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辅助生殖技术与家庭生育功能的伦理难题及其立法规制 辅助生殖技术与家庭生育功能的 伦理难题及其立法规制 曹贤信 段伟伟 赣南师范学院应用法学研究中心 江西赣州 ３４１０００ 江西理工大学文法学院 江西赣州 ３４１０００ 内容摘要 性与生育的分离易导致生育与家庭的分离 从而造成家庭关系 的改变 不孕夫妇选择某一辅助生殖方式应以符合伦理为前提 辅助 生殖技术只宜在家庭框架下且仅是为孕育后代进行运作 以实现完整 家庭的生物目的 夫妻以辅助生殖技术方式行使生育权的 法律在对 各种辅助生殖方式进行相应限定外 关键是要相应地对亲子关系做出 规定 在亲子关系认定上 法律应因辅助生殖技术手段的不同而有所 区别 关 键 词 辅助生殖技术 家庭伦理 亲子关系 立法规制 基金项目 教育部人文社会科学研究青年基金项目 １２ＹＪＣ８２０００４ 曹贤信 １９７４ 男 湖南永兴人 法学博士 赣南师范学院应用法学研究中心主任 硕 士生导 师 吉 林 大 学 法 学 博 士 后 流 动 站 研 究 人 员 研 究 方 向 为 亲 属 法 哲 学 段 伟 伟 １９７８ 男 湖南涟源人 法学博士 江西理工大学文法学院讲师 主要从事亲属法 继 承法研究 理论前沿 １４３

家 事 法 研 究 一 问 题 的 提 出 : 生 育 与 家 庭 的 关 联 与 脱 离 男 女 两 性 的 结 合 是 家 庭 形 成 的 前 提, 而 家 庭 又 是 繁 衍 后 代 和 养 育 子 女 的 基 本 单 位, 这 些 是 家 庭 产 生 与 存 在 的 生 物 目 的 自 从 文 明 社 会 以 来, 家 庭 便 是 人 类 繁 衍 的 规 范 形 式 性 与 生 育 是 家 庭 中 不 可 缺 少 的 要 件, 且 二 者 构 成 一 个 有 机 整 体, 性 是 生 育 的 前 提, 生 育 则 是 性 的 结 果, 这 样 才 能 建 立 完 整 的 家 庭, 家 庭 的 生 物 目 的 才 能 得 以 实 现 费 孝 通 先 生 指 出, 男 女 相 约 共 同 担 负 抚 育 他 们 所 生 孩 子 的 责 任 就 是 婚 姻 1 然 而, 家 庭 的 这 种 使 命 也 面 临 着 一 种 诘 难 : 生 育 与 家 庭 是 不 是 必 然 关 联 的? 抑 或 是, 不 能 生 育 或 不 愿 生 育 是 不 是 可 撤 销 婚 姻 无 效 婚 姻 或 离 婚 的 情 事 之 一? 历 史 上, 中 国 人 是 非 常 重 视 后 嗣 问 题 的 在 传 统 儒 家 伦 理 中, 有 所 谓 不 孝 有 三, 无 后 为 大 的 说 法, 以 是 否 有 后 嗣 作 为 判 断 是 否 合 乎 孝 道 的 基 本 标 志 古 代 七 出 中 的 无 子 去 即 是 离 婚 条 件 之 一, 民 国 旧 法 也 曾 将 不 能 人 道 2 作 为 可 撤 销 婚 姻 的 事 由 之 一 这 些 法 律 规 定 实 际 上 是 用 以 确 认 和 维 护 围 绕 性 交 生 育 这 种 自 然 生 殖 方 式 所 形 成 的 一 整 套 自 然 法 则 和 婚 姻 家 庭 观 念 伦 理 道 德 规 范 的 工 具 但 是, 当 非 自 然 生 殖 打 破 了 这 种 性 交 生 育 的 自 然 法 则 时, 这 一 法 律 条 款 是 否 仍 然 合 情 合 理 呢 3? 性 交 生 育 显 然 不 再 成 为 家 庭 完 成 生 命 延 续 的 必 备 要 素 与 收 养 制 度 补 充 家 庭 生 育 功 能 缺 位 的 作 用 一 样, 现 代 的 辅 助 生 殖 技 术 4 同 样 可 以 起 到 延 续 后 代 的 作 用, 法 律 似 乎 也 没 有 理 由 1 2 3 4 参 见 费 孝 通 生 育 制 度, 商 务 印 书 馆, 2008, 第 71 页 我 国 台 湾 地 区 仍 有 此 种 规 定, 台 湾 民 法 第 995 条 规 定, 当 事 人 一 方 于 结 婚 时 不 能 人 道 而 不 能 治 者, 他 方 得 请 求 法 院 撤 销 之 冯 建 妹 : 生 殖 技 术 的 法 律 问 题 研 究, 载 梁 慧 星 主 编 民 商 法 论 丛 第 8 卷, 法 律 出 版 社, 1997, 第 67 页 辅 助 生 殖 技 术, 是 指 替 代 自 然 生 殖 过 程 的 某 一 步 骤 或 全 部 步 骤 的 医 学 技 术, 其 大 致 包 括 以 下 三 类 : (1) 人 工 授 精 (Artificial Insemination) 人 工 授 精, 主 要 解 决 丈 夫 不 孕 症 引 起 的 生 殖 障 碍, 具 体 是 指 人 工 收 集 丈 夫 或 自 愿 捐 精 者 的 精 液, 由 医 生 注 入 女 性 体 内 以 达 到 受 孕 目 的 的 生 殖 方 式 根 据 精 子 来 源 者 的 不 同, 可 分 为 同 质 人 工 授 精 或 称 夫 精 人 工 授 精 ( Artificial Insemination Using Husband s Semen, 简 称 AIH) 和 异 质 人 工 授 精 或 称 供 精 人 工 授 精 ( Artifi cial Insemination Using Semen from Donor, 简 称 AID) 后 者, 顾 名 思 义, 其 供 精 人 是 丈 夫 之 外 的 第 三 人, 既 可 以 是 精 子 库 的 捐 献 者, 也 可 以 是 夫 或 妻 认 识 的 男 性 (2) 体 外 受 精, 俗 称 试 管 婴 儿 (In Vitro Fertilization, IVF) 体 外 受 精, 主 要 解 决 妻 子 不 孕 症 或 夫 妻 ( 转 下 页 注 ) 144 2015 年 卷 总 第 11 卷

辅 助 生 殖 技 术 与 家 庭 生 育 功 能 的 伦 理 难 题 及 其 立 法 规 制 来 反 对 辅 助 生 殖 技 术 对 家 庭 生 育 功 能 的 弥 补 与 拟 制 血 亲 相 比, 以 辅 助 生 殖 技 术 生 下 的 子 女 毕 竟 至 少 有 一 半 血 统 来 源 于 父 或 母, 家 庭 关 系 较 之 收 养 更 紧 密, 因 而 我 们 也 没 有 理 由 反 对 这 一 除 性 交 以 外 的 辅 助 生 殖 方 式 婚 姻 关 系 的 首 要 原 则 是 私 事 原 则, 即 强 调 性 关 系 的 私 人 性 和 隐 私 性 准 则 1 法 律 是 保 护 个 人 隐 私 和 家 庭 权 益 的, 而 这 也 为 夫 妻 生 育 自 由 的 实 现 提 供 了 权 利 支 撑 夫 妻 的 生 育 权 应 当 包 括 生 育 方 式 的 运 用 与 选 择 的 权 利 以 性 交 方 式 生 育 与 以 辅 助 生 殖 技 术 方 式 生 育, 都 是 生 育 权 的 延 展 辅 助 生 殖 技 术 的 最 大 好 处 在 于 解 决 了 夫 妻 不 育 的 痛 苦 并 且 满 足 了 他 们 生 育 子 女 的 愿 望, 然 而 它 由 于 导 致 了 性 与 生 育 的 直 接 分 离, 随 之 也 打 破 了 传 统 家 庭 模 式 的 架 构, 强 烈 冲 击 着 人 们 的 伦 理 观 念 尤 其 是 婚 姻 家 庭 伦 理 观 念 特 别 是 代 理 孕 母, 更 是 造 成 了 伦 理 与 法 律 上 的 混 乱 并 且 激 化 了 自 然 生 物 性 与 社 会 意 识 性 的 冲 突 性 与 生 育 的 分 离 导 致 生 育 与 家 庭 的 分 离, 从 而 造 成 家 庭 关 系 的 改 变 但 是, 无 论 如 何, 辅 助 生 殖 技 术 只 是 作 为 补 偿 不 育 症 的 治 疗 措 施 才 有 意 义, 绝 不 可 能 取 代 自 然 的 生 殖 过 程, 而 它 的 确 为 突 破 生 育 与 家 庭 的 内 在 紧 张 提 供 了 一 个 契 合 点, 赋 予 了 生 育 以 新 的 内 涵 与 外 延 二 辅 助 生 殖 方 式 选 择 的 伦 理 准 则 辅 助 生 殖 使 得 第 三 供 精 人 第 三 供 卵 人 代 生 母 亲 胚 胎 代 育 者 ( 接 上 页 注 4) 双 方 不 育 症 引 起 的 生 殖 障 碍, 具 体 是 指 用 人 工 方 法, 让 卵 子 和 精 子 在 人 体 以 外 受 精 并 培 育 成 胚 胎, 然 后 再 植 回 母 体 子 宫 内 孕 育 的 生 殖 方 式 (3) 代 理 孕 母, 又 称 代 孕 母 亲 (Surrogate Mother) 代 理 孕 母 可 分 为 两 类 : 一 是 用 自 己 的 卵 子 人 工 授 精 代 人 妊 娠 分 娩 的 代 理 孕 母, 分 娩 后 交 由 契 约 对 方 夫 妇 抚 养 ( 这 种 方 式 被 称 为 局 部 代 孕 或 基 因 代 孕 ); 二 是 接 受 他 人 的 受 精 卵 植 入 自 己 的 子 宫 妊 娠 分 娩 的 代 理 孕 母, 分 娩 后 移 转 亲 权 于 契 约 对 方 ( 这 种 方 式 被 称 为 完 全 代 孕 或 妊 娠 代 孕 ) 严 格 说, 代 理 孕 母 不 是 一 种 独 立 的 生 殖 方 式, 而 属 于 体 外 受 精 胚 胎 移 植 的 一 种 形 式 广 义 的 辅 助 生 殖 技 术 还 应 包 括 无 性 生 殖, 即 克 隆 技 术, 由 于 其 是 采 取 单 一 细 胞 繁 殖 技 术, 与 夫 妻 双 方 无 直 接 关 系, 故 本 文 不 涉 及 根 据 我 国 卫 生 部 人 类 辅 助 生 殖 技 术 管 理 办 法 第 24 条 的 规 定, 我 国 临 床 应 用 的 辅 助 生 殖 技 术 是 指 运 用 医 学 技 术 和 方 法 对 配 子 合 子 胚 胎 进 行 人 工 操 作, 以 达 到 受 孕 目 的 的 技 术, 分 为 人 工 授 精 和 体 外 受 精 胚 胎 移 植 技 术 及 其 各 种 衍 生 技 术 人 工 授 精 是 指 用 人 工 方 式 将 精 液 注 入 女 性 体 内 以 取 代 性 交 途 径 使 其 妊 娠 的 一 种 方 法 根 据 精 液 来 源 不 同, 分 为 丈 夫 精 液 人 工 授 精 和 供 精 人 工 授 精 体 外 受 精 胚 胎 移 植 技 术 及 其 各 种 衍 生 技 术 是 指 从 女 性 体 内 取 出 卵 子, 在 器 皿 内 培 养 后, 加 入 经 技 术 处 理 的 精 子, 待 卵 子 受 精 后, 继 续 培 养, 到 形 成 早 期 胚 胎 时, 再 转 移 到 子 宫 内 着 床, 发 育 成 胎 儿 直 至 分 娩 的 技 术 1 参 见 赵 万 一 民 法 的 伦 理 分 析, 法 律 出 版 社, 2003, 第 305 页 理 论 前 沿 145

家 事 法 研 究 实 验 室 操 作 医 师 等 介 入 生 殖 过 程, 婚 姻 两 性 结 合 供 精 供 卵 受 孕 妊 娠 分 娩 及 抚 育 的 一 体 化 生 殖 系 统 被 分 解 割 裂, 结 果 产 生 代 生 母 亲 与 养 育 母 亲 供 卵 母 亲 与 孕 体 母 亲 生 物 父 亲 ( 基 于 遗 传 ) 与 社 会 父 亲 ( 基 于 抚 育 ) 有 婚 姻 的 父 母 与 无 婚 姻 的 父 母 等 多 重 角 色 并 存, 生 育 上 的 单 向 联 系 变 成 了 多 重 复 合 关 系, 多 元 代 替 了 传 统 的 一 元 1 面 对 如 此 复 杂 的 关 系, 引 发 我 们 思 考 的 是 : 不 孕 夫 妇 选 择 某 一 辅 助 生 殖 方 式 是 否 应 以 符 合 伦 理 为 前 提? 答 案 应 当 是 肯 定 的 但 每 一 辅 助 生 殖 方 式 所 面 临 的 伦 理 问 题 并 非 完 全 一 致, 是 故 应 逐 一 加 以 甄 别 ( 一 ) 人 工 授 精 的 伦 理 价 值 判 断 评 价 社 会 行 为 的 善 恶 标 准 主 要 是 从 动 机 到 效 果 判 断 对 人 是 有 利 还 是 有 害 用 此 标 准 衡 量 人 工 授 精 技 术, 可 以 说 此 种 技 术 是 合 道 德 之 举, 功 德 无 量 人 工 授 精 的 成 功, 可 使 患 器 质 性 疾 病 的 丈 夫 或 因 心 理 原 因 造 成 不 育 的 妻 子 实 现 生 儿 育 女 的 愿 望 这 有 助 于 和 谐 家 庭 关 系 的 建 立, 增 加 家 庭 的 社 会 适 应 能 力, 不 仅 给 予 不 育 者 生 理 上 的 补 偿, 而 且 使 其 得 到 心 理 和 社 会 的 满 足, 消 除 了 因 丧 失 正 常 生 育 能 力 而 带 来 的 负 疚 感 和 夫 妻 感 情 上 的 危 机, 有 利 于 家 庭 和 睦 社 会 稳 定 同 时, 开 展 人 工 授 精 技 术, 可 以 减 少 遗 传 病 儿 的 出 生, 为 计 划 生 育 提 供 生 殖 保 险, 解 除 绝 育 者 的 后 顾 之 忧, 有 益 于 社 会 控 制 人 口 增 长 及 优 生 优 育 然 而, 由 于 AID 使 第 三 者 的 遗 传 物 质 进 入 家 庭, 打 破 了 传 统 的 双 血 亲 家 庭 结 构, 使 传 统 伦 理 观 念 受 到 冲 击 反 对 AID 论 者 的 观 点 主 要 有 以 下 几 点 : 用 丈 夫 以 外 的 第 三 者 的 精 子 受 孕, 是 对 丈 夫 不 忠 诚 的 表 现, 与 通 奸 受 孕 实 际 上 没 有 什 么 不 同 ; 2 AID 所 生 的 孩 子 和 父 亲 没 有 血 缘 关 系, 这 样 的 野 种 既 没 有 传 宗 接 代 的 意 义, 又 没 有 血 亲 之 间 的 特 殊 感 情, 不 可 避 免 地 会 给 家 庭 生 活 带 来 影 响, 甚 至 给 儿 1 2 陈 小 君 曹 诗 权 : 浅 论 人 工 生 殖 管 理 的 法 律 调 控 原 则, 法 律 科 学 1996 年 第 1 期, 第 46 页 英 美 昔 日 判 例 都 认 为 在 异 质 体 外 授 精 构 成 通 奸 罪, 而 将 出 生 子 女 理 解 为 私 生 子 例 如 1921 年 加 拿 大 安 大 略 省 最 高 法 院 Orford v Orford 案 件, 1944 年 英 国 上 议 院 之 Russel v Russel 案 件 1954 年 美 国 芝 加 哥 最 高 法 院 Marcy Doornbos v George Doornbos 案 件 中, 法 官 判 决 认 为, 借 第 三 人 之 精 液 为 人 工 授 精 成 立 通 奸 罪 黄 丁 全 : 医 疗 法 律 与 生 命 伦 理, 法 律 出 版 社, 2007, 第 432 页 146 2015 年 卷 总 第 11 卷

辅 助 生 殖 技 术 与 家 庭 生 育 功 能 的 伦 理 难 题 及 其 立 法 规 制 童 的 心 理 造 成 消 极 因 素 ; AID 会 造 成 亲 属 关 系 的 混 乱, 也 就 是 说 到 底 谁 是 孩 子 的 父 亲 的 问 题 很 难 解 决 如 果 按 照 传 统 观 念 来 理 解, AID 所 生 的 孩 子 的 父 亲 只 是 孩 子 的 养 父, 而 精 子 提 供 者 是 孩 子 的 亲 生 父 亲 而 传 统 伦 理 十 分 看 重 血 缘 纽 带, 血 亲 关 系 的 重 要 性 甚 至 超 出 养 亲 关 系 那 么, 精 子 提 供 者 和 AID 所 生 的 孩 子 之 间 的 关 系 具 有 同 样 的 重 要 性 吗? 他 们 之 间 应 该 是 一 种 什 么 样 的 社 会 关 系? 在 我 国, 支 持 和 赞 同 AID 的 人 也 不 少 而 且 文 化 水 平 较 高, 对 传 统 文 化 有 批 判 精 神 的 人 大 都 对 此 持 赞 同 态 度, 并 为 此 提 出 了 许 多 充 分 的 有 说 服 力 的 理 由 当 然 由 于 传 统 文 化 已 浸 透 在 人 们 的 血 液 中, 即 使 对 AID 持 赞 同 态 度 的 人, 如 果 涉 及 自 己, 也 难 免 或 多 或 少 会 感 到 困 惑 和 烦 恼 但 是, 人 工 授 精 是 一 种 能 够 造 福 于 人 类 的 新 的 生 物 技 术, 我 们 必 须 冲 破 传 统 的 传 宗 接 代 陋 习 的 约 束, 战 胜 由 此 带 来 的 烦 恼 和 困 惑, 使 它 更 好 地 为 增 进 人 类 健 康 和 幸 福 做 出 贡 献 反 对 论 者 之 观 点 并 不 能 完 全 成 立 其 一, 把 夫 妻 之 间 的 忠 诚 理 解 为 不 能 与 配 偶 以 外 的 人 的 精 子 或 卵 子 生 育 下 一 代 的 看 法, 就 像 把 和 配 偶 以 外 的 异 性 说 话 共 事 看 成 是 对 配 偶 的 不 忠 诚 一 样, 是 一 种 愚 昧 的 封 建 观 念 ; 况 且, 既 未 发 生 交 媾 行 为 亦 无 情 爱 可 言 的 AID 被 认 定 为 通 奸, 实 属 牵 强 其 二, AID 可 以 提 高 丈 夫 精 液 无 精 子 或 丈 夫 患 有 严 重 的 遗 传 性 疾 病 而 又 想 要 孩 子 的 夫 妇 的 婚 姻 和 家 庭 生 活 质 量 如 果 丈 夫 精 液 无 精 子 或 患 有 严 重 的 遗 传 性 疾 病, 而 妻 子 又 想 要 有 自 己 的 孩 子 的 话, 丈 夫 的 无 能 为 力 就 会 妨 碍 夫 妻 感 情, 破 坏 夫 妻 关 系 AID 就 可 以 消 除 这 一 障 碍, 维 护 和 提 高 他 们 的 婚 姻 和 家 庭 生 活 质 量 其 三, 父 母 与 子 女 之 间 的 亲 情 和 道 德 法 律 上 的 权 利 义 务 关 系 应 该 主 要 建 立 在 父 母 对 子 女 的 抚 养 关 系 上, 这 样 有 利 于 家 庭 和 社 会 的 稳 定, 也 更 符 合 家 庭 生 活 的 实 际 就 全 球 范 围 而 言, 许 多 国 家 对 AID 经 历 了 一 个 由 反 对 到 接 受 的 发 展 过 程, 特 别 是 自 英 国 1990 年 出 台 的 人 工 生 殖 与 胚 胎 法 (Human Fertilization and Embryology Act 1990) 承 认 了 AID 的 合 法 性 之 后, 伦 理 对 AID 的 苛 责 已 经 松 动 ( 二 ) 体 外 受 精 的 伦 理 问 题 体 外 受 精 技 术 的 兴 起, 不 仅 有 赖 于 科 学 技 术 的 进 步, 并 且 以 传 统 伦 理 理 论 前 沿 147

家 事 法 研 究 观 念 的 突 破 为 前 提, 正 因 如 此, 它 所 遇 到 的 伦 理 学 争 议 是 前 所 未 有 的 体 外 受 精 依 据 卵 子 的 来 源 不 同, 可 分 为 : 妻 卵 之 同 质 体 外 受 精 ( 夫 精 妻 卵 ) 和 异 质 体 外 受 精 ( 捐 精 妻 卵 ), 捐 卵 之 同 质 体 外 受 精 ( 夫 精 捐 卵 ) 和 异 质 体 外 受 精 ( 捐 精 捐 卵 ) 人 工 授 精 所 遭 遇 的 伦 理 问 题, 妻 卵 之 体 外 受 精 也 同 样 要 面 对, 甚 至 还 要 面 对 更 为 复 杂 的 捐 卵 之 体 外 受 精 的 伦 理 问 题 在 体 外 受 精 条 件 下, 最 为 复 杂 的 是 父 母 身 份 的 伦 理 问 题 母 亲 分 为 遗 传 母 亲 生 身 母 亲 和 养 育 母 亲 三 种, 三 者 合 一 者 为 完 全 母 亲 ; 父 亲 则 分 为 遗 传 父 亲 和 养 育 父 亲, 两 者 合 一 者 为 完 全 父 亲 在 体 外 受 精 条 件 下, 多 个 父 母 共 存, 那 谁 应 该 成 为 孩 子 的 真 正 父 母 呢? 传 统 观 念 强 调 亲 子 间 的 遗 传 关 系, 即 血 缘 关 系 决 定 亲 子 关 系 血 缘 关 系 是 任 何 其 他 关 系 无 法 比 拟 与 替 代 的, 它 比 社 会 关 系 更 重 要, 那 么 孩 子 的 真 正 父 母 是 不 是 遗 传 父 母? 不 一 定, 也 不 应 如 此 因 为 这 样 会 破 坏 异 质 性 体 外 受 精 的 夫 妻 与 子 女 之 间 的 相 互 关 系, 不 利 于 家 庭 稳 定 和 生 殖 技 术 的 开 展 实 际 上, 社 会 性 的 养 育 行 为 比 遗 传 物 质 更 为 重 要 为 了 家 庭 稳 定 和 辅 助 生 殖 技 术 的 开 展, 理 应 对 孩 子 保 守 遗 传 父 母 的 秘 密 但 有 少 数 国 家 和 学 者 主 张 孩 子 有 了 解 遗 传 父 母 的 权 利, 例 如 英 国 允 许 了 解 不 提 供 姓 名 的 供 精 者 的 某 些 情 况, 日 本 瑞 典 澳 大 利 亚 等 国 允 许 孩 子 成 年 后 查 阅 遗 传 父 母 的 情 况 这 样 对 防 止 近 亲 结 婚 有 一 定 的 好 处, 但 也 潜 藏 着 孩 子 和 养 育 父 母 关 系 破 裂 的 危 险 因 此, 关 键 的 问 题 是 要 协 调 好 父 母 生 育 权 与 子 女 知 情 权 之 间 的 冲 突 胚 胎 冷 冻 是 体 外 受 精 技 术 迅 速 发 展 的 重 要 因 素 冷 冻 胚 胎 的 主 要 好 处 在 于 : 使 受 精 的 卵 细 胞 得 以 保 留, 以 便 在 妇 女 自 然 而 非 人 工 刺 激 的 月 经 周 期 移 回 母 体, 增 加 受 孕 的 机 会 但 冷 冻 胚 胎 可 能 会 因 夫 妻 离 婚 一 方 或 双 方 死 亡 带 来 处 理 上 的 伦 理 问 题 其 一, 在 夫 妻 双 方 死 亡 且 没 有 对 胚 胎 做 出 任 何 事 先 约 定 的 情 况 下, 冷 冻 胚 胎 有 没 有 继 承 权? 法 律 地 位 如 何? 属 谁 所 有? 谁 有 权 利 决 定 冷 冻 胚 胎 的 命 运? 其 二, 女 方 在 离 婚 后 想 利 用 冷 冻 胚 胎 生 育 而 男 方 不 同 意 的 情 况 下, 平 衡 点 是 应 倾 向 于 男 方 不 愿 做 父 亲 的 权 利 还 是 应 倾 向 于 女 方 的 生 育 权 利? 谁 最 终 对 冷 冻 胚 胎 有 支 配 权? 冷 冻 胚 胎 是 人 还 是 物? 回 答 以 上 问 题 无 疑 是 困 难 的 因 此, 为 应 对 出 现 上 述 两 种 情 况 所 列 之 伦 理 问 题 以 及 处 置 纠 纷, 我 们 的 法 律 应 在 这 方 面 有 所 预 见 冷 冻 胚 胎 148 2015 年 卷 总 第 11 卷

辅 助 生 殖 技 术 与 家 庭 生 育 功 能 的 伦 理 难 题 及 其 立 法 规 制 应 有 保 存 期 限 限 制, 其 期 限 以 婚 姻 关 系 存 续 期 间 且 取 卵 的 母 体 未 超 过 生 育 年 龄 为 宜 其 三, 丈 夫 生 前 同 意 胚 胎 移 植, 没 有 孩 子 的 妻 子 在 丈 夫 去 世 后 如 想 利 用 留 下 的 冷 冻 胚 胎 生 子, 以 重 温 亡 夫 旧 貌 时, 是 否 允 许? 在 我 国, 医 务 人 员 不 得 对 单 身 妇 女 实 施 辅 助 生 殖 技 术, 然 而 我 国 首 例 丈 夫 身 故 后 妻 子 要 求 继 续 胚 胎 移 植 的 申 请 却 获 得 了 卫 生 部 的 批 准 1 卫 生 部 批 准 的 理 由 是 : 申 请 人 申 请 实 施 的 冻 融 胚 胎 移 植 仍 属 于 整 个 辅 助 生 殖 治 疗 的 一 部 分, 因 此 同 意 广 东 省 妇 幼 保 健 院 提 供 冻 融 胚 胎 移 植 服 务 但 紧 跟 着 就 强 调, 这 只 能 作 为 一 个 个 案 这 样 做 的 策 略 是 对 的, 但 该 案 例 中 卫 生 部 专 家 组 回 避 了 根 本 性 的 伦 理 问 题, 即 冷 冻 胚 胎 与 遗 腹 子 有 没 有 区 别? 把 已 经 失 去 父 亲 的 孩 子 生 出 来 是 否 有 违 伦 理? 试 想, 孩 子 一 出 生 就 见 不 到 父 亲, 卫 生 部 不 予 批 准 或 也 在 情 理 之 中 夫 妻 双 方 既 已 同 意 体 外 受 精 胚 胎 移 植, 在 夫 亡 后 解 冻 胚 胎 并 植 入 妻 子 体 内 应 无 问 题, 但 无 论 如 何, 批 准 冻 融 胚 胎 移 植 服 务 的 前 提 除 考 虑 生 存 配 偶 的 生 育 权 之 外, 最 重 要 的 是 不 能 忽 略 子 女 最 佳 利 益 原 则 至 于 应 以 怎 样 的 标 准 来 考 量 子 女 最 佳 利 益, 不 妨 参 照 父 母 离 婚 时 监 护 权 归 属 的 各 项 因 素 ( 三 ) 代 理 孕 母 的 伦 理 难 题 与 法 律 挑 战 与 人 工 授 精 体 外 受 精 相 比 较, 代 理 孕 母 的 争 议 更 广 泛, 且 出 现 了 不 少 新 的 伦 理 问 题 第 一 要 面 临 的 仍 是 父 母 的 身 份 问 题 在 代 理 孕 母 条 件 下, 可 使 婴 儿 有 3 个 母 亲 : 生 物 遗 传 意 义 上 的 母 亲 ( 卵 子 提 供 者 ) 生 身 母 亲 ( 子 宫 提 供 者 ) 契 约 上 的 母 亲 ( 契 约 要 约 人, 有 可 能 也 是 遗 传 母 亲 ); 1 王 霞 ( 化 名 ) 与 丈 夫 李 机 勇 结 婚 三 年 来 一 直 没 有 体 孕, 后 经 医 院 诊 断 为 双 侧 输 卵 管 不 通 为 了 能 如 愿 以 偿 养 育 孩 子, 2003 年 6 月 他 们 到 某 保 健 院 集 爱 中 心 进 行 了 人 工 辅 助 生 育 治 疗, 次 年 2 月 集 爱 中 心 用 她 的 卵 子 和 丈 夫 的 精 子 成 功 培 育 了 16 个 胚 胎, 并 进 行 冻 存 2 月 28 日, 应 他 们 要 求, 医 院 为 他 们 进 行 了 第 一 次 胚 胎 移 植 手 术 由 于 第 一 个 胚 胎 质 量 不 好 被 去 除, 后 又 动 用 了 两 个 胚 胎 均 失 败 当 时 总 共 剩 下 13 个 胚 胎, 准 备 选 好 时 机 再 做 第 二 次 胚 胎 移 植 不 幸 的 是, 5 月 12 日, 丈 夫 在 过 马 路 时 被 一 辆 载 人 摩 托 车 撞 倒, 当 场 死 亡 由 于 王 霞 的 丈 夫 车 祸 身 亡, 医 院 以 违 反 人 类 辅 助 生 殖 技 术 规 范 及 人 类 辅 助 生 殖 技 术 和 人 类 精 子 库 伦 理 原 则 为 由, 终 止 了 其 第 二 次 胚 胎 移 植 为 此, 王 霞 先 后 多 次 向 省 卫 生 厅 卫 生 部 发 出 申 请 函, 省 卫 生 厅 未 予 批 准 10 月 13 日, 经 过 卫 生 部 专 家 组 的 讨 论, 她 终 于 获 准 进 行 第 二 次 胚 胎 移 植 这 一 国 内 首 例 单 身 女 性 胚 胎 移 植 案 例, 由 于 向 社 会 伦 理 和 生 育 权 提 出 了 前 所 未 有 的 挑 战, 至 今 仍 然 是 人 们 关 注 的 一 个 热 点 话 题 理 论 前 沿 149

家 事 法 研 究 父 亲 则 有 生 物 遗 传 意 义 上 的 父 亲 契 约 上 的 父 亲 ( 契 约 要 约 人, 有 可 能 也 是 遗 传 父 亲 ) 在 代 理 孕 母 条 件 下, 最 终 被 社 会 所 接 受 的 或 者 说 法 律 意 义 上 的 母 亲 只 能 是 她 们 中 的 一 人, 母 亲 身 份 是 依 据 血 统 来 确 定? 还 是 依 据 分 娩 者 为 母 的 传 统 民 法 原 则? 或 是 依 据 契 约 目 的? 抑 或 是 依 据 子 女 最 佳 利 益 原 则? 无 论 采 取 何 种 标 准, 最 终 目 的 是 为 了 确 定 代 理 孕 母 所 生 子 女 究 竟 由 谁 来 行 使 亲 权 精 子 和 卵 子 的 供 体 是 不 是 父 母? 提 供 卵 子 的 代 理 孕 母 是 不 是 母 亲? 不 提 供 卵 子 的 代 理 孕 母 是 不 是 母 亲? 遗 传 父 亲 具 有 一 种 血 缘 的 权 利, 然 而 道 德 和 法 律 只 承 认 社 会 父 母 的 权 利, 这 就 与 血 缘 亲 情 产 生 了 一 定 的 矛 盾, 形 成 了 多 维 的 社 会 问 题 母 亲 角 色 和 父 亲 角 色 由 几 个 人 分 别 承 担, 孩 子 缺 乏 完 整 的 父 母, 这 对 孩 子 并 不 公 平 代 理 孕 母 条 件 下 的 身 份 问 题 比 一 般 的 人 工 授 精 和 体 外 受 精 更 加 复 杂 国 外 已 发 生 多 起 代 理 孕 母 与 委 托 人 争 夺 孩 子 抚 养 权 的 纠 纷, 其 中 最 棘 手 的 莫 过 于 提 供 卵 子 的 代 理 孕 母 与 提 供 精 子 的 委 托 人 之 间 的 亲 权 问 题 代 理 孕 母 对 待 孩 子 有 一 种 天 性 使 然 的 母 爱, 而 这 种 母 爱 有 可 能 驱 使 其 与 契 约 母 亲 争 夺 亲 权 当 然 也 存 在 着 相 互 推 卸 责 任 的 情 况 例 如, 如 果 所 生 的 孩 子 被 发 现 有 严 重 疾 病, 责 任 在 谁? 应 由 谁 来 负 责? 谁 来 抚 养? 如 果 委 托 人 拒 绝 抚 养 这 个 有 严 重 疾 病 的 婴 儿, 代 理 孕 母 又 该 怎 么 办? 更 为 复 杂 的 是 替 自 己 的 亲 属 充 当 代 理 孕 母, 由 此 引 起 的 亲 子 女 关 系 难 以 理 清 第 二 要 面 临 的 是 出 租 子 宫 租 用 子 宫 是 否 合 乎 道 德 的 问 题 对 此, 存 在 着 截 然 相 反 的 道 德 评 价 : 一 种 认 为 是 自 我 牺 牲, 帮 助 他 人, 属 道 德 行 为 ; 另 一 种 意 见 认 为 出 租 子 宫 取 得 报 酬, 把 自 己 的 子 宫 变 成 制 造 婴 儿 换 取 货 币 的 机 器, 属 不 道 德 行 为 代 孕 协 议 意 味 着 对 代 理 孕 母 生 殖 能 力 的 购 买, 意 味 着 代 理 孕 母 将 生 命 以 金 钱 化 对 于 一 个 接 受 了 捐 精 捐 卵 方 式 体 外 受 精 的 代 理 孕 母 来 说, 她 将 分 娩 的 婴 儿 以 一 定 的 代 价 转 让 给 一 对 与 婴 儿 毫 无 血 缘 关 系 的 夫 妇, 这 实 质 上 是 通 过 婴 儿 制 造 术 出 卖 婴 儿 的 行 为 代 理 孕 母 靠 租 子 宫 赚 钱, 即 把 子 宫 变 成 为 赚 钱 而 制 造 婴 儿 的 机 器, 这 不 但 贬 低 了 人 的 价 值 和 尊 严, 而 且 容 易 产 生 富 人 雇 穷 人 为 代 理 孕 母 的 社 会 不 公 正 现 象, 因 此 是 不 符 合 伦 理 的 无 论 不 孕 妇 女 希 望 借 助 人 工 生 殖 的 正 当 性 为 何, 都 不 可 避 免 将 代 理 孕 母 的 子 宫 和 身 体 工 具 化, 不 可 避 免 将 孩 子 变 相 地 当 作 商 品 进 行 买 卖, 子 宫 工 具 化 和 生 命 商 品 化 都 有 损 人 的 尊 严 在 150 2015 年 卷 总 第 11 卷

辅 助 生 殖 技 术 与 家 庭 生 育 功 能 的 伦 理 难 题 及 其 立 法 规 制 美 国, 传 统 的 母 子 观 念 与 现 实 的 自 由 市 场 意 识 之 间 的 冲 突 在 法 律 上 并 没 有 得 到 和 解, 虽 然 有 好 多 个 州 制 定 了 许 多 完 全 或 部 分 禁 止 代 理 孕 母 的 法 律, 但 是 美 国 国 会 一 直 没 有 通 过 任 何 禁 止 生 育 商 业 化 的 法 律 因 此, 许 多 学 者 的 讨 论 范 围 仅 限 于 代 理 孕 母 契 约 是 否 构 成 贩 卖 婴 儿 是 否 该 限 于 无 偿, 对 商 业 性 的 经 营 中 介 者 是 否 处 罚 契 约 是 否 能 够 约 束 当 事 人 强 迫 履 行, 或 是 从 相 对 的 角 度 来 看 认 为 契 约 不 合 法, 是 否 侵 犯 到 个 人 的 生 育 权 以 及 契 约 对 当 事 人 的 拘 束 是 否 侵 犯 其 隐 私 权 ( 包 括 堕 胎 选 择 生 产 方 式 的 权 利 ) 这 一 类 的 问 题 1 波 斯 纳 指 出, 批 评 替 身 怀 孕 的 人 把 他 们 的 愤 怒 集 中 在 允 许 替 身 怀 孕 签 订 法 律 上 可 强 制 执 行 的 契 约, 在 孩 子 出 生 之 际 放 弃 孩 子, 把 孩 子 给 了 父 亲 及 其 妻 子 然 而, 如 果 没 有 这 样 一 个 合 同, 这 个 父 亲 和 他 的 妻 子 就 没 有 保 证 自 己 会 从 这 一 交 易 中 真 的 得 到 一 个 婴 儿 如 果, 因 为 这 个 替 身 怀 孕 违 约 了, 他 们 没 有 得 到, 这 就 意 味 着 他 们 在 追 求 婴 儿 的 过 程 中 丧 失 了 一 年 甚 或 更 多 的 时 间, 9 个 月 的 孕 期, 再 加 上 此 前 为 了 让 这 位 替 身 怀 孕 所 要 花 费 的 不 知 多 长 的 时 间 并 且 他 们 也 无 法 保 证 下 一 位 替 身 怀 孕, 以 及 再 下 一 位, 都 不 会 违 约 即 使 这 位 替 身 怀 孕 不 违 约, 她 也 有 一 种 激 励 因 素 以 违 约 相 威 胁, 以 便 获 得 比 签 约 时 她 同 意 接 受 的 价 格 更 高 的 价 格 换 言 之, 如 果 法 律 拒 绝 强 制 执 行 替 身 怀 孕 合 同, 这 就 给 了 替 身 怀 孕 一 种 敲 诈 权 2 概 言 之, 代 理 孕 母 的 医 疗 技 术 虽 已 臻 成 熟, 然 而 代 理 孕 母 行 为 冲 击 伦 理 道 德 母 性 亲 权 家 庭 观 念, 导 致 亲 属 关 系 和 伦 理 观 念 的 混 乱, 也 与 人 口 增 长 控 制 政 策 相 违 背 单 身 男 子 如 果 能 以 代 理 孕 母 方 式 生 育 后 代, 必 然 会 与 单 身 女 子 以 AID 方 式 生 育 后 代 一 样, 使 得 现 有 家 庭 结 构 有 解 体 的 危 险 任 何 要 求 代 理 孕 母 交 出 其 所 生 子 女 的 契 约 都 不 可 强 制 执 行 如 想 要 避 免 代 理 孕 母 行 为 所 引 发 的 争 议, 唯 一 的 选 择 就 是 全 面 禁 止 伦 理 之 不 取, 亦 为 法 律 所 不 取 正 因 为 如 此, 大 多 数 国 家 都 禁 止 代 理 孕 母 3 我 1 2 3 参 见 黄 丁 全 医 疗 法 律 与 生 命 伦 理 ( 第 2 版 ), 法 律 出 版 社, 2007, 第 450 页 美 理 查 德 A 波 斯 纳 : 性 与 理 性, 苏 力 译, 中 国 政 法 大 学 出 版 社, 2002, 第 568 ~ 569 页 巴 西 芬 兰 希 腊 印 度 匈 牙 利 以 色 列 韩 国 南 非 委 内 瑞 拉 目 前 都 允 许 代 理 孕 母 ; 法 国 意 大 利 丹 麦 埃 及 日 本 约 旦 挪 威 葡 萄 牙 沙 特 阿 拉 伯 西 班 牙 瑞 典 瑞 士 土 耳 其 等 国 禁 止 代 理 孕 母 参 见 黄 丁 全 医 疗 法 律 与 生 命 伦 理 ( 第 2 版 ), 法 律 出 版 社, 2007, 第 450 页 理 论 前 沿 151

家 事 法 研 究 国 卫 生 部 2001 年 发 布 人 类 辅 助 生 殖 技 术 管 理 办 法 1, 禁 止 实 施 任 何 形 式 的 代 孕 技 术 一 言 以 蔽 之, 代 理 孕 母 层 层 关 系 错 综 复 杂, 伦 理 苛 责 甚 烈, 并 非 仅 以 立 法 技 术 将 代 理 孕 母 行 为 合 法 化 即 可 解 决 三 法 律 界 定 辅 助 生 殖 技 术 下 亲 子 关 系 的 对 策 婚 姻 的 目 的 是 在 确 定 社 会 性 的 父 亲, 对 于 生 物 性 的 父 亲 的 确 定, 倒 还 属 于 次 要, 事 实 上, 要 求 确 定 父 与 子 的 生 物 关 系 本 身 是 一 种 社 会 的 规 定 2 夫 妻 以 辅 助 生 殖 技 术 方 式 行 使 生 育 权 的, 法 律 在 对 各 种 辅 助 生 殖 方 式 进 行 相 应 限 定 外, 关 键 是 要 相 应 地 对 亲 子 关 系 做 出 规 定 在 主 体 方 面, 应 当 明 确 以 辅 助 生 殖 技 术 实 现 生 育 权 的 主 体 只 能 是 夫 妻, 并 以 双 方 同 意 为 要 件 因 为 生 育 权 不 完 全 是 自 然 权 利, 如 果 对 包 括 未 婚 女 子 寡 妇 女 同 性 恋 者 以 及 女 独 身 主 义 者 在 内 的 单 身 女 子 施 行 辅 助 生 殖 技 术, 则 既 不 符 合 生 育 政 策, 又 给 所 出 生 的 孩 子 带 来 难 以 解 决 的 身 份 危 机 问 题, 对 他 的 心 智 成 长 极 为 不 利 3 辅 助 生 殖 技 术 只 宜 在 家 庭 框 架 下 且 仅 是 为 孕 育 后 代 进 行 运 作, 以 实 现 完 整 家 庭 的 生 物 目 的, 不 宜 允 许 单 身 女 性 或 女 同 性 恋 者 所 采 用, 以 避 1 2 3 人 类 辅 助 生 殖 技 术 管 理 办 法 3 条 规 定 : 人 类 辅 助 生 殖 技 术 的 应 用 应 当 在 医 疗 机 构 中 进 行, 以 医 疗 为 目 的, 并 符 合 国 家 计 划 生 育 政 策 伦 理 原 则 和 有 关 法 律 规 定 禁 止 以 任 何 形 式 买 卖 配 子 合 子 胚 胎 医 疗 机 构 和 医 务 人 员 不 得 实 施 任 何 形 式 的 代 孕 技 术 费 孝 通 : 生 育 制 度, 商 务 印 书 馆, 2008, 第 73 页 外 国 有 关 法 律 规 定 互 有 不 同, 如 法 国 生 物 伦 理 法 律 草 案 明 确 规 定, 人 工 生 殖 仅 限 于 不 能 生 育 的 已 婚 夫 妇, 同 性 恋 者 单 身 女 子 禁 止 使 用 在 瑞 典, 仅 限 于 已 婚 夫 妇 或 处 于 同 居 状 况 之 妇 女 始 得 为 之 德 国 依 据 1990 年 颁 布 之 胚 胎 保 护 法 的 规 定, 人 工 生 殖 需 在 婚 姻 关 系 存 续 中 始 得 施 行 在 英 国, 依 据 1991 年 生 育 与 胚 胎 管 理 局 颁 布 的 法 规, 允 许 任 何 人 包 括 单 身 妇 女 都 可 施 行 人 工 生 殖 但 单 身 妇 女 施 行 人 工 授 精 应 由 不 育 中 心 审 核 决 定, 决 定 时 应 充 分 考 虑 未 来 孩 子 的 幸 福 以 及 孩 子 未 来 是 否 需 要 承 认 父 亲 我 国 台 湾 地 区 2007 年 3 月 5 日 通 过 相 关 人 工 生 殖 法, 也 明 确 规 范 夫 妻 为 实 施 人 工 生 殖 的 主 体, 排 除 单 亲 单 身 及 同 性 恋 等 显 然 立 法 例 上, 多 数 国 家 或 地 区 的 法 律 规 定 得 实 施 人 工 生 殖 技 术 者 仅 限 于 已 婚 的 夫 妻, 排 除 所 有 非 夫 妻 关 系 对 象, 未 婚 男 女 以 人 工 授 精 方 法 生 育 并 不 受 允 许 不 过, 社 会 对 家 庭 和 婚 姻 的 看 法 一 直 受 现 代 物 质 的 冲 击 而 产 生 变 化, 在 欧 美 国 家, 社 会 价 值 观 不 再 是 倾 向 贬 低 单 亲 家 庭, 且 因 单 亲 家 庭 日 益 增 多, 在 社 会 上 所 处 的 地 位 也 日 渐 受 到 重 视, 单 亲 能 否 借 助 人 工 生 殖 技 术 生 养 子 女 确 实 是 值 得 考 虑 的 问 题 虽 然 如 此, 但 婚 姻 仍 是 社 会 的 基 本 单 元, 家 庭 和 繁 殖 后 代 对 社 会 的 重 要 性 依 然 无 可 置 疑, 而 人 工 生 育 早 期 也 是 以 帮 助 不 育 夫 妇 为 目 的, 不 育 之 未 婚 者 自 然 不 能 适 用 参 见 黄 丁 全 医 疗 法 律 与 生 命 伦 理 ( 第 2 版 ), 法 律 出 版 社, 2007, 第 422 页 152 2015 年 卷 总 第 11 卷

辅 助 生 殖 技 术 与 家 庭 生 育 功 能 的 伦 理 难 题 及 其 立 法 规 制 免 大 量 单 亲 家 庭 的 出 现, 保 护 子 女 身 心 健 康 发 展 也 就 是 说, 无 论 个 人 是 否 享 有 生 育 权, 辅 助 生 殖 技 术 均 须 通 过 家 庭 的 外 在 形 式 并 在 合 乎 伦 理 的 范 围 内 进 行 运 作 在 亲 子 关 系 的 认 定 上, 法 律 应 因 辅 助 生 殖 技 术 手 段 的 不 同 而 有 所 区 别 ( 一 ) 同 质 人 工 授 精 (AIH) 下 的 亲 子 关 系 认 定 对 于 AIH, 许 多 国 家 民 事 法 律 一 般 均 适 用 推 定 婚 生 的 规 定, 只 要 在 婚 姻 关 系 存 续 期 间 所 生, 不 问 是 由 自 然 受 孕 还 是 人 工 授 精 受 孕, 都 不 影 响 所 生 子 女 为 婚 生 子 女 的 地 位 婚 姻 关 系 存 续 期 间 出 生 的 孩 子 与 其 父 母 一 般 有 着 自 然 血 亲 关 系, 认 定 为 婚 生 子 女 并 不 会 引 起 法 律 与 伦 理 的 争 议 但 存 在 一 个 问 题 值 得 探 讨 若 在 婚 姻 关 系 存 续 期 间, 丈 夫 虽 同 意, 但 事 后 又 为 反 对 的 意 思 表 示 时, 妻 子 仍 擅 自 进 行 AIH, 其 亲 子 关 系 该 如 何? 诚 然, 丈 夫 对 于 自 己 的 精 子 有 支 配 权, 妻 子 在 丈 夫 不 同 意 的 情 况 下 仍 擅 自 为 之, 即 忽 视 了 丈 夫 的 生 育 权 但 此 种 情 形 下 更 应 重 视 子 女 的 利 益, 因 此 未 经 丈 夫 同 意 的 AIH 所 生 子 女 为 婚 生 子 女, 应 无 疑 义 ( 二 ) 异 质 人 工 授 精 (AID) 下 的 亲 子 关 系 认 定 与 AIH 不 同, AID 所 生 子 女 的 生 物 学 上 的 父 亲 是 丈 夫 以 外 的 男 性, 即 采 用 AID 技 术 生 出 的 孩 子 可 以 说 有 两 个 父 亲 : 一 个 是 养 育 他 ( 她 ) 的 父 亲, 一 个 是 提 供 他 ( 她 ) 一 半 遗 传 物 质 的 父 亲 在 此, 所 涉 及 的 主 要 问 题 是, AID 所 生 子 女 与 供 精 者 有 无 法 律 关 系? 费 孝 通 指 出, 决 定 亲 子 的 社 会 关 系 的 是 婚 姻 关 系, 不 是 生 物 关 系 1 一 般 认 为, 基 于 丈 夫 的 同 意, AID 所 生 子 女 应 视 为 婚 生 子 女 如 丈 夫 不 同 意, 则 其 有 否 认 的 权 利 我 国 最 高 人 民 法 院 关 于 夫 妻 离 婚 后 人 工 授 精 所 生 子 女 的 法 律 地 位 如 何 确 定 的 复 函 中 给 予 了 明 确 的 答 复 : 在 夫 妻 关 系 存 续 期 间, 双 方 一 致 同 意 进 行 人 工 授 精, 所 生 子 女 应 视 为 夫 妻 双 方 的 婚 生 子 女, 父 母 子 女 之 间 权 利 义 务 关 系 适 用 婚 姻 法 的 有 关 规 定 按 此 推 理, 未 经 丈 夫 同 意 的 AID 所 生 子 女, 丈 夫 得 享 有 否 认 1 参 见 费 孝 通 生 育 制 度, 商 务 印 书 馆, 2008, 第 75 页 理 论 前 沿 153

家 事 法 研 究 权 借 鉴 其 他 国 家 和 地 区 的 立 法 例, 1 我 国 立 法 应 规 定 AID 所 生 子 女 的 否 认 制 度 : 若 丈 夫 未 同 意 实 施 AID, 子 女 出 生 后 2 年 内, 丈 夫 可 以 AID 事 实 推 翻 亲 子 关 系 之 推 定, 但 丈 夫 事 先 同 意 实 施 AID 的, 则 不 能 提 起 否 认 之 诉 因 为 丈 夫 的 事 先 同 意 可 被 视 为 对 AID 所 生 子 女 有 认 领 的 意 思 表 示, 基 于 诚 信 原 则 禁 反 言 原 则 与 保 护 子 女 利 益 原 则 不 得 提 起 否 认 之 诉 当 然 如 果 夫 在 此 过 程 中 受 欺 诈 胁 迫 或 错 误 而 行 使 该 同 意 权 时, 夫 可 行 使 撤 销 权, 也 就 是 夫 可 以 对 AID 所 生 子 女 行 使 婚 生 否 认 之 诉, 只 因 其 并 非 本 意 至 于 捐 精 者, 因 其 既 不 具 有 与 授 精 妇 女 发 生 性 关 系 之 目 的, 又 无 承 担 抚 养 子 女 义 务 之 意 愿, 故 其 提 供 精 子 之 行 为 一 经 发 生 即 丧 失 对 所 生 子 女 的 认 领 权 因 此, 即 使 AID 亲 子 关 系 被 否 认, 捐 精 者 与 AID 所 生 子 女 仍 无 法 律 上 之 亲 属 关 系, AID 所 生 子 女 2 及 其 母 亲 亦 无 请 求 强 制 认 领 的 权 利 ( 三 ) 体 外 受 精 (IVF) 下 的 亲 子 关 系 认 定 妻 卵 之 同 质 体 外 受 精 与 AIH 妻 卵 之 异 质 体 外 受 精 与 AID, 只 是 受 精 的 场 所 有 所 不 同, 一 为 体 内, 一 为 体 外, 其 余 情 形 相 同, 故 妻 卵 之 同 质 体 外 受 精 和 异 质 体 外 受 精 所 生 子 女 的 法 律 地 位 分 别 与 AIH AID 所 生 子 女 的 法 律 地 位 并 无 二 致 ( 前 文 已 述, 此 不 赘 述 ) 然 捐 卵 之 同 质 体 外 受 精 ( 夫 精 捐 卵 ) 和 异 质 体 外 受 精 ( 捐 精 捐 卵 ) 则 争 议 较 大, 法 律 是 否 应 允 许 卵 子 供 给? 我 国 学 者 认 为, 由 于 母 亲 的 角 色 比 父 亲 更 为 重 要, 且 母 权 竞 争 较 之 父 权 更 易 发 生, 故 应 禁 止 卵 子 供 给 3 然 而 父 权 与 母 权 并 无 二 致, 我 们 应 当 摒 弃 传 统 夫 权 家 庭 模 式 的 思 想 烙 印, 故 法 律 应 允 许 捐 卵 之 同 质 体 外 受 精 就 亲 子 关 系 的 确 定 而 言, 传 统 民 法 的 分 娩 者 为 母 原 则 对 于 捐 卵 之 同 质 体 外 受 精 ( 夫 精 捐 卵 ) 似 乎 无 适 用 余 地, 因 为 传 统 之 身 份 法, 母 体 之 卵 与 子 宫 1 2 3 美 国 2000 年 修 订 后 的 统 一 亲 子 法 规 定 : 丈 夫 书 面 同 意 即 为 子 女 的 法 律 父 亲, 如 果 丈 夫 在 子 女 出 生 前 或 出 生 后 均 无 同 意 之 意 思 表 示, 那 么 在 其 知 道 子 女 出 生 之 日 起 2 年 内 有 权 提 起 否 认 之 诉 参 见 郑 净 方 外 国 AID 子 女 亲 子 身 份 认 定 之 比 较 研 究, 载 陈 苇 主 编 家 事 法 研 究 2009 年 卷, 群 众 出 版 社, 2010, 第 386 页 这 里 主 要 涉 及 的 是 AID 所 生 子 女 的 知 情 权 问 题 如 果 法 律 准 予 AID 所 生 子 女 享 有 知 情 权, 则 势 必 导 致 AID 这 种 技 术 毫 无 意 义, 且 会 造 成 父 亲 身 份 竞 合 后 的 不 利 后 果, 影 响 家 庭 和 社 会 问 题, 因 此 此 时 子 女 的 利 益 居 于 次 要 位 置, 法 律 应 倾 向 保 护 父 母 的 生 育 权 参 见 冯 建 妹 生 殖 技 术 的 法 律 问 题 研 究, 载 梁 慧 星 主 编 民 商 法 论 丛 第 8 卷, 法 律 出 版 社, 1997, 第 93 ~ 94 页 154 2015 年 卷 总 第 11 卷

辅 助 生 殖 技 术 与 家 庭 生 育 功 能 的 伦 理 难 题 及 其 立 法 规 制 有 一 体 性 或 不 可 分 离 性, 分 娩 之 母 体, 必 须 提 供 卵 子 之 母 体 民 法 仅 有 父 亲 之 推 定, 却 无 母 亲 之 推 定, 母 子 关 系 恒 依 分 娩 之 事 实 而 推 定 1 由 第 三 人 捐 赠 卵 子, 基 于 生 母 竞 合 原 则, 外 国 立 法 例 倾 向 提 供 卵 子 者 与 人 工 生 殖 子 女 不 发 生 任 何 亲 属 法 上 的 权 利 义 务 2 再 者, 从 辅 助 生 殖 目 的 以 及 捐 卵 者 并 无 为 母 意 愿 来 看, 法 律 上 有 必 要 将 受 胎 推 定 扩 大 解 释 为 怀 胎 事 实, 使 分 娩 之 妻 为 法 律 上 的 母 亲 在 此 情 形 下, 丈 夫 对 捐 卵 之 同 质 体 外 受 精 ( 夫 精 捐 卵 ) 所 生 子 女 将 被 排 除 享 有 婚 生 否 认 的 权 利 关 键 问 题 在 于 母 亲 可 否 因 子 女 非 其 血 缘 而 提 出 婚 生 否 认 之 诉? 在 实 施 捐 卵 之 同 质 体 外 受 精 时, 妻 子 事 先 是 表 示 同 意 的, 依 诚 实 信 用 原 则 及 权 利 禁 止 滥 用 原 则, 故 其 不 得 类 推 享 有 婚 生 否 认 的 权 利 但 妻 子 在 受 胁 迫 而 实 施 该 同 质 体 外 受 精 时, 因 其 无 生 育 真 意, 则 给 予 其 婚 生 否 认 之 权 较 为 稳 妥 另 外, 就 夫 妻 采 辅 助 生 殖 技 术 的 初 衷 而 言, 捐 卵 之 异 质 体 外 受 精 ( 捐 精 捐 卵 ) 则 与 其 相 差 甚 远, 故 法 律 不 可 认 同 采 捐 卵 之 异 质 体 外 受 精, 夫 妻 完 全 可 以 通 过 拟 制 血 亲 制 度 实 现 其 抚 育 后 代 的 目 的 综 上, 无 论 体 内 授 精 或 体 外 受 精, 如 果 夫 妻 双 方 均 同 意 接 受 来 自 第 三 人 参 与 配 子 而 形 成 的 合 子 或 胚 胎 时, 虽 然 一 方 并 未 行 使 孕 育 行 为 也 没 有 遗 传 物 质 参 与, 结 合 身 份 和 本 人 意 愿, 夫 妻 对 孩 子 具 有 血 亲 关 系, 而 夫 妻 以 外 的 供 精 者 供 卵 者 与 子 女 不 发 生 法 律 上 的 亲 子 关 系 同 时, 鉴 于 伦 理 之 目 的, 法 律 对 捐 卵 之 异 质 体 外 受 精 和 代 理 孕 母 应 予 以 明 确 禁 止 1 2 戴 东 雄 : 亲 属 法 论 文 集, 三 民 书 局, 1988, 第 588 ~ 589 页 参 见 黄 丁 全 医 疗 法 律 与 生 命 伦 理 ( 第 2 版 ), 法 律 出 版 社, 2007, 第 428 页 理 论 前 沿 155