海峡两岸期货交易法律制度之比较

海 峡 两 岸 期 货 交 易 法 律 制 度 之 比 较 上 海 外 国 语 大 学 法 学 院 宋 锡 祥 教 授 期 货 市 场 是 商 品 经 济 发 展 到 一 定 阶 段 的 产 物, 也 是 市 场 经 济 条 件 下 不 可 缺 少 的 的 交 易 形 式 由 于 期 货 市 场 能 够 为 产 业 界 提 供 转 移 风 险 稳 定 收 益 的 场 所, 而 且 为 交 易 人 提 供 投 资 渠 道, 因 而 已 成 为 投 资 者 偏 好 的 投 资 工 具 祖 国 大 陆 期 货 市 场 的 建 设 仍 处 于 商 品 期 货 阶 段, 目 前 缺 乏 权 威 性 的 期 货 基 本 法, 现 行 的 法 规 变 化 较 大, 期 货 法 律 制 度 也 在 逐 步 完 备 和 完 善 之 中, 期 货 交 易 管 理 条 例 于 2007 年 取 代 了 期 货 交 易 管 理 暂 行 条 例, 新 条 例 是 期 货 法 的 立 法 前 奏 和 必 要 的 铺 垫 与 基 础 而 台 湾 地 区 于 1997 年 颁 布 了 规 范 岛 内 外 期 货 交 易 的 基 本 大 法 期 货 交 易 法 并 于 同 年 6 月 1 日 起 付 诸 实 施, 以 取 代 1993 年 出 台 和 主 要 调 整 期 货 经 纪 商 行 为 的 国 外 期 货 交 易 法 因 此, 加 强 两 岸 期 货 交 易 立 法 研 究, 充 实 和 完 善 各 自 的 期 货 市 场 法 律 体 系, 进 一 步 认 识 两 岸 金 融 期 货 法 规 的 发 展 变 化 及 其 发 展 趋 势, 彼 此 相 互 借 鉴, 并 积 极 开 展 金 融 期 货 交 流, 都 具 有 重 要 的 现 实 意 义 一 两 岸 期 货 交 易 立 法 及 其 演 变 自 1990 年 建 立 期 货 市 场 以 来, 最 早 制 订 期 货 地 方 立 法 的 首 推 河 南 省 的 期 货 管 理 条 例, 它 不 仅 为 期 货 地 方 性 立 法 提 供 了 先 例, 而 且 为 全 国 性 的 期 货 立 法 积 累 了 经 验, 创 造 了 有 力 的 条 件 与 此 同 时, 上 海 市 政 府 公 布 的 与 现 行 税 制 相 配 套 的 上 海 市 征 收 期 货 交 易 费 暂 行 规 定, 该 规 定 使 得 期 货 市 场 征 收 交 易 税 落 到 实 处 1 从 全 国 性 的 行 政 规 章 来 看, 主 要 有 国 家 工 商 局 颁 布 的 期 货 登 记 公 司 管 理 暂 行 办 法 国 家 证 监 会 和 财 政 部 联 合 发 布 的 国 债 期 货 交 易 管 理 暂 行 办 法 上 海 金 属 交 易 所 颁 布 的 上 海 金 属 交 易 所 管 理 暂 行 规 定 中 国 人 民 银 行 颁 布 的 外 汇 期 货 业 务 管 理 试 行 办 法 等 等 内 容 涉 及 期 货 市 场 主 体 期 货 上 市 与 停 市 信 息 披 露 监 管 部 门 违 规 处 罚 等 问 题 由 于 没 有 一 部 全 国 统 一 的 期 货 交 易 法, 故 当 时 期 货 市 场 管 理 混 乱 投 机 现 象 愈 演 愈 烈 1999 年 9 月 1 日, 中 国 期 货 市 场 的 第 一 部 法 规 期 货 交 易 管 理 暂 暂 行 条 例 正 式 实 施, 这 是 大 陆 期 货 市 场 法 制 建 设 中 的 一 个 里 程 碑 与 之 相 配 套 的 期 货 交 易 所 定 理 办 法 (2002 年 5 月 17 日 ) 期 货 经 纪 公 司 管 理 办 法 (2002 年 5 月 17 日 ) 期 货 从 业 人 员 资 格 管 理 办 法 (2002 年 1 月 23 日 修 订 ) 和 期 货 经 纪 公 司 高 级 管 理 人 员 任 职 资 格 管 理 办 法 (2002 年 1 月 23 日 修 订 ) 也 相 继 出 台 条 例 和 四 个 办 法 的 颁 布 和 实 施, 构 筑 起 了 中 国 期 货 市 场 的 基 本 法 制 框 架, 为 中 国 期 货 市 场 的 法 制 化 建 设 奠 定 了 基 础 随 后, 期 货 交 易 所 章 程 期 货 交 易 规 则 及 相 关 细 则 也 获 得 了 通 过, 为 严 重 危 害 期 货 交 易 的 行 为 刑 法 化 奠 定 了 基 础 1999 年 12 月 25 日 通 过 的 中 华 人 民 共 和 国 刑 法 修 正 案 将 期 货 犯 罪 正 式 纳 入 刑 法 典 2 根 据 2007 年 3 月 16 日 国 务 院 第 489 号 令, 期 货 交 易 管 理 条 例 于 同 年 4 月 15 日 起 付 诸 实 施, 这 标 志 着 祖 国 大 陆 期 货 市 场 的 到 来, 对 于 大 陆 金 融 市 场 的 发 展 和 完 善 具 有 划 时 代 的 意 义 3 与 此 相 配 套, 中 国 证 监 会 于 2007 年 4 月 22 日 正 式 公 布 期 货 公 司 金 融 结 算 业 务 试 行 办 法 证 券 公 司 为 期 货 公 司 提 供 中 间 介 绍 业 务 试 行 办 法 及 期 货 公 司 风 险 监 管 指 标 管 理 试 行 办 法, 自 发 布 之 日 起 施 行 这 些 文 件 旨 在 规 范 期 货 公 司 从 事 金 融 期 货 结 算 业 务 和 证 券 公 司 从 事 期 货 中 间 介 绍 业 务, 实 施 以 净 资 本 为 核 心 的 期 货 公 司 风 险 监 管 指 标 制 度 4 台 湾 期 货 交 易 由 来 已 久, 早 在 20 年 前, 就 有 被 称 为 赌 黄 金 博 的 地 下 期 货 交 易, 它 是 从 香 港 银 楼 商 人 那 里 引 进 的 随 后 1971 年 7 月, 进 台 湾 中 央 信 托 局 核 准, 美 国 美 林 在 1 2 徐 新 林 主 编 : 金 融 法 概 论, 复 旦 大 学 出 版 社 2002 年 9 月 版, 第 445 页 刘 文 革 朱 兴 龙 : 期 货 市 场 违 法 犯 罪 梳 理 及 相 关 立 法 建 议, 经 济 研 究 导 刊 2005 年 第 11 期 第 76 至 77 页 3 < 条 例 > 将 正 式 实 施 股 指 期 货 出 台 步 入 读 秒 阶 段, http://news3.xinhuanet.com/stock/2007-04/13/content_5970369.htm,( 访 问 时 间 :2007 年 7 月 31 日 ) 4 江 国 成 : 贯 彻 落 实 期 货 管 理 条 例 证 监 会 今 发 布 三 部 新 规, www.cnfstar.com/stock/2007/20070423/20070423359501.shtml,( 访 问 时 间 :2007 年 7 月 31 日 ) 1

台 湾 设 立 分 公 司, 正 式 形 式 从 事 期 货 交 易 台 湾 财 政 部 为 此 制 定 大 宗 物 资 国 外 期 货 管 理 办 法, 并 组 成 交 易 会 报 负 责 监 督 1975 年 4 月, 台 湾 财 政 部 为 积 极 推 动 大 宗 期 货 交 易, 修 订 管 理 办 法, 并 准 许 增 加 交 易 项 目 1979 年 9 月, 台 湾 经 济 部 正 式 核 准 台 湾 康 地 宝 鑫 经 烈 三 家 公 司 为 合 法 的 期 货 经 纪 商 翌 年 6 月, 台 湾 财 政 部 认 为 上 述 三 家 有 违 规 经 营 行 为 而 令 其 解 散, 使 台 湾 期 货 交 易 又 转 入 地 下 1980 年 12 月, 由 行 政 院 发 布 重 要 物 资 国 外 期 货 交 易 管 理 办 法, 并 1981 年 1 月 起 施 行 该 办 法 规 定 经 济 部 为 主 管 机 关, 同 时 规 定, 期 货 交 易 仅 限 于 有 进 口 实 绩 的 厂 商 1987 年 5 月, 台 湾 当 局 开 方 外 汇 管 制, 上 述 管 理 办 法 中 有 关 结 汇 限 制 随 之 解 除 由 于 当 时 台 湾 没 有 自 己 的 期 货 市 场, 原 有 的 期 货 投 资 渠 道 手 续 繁 杂, 而 经 有 地 下 期 货 交 易 的 业 者 以 缺 乏 法 律 保 障, 故 交 易 制 度 一 直 未 能 真 正 建 交 起 来 有 鉴 于 此, 岛 内 不 少 投 资 者 不 得 不 开 始 转 向 境 外 期 货 市 场 寻 找 出 路 一 些 不 正 规 的 期 货 经 济 商 诱 使 投 资 者 在 美 国 香 港 日 本 等 国 家 和 地 区 的 期 货 交 易 所 进 行 期 货 交 易, 因 无 相 应 的 法 律 加 以 规 范 和 调 整, 其 结 果 不 是 客 户 订 单 未 到 期 货 交 易 所, 就 是 向 客 户 提 供 不 正 规 的 市 场 信 息, 甚 至 骗 取 客 户 的 资 产, 致 使 期 货 交 易 纠 纷 时 有 发 生 为 了 确 保 交 易 者 和 投 资 者 的 利 益, 防 止 商 业 欺 诈 行 为, 台 湾 经 济 于 1989 年 拟 订 了 国 外 期 货 交 易 法 草 案, 呈 送 行 政 院, 该 院 于 1990 年 2 月 8 日 函 送 立 法 院 审 议 经 过 2 年 半 的 时 间,1992 年 6 月 19 日, 经 立 法 院 审 查 获 得 三 读 通 过, 并 对 原 条 文 的 主 管 机 关 作 了 重 要 修 正, 即 原 定 的 主 管 机 关 由 经 济 部 改 为 财 政 部 证 券 暨 期 货 管 理 委 员 会, 从 而 建 立 了 证 券 期 货 一 元 化 的 管 理 体 系, 该 法 于 1993 年 1 月 起 正 式 开 始 生 效 同 年 4 月 28 日 台 湾 期 货 交 易 市 场 第 一 家 合 法 的 期 货 经 纪 商 诞 生, 并 陆 续 有 三 千 多 人 开 户, 这 样 投 资 者 可 以 通 过 岛 内 合 法 的 交 易 的 渠 道 在 境 外 期 货 交 易 所 从 事 期 货 商 品 交 易 5 截 至 2003 年 12 月 5 日 止, 台 湾 财 政 部 证 券 暨 期 货 管 理 委 员 会 ( 下 称 证 期 会 ) 共 公 告 17 个 国 家 和 一 个 地 区 40 个 交 易 所 和 420 种 期 货 商 品 6 为 健 全 发 展 期 货 市 场, 维 护 期 货 交 易 秩 序, 继 1993 年 国 外 期 货 交 易 法 生 效 开 放 国 外 期 货 交 易 后, 证 期 会 同 步 进 行 岛 内 期 货 交 易 的 立 法 工 作, 规 范 岛 内 外 期 货 交 易 的 根 本 大 法 期 货 交 易 法 于 1997 年 3 月 26 日 公 布 并 于 同 年 6 月 1 日 起 正 式 实 施, 将 主 要 调 整 期 货 经 纪 商 的 国 外 期 货 交 易 法 取 而 代 之 该 法 的 颁 布 和 实 施, 不 仅 预 示 着 台 湾 期 货 交 易 法 律 制 度 初 具 规 模, 逐 步 趋 于 完 善, 而 且 也 有 助 于 岛 内 期 货 交 易 制 度 的 建 立 和 规 范 运 作, 确 保 投 资 者 的 合 法 权 益 提 供 了 法 律 依 据 7 该 法 是 设 立 期 货 交 易 所 的 法 源 依 据, 也 是 建 立 台 湾 地 区 期 货 交 易 法 制 最 重 要 的 里 程 碑 与 此 相 适 应, 台 湾 期 货 交 易 所 于 1997 年 9 月 9 日 成 立, 翌 年 推 出 岛 内 第 一 个 期 货 商 品 台 湾 证 券 交 易 所 股 票 指 数 期 货 契 约,1999 年 分 别 推 出 电 子 类 股 价 指 数 期 货 及 金 融 保 险 类 股 价 指 数 契 约 南 亚 中 钢 联 电 台 积 电 富 邦 等 5 种 股 票 选 择 权, 台 湾 50 指 数 期 货 契 约 及 10 期 政 府 债 权 期 货 契 约 8 综 观 台 湾 期 货 交 易 所 自 成 立 以 来, 不 难 看 出, 根 据 岛 内 市 场 的 不 同 需 求, 推 出 不 同 的 新 契 约 和 期 货 品 种, 满 足 不 同 投 资 者 和 市 场 的 需 要 二 两 岸 期 货 交 易 法 的 适 用 范 围 期 货 交 易 法 的 适 用 范 围, 涉 及 期 货 交 易 的 客 体, 即 期 货 交 易 主 体 权 利 义 务 所 共 同 指 向 的 对 象 有 人 认 为, 该 对 象 是 商 品 本 身 即 期 货 ; 有 的 认 为 是 期 货 合 约 也 有 的 认 为 期 货 交 易 从 表 面 上 看 交 易 的 是 期 货 合 约, 但 实 质 是 合 约 所 反 映 的 权 利, 因 此 权 利 是 客 体 甚 至 还 有 的 认 为, 期 货 交 易 是 保 证 金 交 易, 保 证 金 是 期 货 交 易 的 客 体 在 我 国 台 湾,1997 颁 行 的 期 货 交 易 法 未 对 期 货 本 身 作 出 定 义, 但 对 期 货 交 易 的 标 的 范 围 作 了 界 定, 即 依 岛 内 外 期 货 交 易 所 或 其 他 期 货 市 场 的 规 定 或 实 务, 从 事 衍 生 商 品 货 5 6 7 8 宋 锡 祥 著 : 现 代 台 湾 地 区 法 律 制 度 研 究, 上 海 社 会 科 学 院 出 版 社 1999 年 4 月 版, 第 239 至 241 页 王 文 宇 主 编 : 金 融 法, 台 湾 元 照 公 司 出 版 社 2004 年 7 月 版, 第 171 页 宋 锡 祥 著 : 现 代 台 湾 地 区 法 律 制 度 研 究, 上 海 社 会 科 学 院 出 版 社 1999 年 4 月 版, 第 248 页 王 文 宇 主 编 : 金 融 法, 台 湾 元 照 公 司 出 版 社 2004 年 7 月 版, 第 172 页 2

币 有 价 证 券 利 率 指 数 或 其 他 利 益 的 期 货 契 约 选 择 权 契 约 期 货 选 择 权 契 约 以 及 杠 杆 保 证 金 契 约 的 交 易 ( 第 2 条 ) 由 上 可 知, 该 条 款 将 期 货 交 易 的 种 类 分 为 期 货 契 约 选 择 权 契 约 期 货 选 择 权 契 约 以 及 杠 杆 保 证 金 契 约 等 四 种, 区 域 涵 盖 岛 内 和 岛 外, 其 范 围 相 当 宽 泛, 包 括 一 般 商 品 货 币 有 价 证 券 利 率 指 数 或 其 他 利 益 同 时 采 取 排 除 法, 明 文 列 举 了 不 予 适 用 的 特 定 种 类 金 融 交 易, 即 不 在 期 货 交 易 所 进 行 的 期 货 交 易, 基 于 金 融 货 币 外 汇 公 债 等 政 策 考 虑, 得 经 财 政 部 于 主 管 事 项 范 围 内 或 中 央 银 行 于 掌 理 事 项 范 围 内 公 告, 不 适 用 本 法 的 规 定 ( 第 3 条 第 2 项 ) 据 此, 台 湾 财 政 部 公 告 在 金 融 机 构 营 业 处 所 经 营 的 期 货 交 易, 不 适 用 期 货 交 易 法 的 规 定 9 台 湾 中 央 银 行 曾 公 告 其 指 定 办 理 外 汇 业 务 的 银 行 及 外 汇 经 纪 商, 在 营 业 处 所 经 营 的 外 币 与 外 币 间 及 新 台 币 与 外 币 之 间 的 各 种 期 货 交 易, 也 不 予 适 用 10 由 于 期 货 交 易 的 定 义 亦 包 括 国 外 期 货 交 易 所 的 交 易 契 约, 期 货 交 易 法 第 5 条 对 其 目 的 性 进 行 限 缩, 限 制 期 货 商 受 托 从 事 的 期 货 交 易, 其 种 类 及 交 易 所 以 主 管 机 关 证 期 会 公 告 者 为 限 11 目 前, 台 湾 期 货 交 易 所 推 出 的 期 货 交 易 范 围 皆 为 金 融 期 货, 台 股 期 货 等 随 着 祖 国 大 陆 不 断 深 化 金 融 体 制 改 革 和 扩 大 对 外 开 放 特 别 是 证 券 市 场 股 权 分 置 改 革 的 顺 利 推 进, 逐 步 推 出 股 指 期 货 等 金 融 期 货 品 种 的 条 件 和 时 机 趋 于 成 熟 目 前, 中 国 金 融 期 货 交 易 所 已 经 挂 牌 成 立, 其 交 易 规 则, 计 95 条, 于 2007 年 6 月 27 日 起 施 行 股 指 期 货 等 金 融 期 货 即 将 陆 续 推 出 与 此 相 适 应, 新 的 期 货 交 易 管 理 条 例 为 以 后 推 出 期 权 交 易 品 种 预 留 空 间, 将 适 用 范 围 从 原 来 的 商 品 期 货 交 易 扩 大 到 商 品 金 融 期 货 和 期 权 合 约 交 易 其 中, 商 品 合 约 的 标 的 物 包 括 农 产 品 工 业 品 能 源 和 其 他 商 品 及 其 相 关 指 数 产 品 金 融 期 货 合 约 的 标 的 物 包 括 有 价 证 券 利 率 汇 率 等 金 融 产 品 及 其 相 关 指 数 产 品 同 时 考 虑 到 金 融 期 货 推 出 后 证 券 公 司 基 金 管 理 公 司 商 业 银 行 等 金 融 机 构 将 成 为 重 要 的 市 场 参 与 者, 期 货 公 司 也 明 确 定 位 为 金 融 企 业, 因 此, 删 除 了 金 融 机 构 不 得 从 事 期 货 交 易 不 得 为 期 货 交 易 融 资 和 提 供 担 保 的 禁 止 性 规 定 ; 出 于 适 应 金 融 期 货 交 易 结 算 的 特 点 需 要, 新 条 例 增 加 了 期 货 交 易 可 以 实 行 现 金 交 割 的 规 定 另 外, 条 例 所 规 范 的 期 权 合 约, 是 指 由 期 货 交 易 所 统 一 制 定 的 规 定 买 方 有 权 在 将 来 某 一 时 间 以 特 定 价 格 买 入 或 者 卖 出 约 定 标 的 物 ( 包 括 期 货 合 约 ) 的 标 准 化 合 约 场 外 交 易 的 非 标 准 化 期 权 合 约 不 属 于 条 例 的 调 整 范 围 ; 不 属 于 期 货 交 易 的 商 品 或 者 金 融 产 品 的 其 他 交 易 活 动, 由 国 家 有 关 部 门 行 使 监 督 管 理, 不 受 条 例 的 调 整 可 见, 新 条 例 扩 大 了 调 整 的 范 围, 将 有 利 于 丰 富 金 融 市 场 产 品, 完 善 市 场 产 品 结 构, 满 足 外 汇 外 贸 证 券 等 市 场 对 于 金 融 衍 生 产 品 的 需 求 12 就 期 货 交 易 品 种 而 言, 它 可 以 分 为 商 品 期 货 与 金 融 期 货 在 祖 国 大 陆 期 货 交 易 所 里, 由 于 市 场 经 济 尚 不 发 达, 发 展 金 融 期 货 交 易 的 时 机 还 不 成 熟 条 件 还 不 具 备, 因 此 在 条 例 颁 布 以 前, 证 监 会 以 通 知 的 方 式 对 金 融 期 货 严 格 加 以 限 制 但 不 可 否 认, 金 融 期 货 是 期 货 市 场 的 重 要 组 成 部 分, 在 经 济 发 达 国 家 和 地 区, 金 融 期 货 往 往 在 期 货 市 场 占 有 主 导 地 位 相 比 之 下, 在 台 湾, 既 有 商 品 期 货, 又 有 衍 生 自 货 币 有 价 证 券 利 率 指 数 或 其 他 利 益 的 金 融 期 货, 两 者 并 列 台 湾 期 货 市 场 运 作 相 对 比 较 规 范 和 成 熟, 期 货 制 度 法 律 体 系 趋 于 健 全 和 完 善, 并 有 推 出 金 融 期 货 品 种 的 成 功 经 验 和 实 践 目 前, 大 陆 已 经 修 改 和 补 充 了 条 例 的 相 关 内 容, 证 监 会 出 台 了 有 关 规 范 金 融 期 货 的 规 范 性 文 件, 原 来 条 例 并 不 排 斥 运 用 金 融 期 货 促 进 社 会 金 融 事 业 的 发 展, 而 是 仅 仅 规 定 期 货 交 易 所 上 市 中 止 取 消 或 者 恢 复 期 货 交 易 品 种 应 当 经 中 国 证 监 会 批 准, 现 在 推 出 金 融 期 货 的 法 律 条 件 已 经 成 熟, 万 事 基 本 具 备, 只 欠 东 风, 等 待 证 监 会 批 准 9 台 财 政 部 (86) 台 财 证 ( 五 ) 字 第 03240 号 函 10 台 中 央 银 行 (86) 台 央 外 七 字 第 0401216 号 函 11 王 文 宇 主 编 : 金 融 法, 台 湾 元 照 公 司 出 版 社 2004 年 7 月 版, 第 178 至 179 页 12 尚 福 林 : 新 < 条 例 > 标 志 期 货 市 场 进 入 新 时 期,www.looguu.cn/archiver/?tid-17856.html,( 访 问 时 间 :2007 年 7 月 31 日 ) 3

后 就 能 上 市, 如 股 指 期 货 等 三 两 岸 期 货 管 理 机 关 的 设 置 从 各 国 和 地 区 立 法 体 例 来 看, 期 货 管 理 机 关 的 设 立, 大 致 有 三 种 形 式 一 种 为 独 立 的 期 货 管 理 委 员 会, 如 美 国 ; 另 一 种 为 合 并 于 证 券 管 理 委 员 会 的 期 货 管 理 委 员 会, 如 香 港 特 别 行 政 区 ; 还 有 一 种 是 以 商 品 的 品 种 来 划 分 管 辖 范 围 的, 例 如 日 本 其 具 体 做 法 是, 农 产 品 期 货 市 场 由 农 林 水 产 省 管 辖, 工 业 品 期 货 市 场 由 通 商 工 业 省 管 辖, 金 融 期 货 市 场 由 大 藏 省 管 辖 这 种 分 散 管 理 的 方 式 已 落 后 于 现 代 集 中 专 业 管 理 的 模 式, 无 法 使 期 货 市 场 相 互 融 洽, 同 时 也 容 易 出 现 管 理 机 制 过 于 庞 大 的 现 象 台 湾 现 行 的 做 法 基 本 采 行 香 港 立 法 例, 将 期 货 管 理 委 员 会 作 为 证 券 管 理 委 员 会 的 下 属 部 门 也 就 是 说, 台 湾 期 货 交 易 法 的 主 管 机 关 为 财 政 部 证 券 暨 期 货 管 理 委 员 会 与 此 相 适 应, 财 政 部 证 券 管 理 委 员 会 组 织 条 例 修 正 为 证 券 暨 期 货 管 理 委 员 会 组 织 条 例, 并 于 1997 年 4 月 2 日 公 布 实 施 至 此, 台 湾 已 建 立 起 证 券 期 货 一 元 化 的 管 理 体 系 完 善 的 监 督 管 理 体 制 和 制 度 是 期 货 市 场 平 稳 运 行 功 能 正 常 发 挥 和 稳 步 发 展 的 基 本 保 障 大 陆 新 条 例 在 总 结 清 理 整 顿 以 来 期 货 市 场 监 督 体 制 成 功 实 践 经 验 的 基 础 上, 再 次 明 确 国 务 院 期 货 监 督 管 理 机 构 ( 证 监 会 ) 对 商 品 期 货 和 金 融 期 货 市 场 实 行 集 中 统 一 的 监 督 管 理 国 务 院 期 货 监 督 管 理 机 构 派 出 机 构 依 照 本 条 例 的 有 关 规 定 和 国 务 院 期 货 监 督 管 理 机 构 的 授 权, 履 行 监 督 管 理 职 责 ( 第 5 条 ) 为 期 货 市 场 长 远 发 展 奠 定 了 基 础, 有 效 避 免 了 期 货 市 场 的 分 割 和 多 头 监 管 的 问 题, 为 期 货 市 场 的 规 范 发 展 提 供 更 好 的 法 制 环 境 同 时, 为 了 进 一 步 强 化 期 货 市 场 的 监 管 协 作, 要 求 证 监 会 与 有 关 部 门 建 立 监 督 管 理 的 信 息 共 享 和 协 调 配 合 机 制 在 品 种 上 市 方 面, 证 监 会 批 准 上 市 新 的 交 易 品 种 前, 要 征 求 国 务 院 有 关 部 门 的 意 见 在 境 外 期 货 交 易 监 管 方 面, 将 由 证 监 会 会 同 商 务 部 国 资 委 银 监 会 外 汇 管 理 局 等 部 门 制 定 管 理 办 法, 境 外 期 货 项 下 购 汇 结 汇 及 外 汇 收 支 应 当 符 合 国 家 外 汇 管 理 有 关 规 定 在 对 相 关 违 法 行 为 的 查 处 方 面, 规 定 违 法 行 为 的 处 罚 涉 及 其 他 有 关 部 门 法 定 职 权 的, 证 监 会 应 当 会 同 有 关 部 门 处 理, 属 于 其 他 有 关 部 门 法 定 职 权 的, 证 监 会 应 当 移 交 其 他 有 关 部 门 处 理 条 例 进 一 步 细 化 了 证 监 会 在 期 货 监 管 中 的 职 权, 规 定 证 监 会 在 依 法 履 行 职 责 时, 有 权 对 监 管 对 象 进 行 现 场 检 查 调 查 取 证 要 求 说 明 有 关 事 项 ; 有 权 查 阅 复 制 封 存 交 易 和 财 务 资 料 ; 有 权 查 询 与 被 调 查 事 件 有 关 单 位 的 保 证 金 账 户 和 银 行 账 户 ; 在 调 查 操 纵 期 货 交 易 价 格 内 幕 交 易 等 重 大 期 货 违 法 行 为 时, 有 权 限 制 被 调 查 事 件 当 事 人 的 期 货 交 易 13 实 际 上, 祖 国 大 陆 期 货 市 场 已 经 建 立 起 三 级 监 督 管 理 体 系, 并 初 具 规 模 期 货 交 易 所 不 以 营 利 为 目 的, 按 照 其 章 程 实 行 自 律 管 理 机 制 期 货 业 协 会 协 助 管 理 为 辅 的 监 管 和 期 货 主 管 机 关 证 监 会 为 主 的 宏 观 和 微 观 监 管 构 成 了 大 陆 期 货 市 场 的 多 层 次 法 律 监 管 体 系 四 两 岸 期 货 交 易 所 的 组 织 形 式 从 期 货 交 易 所 的 性 质 上 看, 当 今 世 界 各 国 和 地 区 多 数 期 货 交 易 所 采 取 的 组 织 形 式 为 会 员 制, 少 部 分 为 公 司 制 形 式, 个 别 地 区 如 我 国 台 湾 立 法 上 则 兼 采 这 两 种 形 式 会 员 制 的 期 货 交 易 所 为 非 营 利 性 的 企 业 法 人, 实 行 自 律 管 理, 并 以 其 全 部 财 产 承 担 民 事 责 任 其 会 员 是 由 期 货 经 纪 公 司 会 员 和 非 期 货 经 纪 公 司 会 员 所 组 成 由 于 它 的 设 立 目 的 是 为 了 公 共 利 益, 并 是 多 数 人 的 组 合, 所 以 也 可 称 为 公 益 社 团 法 人 14 会 员 制 或 公 司 制 仅 为 法 人 设 立 时 所 采 取 的 某 种 形 式, 它 们 都 必 须 经 主 管 机 关 许 可 并 颁 发 许 可 证 照, 始 得 设 立 祖 国 大 陆 期 货 交 易 所 采 取 的 是 会 员 制 形 式, 其 会 员 应 当 是 在 中 国 境 内 登 记 注 册 的 企 业 法 人 或 者 其 他 经 济 组 织 期 货 交 易 所 可 以 实 行 会 员 分 级 结 算 制 度 实 行 会 员 分 级 结 算 制 度 的 期 货 交 易 所 会 员 由 结 算 会 员 和 非 结 算 会 员 组 成 结 算 会 员 的 结 算 业 务 资 格 13 国 务 院 法 制 办 证 监 会 就 期 货 交 易 管 理 条 例 答 问,www.Zhongxue28.syn.cn/ArticleShow.asp?ArticleID=898, ( 访 问 时 间 :2007 年 7 月 30 日 ) 14 徐 新 林 主 编 : 金 融 法 概 论, 复 旦 大 学 出 版 社 2002 年 9 月 版, 第 449 页 4

由 国 务 院 期 货 监 督 管 理 机 构 批 准 ( 第 8 条 ) 根 据 条 例 规 定, 设 立 期 货 交 易 所, 由 中 国 证 监 会 审 批, 未 经 证 监 会 批 准, 任 何 单 位 和 个 人 不 得 设 立 期 货 交 易 所 或 者 以 任 何 形 式 组 织 期 货 交 易 及 其 相 关 活 动 ( 第 6 条 ) 台 湾 期 货 交 易 法 兼 收 并 蓄 上 述 两 种 形 式, 将 期 货 交 易 所 分 为 会 员 制 和 公 司 制 ( 第 7 条 ), 但 台 湾 目 前 仅 有 的 期 货 交 易 所 采 行 公 司 制, 公 司 制 期 货 交 易 所 的 组 织 以 股 份 有 限 公 司 为 限, 单 一 股 东 持 股 比 例 不 得 超 过 实 收 资 本 额 5%, 但 特 殊 情 况 经 主 管 机 关 核 准 的, 不 受 此 比 例 限 制 ( 第 34 条 ) 目 前 台 湾 期 货 交 易 所 资 本 额 为 新 台 币 20 亿 元, 股 东 成 员 涵 盖 期 货 业 者 32 家 证 券 业 者 85 家 银 行 38 家 及 证 券 暨 期 货 相 关 机 构 14 家, 每 行 业 总 持 股 比 例 各 约 为 25% 台 湾 期 货 交 易 所 的 组 织 基 本 上 类 似 于 一 般 股 份 有 限 公 司 的 形 态, 由 股 东 会 董 事 会 和 监 察 人 ( 即 监 事 会 ) 所 组 成, 董 事 会 下 设 总 经 理, 纪 律 委 员 会 结 算 业 务 委 员 会 及 交 易 业 务 委 员 会, 总 经 理 下 再 分 设 交 易 部 结 算 部 稽 核 部 资 讯 部 企 划 部 及 管 理 部 另 外, 此 类 期 货 交 易 所 不 得 发 行 无 记 名 股 票, 其 章 程 原 则 上 应 依 公 司 法 的 规 定 记 载, 考 虑 到 期 货 交 易 所 的 特 殊 性 质, 如 经 记 载 于 章 程, 得 排 除 公 司 法 第 163 条 股 份 转 让 自 由 的 原 则 及 267 条 发 行 新 股 认 股 顺 序 及 员 工 承 购 的 适 用 公 司 制 期 货 交 易 所 的 董 事 监 察 人 至 少 四 分 之 一 由 非 股 东 的 相 关 专 家 担 任, 其 中 有 半 数 由 主 管 机 关 指 派, 其 余 由 董 事 会 遴 选 目 前, 台 湾 期 货 交 易 所 共 有 15 名 董 事 4 名 监 察 人, 其 中 4 名 董 事 和 2 名 监 察 人 由 非 股 东 的 专 家 担 任, 董 事 和 监 察 人 任 期 为 3 年, 可 以 连 续 担 任 15 由 于 公 司 制 期 货 交 易 所 是 以 营 利 为 目 的 股 份 制 法 人, 符 合 公 司 法 的 条 件, 所 以 也 可 以 称 为 营 利 法 人 或 企 业 法 人 相 比 较 而 言, 台 湾 期 货 交 易 法 对 期 货 交 易 所 的 形 式 规 定 得 比 较 宽 松, 灵 活, 允 许 公 司 制 和 会 员 制 两 种 形 式 并 存, 但 在 实 践 中 采 行 的 是 公 司 制 模 式, 而 祖 国 大 陆 条 例 仅 规 定 只 能 设 立 会 员 制 的 期 货 交 易 所, 显 得 比 较 单 一, 除 了 会 员 制 之 外, 没 有 其 他 的 形 式 可 供 选 择 会 员 制 和 公 司 制 仅 为 法 人 设 立 时 采 取 的 形 式, 它 们 都 必 须 经 过 主 管 机 关 许 可 并 发 给 证 照, 才 能 设 立, 这 一 点 是 相 同 的 五 两 岸 对 期 货 犯 罪 的 惩 治 期 货 交 易 犯 罪 是 期 货 流 通 领 域 经 常 发 生 的 现 象, 属 于 经 济 犯 罪 的 范 畴, 它 往 往 对 整 个 社 会 公 共 利 益 及 其 经 济 的 发 展 和 金 融 流 通 商 品 价 格 等 造 成 极 大 的 危 害 或 产 生 不 良 影 响 有 鉴 于 此, 台 湾 期 货 交 易 法 在 法 则 一 章 涉 及 对 期 货 犯 罪 对 策 处 罚 问 题, 而 且 处 罚 也 是 相 当 严 厉 的 根 据 台 湾 期 货 交 易 法 的 规 定, 有 关 期 货 犯 罪 主 要 分 为 四 种 一 种 是 重 罪, 如 未 经 许 可, 擅 自 经 营 期 货 交 易 所 或 期 货 交 易 所 业 务 者 期 货 结 算 机 构 者 杠 杆 交 易 商 者 期 货 信 托 事 业 期 货 经 理 事 业 期 货 顾 问 事 业 或 其 他 期 货 服 务 事 业 者 ; 非 期 货 商 经 营 期 货 交 易 业 务 等, 处 7 年 以 上 的 监 禁, 并 科 新 台 币 300 万 元 以 下 罚 金 ( 第 112 条 ) 一 种 是 较 重 的 罪 行, 包 括 交 易 所 计 算 机 构 及 期 货 信 托 业 的 董 事 监 事 监 察 人 经 理 人 受 任 人 或 受 雇 人, 对 于 职 务 上 的 的 行 为, 要 求 期 约 或 收 受 不 正 当 利 益 者, 处 5 年 以 下 的 监 禁 或 并 科 新 台 币 240 万 元 以 下 罚 金 ( 第 113 条 ) 一 种 是 较 次 重 的 罪, 主 要 针 对 前 条 人 员 关 于 违 背 职 务 的 行 为, 行 求 期 约 或 交 付 不 正 当 利 益 者, 处 3 年 以 下 的 监 禁, 或 新 台 币 200 万 元 以 下 罚 款, 也 可 两 项 并 处 ( 第 114 条 ) 但 未 经 主 管 机 关 许 可 设 立 期 货 交 易 所 或 期 货 结 算 机 构 财 务 报 告 或 其 他 业 务 文 件 的 内 容 有 虚 假 记 载, 或 违 反 提 取 客 户 保 证 金 的 规 定 第, 其 罚 款 数 额 最 高 不 超 过 新 台 币 240 万 元, 刑 期 与 前 条 规 定 相 同 ( 第 115 条 ) 还 有 一 种 是 轻 罪, 如 期 货 交 易 未 在 期 货 交 易 所 进 行 ; 期 货 结 算 机 构 或 期 货 交 易 所 的 董 事 监 察 人 或 其 代 表 人 经 理 人 职 员 对 于 执 行 职 务 所 知 悉 的 有 关 期 货 交 易 的 秘 密 予 以 泄 露 ; 会 员 制 期 货 交 易 所 的 会 员 董 事 或 监 察 人 的 代 表 人, 非 会 员 董 事 监 察 人 或 其 他 职 员, 为 自 己 以 某 种 名 义 自 行 或 委 托 他 人 在 该 期 货 交 易 所 交 易 等 如 有 上 述 情 形 之 一 者, 处 1 年 以 下 的 监 禁, 或 罚 款 不 超 过 新 台 币 180 万 元, 也 可 两 项 15 王 文 宇 主 编 : 金 融 法, 台 湾 元 照 公 司 出 版 社 2004 年 7 月 版, 第 181 页 5

16 并 处 ( 第 117 条 ) 在 祖 国 大 陆, 长 期 没 有 惩 治 期 货 犯 罪 的 刑 事 立 法 1999 年 年 底, 全 国 人 大 常 委 会 通 过 了 中 华 人 民 共 和 国 刑 法 修 正 案 该 修 正 案 中, 有 6 个 条 文 涉 及 期 货 犯 罪, 补 充 规 定 了 擅 自 设 立 期 货 业 金 融 机 构 犯 罪, 伪 造 变 造 转 让 期 货 机 构 经 营 许 可 证 或 批 准 文 件 犯 罪, 期 货 内 幕 交 易 泄 露 内 幕 信 息 犯 罪, 编 造 并 传 播 期 货 交 易 虚 假 信 息 犯 罪, 诱 骗 投 资 者 买 卖 期 货 犯 罪, 操 纵 期 货 交 易 价 格 犯 罪, 期 货 机 构 工 作 人 员 挪 用 资 金 犯 罪 以 及 非 法 经 营 期 货 业 务 等 8 种 期 货 犯 罪 17 虽 然 刑 法 修 正 案 增 加 了 对 期 货 犯 罪 的 规 定, 这 是 大 陆 期 货 犯 罪 刑 事 立 法 的 实 质 性 突 破, 但 是 刑 法 修 订 只 是 在 原 证 券 犯 罪 的 条 文 中 增 加 了 期 货 市 场 期 货 交 易 期 货 交 易 所 期 货 经 纪 公 司 等 字 眼, 简 单 地 用 证 券 犯 罪 来 套 用 期 货 犯 罪, 针 对 性 不 是 很 强, 它 过 分 强 调 了 自 由 刑 的 适 用, 对 财 产 刑 显 得 不 够 重 视, 并 在 某 些 方 面 存 在 重 刑 主 义 的 倾 向 如 在 期 货 犯 罪 中, 最 为 严 重 的 擅 自 设 立 期 货 交 易 所 期 货 经 纪 公 司 罪 的 最 高 自 由 刑 才 10 年, 而 非 法 经 营 期 货 犯 罪 达 到 了 15 年, 显 然 与 罪 行 相 适 应 的 原 则 相 违 背 相 比 之 下, 台 湾 地 区 最 高 刑 期 为 7 年 以 下, 依 次 为 5 年 3 年 和 1 年 四 个 档 次, 单 处 或 并 处 罚 金 而 且 各 项 处 罚 规 定 层 次 清 楚 界 限 分 明 而 有 分 量 因 为 在 期 货 交 易 所 或 期 货 结 算 机 构 业 务 者 期 货 业 者 及 其 董 事 监 事 监 察 人 经 理 人 中 很 容 易 利 用 职 务 之 便, 收 受 不 正 当 的 利 益, 以 达 到 谋 取 私 利 之 目 的 立 法 例 的 规 定 较 为 严 厉, 有 利 于 预 防 和 惩 罚 犯 罪, 减 少 期 货 犯 罪 行 为 的 发 生, 并 在 某 种 程 度 上 对 违 规 或 违 法 者 起 到 吓 阻 的 作 用 和 功 效 当 然, 对 于 某 些 轻 微 的 违 法 行 为, 法 律 仅 规 定 处 新 台 币 12 万 元 以 上 60 万 元 以 下 罚 金 ( 第 119 条 ) 为 了 使 依 法 所 处 的 罚 金 真 正 落 到 实 处, 受 罚 者 在 限 定 的 缴 纳 时 间 内 仍 无 动 于 衷 的, 移 送 法 院 强 制 执 行 ( 第 120 条 ) 可 见, 台 湾 有 关 期 货 犯 罪 的 条 文 规 定 在 期 货 交 易 法 的 之 中, 而 祖 国 大 陆 有 关 期 货 犯 罪 的 条 款 在 期 货 交 易 管 理 条 例 没 有 具 体 体 现, 而 是 在 刑 法 典 里 有 所 反 映 和 规 定 比 较 而 言, 台 湾 在 惩 罚 期 货 犯 罪 方 面 的 制 度 设 计 较 为 合 理, 追 究 和 惩 治 期 货 犯 罪 行 为 轻 重 有 度, 罚 金 刑 和 自 由 刑 并 重, 或 者 罚 金 刑 为 主, 自 由 刑 为 辅 这 种 灵 活 多 样 化 的 惩 罚 违 法 犯 罪 行 为 的 做 法 值 得 大 陆 参 考 和 借 鉴 16 17 宋 锡 祥 著 : 现 代 台 湾 地 区 法 律 制 度 研 究, 上 海 社 会 科 学 院 出 版 社 1999 年 4 月 版, 第 261 至 262 页 刘 文 革 朱 兴 龙 : 期 货 市 场 违 法 犯 罪 梳 理 及 相 关 立 法 建 议, 经 济 研 究 导 刊 2005 年 第 11 期 第 76 页 6