 执 掌 司 法 权 的 法 律 人 集 团 或 法 律 职 业 共 同 体 一 党 垄 断 政 权 的 政 治 体 制 使 得 每 一 个 法 律 人 只 能 以 个 人 主 体 的 形 式 存 在, 而 无 法 形 成 有 自 主 性 (autonomy) 和 自 我 管 理 (selfgoverning) 的 团 体, 更 无 法 形 成 一 个 全 国 性 的 作 为 国 家 权 力 之 一 极 的 法 律 职 业 共 同 体 27 所 有 的 法 律 机 构 以 及 法 律 人 的 任 何 结 社 活 动 都 被 置 于 党 领 导 下 的 国 家 权 力 之 下, 包 括 法 院 检 察 院 律 师 事 务 所 律 师 协 会 法 学 会 等 等 如 最 高 法 院 院 长 在 其 向 全 国 人 民 代 表 大 会 提 交 的 报 告 的 一 开 头 就 必 须 指 出, 28 最 高 人 民 法 院 在 以 胡 锦 涛 同 志 为 总 书 记 的 党 中 央 坚 强 领 导 下, 在 全 国 人 大 及 其 常 委 会 的 有 力 监 督 下, 认 真 贯 彻 党 的 十 七 大 和 十 一 届 全 国 人 大 一 次 会 议 精 神, 深 入 贯 彻 落 实 科 学 发 展 观, 坚 持 党 的 事 业 至 上 人 民 利 益 至 上 宪 法 法 律 至 上 的 工 作 指 导 思 想, 坚 持 为 大 局 服 务 为 人 民 司 法, 及 时 把 握 国 内 外 经 济 社 会 发 展 的 新 变 化, 努 力 满 足 人 民 群 众 维 护 合 法 权 益 的 新 要 求, 切 实 履 行 宪 法 和 法 律 赋 予 的 职 责, 各 项 工 作 取 得 新 进 展 附 属 于 政 治 的 法 律 系 统 必 须 服 从 中 央 和 地 方 政 权 的 政 治 目 标 在 某 些 情 况 下, 这 甚 至 包 括 各 级 党 和 政 府 领 导 人 的 个 人 目 标 因 此, 当 党 的 目 标 是 严 打 ( 严 厉 打 击 刑 事 犯 罪 分 子 ) 时, 29 国 家 的 立 法 机 构 可 以 迅 速 通 过 刑 事 诉 讼 法 的 修 正 案, 以 追 求 速 度 为 目 标, 缩 减 诉 讼 程 序, 给 予 被 告 人 很 短 的 辩 护 准 备 时 间, 甚 至 将 上 诉 时 间 由 十 天 减 为 三 天 30 而 法 院 系 统 则 迅 速 及 时 审 27 贺 卫 方 (1998) 指 出, 所 谓 法 治, 不 过 是 那 些 受 到 严 格 法 律 训 练 的 人 们 对 社 会 生 活 的 管 理 和 调 整 由 于 法 律 知 识 以 及 表 达 这 种 知 识 的 法 律 语 言 的 稳 定 性, 由 于 法 律 推 理 技 术 的 稳 定 性, 由 于 法 律 职 业 伦 理 规 则 的 稳 定 性, 由 于 法 律 职 业 者 决 策 过 程 的 通 常 表 现 出 的 公 开 性, 从 而 导 致 这 种 决 策 具 有 相 当 的 可 预 期 性, 从 而 克 服 了 其 他 统 治 类 型 不 可 避 免 的 恣 意 妄 为 的 特 征 因 此, 如 果 我 们 不 能 够 造 就 一 大 批 尊 重 规 则 追 求 正 义 的 法 律 家 (lawyers), 并 且 使 这 样 的 法 律 家 来 操 作 法 律 的 程 序, 那 么, 制 定 再 完 备 的 法 律 规 范, 设 置 再 合 理 的 司 法 制 度, 最 终 的 结 果 仍 将 是 徒 劳 无 益 的 28 最 高 人 民 法 院 (2009) 29 自 1983 年 以 来, 中 国 政 府 发 动 了 数 次 严 打 (Strike Hard) 活 动, 目 标 是 解 决 改 革 开 放 以 后 新 出 现 的 社 会 治 安 问 题 和 犯 罪 高 峰 按 照 当 时 的 政 策, 对 严 打 期 间 查 获 的 犯 罪 分 子, 一 律 从 重 从 快 从 严 判 处 严 打 尽 管 打 击 了 犯 罪 活 动, 但 也 造 成 了 无 数 的 冤 假 错 案 30 关 于 严 惩 严 重 危 害 社 会 治 安 的 犯 罪 分 子 的 决 定 和 关 于 迅 速 审 判 严 重 危 害 社 会 治 安 的 犯 罪 分 子 的 程 序 的 决 定, 第 六 届 全 国 人 民 代 表 大 会 第 二 次 常 委 会 1983 年 9 月 2 日 通 过 8

判, 将 许 多 今 天 看 来 完 全 不 构 成 犯 罪 的 行 为, 处 以 极 重 的 刑 罚 以 至 于 死 刑 31 当 党 和 政 府 的 主 要 目 标 是 应 对 经 济 危 机 时, 法 院 就 要 坚 持 服 务 大 局, 依 法 保 障 经 济 社 会 又 好 又 快 发 展, 不 仅 要 通 过 司 法 解 释 和 审 判 工 作 为 经 济 发 展 提 供 友 好 的 环 境, 并 且 慎 用 查 封 扣 押 冻 结 等 强 制 措 施, 及 时 提 出 司 法 建 议, 帮 助 困 难 企 业 渡 过 难 关, 积 极 发 挥 审 判 工 作 为 国 家 宏 观 调 控 政 策 服 务 的 作 用 32 为 了 时 时 紧 跟 政 治, 法 制 系 统 在 很 大 程 度 上 牺 牲 了 自 身 的 独 立 性 和 自 主 性 关 于 中 国 社 会 对 法 治 的 理 解 和 适 用, 下 文 还 会 有 更 充 分 的 论 述 二 中 国 当 代 法 律 制 度 的 基 本 结 构 和 体 系 1. 法 律 体 系 中 文 里 的 法 律 体 系 指 的 是 由 一 个 国 家 的 全 部 现 行 法 律 规 范 分 类 组 合 为 不 同 的 法 律 部 门 而 形 成 的 有 机 联 系 的 统 一 整 体 33 当 代 中 国 的 法 律 体 系, 主 要 有 七 个 部 门 和 三 个 不 同 层 级 的 法 律 规 范 组 成 34 这 七 个 部 门 是 : 宪 法 及 宪 法 相 关 法 民 商 法 行 政 法 经 济 法 社 会 法 刑 法 诉 讼 与 非 诉 讼 程 序 法 而 三 个 不 同 层 级 的 法 律 规 范 则 是 指 : 法 律 行 政 法 规 地 方 性 法 规 自 治 条 例 和 单 行 条 例 31 同 上 例 如, 西 安 市 一 名 中 年 妇 女 马 燕 秦 因 为 在 自 己 家 里 组 织 舞 会 而 被 法 院 以 流 氓 罪 判 处 死 刑, 于 1985 年 4 月 被 枪 毙 1997 年 中 国 修 改 刑 法, 将 流 氓 罪 取 消 见 流 氓 大 案 是 怎 样 炼 成 的? 流 氓 罪 曾 可 判 死 刑, 中 国 新 闻 网,2009 年 7 月 14 日, 网 络 版 见 http://www.chinanews.com.cn/cul/news/2009/07-14/1774142.shtml (2010 年 5 月 30 日 访 问 ) 32 最 高 人 民 法 院 (2009) 33 中 国 大 百 科 全 书. 法 学, 第 84 页, 转 引 自 沈 宗 灵 (2003), 第 329 页 亦 见 前 注 9 34 国 务 院 新 闻 办 公 室 (2008) 9

中 文 语 境 中 的 法 律 部 门 ( 亦 称 部 门 法 ) 的 概 念 甚 为 重 要, 它 是 指 根 据 一 定 的 标 准 和 原 则, 按 照 法 律 规 范 自 身 的 不 同 性 质 调 整 社 会 关 系 的 不 同 领 域 和 不 同 方 法 所 划 分 的 同 类 法 律 规 范 的 总 和 35 一 国 的 法 律 体 系 是 由 各 个 不 同 的 法 律 部 门 组 合 起 来 的, 如 上 述 的 七 个 部 门 同 时, 每 一 个 法 律 部 门 又 可 区 分 为 若 干 个 子 部 门, 主 要 调 整 该 部 门 内 的 具 有 共 同 性 质 的 一 些 特 殊 种 类 的 法 律 制 度 和 法 律 规 范 譬 如 宪 法 部 门 下 属 有 立 法 法 选 举 法 组 织 法 等 子 部 门, 而 在 民 商 法 这 个 大 部 门 内, 又 具 体 划 分 为 合 同 法 物 权 法 侵 权 法 婚 姻 法 继 承 法 公 司 法 票 据 法 海 商 法 保 险 法 等 子 部 门 一 个 法 律 部 门 或 者 子 部 门 可 能 是 以 一 部 或 数 部 法 典 为 基 础 建 立 起 来 的 如 民 商 法, 中 国 有 民 法 通 则, 也 有 单 独 的 合 同 法 物 权 法 侵 权 法 婚 姻 法 继 承 法 公 司 法 票 据 法 海 商 法 等 数 十 部 法 典 或 法 律 本 章 附 录 包 含 了 各 个 部 门 法 下 的 法 典 或 法 律 法 律 规 范 的 层 次 指 的 是 成 文 法 的 上 下 位 关 系 最 高 阶 位 的 成 文 法 是 全 国 人 大 ( 及 其 常 委 会 ) 制 定 的 法 律, 其 次 是 国 务 院 制 定 的 行 政 法 规, 再 次 是 地 方 人 民 代 表 大 会 指 定 的 地 方 性 法 规 和 民 族 自 治 地 方 的 人 民 代 表 大 会 制 定 的 自 治 条 例 和 单 行 条 例 阶 位 越 高 的 法 律, 效 力 越 高 2. 国 家 结 构 与 立 法 司 法 与 执 法 机 构 简 介 中 国 宪 法 将 中 华 人 民 共 和 国 定 义 为 工 人 阶 级 领 导 的 以 工 农 联 盟 为 基 础 的 人 民 民 主 专 政 的 社 会 主 义 国 家, 36 在 这 个 国 家 一 切 权 力 属 于 人 民, 37 国 家 机 构 实 行 民 主 集 中 制 的 原 则 38 此 外, 中 国 还 是 一 个 统 一 的 多 民 族 国 家 39 从 法 律 的 角 度 讲, 中 国 的 国 家 机 构 体 系 及 其 所 附 属 的 相 关 政 治 体 系 具 有 如 下 制 度 化 的 特 征 : 第 一, 就 国 家 结 构 形 式 和 中 央 地 方 关 系 而 言, 中 国 是 一 个 统 一 的 单 一 制 国 家 (unitary state), 而 非 联 邦 制 国 家 (federal state) 单 一 制 的 含 义 是 :(1) 中 国 只 有 一 部 宪 法 一 个 最 高 立 法 机 关 一 个 中 央 政 府 和 一 套 司 法 系 统 ;(2) 中 国 的 国 家 权 力 关 系 是 自 上 而 下 的, 地 方 政 府 自 身 没 有 独 立 的 权 力, 其 权 力 由 中 央 授 予, 必 须 接 受 中 央 的 统 一 领 导 ; 35 张 文 显 (2007), 第 128 页 36 宪 法, 第 一 条 37 宪 法, 第 二 条 38 宪 法, 第 三 条 39 宪 法, 序 言 10

(3) 整 个 国 家 是 一 个 独 立 的 实 体, 中 央 政 府 是 唯 一 能 代 表 国 家 进 行 国 际 交 往 并 签 订 有 约 束 力 协 议 的 主 体 ;(4) 在 上 述 原 则 之 外, 国 家 允 许 香 港 和 澳 门 作 为 特 别 行 政 区 存 在 40 第 二, 理 论 上 讲, 中 国 是 一 个 议 会 主 权 (Parliamentary sovereignty) 国 家 41 根 据 宪 法, 人 民 拥 有 权 力, 而 人 民 行 使 国 家 权 力 的 机 关 是 全 国 人 民 代 表 大 会 和 地 方 各 级 人 民 代 表 大 会, 42 且 全 国 人 民 代 表 大 会 是 国 家 的 最 高 权 力 机 关 43 在 此 体 制 之 下, 完 全 没 有 三 权 分 立 的 空 间 第 三, 中 国 统 一 的 国 家 组 织 包 括 四 个 体 系 : 人 民 代 表 大 会 政 府 法 院 和 检 察 院 在 某 种 意 义 上, 军 队 也 可 被 纳 入 国 家 体 系, 虽 然 目 前 军 队 只 接 受 党 的 领 导, 而 军 队 国 家 化 在 中 国 是 一 个 禁 止 讨 论 的 课 题 所 有 其 他 的 权 力 机 构, 理 论 上 要 对 全 国 人 民 代 表 大 会 负 责, 向 其 报 告 工 作 第 四, 但 是, 无 论 是 在 官 方 理 论 还 是 现 实 中, 各 级 国 家 机 构 的 最 核 心 领 导 都 是 共 产 党 的 组 织 国 家 的 最 高 领 导 机 构 是 共 产 党 的 政 治 局 常 委 会 (the Standing Committee of the CPC Politburo) 关 于 中 国 的 立 法 执 法 和 司 法 体 制, 在 此 简 单 介 绍 一 下 各 自 的 功 能 和 三 者 之 间 的 关 系 简 而 言 之, 中 国 的 政 治 制 度 并 不 实 行 权 力 分 立, 因 此 法 制 体 系 并 不 具 备 独 立 的 权 力 基 础 在 法 制 体 系 内 部, 虽 有 职 能 分 工, 却 并 没 有 明 确 的 分 权 与 制 衡 根 据 中 国 宪 法 和 立 法 法, 国 家 立 法 权 主 要 由 全 国 人 民 代 表 大 会 及 其 常 务 委 员 会 ( 统 称 最 高 国 家 权 力 机 关 ) 来 行 使 国 务 院, 作 为 最 高 行 政 机 构, 可 以 制 定 行 政 法 规, 省 自 治 区 直 辖 市 的 人 民 代 表 大 会 可 以 制 定 地 方 性 法 规 ( 在 民 族 自 治 区 成 为 自 治 条 例 和 单 行 条 例 ) 此 外, 国 务 院 各 部 门 可 以 40 在 与 单 一 制 相 对 应 的 联 邦 制 国 家, 国 家 权 力 的 源 泉 来 自 地 方, 是 一 个 自 下 而 上 的 过 程, 即 中 央 政 府 的 权 利 来 自 联 邦 的 各 个 成 员, 凡 未 明 文 授 予 联 邦 的 权 利 由 成 员 保 留 美 国 是 个 典 型 的 联 邦 国 家 41 议 会 主 权, 亦 称 议 会 至 上 (parliamentary supremacy), 指 议 会 是 国 家 最 高 的 权 力 机 构, 代 表 绝 对 的 国 家 主 权 (absolute sovereignty), 高 于 任 何 其 他 国 家 权 力 机 构 议 会 可 以 制 定 任 何 法 律, 也 可 以 改 变 任 何 其 他 国 家 机 构 ( 包 括 司 法 机 构 ) 的 决 定 其 他 国 家 机 构 也 无 权 质 疑 议 会 的 决 定 议 会 主 权 据 称 发 源 于 英 国, 但 在 英 国 也 有 实 质 上 的 三 权 分 立 42 43 宪 法, 第 二 条 宪 法, 第 五 十 七 条 11

制 定 部 门 规 章, 省 自 治 区 直 辖 市 和 较 大 的 市 的 政 府 可 以 制 定 地 区 性 部 门 规 章 执 法 (Law enforcement) 有 广 义 和 狭 义 两 种 概 念 广 义 的 执 法 指 一 切 执 行 和 适 用 法 律 的 活 动, 包 括 所 有 国 家 司 法 机 关 和 行 政 机 关 贯 彻 实 施 法 律 的 活 动 狭 义 的 概 念 仅 指 国 家 行 政 机 关 及 其 公 职 人 员 在 行 政 管 理 的 过 程 中 实 施 法 律 的 活 动 44 在 这 个 意 义 上, 执 法 是 国 家 行 政 机 关 的 独 立 职 能 45 根 据 宪 法, 中 国 的 国 家 行 政 机 关 是 国 家 权 力 机 关 的 执 行 机 关, 负 责 贯 彻 执 行 国 家 权 力 机 关 制 定 的 法 律 和 其 他 规 范 性 文 件 国 务 院, 又 称 中 央 人 民 政 府, 是 中 国 的 最 高 行 政 机 关, 也 是 最 高 执 法 机 关 但 就 国 家 政 策 的 大 政 方 针 而 言, 国 务 院 并 不 是 一 个 决 策 机 构, 而 是 国 家 权 力 的 职 能 中 心 中 国 的 司 法 体 制 是 以 苏 联 模 式 为 基 础 建 立 起 来 的, 包 括 人 民 法 院, 称 为 国 家 的 审 判 机 关, 46 以 及 人 民 检 察 院, 成 为 国 家 的 法 律 监 督 机 关 47 各 级 法 院 和 检 察 院 与 政 府 的 行 政 级 别 相 对 应, 此 外 还 有 一 些 专 门 法 院 和 检 察 院 司 法 机 关 也 有 广 义 和 狭 义 两 种 概 念, 并 且 在 党 和 国 家 的 正 式 文 件 上 也 经 常 不 加 区 别 地 混 合 使 用 狭 义 的 司 法 机 关 仅 指 检 察 院 和 法 院 广 义 的 概 念 则 还 涵 盖 公 安 系 统, 或 称 为 侦 查 机 关, 以 及 行 政 机 关 内 部 管 理 司 法 工 作 的 部 门, 包 括 中 央 的 司 法 部 和 地 方 上 的 司 法 厅 司 法 局, 统 称 为 司 法 行 政 机 关 关 于 立 法 行 政 司 法 三 者 的 关 系, 以 及 司 法 系 统 内 部 各 机 构 的 关 系, 可 以 简 单 称 为 分 工 合 作 (Separation of functions and mutual cooperation), 而 不 是 基 于 三 权 分 立 的 分 权 制 衡 (Separation of power and checks and balances) 当 然, 法 律 也 要 求 司 法 机 关 之 间 在 分 工 的 基 础 上 有 一 定 程 度 的 制 约, 如 刑 事 诉 讼 法 第 七 条 规 定, 人 民 法 院 人 民 检 察 院 和 公 安 机 关 进 行 刑 事 诉 讼, 应 当 分 工 负 责, 互 相 配 合, 互 相 制 约, 以 保 证 准 确 有 效 地 执 行 法 律 无 论 是 广 义 还 是 狭 义 的 司 法 机 关, 都 处 于 党 的 绝 对 领 导 之 下 党 对 司 法 系 统 的 领 导, 一 是 通 过 司 法 机 关 内 部 的 党 的 组 织, 如 党 委 或 党 组, 二 是 通 过 共 产 党 的 一 个 职 能 部 门 政 法 委 员 会 (CPC Political-Legal Committee, 简 称 政 法 委 ) 各 级 政 法 委 对 辖 区 内 的 司 法 机 构 ( 包 括 公 安 检 察 审 判 和 司 法 行 政 44 张 文 显 (2007), 第 246 页 45 同 上 46 宪 法, 第 一 百 二 十 三 条 47 宪 法, 第 一 百 二 十 九 条 12

机 构 ) 的 工 作 进 行 领 导 和 指 导, 监 督 执 法 司 法 工 作, 督 促 大 案 要 案 的 查 处 工 作, 研 究 和 协 调 有 争 议 的 重 大 疑 难 案 件, 确 保 司 法 工 作 能 够 执 行 党 的 路 线 方 针 政 策 和 部 署, 统 一 政 法 各 部 门 的 思 想 和 行 动, 保 证 实 现 党 的 政 治 目 标 同 时, 政 法 委 还 协 助 党 组 织 考 察 和 管 理 司 法 干 部 48 毫 无 疑 问, 政 法 委 员 会 的 存 在, 是 为 了 保 证 法 律 和 司 法 系 统 成 为 党 进 行 社 会 控 制 和 实 现 政 策 目 标 的 工 具 然 而 中 国 司 法 系 统 的 日 渐 职 业 化 专 业 化 以 及 法 治 观 念 的 逐 渐 普 及, 已 经 对 政 法 委 所 代 表 的 列 宁 主 义 的 党 国 观 念 提 出 了 严 峻 的 挑 战 49 三 法 律 与 法 治 概 念 在 中 国 的 演 变 法 治 (Rule of law) 在 很 大 程 度 上 是 一 种 观 念 和 信 仰 法 治 社 会 能 否 实 现 有 赖 于 立 法 执 法 守 法 和 司 法 的 主 体 对 法 治 观 念 的 主 动 接 受 信 奉 和 实 行 为 了 理 解 当 代 中 国 社 会 对 法 治 的 理 解 和 接 受 程 度, 我 们 必 须 首 先 问 中 国 语 境 中 的 法 是 什 么 梁 治 平 (1994) 指 出, 中 国 古 代 的 法 只 是 指 刑 律 (penal law), 是 统 治 阶 级 镇 压 和 惩 罚 的 工 具, 并 不 包 括 权 利 和 正 义 的 概 念 相 对 应 而 言, 西 方 的 法 律 观 念 将 法 权 利 和 正 义 放 在 一 起, 构 成 一 种 与 中 国 古 代 法 制 观 念 完 全 不 同 的 思 维 防 止 50 知 道 这 一 点 对 理 解 当 代 中 国 的 法 治 建 设 有 着 重 要 意 义, 因 为 虽 然 自 清 末 变 法 以 来, 中 国 人 已 经 接 受 了 西 方 的 法 律 概 念, 但 在 国 民 心 理 的 深 处, 无 论 在 政 府 还 是 民 间, 法 律 还 是 被 许 多 人 当 作 统 治 的 众 多 手 段 之 一 1. 法 治 概 念 辨 析 中 国 已 经 宣 称 要 建 立 一 个 社 会 主 义 法 治 国 家 51 然 而 何 为 法 治 是 一 个 必 须 回 答 的 重 要 问 题 在 此 我 们 要 在 概 念 上 对 三 个 常 见 的 中 文 法 律 术 语 加 以 区 分, 即 法 制 法 治 和 以 法 而 治 法 制 的 对 应 词 是 legal system, 指 一 国 的 法 律 制 度 体 系, 其 中 包 含 静 态 的 法 律 规 范 体 系 ( 成 文 法 与 判 例 法 ) 和 动 态 的 法 律 运 作 体 系 ( 立 法 执 法 司 法 机 构 及 其 运 作 ) 法 制 本 身 是 中 性 的, 可 以 48 关 于 中 央 政 法 委 职 能 的 表 述 见 中 国 平 安 网 (http://www.chinapeace.org.cn/2006-07/26/content_1377.htm) 中 国 平 安 网 是 由 中 央 政 法 委 主 办 的 官 方 网 站 49 2002 年 12 月 5 日, 河 南 省 商 丘 中 级 人 民 法 院 作 出 一 审 判 决, 以 故 意 杀 人 罪 判 处 中 国 男 子 赵 作 海 死 刑, 缓 期 二 年 执 行, 河 南 省 高 级 法 院 于 2003 年 2 月 13 日 核 准 商 丘 中 院 的 一 审 判 决, 赵 作 海 被 收 监 在 侦 查 起 诉 的 过 程 中, 商 丘 市 检 察 院 本 来 认 为 证 据 不 足, 拒 绝 起 诉, 但 当 地 政 法 委 员 会 召 集 公 安 检 察 和 法 院 三 家 协 调, 要 求 尽 快 诉 讼 判 决 在 政 法 委 的 压 力 下, 检 察 院 被 迫 起 诉, 法 院 尽 快 做 出 了 此 一 判 决 2010 年 4 月 30 日, 根 据 警 方 指 控 的 被 赵 作 海 杀 害 10 多 年 的 被 害 人 赵 振 晌 突 然 活 着 回 到 家 中, 证 明 对 赵 作 海 的 指 控 完 全 不 成 立 这 一 案 例 导 致 了 中 国 媒 体 和 公 众 对 政 法 委 以 政 治 干 预 案 件 行 为 的 强 烈 批 评 50 51 梁 治 平 (1994), 第 289,296 页 国 务 院 新 闻 办 (2009) 13

成 为 治 理 的 手 段 以 法 而 治 (rule by law) 则 意 指 统 治 者 以 严 厉 的 法 律 维 持 自 身 的 统 治, 唯 有 统 治 者 享 有 治 权, 以 法 律 为 手 段 来 管 制 被 统 治 者, 统 治 者 自 身 却 无 需 受 到 法 律 的 制 约 中 国 古 代 的 法 制 就 被 认 为 是 一 种 典 型 的 以 法 而 治 52 与 此 相 反, 法 治 (rule of law) 体 现 的 是 一 种 法 律 至 上 的 观 念, 要 求 一 个 社 会 所 有 的 主 体 依 照 法 律 规 定 行 事, 法 律 高 于 一 切, 任 何 人 都 不 能 凌 驾 于 法 律 至 上 虽 然 如 此, 法 治 本 身 却 是 一 个 备 受 争 议 的 术 语, 对 其 更 具 体 的 含 义 从 来 都 没 有 广 泛 认 可 的 统 一 说 法 然 而 美 国 学 者 裴 文 瑞 (Randall Peerenboom) 正 确 地 指 出, 尽 管 对 于 法 治 的 确 切 解 释 仍 不 乏 争 论, 大 家 就 其 核 心 思 想 和 基 本 要 素 已 达 成 普 遍 共 识, 即 法 律 至 上, 法 律 政 府 以 及 法 律 面 前 人 人 平 等 53 裴 文 瑞 将 法 治 理 论 区 分 为 两 大 类 型, 即 广 义 说 (Thick theory, 或 称 实 质 说 ) 和 狭 义 说 (Thin theory, 或 称 形 式 说 ) 狭 义 说 强 调 法 治 形 式 上 的 要 素 和 工 具 性 的 价 值, 包 含 了 任 何 法 律 体 系 为 了 有 效 履 行 其 职 能 所 必 须 具 备 的 特 征, 而 不 论 该 法 律 体 系 是 民 主 还 是 非 民 主 资 本 主 义 还 是 社 会 主 义 自 由 还 是 神 权 社 会 的 一 部 分 54 而 广 义 说 则 包 括 了 特 定 的 政 治 伦 理 和 价 值 观 念, 如 特 定 的 政 府 形 式 政 治 制 度 或 者 人 权 观 念 55 比 如 现 代 西 方 所 推 崇 的 自 由 民 主 派 法 治 观, 作 为 一 种 广 义 法 治 观, 在 上 述 形 式 要 素 之 外, 还 包 括 : 资 本 主 义 自 由 市 场 经 济 多 党 民 主 制 和 自 由 主 义 人 权 观 具 体 地 说, 狭 义 法 治 包 括 如 下 要 素 : 56 立 法 合 乎 程 序 : 法 律 必 须 由 有 权 的 立 法 机 关 依 据 程 序 性 规 则 来 制 定 方 为 有 效 透 明 度 : 法 律 必 须 透 明, 即 公 开 且 可 为 大 众 所 知 晓 普 遍 适 用 : 法 律 必 须 普 遍 适 用 于 每 一 个 人, 而 不 是 针 对 个 别 人 清 晰 : 法 律 条 文 必 须 清 晰 易 懂 不 溯 及 既 往 : 法 律 必 须 是 针 对 未 来 的 情 况, 而 不 能 拘 束 过 去 已 经 发 生 的 事 情 统 一 : 法 律 在 整 体 上 必 须 统 一 稳 定 : 法 律 必 须 保 持 适 当 的 稳 定 性, 不 能 朝 令 夕 改 52 53 54 55 梁 治 平 (1994), 第 303 页 裴 文 瑞 (2002), 第 34 页 同 上, 第 35 页 同 上 56 裴 文 瑞 (2002), 第 42 页 必 须 指 出, 这 里 的 狭 义 说 的 要 素 基 本 来 自 法 哲 学 学 者 Lon Fuller, John Finnis 和 Joseph Raz. 关 于 上 述 三 位 学 者 对 法 治 的 讨 论 见 Wang(2004) 14

公 平 : 法 律 必 须 被 公 平 地 适 用 执 行 : 法 律 必 须 得 到 执 行 大 众 性 : 法 律 必 须 可 以 被 大 多 数 受 到 法 律 影 响 的 人 所 接 受 裴 氏 认 为, 在 讨 论 和 衡 量 中 国 法 制 时, 采 取 狭 义 的 法 治 观 作 为 分 析 范 畴 更 有 意 义 狭 义 说 保 证 了 一 定 程 度 的 可 预 期 性, 对 政 府 的 专 断 行 为 进 行 了 一 定 的 限 制, 因 而 对 个 人 自 由 和 权 利 给 予 了 一 定 的 保 护 57 狭 义 说 避 开 了 对 政 治 道 德 的 要 求, 聚 焦 于 法 治 的 核 心 要 素, 使 持 不 同 政 治 主 张 的 人 能 够 就 法 治 进 行 集 中 的 富 有 成 效 的 探 讨 58 如 裴 氏 所 言, 如 果 人 们 能 够 至 少 就 狭 义 法 治 概 念 的 某 些 特 征 达 成 共 识, 那 么 在 一 个 多 元 化 的 社 会 和 世 界 中 建 立 规 范 价 值 观 所 带 来 的 理 论 和 实 践 问 题 就 可 以 在 一 定 程 度 上 得 到 避 免 批 评 将 被 认 真 对 待, 并 由 于 大 家 对 法 治 取 得 了 共 同 的 认 识, 因 而 能 带 来 切 实 的 变 化 与 此 相 反, 那 些 针 对 中 国 的 法 律 体 系 在 很 多 方 面 不 符 合 自 由 派 法 治 观 的 批 评, 很 难 被 中 国 听 得 进 去, 并 可 能 带 来 其 抵 触 情 绪, 这 将 不 利 于 中 国 对 法 治 的 支 持 结 果 适 得 其 反, 阻 碍 了 中 国 进 行 自 由 派 所 欢 迎 的 改 革 59 对 于 狭 义 和 广 义 法 治 两 种 概 念 在 中 国 学 界 颇 有 争 论, 但 某 些 调 查 发 现, 中 国 学 者 大 多 倾 向 于 广 义 理 论 60 裴 文 瑞 认 为 这 有 一 些 现 实 的 原 因, 因 为 广 义 理 论 是 他 们 可 以 在 法 治 的 旗 号 下 讨 论 一 些 其 他 情 况 下 无 法 直 接 涉 及 的 敏 感 问 题 例 如, 将 民 主 和 人 权 纳 入 法 治 的 保 护 伞 下, 为 讨 论 多 党 选 举 分 权 和 思 想 自 由 等 问 题 创 造 了 条 件 61 著 名 的 左 派 学 者 潘 维 因 而 声 称, 企 图 领 导 政 治 的 法 界 名 人 屡 见 不 鲜 有 些 法 界 学 人 制 宪 欲 膨 胀, 图 籍 司 法 独 立 做 左 右 中 国 前 途 的 巫 师 62 但 裴 文 瑞 也 正 确 地 指 出 两 种 对 于 狭 义 概 念 的 合 理 反 对 理 由 : 首 先 是 狭 义 论 会 被 独 裁 政 府 用 作 强 化 权 力 的 工 具, 其 次 是 它 也 缺 乏 道 德 基 础 对 很 多 中 国 和 海 外 学 者 来 说, 像 纳 粹 德 国 那 样 在 道 德 上 应 受 到 谴 责 的 法 57 裴 文 瑞 (2002), 第 44 页 58 同 上 59 同 上, 第 45 页 60 同 上, 第 46 61 同 上 62 潘 维 (2009), 第 51 页 15

治 并 不 值 得 去 追 随 63 备 受 尊 敬 的 中 国 法 学 家 李 步 云 提 出 的 如 下 法 治 国 家 的 十 条 标 准 就 是 此 方 面 的 一 个 例 子, 反 映 了 代 表 法 学 界 主 流 的 自 由 主 义 法 律 人 希 望 在 狭 义 的 程 序 要 素 之 上 再 加 上 实 质 的 政 治 道 德 追 求 : 64 法 制 完 备 : 即 具 有 一 个 完 整 科 学 严 谨 的 法 律 体 系, 实 现 有 法 可 依 主 权 在 民 : 法 律 要 体 现 人 民 的 意 志 和 利 益, 法 制 应 以 民 主 的 政 治 体 制 为 基 础 人 权 保 障 : 法 律 必 须 按 照 普 世 标 准 全 面 充 分 地 实 现 和 保 障 人 权 权 力 制 衡 : 法 律 必 须 保 证 以 制 度 制 衡 党 和 国 家 的 权 利, 尤 其 是 要 建 立 以 宪 法 监 督 为 内 容 的 违 宪 审 查 制 度 法 律 平 等 : 包 括 分 配 平 等 ( 保 障 社 会 物 质 与 精 神 财 富 在 全 民 中 公 平 分 配 ) 和 程 序 平 等 法 律 至 上 : 法 律 具 有 至 高 无 上 的 权 威, 反 对 权 大 于 法 依 法 行 政 : 一 切 行 政 抽 象 与 具 体 的 行 为 都 必 须 遵 守 法 律 司 法 独 立 : 保 证 法 院 的 审 判 工 作 不 受 任 何 来 自 任 何 力 量 的 干 涉 程 序 正 当 : 包 括 民 主 公 开 公 正 严 明 政 党 守 法 : 执 政 的 共 产 党 必 须 在 法 律 的 框 架 之 内 活 动, 党 的 意 志 不 能 取 代 法 律 与 此 相 反, 另 一 个 中 国 著 名 法 学 家 夏 勇 ( 现 为 中 国 国 家 保 密 局 长 和 国 家 主 席 胡 锦 涛 的 智 囊 ) 将 法 治 的 要 素 所 归 纳 十 个 方 面, 则 充 分 体 现 了 为 中 国 政 府 所 更 能 接 受 的 狭 义 法 治 观 念 : 65 有 普 遍 的 法 律 (There are laws that are generally applied) 法 律 必 须 为 公 众 知 晓 (The laws must be known to the public) 法 律 可 预 期 (laws must be predictable) 法 律 明 确 (The laws must be clear) 法 律 无 内 在 矛 盾 (The laws must not have inherent contradictions) 法 律 可 循 (The laws can be followed) 法 律 稳 定 (The law is stable) 法 律 高 于 政 府 (The law is above the government) 司 法 权 威 (Respect for the authority of the judiciary) 司 法 公 正 (Impartiality of the judiciary) 63 裴 文 瑞 (2002), 第 46-47 页 64 李 步 云 (2008), 第 78-83 页 65 夏 勇 (2004), 第 22-34 页 16

2. 从 法 制 到 法 治 当 邓 小 平 在 1979 年 将 法 律 重 新 提 上 日 程 之 时, 他 用 的 词 是 法 制 : 为 了 保 障 人 民 民 主, 必 须 加 强 法 制 66 邓 小 平 的 法 制 的 含 义 是, 必 须 使 民 主 制 度 化 法 律 化, 使 这 种 制 度 和 法 律 不 因 领 导 人 的 改 变 而 改 变, 不 因 领 导 人 的 看 法 和 注 意 力 的 改 变 而 改 变, 进 而 实 现 有 法 可 依, 有 法 必 依, 执 法 必 严, 违 法 必 究 67 显 而 易 见, 邓 的 法 制 的 含 义 包 含 了 我 们 上 述 的 狭 义 法 治 概 念 的 重 点 内 容 然 而 随 后 的 实 践 表 明, 这 一 指 导 思 想 下 的 中 国 法 制 建 设 是 以 以 法 而 治 为 导 向 的 虽 然 自 1979 年 以 来, 中 国 制 定 了 庞 大 数 量 的 法 律, 并 且 强 化 了 司 法 和 执 法 队 伍, 但 在 统 治 精 英 的 内 心 深 处, 法 律 还 是 用 来 治 理 他 人 的 工 具 在 应 对 重 大 的 政 治 和 社 会 事 件 时, 掌 握 权 力 的 中 国 党 和 政 府 还 从 来 没 有 将 遵 守 和 执 行 法 律 作 为 首 要 的 考 虑 相 反, 法 律 常 常 被 选 择 性 适 用, 成 为 实 现 政 治 目 标 或 强 化 现 有 秩 序 的 手 段 之 一 尽 管 如 此, 中 国 法 治 理 论 的 话 语 (discourse) 仍 然 在 1990 年 代 的 下 半 期 有 了 重 大 改 变 1996 年, 中 国 政 府 所 属 的 智 库 中 国 社 会 科 学 院 法 学 研 究 所 的 研 究 员 们 在 给 中 共 中 央 政 治 局 领 导 所 写 的 讲 话 稿 中 公 开 提 出 了 依 法 治 国, 建 设 社 会 主 义 法 治 国 家 的 概 念, 同 年, 一 位 资 深 的 法 学 家, 社 会 科 学 院 法 学 研 究 所 研 究 员 李 步 云 在 中 国 最 有 影 响 力 的 法 学 期 刊 之 一 中 国 法 学 上 发 表 题 为 实 行 依 法 治 国, 建 设 社 会 主 义 法 治 国 家 的 学 术 文 章 1997 年 9 月, 中 国 共 产 党 第 十 五 次 全 国 代 表 大 会 将 依 法 治 国, 建 设 社 会 主 义 法 治 国 家 作 为 治 国 方 略 和 奋 斗 目 标 确 定 下 来, 68 中 国 官 方 政 治 话 语 中 的 一 个 新 的 提 法 正 式 诞 生 69 1999 年 3 月 召 开 的 九 届 全 国 人 民 代 表 大 会 二 次 会 议 正 式 将 实 行 依 法 治 国 写 入 中 华 人 民 共 和 国 宪 法, 标 志 着 法 治 在 中 国 法 律 的 主 流 话 语 体 系 中 得 到 正 式 接 受 这 一 转 变 的 意 义 在 于, 如 夏 勇 所 指 出 的, 第 一, 从 一 般 地 要 求 加 强 法 制 到 要 求 告 别 人 治 ; 第 二, 把 法 治 看 作 法 制 的 一 种 品 德, 并 且 认 识 到 这 种 品 德 不 是 所 有 的 法 制 都 具 备 的, 也 不 是 一 朝 一 夕 养 成 的 70 66 67 邓 小 平 (1978) 邓 小 平 (1978) 68 见 高 举 邓 小 平 理 论 伟 大 旗 帜, 把 建 设 有 中 国 特 色 社 会 主 义 事 业 全 面 推 向 二 十 一 世 纪 江 泽 民 在 中 国 共 产 党 第 十 五 次 全 体 代 表 大 会 上 的 报 告 (1997 年 9 月 12 日 ), 网 络 版 见 http://news.xinhuanet.com/ziliao/2003-01/20/content_697189.htm 69 70 在 中 国 的 政 治 语 言 中, 提 法 (formulation/wording) 夏 勇 (2004), 第 54 页 17

四 未 来 : 法 治 中 国, 抑 或 是 法 制 的 中 国 模 式? 虽 然 中 国 知 识 界 对 建 立 法 治 国 家 的 必 要 性 已 经 有 基 本 的 共 识, 但 对 于 中 国 应 该 奉 行 何 种 政 治 体 制 下 的 法 治 却 仍 有 很 大 的 争 执, 具 体 表 现 为 民 主 的 法 治 和 威 权 的 法 治 之 间 的 分 歧 自 由 民 主 派 法 治 观 认 为, 中 国 的 法 治 应 该 基 于 自 由 市 场 的 经 济 制 度 民 主 选 举 和 有 限 政 府 的 政 治 制 度, 保 护 个 人 权 利 和 私 有 财 产 的 制 度 和 规 则 安 排, 以 及 独 立 的 司 法 71 梁 治 平 指 出, 要 实 现 法 治, 必 须 有 民 众 的 参 与, 必 须 有 一 个 国 家 之 外 的 多 元 社 会 的 存 在 易 言 之, 法 治 的 实 现 与 民 主 制 度 的 发 展 有 密 切 关 系 一 种 健 全 的 民 主 制 度 将 有 助 于 克 服 法 治 所 面 临 的 挑 战, 确 立 法 治 的 正 当 性 72 季 卫 东 认 为, 民 主 的 法 治 在 中 国 不 仅 有 其 必 要 性, 也 有 其 可 行 性, 只 要 对 中 国 社 会 现 有 的 各 种 制 度 和 秩 序 按 照 程 序 正 义 (Procedural justice) 的 原 理 进 行 改 编 重 组 即 可 73 另 一 种 有 代 表 性 的 观 点 则 认 为, 中 国 可 以 在 不 根 本 改 变 现 有 政 治 体 制 的 情 况 下 实 现 法 治 著 名 新 左 派 学 者 潘 维 认 为, 民 主 并 不 适 于 中 国 这 样 的 发 展 中 国 家 民 主 可 能 给 了 人 民 充 分 的 政 治 自 由 争 夺 政 权 的 自 由, 却 常 常 使 社 会 四 分 五 裂, 甚 至 陷 入 无 政 府 状 态 74 发 展 中 国 家 面 临 的 困 境 是 抛 弃 了 专 制, 却 又 无 法 支 撑 民 主 制, 社 会 长 期 面 临 失 序 危 险 75 解 决 方 案 是 实 行 法 治 潘 维 所 理 解 的 法 治 是 以 职 业 公 务 员 体 系 来 执 法 并 主 导 立 法 的 政 治 体 制, 是 没 有 领 袖 强 权 地 位 的 体 制, 目 的 不 是 给 人 民 以 争 夺 政 权 的 自 由, 而 是 严 格 中 立 公 正 廉 洁 和 高 效 率 地 执 行 已 有 的 法 律 76 潘 维 主 张 在 中 国 建 立 起 一 个 咨 询 型 法 治 治 理 模 式, 其 包 含 五 个 政 体 支 柱 :(1) 中 立 的 公 务 员 系 统 ;(2) 自 主 的 司 法 系 统 ;(3) 独 立 的 反 贪 系 统 ;(4) 以 全 国 和 省 人 民 代 表 大 会 为 核 心 的 广 泛 的 咨 询 体 统 ; 以 及 (5) 受 法 律 充 分 保 护 但 也 受 法 律 严 格 限 制 的 新 闻 出 版 自 由 77 显 而 易 见, 潘 维 所 主 张 的 是 在 现 有 的 中 国 共 产 党 一 党 威 权 体 制 下 的 狭 义 法 治 观 未 来 的 中 国 法 制 到 底 会 发 展 成 一 个 什 么 样 的 模 式 在 今 天 看 来 仍 有 极 大 的 不 确 定 性 基 于 民 主 的 法 治 模 式 不 仅 在 理 论 上 有 重 大 缺 陷, 其 推 行 也 面 临 现 实 71 裴 文 瑞 (2002), 第 79 页 72 梁 治 平 (2002), 第 143 页 73 季 卫 东 (2001), 第 10-11 页 74 潘 维 (1999), 第 30 页 75 同 上 76 同 上, 第 31 页 77 同 上, 第 32-33 页 18

中 的 重 重 困 境 如 果 民 主 制 度 被 生 硬 地 套 用 在 条 件 不 成 熟 的 社 会, 效 果 可 能 适 得 其 反 简 而 言 之, 民 主 制 度 有 一 些 与 其 基 本 功 能 相 联 系 的 而 其 自 身 又 难 以 克 服 的 缺 陷 : 第 一, 民 主 体 制 下 不 同 的 利 益 和 立 场 的 竞 争 容 易 导 致 社 会 的 分 化, 甚 至 有 可 能 导 致 分 裂 和 对 抗 第 二, 民 主 体 制 本 身 也 难 以 避 免 多 数 人 的 暴 政 第 三, 不 具 有 一 定 素 质 不 能 理 解 议 事 日 程 和 事 项 ( 包 括 替 代 方 案 ) 的 选 民 很 容 易 被 某 些 野 心 家 利 用, 从 而 支 持 民 主 伪 装 下 的 专 制 第 四, 民 主 议 事 程 序 很 可 能 导 致 议 而 不 决, 在 国 家 建 设 与 发 展 方 面 可 能 导 致 低 效 率 第 五, 民 主 体 制 下 的 政 府 官 员 容 易 受 到 随 时 变 化 的 民 意 的 压 力, 在 为 国 家 制 定 长 远 发 展 战 略 方 面 面 临 较 大 的 困 难 如 新 加 坡 的 李 光 耀 就 曾 经 表 示, 新 加 坡 的 发 展 就 得 益 于 自 己 的 政 府 不 需 要 几 年 就 面 临 一 次 被 替 换 的 风 险, 所 以 才 能 为 国 家 发 展 制 定 几 十 年 的 规 划 第 六, 民 主 体 制 更 容 易 导 向 民 粹 主 义 极 端 主 义 和 民 族 主 义 因 此 必 须 指 出 的 是, 只 有 好 的 民 主 才 是 我 们 所 需 要 的 民 主, 而 好 的 民 主, 如 同 其 他 任 何 事 物 一 样, 需 要 一 定 的 成 就 条 件 换 言 之, 民 主 只 是 手 段 而 不 是 目 的 为 了 民 主 而 民 主, 在 条 件 不 成 熟 的 情 况 下 将 其 强 加 于 某 个 社 会, 这 个 社 会 可 能 不 仅 享 受 不 到 民 主 的 好 处, 反 而 会 遭 受 民 主 体 制 的 折 磨 这 是 因 为 民 主 制 度 本 身 也 有 其 缺 陷 在 条 件 不 成 熟 的 情 况 下, 这 些 缺 陷 会 被 无 节 制 地 放 大, 形 成 动 荡 冲 突 和 低 效 率, 很 多 情 况 下 甚 至 会 侵 犯 人 民 的 基 本 权 利, 造 成 美 国 著 名 政 治 思 想 家 扎 卡 利 亚 (Fareed Zakaria) 所 说 的 不 自 由 的 民 主 (Illiberal democracy) 局 面 然 则 威 权 下 的 法 治 能 否 建 立 和 持 久 存 在? 从 历 史 经 验 看, 信 奉 法 治 的 有 远 见 和 决 心 的 国 家 领 导 人, 完 全 可 以 在 短 时 间 内 使 法 治 一 时 成 为 治 国 的 主 体 思 想 中 国 历 史 上 其 实 不 乏 这 样 的 大 臣 或 君 王 78 然 而, 这 种 为 了 某 种 特 定 政 治 目 的 或 基 于 领 导 人 个 性 的 法 治 状 态 注 定 是 短 暂 的, 无 法 形 成 长 期 性 的 摆 脱 个 人 痕 迹 的 可 持 续 性 制 度 安 排 究 其 原 因, 是 因 为 威 权 体 制 内 的 掌 权 者 在 制 度 上 不 对 人 民 大 众 负 责 (no accountability), 也 不 接 受 人 民 的 实 质 性 监 督, 最 后 必 然 走 向 对 权 力 的 滥 用 如 潘 维 的 咨 询 型 法 治, 无 法 回 答 一 个 根 本 问 题 : 如 何 去 保 证 以 及 谁 去 保 证 公 务 员 行 政 中 立 司 法 独 立 廉 洁 反 贪 公 众 有 效 参 与 以 及 新 闻 自 由? 78 如 张 晋 藩 所 指 出 的, 唐 朝 的 前 期 形 成 了 中 国 历 史 上 比 较 好 的 法 制 状 态 唐 太 宗 李 世 民 君 臣 重 视 以 法 律 为 治 理 国 家 的 主 要 手 段, 建 立 完 备 的 法 律 体 系 对 于 法 律 的 执 行, 李 世 民 严 申 人 有 所 犯, 一 一 于 法, 并 且 自 己 以 身 作 则, 遵 守 法 律 如 在 贞 观 初 年, 针 对 有 些 人 伪 造 资 历 求 官 的 现 象, 唐 太 宗 敕 令 这 些 人 限 期 自 首, 否 则 处 死 后 来 一 个 伪 造 资 历 者 被 抓 之 后 交 付 大 理 寺 ( 当 时 的 中 央 级 法 院 ) 审 理, 大 理 寺 少 卿 戴 胄 依 据 当 时 法 律 规 定 对 其 处 以 流 刑 ( 即 发 配 到 外 地 ) 太 宗 责 怪 戴 胄 的 这 个 判 决 使 作 为 皇 帝 的 自 己 失 信 于 天 下, 戴 胄 则 说, 法 者, 布 大 信 于 人, 言 乃 一 时 喜 怒 所 发, 意 为 国 家 制 定 和 严 格 执 行 法 律 是 为 了 取 信 于 社 会 公 众, 而 君 王 之 言 经 常 出 于 一 是 的 喜 怒 哀 乐, 不 应 该 干 扰 国 家 法 律 的 施 行 史 载 帝 大 感 悟, 从 其 言, 并 奖 赏 了 戴 胄 见 新 唐 书. 戴 胄 传, 以 及 张 晋 藩 主 编 (2003), 第 140 页 19

民 主 成 功 实 现 的 首 要 好 处 是 能 够 实 现 对 权 力 的 制 约, 将 权 力 的 行 使 置 于 选 民 定 期 性 的 监 督 之 下, 使 得 不 被 多 数 人 认 可 的 领 导 至 少 能 在 任 期 结 束 后 被 替 换, 这 建 立 了 人 民 与 政 府 之 间 一 种 授 权 和 被 授 权 的 关 系, 统 治 的 合 法 性 来 自 人 民 明 示 的 接 受, 最 大 程 度 地 限 制 对 本 国 人 民 的 暴 政 ( 当 然 并 不 是 说 民 主 就 能 一 定 限 制 多 数 人 的 暴 政 ) 在 此 基 础 上, 真 正 的 民 主 制 度 天 然 地 倾 向 于 保 障 人 民 的 基 本 权 利 和 自 由, 虽 然 民 主 并 不 必 然 保 障 这 些 权 利 和 自 由, 但 理 论 和 经 验 均 表 明, 选 举 民 主 和 自 由 秩 序 之 间 存 在 着 强 劲 的 联 系 其 他 任 何 制 度 之 下, 人 民 的 基 本 权 利 和 自 由 或 者 荡 然 无 存, 或 者 依 赖 开 明 统 治 者 的 恩 赐 而 并 不 具 有 可 持 续 性 总 而 言 之, 虽 然 没 有 民 主 也 能 建 立 一 定 的 法 治, 但 这 样 的 法 治 因 为 其 原 动 力 还 是 来 自 少 数 统 治 者 而 无 法 持 久 另 一 方 面, 没 有 民 主 不 等 于 就 没 有 法 治, 即 使 一 个 社 会 的 民 主 付 诸 阙 如, 也 还 是 可 以 进 行 法 治 建 设 加 强 法 治 在 长 远 来 说 能 够 创 造 一 种 多 赢 的 局 面 法 治 国 家 不 仅 能 够 保 护 公 民 个 人 权 力, 维 护 私 有 财 产 权, 通 过 公 正 解 决 纠 纷 实 现 社 会 正 义, 也 能 够 建 立 良 好 的 政 治 和 社 会 秩 序, 强 化 公 民 的 凝 聚 力, 最 终 树 立 国 家 和 政 府 的 权 威 当 前 中 国 社 会 法 治 建 设 事 业 具 有 的 一 个 独 特 优 势 是, 在 全 社 会 已 经 形 成 了 一 种 法 治 共 识 如 於 兴 中 所 指 出 的, 20 世 纪 80 年 代 以 来, 中 国 政 府 学 者 和 民 众 对 法 治 表 示 出 莫 大 兴 趣 政 府 把 法 治 作 为 治 国 方 略 加 以 推 行 ; 学 者 们 自 愿 地 组 成 拉 拉 队, 为 法 治 鸣 锣 开 道, 普 通 人 也 开 始 运 用 法 律 寻 求 正 义 维 护 自 己 的 权 利 追 求 法 治 成 为 一 种 时 尚, 甚 至 变 成 一 种 情 结 79 换 言 之, 中 国 社 会 已 经 形 成 了 一 种 推 进 法 治 建 设 的 势 ( momentum) 这 样 的 情 势 下, 推 进 法 治 建 设 尽 管 会 遇 到 种 种 阻 碍, 但 依 然 是 顺 应 民 心, 得 到 社 会 的 种 种 正 面 反 应, 而 反 对 法 治 则 被 认 为 是 逆 流 而 行, 受 到 包 括 官 方 与 民 间 在 内 的 全 社 会 的 声 讨 因 此, 不 管 中 国 的 政 治 制 度 在 未 来 如 何 演 变, 利 用 当 前 这 种 良 好 局 面, 大 力 建 设 符 合 ( 狭 义 ) 法 治 精 神 的 种 种 制 度, 包 括 法 律 体 系 及 透 明 公 开 地 运 作, 公 正 的 程 序, 独 立 的 司 法, 高 效 的 执 法 等, 对 中 国 社 会 有 益 无 损 79 於 兴 中 (2006), 第 6-7 页 20

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