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160 限 制 臺 灣 地 區 公 務 員 進 入 大 陸 地 區 相 關 規 範 之 合 憲 性 初 探 限 制 臺 灣 地 區 公 務 員 進 入 大 陸 地 區 相 關 規 範 之 合 憲 性 初 探 指 導 老 師 : 洪 家 殷 撰 寫 學 員 : 林 常 智 壹 緒 論 一 研 究 動 機 與 目 的 二 案 例 事 實 三 研 究 方 法 與 範 圍 價 值 觀 研 究 取 向 貳 現 行 臺 灣 地 區 公 務 員 進 入 大 陸 地 區 之 相 關 規 範 一 中 華 民 國 憲 法 增 修 條 文 第 十 一 條 二 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 第 九 條 臺 灣 地 區 一 般 人 民 欲 進 入 大 陸 地 區 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員 欲 進 入 大 陸 地 區 何 謂 國 家 機 密? 何 謂 國 家 安 全? 三 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員 進 入 大 陸 地 區 許 可 辦 法 參 臺 灣 地 區 公 務 員 進 入 大 陸 地 區 相 關 規 定 之 合 憲 性 探 討 一 相 關 規 定 可 能 侵 害 之 基 本 權 利 - 人 民 之 遷 徙 自 由 權 利 二 相 關 規 定 之 合 憲 性 探 討 法 律 保 留 原 則 授 權 明 確 性 原 則 比 例 原 則 三 小 結 肆 最 近 發 展 伍 結 語

學 員 法 學 研 究 報 告 161 限 制 臺 灣 地 區 公 務 員 進 入 大 陸 地 區 相 關 規 範 之 合 憲 性 初 探 壹 緒 論 一 研 究 動 機 與 目 的 中 華 民 國 憲 法 第 十 條 規 定, 人 民 有 居 住 及 遷 徙 之 自 由 而 依 學 說 1 2 及 實 務 見 解 認 為, 其 旨 在 保 障 人 民 有 自 由 設 定 住 居 所 遷 徙 旅 行, 包 括 入 出 國 境 之 權 利 意 即, 人 民 乃 概 括 地 享 有 自 由 行 動 之 權 利, 並 應 受 到 中 華 民 國 憲 法 之 保 障, 無 庸 置 疑 惟, 於 特 定 事 由 中, 經 由 立 法 機 關 以 制 定 法 律 之 方 式, 在 合 乎 中 華 民 國 憲 法 第 二 十 三 條 ( 以 上 各 條 列 舉 之 自 由 權 利, 除 為 防 止 妨 礙 他 人 自 由 避 免 緊 急 危 難 維 持 社 會 秩 序, 或 增 進 公 共 利 益 所 必 要 者 外, 不 得 以 法 律 限 制 之 ) 所 揭 示 之 法 律 保 留 原 則 比 例 原 則 之 規 範 檢 視 下, 得 以 規 制 人 民 遷 徙 之 自 由, 而 不 與 首 揭 中 華 民 國 憲 法 第 十 條 所 保 障 之 遷 徙 自 由 相 違 背 按 海 峽 兩 岸 關 係 穩 定, 乃 係 近 年 來 政 府 執 政 之 首 要 目 標 回 顧 民 國 七 十 六 年 十 一 月 二 日, 政 府 開 放 臺 灣 地 區 人 民 前 往 大 陸 地 區 探 親, 嗣 後, 又 許 可 大 陸 地 區 人 民 來 臺 探 病 奔 喪 或 訪 問 至 今, 海 峽 兩 岸 人 民 接 觸 日 趨 頻 繁, 兩 岸 經 貿 關 係 亦 日 益 密 切, 其 所 涉 及 之 法 律 事 件 繁 多, 既 有 之 一 般 法 制 規 範, 已 不 足 因 應 兩 岸 之 情 勢 需 要, 而 且 由 於 兩 岸 在 制 度 與 生 活 方 式 存 在 相 當 大 的 差 異, 在 地 緣 上 又 必 須 面 對 如 此 密 切 的 交 流, 如 何 建 構 符 合 市 場 經 濟 與 民 主 化 的 交 流 秩 序, 建 立 完 備 且 符 合 實 際 需 求 的 法 律 規 範, 才 能 使 臺 灣 未 來 面 對 大 陸 時, 有 充 分 的 信 心 及 安 全 1 2 請 參 閱 : 吳 庚, 憲 法 的 解 釋 與 適 用, 頁 二 零 三 以 下, 三 版,2004 年 6 月 ; 陳 新 民, 中 華 民 國 憲 法 釋 論, 頁 二 二 零 以 下, 修 訂 二 版,1998 年 10 月 ; 陳 新 民,< 人 民 旅 行 權 之 保 障 與 限 制 >, 憲 法 基 本 權 利 之 基 本 理 論 ( 下 ), 頁 四 五 五 以 下, 元 照 出 版,2002 年 7 月 亦 有 將 憲 法 上 遷 徙 自 由 權 利 稱 之 為 行 動 自 由 者, 請 參 閱 : 李 惠 宗, 憲 法 要 義, 頁 一 四 五 以 下, 元 照 出 版,2004 年 9 月 關 於 人 民 有 居 住 遷 徙 之 自 由, 司 法 院 大 法 官 曾 多 次 闡 述 其 為 憲 法 保 障 之 基 本 人 權, 詳 請 參 閱 : 司 法 院 大 法 官 釋 字 第 四 四 三 號 第 四 五 四 號 第 四 九 七 號 第 五 五 八 號 解 釋 文 暨 解 釋 理 由 書

162 限 制 臺 灣 地 區 公 務 員 進 入 大 陸 地 區 相 關 規 範 之 合 憲 性 初 探 感, 並 利 於 兩 岸 關 係 的 正 常 化 發 展, 職 是 之 故, 政 府 制 定 公 布 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例, 作 為 兩 岸 人 民 往 來 遵 循 之 法 律 基 礎, 在 兩 岸 關 係 發 展 上, 具 有 歷 史 里 程 碑 之 意 義, 對 於 兩 岸 良 性 互 動 關 係 的 建 立 及 推 展, 已 發 揮 奠 定 基 石 之 作 用 又, 為 配 合 新 階 段 兩 岸 整 體 互 動 情 勢, 由 過 去 對 抗 敵 對 狀 態, 至 現 今 建 構 長 期 穩 定 之 互 動 關 係, 政 府 乃 開 始 研 修 相 關 法 令, 以 追 求 建 立 海 峽 兩 岸 交 流 可 長 可 久 之 新 秩 序, 並 期 許 以 善 意 和 解 積 極 合 作 永 久 和 平 為 基 本 原 則, 在 確 保 國 家 安 全 尊 嚴 之 前 提 下, 以 前 瞻 之 觀 點, 為 通 盤 之 考 量, 擬 具 制 度 設 計, 期 望 能 配 合 新 階 段 兩 岸 整 體 互 動 情 勢, 建 構 合 理 開 放 有 效 管 理 及 落 實 執 行 的 法 律 新 機 制, 落 實 兩 岸 交 流 秩 序 之 法 制 化 在 歷 經 多 次 修 法 之 岐 見 與 紛 擾, 終 於 民 國 九 十 二 年 十 月 初, 立 法 院 三 讀 通 過 新 修 正 之 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例, 並 於 民 國 九 十 二 年 十 月 底, 由 總 統 公 布 之 3 其 中, 此 次 修 法 之 重 心, 乃 係 關 於 臺 灣 地 區 人 民 與 公 務 員, 進 入 大 陸 地 區 之 相 關 規 範 對 於 我 國 臺 灣 地 區 一 般 人 民 欲 赴 大 陸 地 區, 原 本 係 採 行 所 謂 許 可 制, 但 隨 著 兩 岸 人 民 往 來 日 趨 密 切, 對 於 許 可 制 之 實 施 對 象, 須 因 應 作 一 檢 討 調 整, 尤 其, 對 一 般 人 民 改 採 一 般 出 境 查 驗 程 序, 並 配 合 修 正 簡 化 相 關 流 程, 以 符 合 一 般 人 民 往 來 之 需 求 惟, 對 於 公 務 員 進 入 大 陸 地 區 之 規 範, 卻 依 然 採 取 高 度 管 制 措 施, 原 則 上 乃 限 制 公 務 員 進 入 大 陸 地 區, 係 對 於 公 務 員 遷 徙 自 由 之 限 制 此 既 涉 及 中 華 民 國 憲 法 第 十 條 所 保 障 之 人 民 有 遷 徙 自 由 之 基 本 權 利, 準 此, 自 應 有 合 憲 性 探 討 之 空 間 至 民 國 九 十 五 年 六 月 二 十 九 日, 立 法 院 第 六 屆 第 三 會 期 第 一 次 臨 時 會 召 開 最 後 一 次 會 議, 則 大 幅 度 修 正 臺 灣 地 區 公 務 員 進 入 大 陸 地 區, 放 寬 限 制, 惟 其 作 業 要 點, 仍 授 權 於 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 修 正 後 三 個 月 內, 由 內 政 部 會 同 相 關 機 關 擬 訂, 報 請 行 政 院 核 定 之 是 以, 相 關 法 規 命 令 以 及 詳 細 作 業 性 行 政 規 則 尚 未 出 爐 個 人 於 本 篇 報 告 之 研 究 目 的, 即 係 針 對 民 國 九 十 二 年 十 月 底, 由 總 3 雖 然 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 已 於 民 國 九 十 二 年 十 月 九 日 經 立 法 院 三 讀 通 過 同 年 十 月 二 十 九 日 由 總 統 公 布, 惟, 按 該 條 例 第 第 九 十 六 條 規 定, 其 施 行 日 期, 由 行 政 院 定 之

學 員 法 學 研 究 報 告 163 統 公 布 之 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 中, 對 於 臺 灣 地 區 公 務 員, 進 入 大 陸 地 區 相 關 規 範 之 研 析, 由 人 民 有 遷 徙 自 由 之 基 本 權 利 出 發, 將 該 相 關 規 範 之 合 憲 性 與 否, 由 立 法 目 的 及 政 策 考 量, 一 併 探 討 之 二 案 例 事 實 案 例 一 4 雲 林 縣 警 察 局 分 局 ( 以 下 簡 稱 : 該 局 ) 派 出 所 警 員 丁 與 警 員 詹, 因 受 該 所 義 警 民 防 力 邀, 參 加 本 年 舉 辦 前 往 大 陸 地 區 雲 南 省 昆 明 境 內 八 日 遊 之 自 強 活 動, 乃 未 經 申 請 預 訂 利 用 輪 休 及 請 休 假 機 會 自 民 國 九 十 四 年 四 月 十 二 日 至 同 年 月 二 十 一 日 擅 赴 大 陸 旅 遊, 並 於 民 國 九 十 四 年 四 月 十 二 日 出 境 嗣 經 該 局 於 四 月 十 三 日 夜 間 接 獲 此 訊 息 並 查 證 確 認 丁 詹 二 員 已 在 大 陸 雲 南 省 昆 明 境 內, 即 命 渠 等 即 刻 返 回 丁 詹 二 員 排 除 困 難 於 同 年 四 月 十 四 日 晚 間 返 抵 該 局 接 受 調 查 按 臺 灣 地 區 公 務 員 應 向 內 政 部 申 請 許 可, 始 得 進 入 大 陸 地 區, 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 ( 以 下 簡 稱 : 該 條 例 ) 第 九 條 第 三 項 及 內 政 部 依 該 條 例 第 九 條 第 九 項 訂 定 之 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員 進 入 大 陸 地 區 許 可 辦 法 第 四 條 規 定 甚 明 丁 詹 二 員 等 未 經 申 請 許 可, 擅 赴 大 陸 地 區, 違 反 上 開 規 定, 內 政 部 依 該 條 例 第 九 十 一 條 規 定, 處 分 新 臺 幣 二 萬 元 罰 鍰 再 按 公 務 員 懲 戒 法 第 二 條 規 定 之 違 法 失 職 情 事, 爰 依 同 法 第 十 九 條 之 規 定, 移 請 司 法 院 公 務 員 懲 戒 委 員 會 審 議 案 例 二 羅 為 臺 南 縣 東 山 鄉 公 所 課 員, 應 大 陸 地 區 海 峽 兩 岸 關 係 協 會 邀 請 至 北 京 參 加 兩 岸 行 政 實 務 研 討 會 及 文 教 經 貿 參 訪, 於 民 國 九 十 年 七 月 一 日 出 境 時, 未 依 規 定 以 公 務 員 身 分 向 主 管 機 關 申 請 許 可, 即 擅 自 進 入 大 陸 地 區, 違 反 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 之 規 定, 內 政 部 乃 依 該 條 例 第 九 十 一 條, 處 以 罰 鍰 新 臺 幣 二 萬 元 三 研 究 方 法 與 範 圍 價 值 觀 4 相 類 似 案 例 事 實 甚 多, 個 人 僅 節 錄 兩 案 例 詳 細 可 參 閱 : 公 務 員 懲 戒 委 員 會 議 決 書 94 鑑 字 10616 10615 10611 10607 10594 10567 10561 10540 10526 號 93 鑑 字 10424 10406 10388 10375 10357 10329 10317 號 等 等

164 限 制 臺 灣 地 區 公 務 員 進 入 大 陸 地 區 相 關 規 範 之 合 憲 性 初 探 學 生 對 於 臺 灣 地 區 公 務 員 進 入 大 陸 地 區 之 相 關 規 範, 基 本 上 之 價 值 觀, 係 以 干 預 主 義 為 出 發 點, 即 認 為 政 府 介 入 市 場 或 私 人 生 活 領 域 為 常 態, 但 係 為 追 求 公 益 所 必 要 5 再 者, 學 生 於 本 報 告 中, 欲 探 討 司 法 審 查 該 相 關 規 範 時, 將 以 牽 涉 事 物 領 域 性 質 特 色 法 院 作 成 充 分 判 斷 可 能 性 牽 涉 法 益 重 要 性 以 及 侵 害 權 利 程 度, 綜 合 判 斷 於 個 案 中, 究 竟 以 司 法 優 位 或 行 政 優 位 為 主 要 價 值 觀, 以 分 析 個 案 有 無 由 司 法 機 關 救 濟 之 必 要 性 最 後, 對 於 臺 灣 地 區 公 務 員 進 入 大 陸 地 區 之 相 關 規 範, 係 應 由 行 政 機 關 之 專 業 取 向 出 發, 亦 或 尊 重 立 法 機 關 之 公 眾 取 向, 學 生 則 將 以 該 相 關 規 範 之 制 定 有 無 涉 及 人 民 權 益 與 行 政 程 序 之 公 開 透 明 和 民 眾 參 與, 作 為 判 斷 方 式 研 究 取 向 對 於 臺 灣 地 區 公 務 員 進 入 大 陸 地 區 之 相 關 規 範, 學 生 認 為, 應 傾 向 支 持 立 法 授 權, 並 合 理 限 制 司 法 審 查 6 ; 更 進 一 步, 對 於 人 民 權 益 之 保 障, 除 了 立 法 機 關 之 監 督 與 司 法 機 關 之 審 查 外, 更 繫 諸 於 行 政 內 部 之 控 制 與 合 理 制 度 設 計 執 行 又, 除 了 應 尊 重 臺 灣 地 區 公 務 員 進 入 大 陸 地 區 之 相 關 規 範 既 有 之 存 在 與 規 範 架 構, 也 應 考 量 追 求 效 率 公 共 利 益 之 實 現 與 相 關 當 事 人 對 於 該 管 制 之 信 服, 合 先 敘 明 之 貳 現 行 臺 灣 地 區 公 務 員 進 入 大 陸 地 區 之 相 關 規 範 一 中 華 民 國 憲 法 增 修 條 文 第 十 一 條 按 民 國 八 十 九 年 四 月 二 十 五 日 修 正 之 中 華 民 國 憲 法 增 修 條 文 第 十 一 條 規 定, 自 由 地 區 與 大 陸 地 區 間 人 民 權 利 義 務 關 係 及 其 他 事 務 之 處 理, 得 以 法 律 為 特 別 之 規 定 準 以 言 之, 中 華 民 國 憲 法 增 修 條 文 允 許 對 於 自 由 地 區 與 大 陸 地 區 間 人 民 權 利 義 務 關 係 此 一 特 殊 情 形, 以 憲 法 5 6 在 此 一 價 值 觀 之 下, 具 有 侵 害 性 之 管 制 措 施, 原 則 上 被 認 為 合 法 或 正 當 請 參 閱 葉 俊 榮, 行 政 法 案 例 分 析 與 研 究 方 法, 頁 二 八, 三 民, 初 版 二 刷,2003 年 10 月 有 論 者 稱 之 為 所 謂 綠 燈 理 論 請 參 閱 葉 俊 榮 著, 行 政 法 案 例 分 析 與 研 究 方 法, 頁 三 零, 三 民, 初 版 二 刷,2003 年 10 月

學 員 法 學 研 究 報 告 165 委 託 之 方 式, 授 權 立 法 機 關 規 範 之 二 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 第 九 條 依 據 民 國 九 十 二 年 十 月 初 立 法 院 三 讀 通 過 並 於 民 國 九 十 二 年 十 月 底, 由 總 統 公 布 之 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 第 九 條, 為 我 國 臺 灣 地 區 一 般 人 民 與 公 務 員 進 入 大 陸 地 區 之 法 律 位 階 規 範 其 詳 細 內 容 分 列 如 下 : 臺 灣 地 區 人 民 進 入 大 陸 地 區, 應 經 一 般 出 境 查 驗 程 序 主 管 機 關 得 要 求 航 空 公 司 或 旅 行 相 關 業 者 辦 理 前 項 出 境 申 報 程 序 臺 灣 地 區 公 務 員, 國 家 安 全 局 國 防 部 法 務 部 調 查 局 及 其 所 屬 各 級 機 關 未 具 公 務 員 身 分 之 人 員, 應 向 內 政 部 申 請 許 可, 始 得 進 入 大 陸 地 區 臺 灣 地 區 人 民 具 有 下 列 身 分 者, 進 入 大 陸 地 區 應 經 申 請, 並 經 內 政 部 會 同 國 家 安 全 局 法 務 部 及 行 政 院 大 陸 委 員 會 組 成 之 審 查 會 審 查 許 可 : 一 政 務 人 員 直 轄 市 長 二 於 國 防 外 交 科 技 情 治 大 陸 事 務 或 其 他 經 核 定 與 國 家 安 全 相 關 機 關 從 事 涉 及 國 家 機 密 業 務 之 人 員 三 受 前 款 機 關 委 託 從 事 涉 及 國 家 機 密 公 務 之 個 人 或 民 間 團 體 機 構 成 員 四 前 三 款 退 離 職 未 滿 三 年 之 人 員 五 縣 ( 市 ) 長 前 項 第 二 款 至 第 四 款 所 列 人 員, 其 涉 及 國 家 機 密 之 認 定, 由 ( 原 ) 服 務 機 關 委 託 機 關 或 受 託 團 體 機 構 依 相 關 規 定 及 業 務 性 質 辦 理 第 四 項 第 四 款 所 定 退 離 職 人 員 退 離 職 後, 應 經 審 查 會 審 查 許 可, 始 得 進 入 大 陸 地 區 之 期 間, 原 服 務 機 關 委 託 機 關 或 受 託 團 體 機 構 得 依 其 所 涉 及 國 家 機 密 及 業 務 性 質 增 減 之 遇 有 重 大 突 發 事 件 影 響 臺 灣 地 區 重 大 利 益 或 於 兩 岸 互 動 有 重 大 危 害 情 形 者, 得 經 立 法 院 議 決 由 行 政 院 公 告 於 一 定 期 間 內, 對 臺 灣 地 區 人 民 進 入 大 陸 地 區, 採 行 禁 止 限 制 或 其 他 必 要 之 處 置, 立 法 院 如 於 會 期 內 一 個 月 未 為 決 議, 視 為 同 意 ; 但 情 況 急 迫 者, 得 於 事 後 追 認 之 臺 灣 地 區 人 民 進 入 大 陸 地 區 者, 不 得 從 事 妨 害 國 家 安 全 或 利 益 之 活 動 第 二 項 申 報 程 序 及 第 三 項 第 四 項 許 可 辦 法, 由 內 政 部 擬 訂, 報 請 行 政

166 限 制 臺 灣 地 區 公 務 員 進 入 大 陸 地 區 相 關 規 範 之 合 憲 性 初 探 院 核 定 之 最 後, 按 該 條 例 第 九 十 一 條 規 定, 違 反 第 九 條 第 二 項 規 定 者, 處 新 臺 幣 一 萬 元 以 下 罰 鍰 違 反 第 九 條 第 三 項 或 第 七 項 行 政 院 公 告 之 處 置 規 定 者, 處 新 臺 幣 二 萬 元 以 上 十 萬 元 以 下 罰 鍰 違 反 第 九 條 第 四 項 規 定 者, 處 新 臺 幣 二 十 萬 元 以 上 一 百 萬 元 以 下 罰 鍰 是 以, 關 於 我 國 臺 灣 地 區 一 般 人 民 與 公 務 員 進 入 大 陸 地 區 之 法 律 位 階 規 範, 得 區 分 為 : 臺 灣 地 區 一 般 人 民 欲 進 入 大 陸 地 區 我 國 現 行 針 對 臺 灣 地 區 一 般 人 民 進 入 大 陸 地 區, 原 則 上 係 採 取 開 放 態 度, 經 一 般 出 境 查 驗 程 序 即 可, 例 外 始 採 取 許 可 制, 於 遇 有 重 大 突 發 事 件 影 響 臺 灣 地 區 重 大 利 益 或 於 兩 岸 互 動 有 重 大 危 害 情 形 者, 得 經 立 法 院 議 決, 由 行 政 院 公 告 於 一 定 期 間 內, 對 臺 灣 地 區 人 民 進 入 大 陸 地 區, 採 行 禁 止 限 制 或 其 他 必 要 之 處 置 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員 欲 進 入 大 陸 地 區 依 據 該 條 例 第 九 條 第 三 項 之 規 定, 臺 灣 地 區 公 務 員, 國 家 安 全 局 國 防 部 法 務 部 調 查 局 及 其 所 屬 各 級 機 關 未 具 公 務 員 身 分 之 人 員, 應 向 內 政 部 申 請 許 可, 始 得 進 入 大 陸 地 區 該 條 第 四 項 復 規 定, 臺 灣 地 區 現 任 或 退 離 職 未 滿 三 年 之 政 務 人 員, 直 轄 市 長, 或 於 國 防 外 交 科 技 情 治 大 陸 事 務 或 其 他 經 核 定 與 國 家 安 全 相 關 機 關 從 事 涉 及 國 家 機 密 業 務 之 人 員 或 受 上 述 機 關 委 託 從 事 涉 及 國 家 機 密 公 務 之 個 人 或 民 間 團 體 機 構 成 員, 以 及 縣 市 長, 進 入 大 陸 地 區, 應 經 申 請, 並 經 內 政 部 會 同 國 家 安 全 局 法 務 部 及 行 政 院 大 陸 委 員 會 組 成 之 審 查 會 審 查 許 可 準 此, 關 於 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員 欲 進 入 大 陸 地 區 之 程 序, 則 仍 舊 維 持 原 則 禁 止 例 外 許 可 之 立 法 模 式 何 謂 國 家 機 密? 附 帶 一 提, 於 上 述 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 第 九 條 第 四 項 中, 關 於 涉 及 國 家 機 密 業 務 之 人 員, 其 國 家 機 密 如 何 核 定? 不 無 疑 問 按 民 國 九 十 二 年 二 月 六 日 公 布 施 行 之 國 家 機 密 保 護 法 第 二

學 員 法 學 研 究 報 告 167 條, 所 謂 國 家 機 密, 指 為 確 保 國 家 安 全 或 利 益 而 有 保 密 之 必 要, 對 政 府 機 關 持 有 或 保 管 之 資 訊, 經 依 國 家 機 密 保 護 法 核 定 機 密 等 級 者 而 該 法 第 七 條 以 下 則 規 範 了 國 家 機 密 之 核 定 權 責 及 核 定 人 再 者, 行 政 院 依 據 該 法 第 四 十 條 ( 本 法 施 行 細 則, 由 行 政 院 定 之 ) 之 授 權, 發 布 國 家 機 密 保 護 法 施 行 細 則, 其 定 義 國 家 機 密 之 範 圍 如 下 : 一 軍 事 計 畫 武 器 系 統 或 軍 事 行 動 ; 二 外 國 政 府 之 國 防 政 治 或 經 濟 資 訊 ; 三 情 報 組 織 及 其 活 動 ; 四 政 府 通 信 資 訊 之 保 密 技 術 設 備 或 設 施 ; 五 外 交 或 大 陸 事 務 ; 六 科 技 或 經 濟 事 務 ; 七 其 他 為 確 保 國 家 安 全 或 利 益 而 有 保 密 之 必 要 者 7 最 後, 依 據 國 家 機 密 保 護 法 第 三 十 二 條 以 下, 規 範 對 於 洩 漏 或 交 付 經 依 法 核 定 之 國 家 機 密 者, 科 以 嚴 峻 之 刑 罰 制 裁 準 此, 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 第 九 條 第 四 項 中 關 於 涉 及 國 家 機 密 業 務 之 人 員, 其 國 家 機 密 之 核 定, 自 可 參 照 上 述 國 家 機 密 保 護 法 與 其 相 關 規 範, 加 以 定 義, 方 符 合 法 律 保 留 原 則 何 謂 國 家 安 全? 由 於 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 第 九 條 第 三 項 之 立 法 目 的 提 及 國 家 安 全 之 維 護 準 此, 有 必 要 瞭 解 國 家 安 全 之 相 關 概 念 1. 國 家 安 全 之 概 念 古 有 明 訓 8 : 無 敵 國 外 患 者, 國 恆 亡 若 一 國 上 下 均 居 安 而 不 思 危, 則 終 將 遭 致 覆 亡, 意 即, 國 家 安 全 為 國 家 生 存 之 保 障, 該 言 正 突 顯 其 重 要 性 國 家 安 全 在 一 般 認 知 下, 多 數 人 均 肯 定 其 為 非 常 重 要 的 議 題, 然 此 涉 及 的 內 容 極 為 廣 泛, 是 複 雜 而 難 以 明 確 界 定 之 概 念 (1) 學 者 見 解 按 國 家 安 全 是 由 國 家 及 安 全 兩 個 成 分 組 成 由 學 7 又, 依 據 國 家 機 密 保 護 法 第 五 條 規 定, 國 家 機 密 之 核 定, 應 於 必 要 之 最 小 範 圍 內 為 之 核 定 國 家 機 密, 不 得 基 於 下 列 目 的 為 之 : 一 為 隱 瞞 違 法 或 行 政 疏 失 二 為 限 制 或 妨 礙 事 業 之 公 平 競 爭 三 為 掩 飾 特 定 之 自 然 人 法 人 團 體 或 機 關 ( 構 ) 之 不 名 譽 行 為 四 為 拒 絕 或 遲 延 提 供 應 公 開 之 政 府 資 訊 8 孟 子 告 子 篇

168 限 制 臺 灣 地 區 公 務 員 進 入 大 陸 地 區 相 關 規 範 之 合 憲 性 初 探 者 見 解 觀 之, 對 於 國 家 的 概 念 比 較 有 共 識, 對 於 安 全 則 不 然 基 本 上, 安 全 即 是 個 模 糊 的 符 號 一 般 人 習 於 將 安 全 分 為 客 觀 的 物 質 條 件 ( 防 止 物 質 上 的 的 威 脅 ) 以 及 主 觀 的 心 理 狀 態 ( 感 到 安 心 不 用 擔 心 威 脅 ) 其 實 安 全 此 概 念 會 隨 著 環 境 因 素 及 詮 釋 角 度 的 不 同 而 變 化 9, 從 國 家 安 全 到 國 際 安 全 進 而 到 全 球 安 全 的 變 遷, 每 個 階 段 都 有 不 同 的 理 論 與 政 治 前 提 為 基 10 礎, 且 與 國 際 體 系 的 歷 史 變 遷 及 理 論 知 識 形 成 密 切 的 關 聯, 不 過 大 多 數 係 認 為 此 議 題 與 國 防 直 接 相 關 事 實 上, 早 在 第 一 次 世 界 大 戰 以 前, 各 國 在 國 家 安 全 事 務 上 的 相 關 制 度 均 有 所 欠 缺 ; 二 次 大 戰 後, 先 進 國 家 開 始 有 較 完 備 的 制 度 來 規 範 國 家 安 全 實 務, 並 由 高 度 的 機 密 等 級, 轉 而 可 以 部 分 公 開, 接 受 民 意 機 關 監 督 現 今 國 際 新 現 實 主 義 下 的 國 家 安 全 概 念, 主 要 是 指 國 家 免 於 外 來 的 軍 事 入 侵, 並 免 於 經 濟 性 和 政 治 性 的 壓 制 和 脅 迫, 及 關 切 領 土 完 整 和 政 治 獨 立 自 主 等 議 題 11 有 學 者 認 為, 國 家 安 全 是 任 何 一 個 國 家 致 力 於 生 存 發 展 利 益 與 價 值 維 護, 以 及 保 障 國 民 免 於 威 脅 所 必 須 面 對 的 嚴 肅 課 題 伴 隨 後 冷 戰 時 代 的 來 臨, 以 及 資 訊 科 技 革 命 與 全 球 化 形 成 之 趨 勢, 所 造 成 安 全 威 脅 多 元 化 的 現 象, 從 而 相 當 程 度 改 變 了 國 家 安 全 的 本 質 就 國 家 而 言, 在 綜 合 安 全 的 概 念 架 構 下, 國 家 安 全 不 再 是 單 純 的 軍 事 問 題, 它 涵 蓋 了 所 有 可 能 涉 及 國 家 生 存 的 問 題 12 9 安 全 概 念 的 發 展, 大 致 是 沿 著 威 脅 的 來 源 以 及 安 全 的 主 體 ( 或 威 脅 的 對 象 ) 兩 個 層 面 在 發 展 ; 前 者 是 指 由 政 治 軍 事 經 濟 環 境 及 社 會 層 面 在 作 概 念 的 延 伸, 後 者 則 由 國 家 安 全 擴 及 到 國 際 安 全 及 人 類 的 安 全 引 述 自 施 正 鋒,< 國 家 認 同 與 國 家 安 全 >, 全 民 國 防 與 國 家 安 全 學 術 研 討 會 實 錄, 台 灣 國 家 和 平 安 全 研 究 協 會 台 安 會 出 版,1999 年 10 月 10 國 家 安 全 研 究 的 發 展, 大 致 是 跟 隨 國 際 關 係 學 內 的 所 謂 三 大 辯 論 以 及 四 個 時 期 遞 嬗 而 來 學 者 McSweeny 分 別 稱 為 安 全 研 究 的 政 治 理 論 政 治 科 學 政 治 經 濟 以 及 社 會 學 四 個 時 期 11 引 述 自 施 正 鋒,< 國 家 認 同 與 國 家 安 全 >, 全 民 國 防 與 國 家 安 全 學 術 研 討 會 實 錄, 台 灣 國 家 和 平 安 全 研 究 協 會 台 安 會 出 版,1999 年 10 月 12 其 甚 至 包 含 國 防 安 全 經 濟 安 全 環 境 安 全 黑 道 政 治 與 國 家 安 全 傳 染 性 疾 病 與 國 家 安 全 等 等 議 題 詳 請 參 閱 林 吉 郎,< 我 國 國 家 安 全 與 危 機 管 理 >, 全 民 國 防 與 國 家 安 全 學 術 研 討 會 實 錄, 台 灣 國 家 和 平 安 全 研 究 協 會 台 安 會 出 版,1999 年 10 月

學 員 法 學 研 究 報 告 169 (2) 我 國 實 務 見 解 按 國 家 安 全 法 及 相 關 子 法, 其 法 條 內 容 皆 未 對 於 國 家 安 全 加 以 定 義 自 前 至 今, 依 據 司 法 院 大 法 官 之 多 號 解 釋 文 13, 皆 曾 提 及 國 家 安 全 此 一 名 詞, 惟, 十 分 可 惜 地, 亦 未 曾 明 確 指 明 其 定 義 為 何 2. 國 家 安 全 之 定 義 與 功 能 為 了 因 應 後 冷 戰 時 期 安 全 研 究 內 涵 的 擴 大, 並 避 免 將 國 家 安 全 等 同 於 軍 事 安 全, 對 於 國 家 安 全 簡 單 定 義 可 得 之 如 下 : 為 維 持 國 家 長 久 生 存 發 展 與 傳 統 生 活 方 式, 確 保 領 土 主 權 與 國 家 利 益, 並 提 升 國 家 在 國 際 上 的 地 位, 保 障 國 民 福 祉, 所 採 取 對 抗 不 安 全 的 措 施 意 即, 國 家 保 護 其 重 要 的 價 值 免 受 內 外 威 脅 的 能 力 準 此, 國 家 安 全 的 功 能 在 於 抵 抗 威 脅 目 的 在 於 保 護 價 值 以 及 增 強 國 家 應 付 威 脅 與 危 機 之 能 力 三 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員 進 入 大 陸 地 區 許 可 辦 法 又, 依 據 上 述 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 第 九 條 第 九 項 規 定 之 立 法 授 權, 內 政 部 於 民 國 九 十 三 年 三 月 一 日 修 正 發 布 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員 進 入 大 陸 地 區 許 可 辦 法 ( 此 乃 一 法 規 命 令 ), 以 規 範 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員 進 入 大 陸 地 區 之 許 可 程 序 與 方 式 按 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員 進 入 大 陸 地 區 許 可 辦 法 第 三 條 規 定, 本 辦 法 所 稱 公 務 員, 指 公 務 員 服 務 法 第 二 十 四 條 規 定 之 人 員 ; 而 本 辦 法 所 稱 特 定 身 分 人 員, 指 下 列 各 款 人 員 : 國 家 安 全 局 國 防 部 法 務 部 調 查 局 及 其 所 屬 各 級 機 關 未 具 公 務 員 身 分 之 人 員, 以 及 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 第 九 條 第 四 項 第 三 款 及 第 四 款 所 定 人 員 又, 按 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員 進 入 大 陸 地 區 許 可 辦 法 第 四 條 第 一 項 規 定, 臺 灣 地 區 公 務 員 及 前 條 第 二 項 第 一 款 所 定 人 員, 符 合 第 五 條 至 第 十 二 條 規 定 者, 始 得 進 入 大 陸 地 區 例 外 情 形, 始 有 不 受 到 此 辦 法 ( 法 規 命 令 ) 審 查 之 人 員 14 13 14 例 如 : 司 法 院 大 法 官 釋 字 第 一 九 四 二 六 五 四 四 五 四 五 四 四 六 一 四 七 六 四 九 零 五 一 七 五 五 八 號 解 釋 文 暨 解 釋 理 由 書 等 又, 按 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員 進 入 大 陸 地 區 許 可 辦 法 第 四 條 但 書 規 定, 公 立 各 級 學 校 校 長 兼 任 行 政 職 務 之 教 師 助 教 職 員 ( 含 人 事 主 計 及 約 聘 僱 人 員 ) 專 業 技 術 人 員 研 究

170 限 制 臺 灣 地 區 公 務 員 進 入 大 陸 地 區 相 關 規 範 之 合 憲 性 初 探 再 者, 按 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員 進 入 大 陸 地 區 許 可 辦 法 第 五 條 至 第 十 二 條 之 規 定, 亦 詳 加 列 舉 行 為 規 範 下 : 臺 灣 地 區 公 務 員 得 申 請 進 入 大 陸 地 區 探 親 ( 第 五 條 ) 探 病 或 奔 喪 ( 第 六 條 ) 經 所 屬 機 關 遴 派 進 入 大 陸 地 區 訪 問 或 處 理 相 關 重 大 事 務 ( 第 七 條 ) 或 進 入 大 陸 地 區 從 事 與 其 業 務 相 關 之 講 學 訪 問 觀 摩 演 講 會 議 表 演 展 覽 比 賽 拍 片 製 作 節 目 等 活 動 ( 第 八 條 ) 或 經 所 屬 機 關 遴 派 或 同 意 者 而 進 入 大 陸 地 區 參 加 國 際 會 議 或 活 動 ( 第 九 條 ) 或 從 事 特 定 商 務 活 動 15 或 從 事 採 訪 活 動 ( 第 十 一 條 ), 以 及 擔 任 中 央 機 關 行 政 職 務 之 政 務 人 員 及 直 轄 市 市 長 縣 ( 市 ) 長 申 請 進 入 大 陸 地 區 參 加 國 際 組 織 所 舉 辦 之 國 際 會 議 或 活 動 ( 第 十 二 條 ) 等 規 範 參 臺 灣 地 區 公 務 員 進 入 大 陸 地 區 相 關 規 定 之 合 憲 性 探 討 臺 灣 地 區 之 公 務 員, 以 及 具 有 特 定 身 分 之 人 員, 欲 進 入 大 陸 地 區 時, 仍 舊 維 持 原 則 禁 止 例 外 許 可 之 立 法 模 式, 已 如 前 述 16 按 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 第 九 條 第 九 項 規 定, 此 等 由 立 法 授 權 內 政 部 擬 訂 報 請 行 政 院 核 定 之 許 可 辦 法, 究 屬 合 憲 與 否, 不 無 討 論 之 空 間 17 一 相 關 規 定 可 能 侵 害 之 基 本 權 利 - 人 民 之 遷 徙 自 由 權 利 回 顧 前 述 案 例, 案 例 一 中, 警 員 丁 與 詹 參 加 前 往 大 陸 地 區 雲 南 省 昆 明 境 內 八 日 遊 之 自 強 活 動, 乃 利 用 輪 休 機 會 赴 大 陸 旅 遊 人 員 無 軍 籍 軍 訓 教 官 社 會 教 育 機 構 聘 任 之 專 業 人 員 學 術 研 究 機 構 聘 任 之 研 究 人 員 及 中 央 研 究 院 之 行 政 及 技 術 人 員 ( 含 約 聘 僱 人 員 ), 不 在 此 限 前 項 人 員 申 請 進 入 大 陸 地 區, 應 經 所 屬 機 關 中 央 主 管 機 關 或 其 授 權 機 關 或 中 央 目 的 事 業 主 管 機 關, 核 轉 內 政 部 警 政 署 入 出 境 管 理 局 申 請 許 可 但 經 有 關 機 關 認 有 特 殊 考 量 必 要 者, 不 在 此 限 15 例 如 : 商 務 考 察 訪 問 商 務 會 議 蒐 集 資 料 間 接 貿 易 等 等, 詳 請 參 閱 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員 進 入 大 陸 地 區 許 可 辦 法 第 十 條 之 規 定 16 請 參 閱 前 述 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 第 九 條 第 三 項 第 四 項 之 規 定 17 再 者, 按 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 第 九 十 一 條 規 定, 違 反 第 九 條 第 三 項 規 定 者, 處 新 臺 幣 二 萬 元 以 上 十 萬 元 以 下 罰 鍰 ; 違 反 第 九 條 第 四 項 規 定 者, 處 新 臺 幣 二 十 萬 元 以 上 一 百 萬 元 以 下 罰 鍰 足 以 見 得, 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員 進 入 大 陸 地 區 違 反 原 則 禁 止 例 外 許 可 之 立 法 模 式, 係 有 其 裁 罰 效 果

學 員 法 學 研 究 報 告 171 18 按 憲 法 第 十 條 規 定, 人 民 有 居 住 遷 徙 之 自 由 有 學 說 及 實 務 見 19 解 認 為, 其 旨 在 保 障 人 民 有 自 由 設 定 住 居 所 遷 徙 旅 行, 包 括 入 出 國 境 之 權 利 即, 人 民 概 括 地 享 有 自 由 行 動 之 權 利 亦 有 論 者 認 為 20, 憲 法 第 十 條 規 定 人 民 有 居 住 遷 徙 之 自 由, 在 現 今 國 際 交 通 發 達, 國 際 貿 易 鼎 盛 之 全 球 化 時 代, 遷 徙 自 由 之 外 延 亦 兼 及 保 障 人 性 尊 嚴 一 般 人 格 發 展 自 由 言 論 講 學 自 由 婚 姻 家 庭 團 聚 權 以 及 其 他 諸 如 工 作 權 等 基 本 權, 因 此, 遷 徙 自 由 對 人 權 保 障 之 實 踐 實 具 有 重 要 意 義 而 依 據 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員 進 入 大 陸 地 區 許 可 辦 法 第 四 條 第 一 項 規 定, 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員, 符 合 該 許 可 辦 法 第 五 條 至 第 十 二 條 之 規 定 者, 始 得 進 入 大 陸 地 區 質 言 之, 案 例 一 中, 警 員 丁 與 詹 雖 係 利 用 輪 休 機 會 赴 大 陸 旅 遊, 依 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員 進 入 大 陸 地 區 許 可 辦 法, 不 得 進 入 大 陸 地 區 又, 案 例 二 中, 鄉 公 所 課 員 羅 應 邀 至 北 京 參 加 學 術 研 討 會 及 文 教 經 貿 參 訪, 未 依 規 定 以 公 務 員 身 分 向 主 管 機 關 申 請 許 可, 依 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員 進 入 大 陸 地 區 許 可 辦 法, 仍 不 得 進 入 大 陸 地 區 準 以 此 言, 該 等 規 範, 即 係 有 侵 害 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員 進 入 大 陸 地 區 之 自 由 入 出 境 權 利 之 虞 二 相 關 規 定 之 合 憲 性 探 討 個 人 欲 由 授 權 明 確 性 原 則 中 華 民 國 憲 法 第 二 十 三 條 所 揭 示 之 法 律 保 留 原 則 及 比 例 原 則 等 三 方 面 出 發, 對 於 相 關 規 範 限 制 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員 進 入 大 陸 地 區, 作 一 合 憲 性 審 查, 合 先 敘 明 之 18 請 參 閱 : 吳 庚, 憲 法 的 解 釋 與 適 用, 頁 二 零 三 以 下, 三 版,2004 年 6 月 ; 法 治 斌 董 保 城, 憲 法 新 論, 頁 二 二 零, 元 照 出 版,2004 年 9 月 ; 陳 新 民, 中 華 民 國 憲 法 釋 論, 頁 二 二 一, 修 訂 二 版,1998 年 10 月 ; 陳 新 民,< 人 民 旅 行 權 之 保 障 與 限 制 >, 憲 法 基 本 權 利 之 基 本 理 論 ( 下 ), 頁 四 九 四 以 下, 元 照 出 版,2002 年 7 月 ; 廖 元 豪,< 海 納 百 川 或 非 我 族 類 的 國 家 圖 像? >, 法 治 與 現 代 行 政 法 學 法 治 斌 教 授 紀 念 論 文 集, 頁 二 八 一 以 下, 元 照 出 版,2004 年 5 月 19 請 參 閱 : 司 法 院 大 法 官 釋 字 第 四 四 三 號 第 四 五 四 號 第 四 九 七 號 第 五 五 八 號 解 釋 文 暨 解 釋 理 由 書 多 所 闡 釋 另 外, 提 及 遷 徙 自 由 一 詞, 尚 有 司 法 院 大 法 官 釋 字 第 二 六 五 號 第 三 四 五 號 第 三 九 八 號 第 五 四 二 號 等 解 釋 文 20 請 參 閱 司 法 院 劉 鐵 錚 大 法 官 於 釋 字 第 五 五 八 號 解 釋 中 所 提 之 不 同 意 見 書

172 限 制 臺 灣 地 區 公 務 員 進 入 大 陸 地 區 相 關 規 範 之 合 憲 性 初 探 法 律 保 留 原 則 所 謂 法 律 保 留 原 則, 係 指 沒 有 法 律 授 權 行 政 機 關 即 不 能 合 法 作 成 行 政 行 為, 蓋 憲 法 已 將 某 些 事 項 保 留 予 立 法 機 關, 須 由 立 法 機 關 以 法 律 加 以 規 定 21 而 有 論 者 22, 更 提 出 層 級 化 法 律 保 留 之 概 念, 按 憲 法 所 定 人 民 之 自 由 及 權 利 範 圍 甚 廣, 凡 不 妨 害 社 會 秩 序 公 共 利 益 者, 均 受 保 障 惟 並 非 一 切 自 由 及 權 利 均 無 分 軒 輊 受 憲 法 毫 無 差 別 之 保 障 憲 法 第 七 條 第 九 條 至 第 十 八 條 第 二 十 一 條 及 第 二 十 二 條 之 各 種 自 由 及 權 利, 則 於 符 合 憲 法 第 二 十 三 條 之 條 件 下, 得 以 法 律 限 制 之 至 何 種 事 項 應 以 法 律 直 接 規 範 或 得 委 由 命 令 予 以 規 定, 與 所 謂 規 範 密 度 有 關, 應 視 規 範 對 象 內 容 或 法 益 本 身 及 其 所 受 限 制 之 輕 重 而 容 許 合 理 之 差 異 除 了 諸 如 剝 奪 人 民 生 命 或 限 制 人 民 身 體 自 由 者, 必 須 遵 守 罪 刑 法 定 主 義, 以 制 定 法 律 之 絕 對 法 律 保 留 為 之 外, 在 涉 及 人 民 其 他 自 由 權 利 之 限 制 者, 亦 應 由 法 律 加 以 規 定, 如 以 法 律 授 權 主 管 機 關 發 布 命 令 為 補 充 規 定 時, 其 授 權 應 符 合 具 體 明 確 之 原 則, 此 等 事 項 即 乃 相 對 法 律 保 留 事 項 在 此, 憲 法 第 十 條 規 定 人 民 有 遷 徙 之 自 由, 係 指 人 民 有 得 依 個 人 意 願 自 由 遷 徙 或 旅 居 各 地 之 權 利 準 此, 行 政 機 關 ( 內 政 部 ) 訂 定 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員 進 入 大 陸 地 區 許 可 辦 法, 規 制 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員 原 則 上 禁 止 進 入 大 陸 地 區, 例 外 採 取 許 可 制 ( 符 合 該 許 可 辦 法 第 五 條 至 第 十 二 條 規 定 ) 始 得 進 入 大 陸 地 區, 此 等 限 制, 乃 涉 及 人 民 其 他 自 由 權 利 之 限 制 者, 依 前 所 述, 乃 相 對 法 律 保 留 事 項, 得 由 法 律 加 以 規 定, 亦 得 以 法 律 授 權 主 管 機 關 發 布 命 令 為 補 充 規 定 按 行 政 機 關 ( 內 政 部 ) 訂 定 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員 進 21 22 引 述 自 吳 庚, 行 政 法 之 理 論 與 實 用, 頁 八 四 以 下, 增 訂 六 版,2000 年 9 月 ; 另 可 參 閱 : 李 建 良, < 失 去 證 照 的 運 將 法 規 命 令 與 法 律 保 留 原 則 >, 月 旦 法 學 教 室 (3) 公 法 學 篇, 頁 一 一 四 以 下, 元 照 出 版,2002 年 9 月 ; 林 明 鏘,< 行 政 法 上 之 原 理 原 則 >, 月 旦 法 學 教 室 (3) 公 法 學 篇, 頁 一 一 二 以 下, 元 照 出 版,2002 年 9 月 請 參 閱 吳 庚, 行 政 法 之 理 論 與 實 用, 頁 一 零 八 以 下, 增 訂 六 版,2000 年 9 月 ; 另 可 參 閱 : 司 法 院 大 法 官 釋 字 第 四 四 三 號 解 釋 理 由 書

學 員 法 學 研 究 報 告 173 入 大 陸 地 區 許 可 辦 法, 乃 得 立 法 院 之 法 律 明 文 授 權 ( 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 第 九 條 第 九 項 ), 準 此, 該 行 政 行 為 ( 許 可 辦 法 ) 係 符 合 相 對 法 律 保 留, 其 所 涉 及 臺 灣 地 區 公 務 員 與 特 定 身 分 人 員 進 入 大 陸 地 區 之 限 制, 自 為 合 憲 授 權 明 確 性 原 則 依 據 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 第 九 條 第 九 項 規 定, 第 三 項 第 四 項 許 可 辦 法, 由 內 政 部 擬 訂, 報 請 行 政 院 核 定 之 係 屬 於 學 理 之 特 定 授 權 23, 由 於 法 律 之 授 權 涉 及 人 民 自 由 及 權 利 之 限 制, 其 授 權 目 的 須 特 定 內 容 須 具 體 範 圍 須 明 確, 此 即 授 權 明 確 性 原 則 24 25 而 如 何 判 斷 授 權 目 的 內 容 範 圍 已 達 具 體 明 確, 實 務 見 解 有 認 為 固 應 就 法 律 整 體 所 表 現 之 關 聯 意 義 為 判 斷, 而 非 拘 泥 於 特 定 法 條 文 字 比 例 原 則 比 例 原 則, 被 視 為 與 憲 法 同 樣 位 階 之 一 般 法 律 原 則, 國 家 為 各 種 行 政 行 為 皆 必 須 符 合 比 例 原 則 26 比 例 原 則 可 分 為 廣 狹 兩 義, 廣 義 之 比 例 原 則 包 括 適 當 性 必 要 性 以 及 狹 義 比 例 原 則 : I 適 當 性 : 是 指 管 制 行 為 應 適 合 於 管 制 目 的 之 達 成 ; II 必 要 性 : 則 是 指 為 達 成 目 的 之 管 制 行 為, 不 超 越 實 現 目 的 之 必 要 程 度, 亦 即 達 成 目 的 之 手 段, 須 採 對 於 人 民 影 響 最 輕 微 之 手 段 ( 最 小 侵 害 相 同 有 效 手 段 27 ) 23 請 參 閱 吳 庚, 行 政 法 之 理 論 與 實 用, 頁 二 六 九, 增 訂 六 版,2000 年 9 月 24 我 國 司 法 院 大 法 官 釋 字 第 三 四 六 號 解 釋 文 首 次 提 及 授 權 明 確 性 原 則 之 三 要 件 ( 授 權 目 的 須 特 定 內 容 須 具 體 範 圍 須 明 確 ), 其 實 係 受 德 國 基 本 法 第 八 十 條 之 影 響 25 請 參 閱 司 法 院 大 法 官 釋 字 第 三 九 四 號 解 釋 理 由 書 26 國 內 對 於 比 例 原 則 闡 述 之 論 著 頗 豐, 得 參 閱 : 吳 庚, 行 政 法 之 理 論 與 實 用, 頁 五 七 以 下, 增 訂 六 版,2000 年 9 月 ; 陳 新 民, 中 華 民 國 憲 法 釋 論, 頁 一 七 四 以 下, 修 訂 二 版,1998 年 10 月 另 可 參 閱 : 盛 子 龍 撰, 比 例 原 則 作 為 規 範 違 憲 審 查 之 準 則, 國 立 台 灣 大 學 法 律 研 究 所 碩 士 論 文, 民 國 七 十 八 年 ; 吳 信 華,< 比 例 原 則 >, 月 旦 法 學 教 室 (3) 公 法 學 篇, 頁 一 十 以 下, 元 照 出 版,2002 年 9 月 ; 蔡 茂 寅,< 比 例 原 則 的 界 限 與 問 題 性 >, 月 旦 法 學 教 室 (3) 公 法 學 篇, 頁 一 一 六 以 下, 元 照 出 版,2002 年 9 月 27 相 同 有 效 手 段, 首 次 出 現 於 我 國 司 法 院 大 法 官 釋 字 第 五 七 七 號 解 釋 理 由 書 中, 該 號 解 釋 係 為 處 理 菸 害 防 制 法 第 八 條 第 一 項 規 定 ( 菸 品 所 含 之 尼 古 丁 及 焦 油 含 量, 應 以 中 文 標 示 於 菸 品 容 器 上 )

174 限 制 臺 灣 地 區 公 務 員 進 入 大 陸 地 區 相 關 規 範 之 合 憲 性 初 探 III 狹 義 比 例 原 則 : 則 指 該 手 段 應 按 管 制 目 的 加 以 衡 量, 任 何 干 涉 措 施 所 造 成 之 損 害 應 輕 於 達 成 目 的 所 獲 致 之 利 益 此 又 稱 為 衡 平 性 以 下, 學 生 欲 一 一 檢 視 關 於 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 第 九 條 第 三 項 至 第 六 項 規 定 與 相 關 許 可 辦 法, 是 否 符 合 比 例 原 則 : 1. 管 制 目 的 與 適 當 性 (1) 關 於 該 條 例 第 九 條 第 三 項 及 其 辦 法 之 管 制 目 的 與 手 段 適 當 性 按 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 第 九 條 第 三 項 規 定, 臺 灣 地 區 公 務 員, 國 家 安 全 局 國 防 部 法 務 部 調 查 局 及 其 所 屬 各 級 機 關 未 具 公 務 員 身 分 之 人 員, 應 向 內 政 部 申 請 許 可, 始 得 進 入 大 陸 地 區 A 管 制 目 的 : 依 其 立 法 理 由 28, 乃 為 維 護 臺 灣 地 區 安 全 建 立 兩 岸 交 流 秩 序, 對 於 一 般 公 務 人 員 情 治 單 位 機 關 未 具 公 務 員 身 分 之 人 員, 及 涉 及 國 家 機 密 之 特 殊 身 分 人 員, 政 府 認 為 仍 應 採 行 許 可 機 制 予 以 規 範 B 管 制 手 段 適 當 性 : 該 條 例 要 求 具 公 務 員 身 分 或 國 家 安 全 局 等 情 治 單 位 之 具 有 或 未 具 有 公 務 員 身 分 之 特 定 人 員, 原 則 禁 止 其 進 入 大 陸 地 區, 例 外 應 向 內 政 部 申 請 許 可 始 得 為 之, 自 能 達 成 立 於 為 維 護 臺 灣 地 區 安 全 之 立 場 防 範 國 家 機 密 外 流 與 要 求 國 防 安 全 之 目 的 至 於 內 政 部 依 據 該 條 例 第 九 條 第 三 項 以 下 規 定 所 訂 定 之 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員 進 入 大 陸 地 區 許 可 辦 法 第 三 條, 乃 係 針 對 各 項 名 詞 之 定 義, 故 與 該 條 例 第 九 條 第 三 項 一 樣, 為 達 成 維 護 臺 灣 地 區 安 全 之 目 的, 所 為 之 管 制 手 段 簡 言 之, 該 管 制 手 段 是 能 達 成 其 管 制 目 的, 故 符 合 適 當 性 原 則 合 憲 否 大 法 官 多 數 意 見 認 為, 相 較 課 予 菸 品 業 者 標 示 義 務, 責 由 各 機 關 學 校 辦 理 菸 害 防 制 教 育, 固 屬 對 於 人 民 較 小 侵 害 手 段, 但 於 維 護 國 民 健 康 目 的 之 達 成, 尚 非 屬 相 同 有 效 手 段, 故 課 予 標 示 義 務 並 未 違 反 必 要 性 原 則 大 法 官 以 此 闡 述 必 要 性 原 則 中, 其 侵 害 手 段 雖 被 要 求 須 是 最 小, 卻 仍 須 有 效 達 其 目 的, 始 可 稱 為 最 小 侵 害 手 段 學 生 併 此 敘 明 之! 28 引 述 自 立 法 院 第 五 屆 第 二 會 期 第 五 次 會 議 議 案 關 係 文 書, 院 總 字 第 一 五 五 四 號, 頁 二 一

學 員 法 學 研 究 報 告 175 (2) 關 於 該 條 例 第 九 條 第 四 至 六 項 及 其 辦 法 之 管 制 目 的 與 手 段 適 當 性 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 第 九 條 第 四 項 規 定, 臺 灣 地 區 人 民 具 有 : 一 政 務 人 員 直 轄 市 長 ; 二 於 國 防 外 交 科 技 情 治 大 陸 事 務 或 其 他 經 核 定 與 國 家 安 全 相 關 機 關 從 事 涉 及 國 家 機 密 業 務 之 人 員 ; 三 受 前 款 機 關 委 託 從 事 涉 及 國 家 機 密 公 務 之 個 人 或 民 間 團 體 機 構 成 員 ; 四 前 三 款 退 離 職 未 滿 三 年 之 人 員 ; 五 縣 ( 市 ) 長 身 分 者, 進 入 大 陸 地 區 應 經 申 請, 並 經 內 政 部 會 同 國 家 安 全 局 法 務 部 及 行 政 院 大 陸 委 員 會 組 成 之 審 查 會 審 查 許 可 至 於 何 謂 涉 及 國 家 機 密 之 認 定, 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 第 九 條 第 五 項 規 定, 由 ( 原 ) 服 務 機 關 委 託 機 關 或 受 託 團 體 機 構 依 相 關 規 定 及 業 務 性 質 辦 理 在 此, 所 謂 依 相 關 規 定, 應 係 指 包 含 前 述 國 家 機 密 保 護 法 暨 國 家 機 密 保 護 法 施 行 細 則 對 於 國 家 機 密 之 定 義 最 後, 對 於 得 進 入 大 陸 地 區 之 期 間, 於 該 條 例 第 六 項 復 規 範 : 第 四 項 第 四 款 所 定 退 離 職 人 員 退 離 職 後, 應 經 審 查 會 審 查 許 可, 始 得 進 入 大 陸 地 區 之 期 間, 原 服 務 機 關 委 託 機 關 或 受 託 團 體 機 構 得 依 其 所 涉 及 國 家 機 密 及 業 務 性 質 增 減 之 A 管 制 目 的 : 依 該 條 例 之 修 正 理 由 乃 認 為, 臺 灣 地 區 人 民 具 有 涉 及 國 家 機 密 特 殊 身 分 者, 其 進 入 大 陸 地 區 之 許 可 機 制 仍 宜 維 持, 惟 為 符 合 法 律 保 留 原 則 及 明 確 性 原 則, 爰 將 現 行 臺 灣 地 區 人 民 進 入 大 陸 地 區 許 可 辦 法 第 十 五 條 之 一 規 定, 由 內 政 部 會 同 有 關 機 關 組 成 審 查 會, 就 個 案 作 實 質 客 觀 審 查 之 機 制 B 管 制 手 段 適 當 性 : 依 上 所 述, 將 臺 灣 地 區 人 民 具 有 涉 及 國 家 機 密 特 殊 身 分 者, 其 進 入 大 陸 地 區 之 許 可 機 制 仍 予 維 持, 以 達 成 維 護 臺 灣 地 區 國 防 安 全 ; 而 又 為 求 能 達 成 能 就 個 案 作 實 質 客 觀 審 查 機 制 之 目 的, 所 以 法 律 授 權 內 政 部 會 同 各 情 治 機 關 組 成 審 查 會, 審 查 其 涉 及 國 家 機 密 特 殊

176 限 制 臺 灣 地 區 公 務 員 進 入 大 陸 地 區 相 關 規 範 之 合 憲 性 初 探 身 分 者, 是 否 真 的 涉 及 國 家 機 密 能 否 進 入 大 陸 地 區 以 及 其 許 可 進 入 期 間 由 於 讓 行 政 機 關 組 成 專 業 審 查 委 員 會, 較 之 於 法 律 條 文 抽 象 規 範, 是 更 加 具 體 明 確, 準 此, 該 管 制 手 段 是 能 達 成 其 管 制 目 的 ( 求 其 能 達 成 能 就 個 案 作 實 質 客 觀 審 查 機 制 ), 故 符 合 適 當 性 原 則 至 於 內 政 部 依 據 該 條 例 第 九 條 第 四 項 以 下 規 定 所 訂 定 之 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員 進 入 大 陸 地 區 許 可 辦 法 第 十 五 條 至 第 十 七 條, 乃 係 就 詳 細 程 序 之 明 確 規 定, 並 無 逾 越 該 29 條 例 第 九 條 第 四 項 所 為 之 管 制 手 段, 且 係 為 符 合 明 確 性 原 則 要 求 ( 同 該 條 例 之 修 正 理 由 ) 2. 管 制 手 段 必 要 性 (1) 關 於 該 條 例 第 九 條 第 三 項 及 其 辦 法 之 管 制 手 段 必 要 性 該 條 例 第 九 條 第 三 項 要 求 具 公 務 員 身 分 或 國 家 安 全 局 等 情 治 單 位 之 具 有 或 未 具 有 公 務 員 身 分 之 特 定 人 員, 原 則 禁 止 其 進 入 大 陸 地 區, 例 外 應 向 內 政 部 申 請 許 可 始 得 為 之, 自 能 達 成 立 於 為 維 護 臺 灣 地 區 安 全 之 立 場 防 範 國 家 機 密 外 流 與 要 求 國 防 安 全 之 目 的 在 此, 必 須 檢 視 該 等 規 範, 是 否 符 合 侵 害 最 小 之 管 制 手 段, 容 個 人 予 此 作 以 下 探 討 A 未 加 區 分 受 管 制 對 象 : 首 先, 顯 而 易 見 地, 該 規 範 對 於 具 公 務 員 身 分 或 國 家 安 全 局 等 情 治 單 位 之 具 有 或 未 具 有 公 務 員 身 分 之 特 定 人 員, 一 律 原 則 禁 止 其 進 入 大 陸 地 區, 例 外 應 向 內 政 部 申 請 許 可 始 得 進 入 大 陸 地 區 按 該 條 例 第 九 條 之 立 法 目 的, 乃 鑑 於 我 國 與 中 共 仍 處 於 敵 對 狀 態 下, 為 維 護 臺 灣 地 區 安 全 之 立 場 防 範 國 家 機 密 外 流 與 要 求 國 防 安 全 準 此, 倘 若 欲 探 究 是 否 有 其 它 侵 害 較 小 之 管 制 手 段, 得 由 受 管 制 對 象 之 區 分 為 斷 29 明 確 性 原 則, 係 指 對 於 構 成 要 件, 法 律 以 抽 象 概 念 表 示 者, 其 意 義 須 非 難 以 理 解, 且 為 一 般 受 規 範 者 所 得 預 見, 並 可 經 由 司 法 審 查 加 以 確 認 請 參 閱 大 法 官 會 議 釋 字 第 四 三 二 號 第 四 九 一 號 解 釋 文 暨 解 釋 理 由 書

學 員 法 學 研 究 報 告 177 舉 例 而 言, 得 將 受 管 制 對 象 設 定 於 與 國 家 機 密 或 國 防 安 全 之 相 關 程 度 較 高 之 人 員, 始 須 有 接 受 管 制 進 入 大 陸 地 區 之 義 務, 以 縮 小 受 管 制 對 象 之 範 圍 至 於, 與 國 家 機 密 或 國 防 安 全 之 相 關 程 度 較 低 或 根 本 無 關 之 人 員, 對 於 臺 灣 地 區 安 全 之 傾 覆 為 害 可 能 性 低, 國 家 機 密 外 流 程 度 甚 微, 自 應 排 除 於 該 等 規 範 之 限 制 範 疇, 始 為 合 理 查 前 述 案 例 一 之 丁 姓 與 詹 姓 員 警 與 案 例 二 之 羅 姓 鄉 公 所 課 員, 由 其 任 職 機 關 職 系 與 職 別, 甚 難 認 定 其 職 務 與 國 家 機 密 或 國 防 安 全 之 相 關 程 度 較 高 ; 再 者, 倘 論 其 工 作 性 質, 其 或 為 基 層 員 警 或 為 基 層 公 務 員, 甚 難 認 為 其 從 事 與 國 家 機 密 或 國 防 安 全 之 相 關 程 度 高 之 執 行 工 作, 更 殊 難 想 像 其 職 權 有 決 策 與 國 家 機 密 或 國 防 安 全 之 事 項 質 言 之, 未 加 區 分 受 管 制 對 象, 一 律 原 則 禁 止 其 進 入 大 陸 地 區, 例 外 應 向 內 政 部 申 請 許 可 始 得 進 入 大 陸 地 區, 即 非 侵 害 最 小 之 管 制 手 段 B 管 制 方 式 之 替 代 可 能 性 : 再 者, 個 人 認 為, 是 否 有 其 它 侵 害 較 小 之 管 制 手 段, 可 由 是 否 有 其 它 替 代 可 能 性 之 管 制 方 式 為 斷 舉 例 而 言, 在 臺 灣 地 區 公 務 員, 國 家 安 全 局 國 防 部 法 務 部 調 查 局 及 其 所 屬 各 級 機 關 未 具 公 務 員 身 分 之 人 員, 進 入 大 陸 地 區 前, 事 先 要 求 行 政 機 關 對 該 等 人 員 做 好 保 密 防 諜 或 隔 牆 有 耳 ( 小 心 匪 諜 就 在 你 身 邊 ) 之 行 前 教 育 意 即, 該 公 務 員 或 國 家 安 全 局 等 情 治 人 員, 不 必 被 禁 止 進 入 大 陸 地 區, 而 只 須 花 費 些 許 時 間 接 受 教 育 訓 練, 以 達 成 防 範 國 家 機 密 外 流 與 要 求 國 防 安 全 之 目 的 惟, 相 較 於 規 範 其 原 則 禁 止 其 進 入 大 陸 地 區 例 外 應 申 請 許 可 之 方 式 而 言, 對 於 我 國 與 中 共 仍 處 於 敵 對 狀 態 下, 為 求 維 護 臺 灣 地 區 安 全 之 立 場, 達 成 防 範 國 家 機 密 外 流 與 要 求 國 防 安 全 之 目 的, 單 純 之 行 前 教 育 顯 然 不 能 達 成 維 護 國 防 安 全 之 目 的 又, 或 許 由 法 條 規 範 目 的 而 得 認 為, 對 於 洩 露 國 防 機 密 或

178 限 制 臺 灣 地 區 公 務 員 進 入 大 陸 地 區 相 關 規 範 之 合 憲 性 初 探 危 害 臺 灣 地 區 安 全 者, 倘 僅 採 取 重 罰 方 式, 畢 竟 是 亡 羊 補 牢, 並 非 達 成 維 護 國 防 安 全 目 的 之 最 有 效 方 式, 蓋 因 倘 若 其 已 洩 露 國 防 機 密 或 危 害 臺 灣 地 區 安 全, 就 算 對 該 違 反 規 範 之 公 務 員 或 國 家 安 全 局 等 情 治 人 員 予 以 嚴 厲 處 罰, 仍 挽 救 不 了 已 失 去 之 國 防 安 全 與 造 成 之 重 大 弊 端 惟, 個 人 認 為, 對 於 倘 若 採 取 事 後 之 嚴 厲 懲 罰 30, 即 得 以 收 嚇 阻 犯 罪 之 效, 自 不 須 一 律 對 於 該 公 務 員 或 國 家 安 全 局 等 情 治 人 員 進 入 大 陸 地 區 之 事, 採 取 原 則 禁 止 例 外 許 可 之 嚴 苛 管 制 手 段 其 管 制 手 段 較 輕 微, 又 可 以 達 成 管 制 目 的, 顯 然 可 知, 一 律 對 於 該 公 務 員 限 制 進 入 大 陸 地 區, 並 非 最 小 侵 害 手 段 準 以 此 言, 個 人 認 為, 該 條 例 第 九 條 第 三 項 對 於 臺 灣 地 區 公 務 員, 國 家 安 全 局 國 防 部 法 務 部 調 查 局 及 其 所 屬 各 級 機 關 未 具 公 務 員 身 分 之 人 員, 應 向 內 政 部 申 請 許 可, 始 得 進 入 大 陸 地 區 之 規 定, 並 不 符 合 必 要 性 原 則! (2) 關 於 該 條 例 第 九 條 第 四 至 六 項 及 其 辦 法 之 管 制 手 段 必 要 性 該 條 例 第 九 條 第 四 項 以 下 規 定, 臺 灣 地 區 人 民 現 任 或 退 離 職 未 滿 三 年 之 經 核 定 與 國 家 安 全 相 關 機 關 從 事 涉 及 國 家 機 密 業 務 人 員, 進 入 大 陸 地 區 應 經 申 請, 並 經 內 政 部 會 同 國 家 安 全 局 法 務 部 及 行 政 院 大 陸 委 員 會 組 成 之 審 查 會 審 查 許 可 其 為 求 能 達 成 能 就 個 案 作 實 質 客 觀 審 查 機 制 之 目 的, 所 以 法 律 授 權 內 政 部 會 同 各 情 治 機 關 組 成 審 查 會, 審 查 其 涉 及 國 家 機 密 特 殊 身 分 者, 是 否 真 的 涉 及 國 家 機 密 能 否 進 入 大 陸 地 區 以 及 其 許 可 進 入 期 間 該 管 制 手 段 確 實 能 達 成 就 個 案 作 實 質 客 觀 審 查 機 制 之 目 的, 惟, 或 許 有 論 者 認 為, 為 何 一 定 要 由 內 政 部 會 同 國 家 安 全 局 法 務 部 及 行 政 院 大 陸 委 員 會 組 成 之 審 查 會 審 查 惟, 30 按 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 第 九 十 一 條 已 規 定, 違 反 第 九 條 第 三 項 或 第 七 項 行 政 院 公 告 之 處 置 規 定 者, 處 新 臺 幣 二 萬 元 以 上 十 萬 元 以 下 罰 鍰 違 反 第 九 條 第 四 項 規 定 者, 處 新 臺 幣 二 十 萬 元 以 上 一 百 萬 元 以 下 罰 鍰

學 員 法 學 研 究 報 告 179 就 本 篇 報 告 之 壹 緒 論 中 所 言, 對 於 臺 灣 地 區 人 民 進 入 大 陸 地 區 之 相 關 規 範, 傾 向 支 持 立 法 授 權 並 合 理 限 制 司 法 審 查 在 衡 量 牽 涉 事 物 領 域 性 質 之 專 業 性 特 色 ( 涉 及 國 防 安 全 機 密 事 項 之 專 門 認 定 ) 法 院 作 成 充 分 判 斷 可 能 性 較 低 牽 涉 法 益 重 要 性 與 侵 害 權 利 程 度 尚 非 強 烈 ( 僅 侷 限 於 對 於 大 陸 地 區 之 遷 徙 自 由 須 經 許 可, 該 等 人 員 仍 可 自 由 遷 徙 至 其 他 地 區 ), 綜 合 判 斷 之 結 果, 個 人 認 為 應 尊 重 行 政 機 關 之 判 斷 準 此, 內 政 部 依 據 該 條 例 第 九 條 第 四 項 以 下 規 定 所 訂 定 之 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員 進 入 大 陸 地 區 許 可 辦 法 第 五 條 至 第 十 二 條 之 詳 加 列 舉 行 為 規 範, 和 同 辦 法 中 之 第 十 六 條 31 32 及 第 十 七 條 之 規 定, 基 於 法 院 作 成 充 分 判 斷 可 能 性 較 低 等 上 述 理 由, 應 認 為 尊 重 行 政 機 關 之 判 斷, 故 符 合 必 要 性 原 則 3. 衡 平 性 (1) 法 益 權 衡 對 於 臺 灣 地 區 公 務 員 與 特 定 身 分 人 員 進 入 大 陸 地 區 須 經 許 可, 其 遷 徙 自 由 是 受 拘 束, 但 相 對 於 為 維 護 臺 灣 地 區 安 全 或 國 防 安 全 與 機 密 維 護 之 重 大 公 共 利 益, 該 等 人 員 之 遷 徙 自 由 僅 係 受 到 較 小 之 限 制, 且 仍 可 擁 有 自 由 遷 徙 至 其 他 地 區 之 權 利, 其 遷 徙 自 由 並 非 被 完 全 剝 奪 或 有 受 完 全 剝 奪 之 可 能 惟, 國 家 機 密 須 依 法 經 由 有 權 機 關 詳 細 審 查 並 加 以 定 義, 已 如 前 述 ; 而 國 防 安 全 亦 不 能 被 無 限 擴 張, 隨 意 成 為 限 制 人 民 自 由 權 利 之 工 具 與 藉 口 31 本 條 例 第 九 條 第 四 項 所 定 各 款 人 員, 申 請 進 入 大 陸 地 區, 應 經 內 政 部 會 同 國 家 安 全 局 法 務 部 及 行 政 院 大 陸 委 員 會 組 成 之 審 查 會 ( 以 下 簡 稱 內 政 部 審 查 會 ) 審 查 許 可, 始 得 進 入 大 陸 地 區 本 條 例 第 九 條 第 四 項 第 三 款 及 第 四 款 人 員 申 請 進 入 大 陸 地 區, 應 於 預 定 進 入 大 陸 地 區 之 日 三 週 前, 向 境 管 局 提 出 申 請 第 一 項 內 政 部 審 查 會, 必 要 時 得 邀 集 申 請 人 ( 原 ) 服 務 機 關 所 屬 中 央 主 管 機 關 或 委 託 機 關 列 席 本 條 例 第 九 條 第 四 項 第 一 款 第 二 款 及 第 五 款 現 職 人 員, 由 服 務 機 關 審 核 其 事 由 並 附 註 意 見 後, 轉 送 內 政 部 審 查 會 審 查 ; 第 四 項 第 三 款 人 員, 由 委 託 機 關 或 受 託 團 體 機 構 造 具 名 冊 函 送 境 管 局 備 查, 並 副 知 當 事 人 ; 第 四 項 第 四 款 人 員, 原 服 務 機 關 委 託 機 關 或 受 託 團 體 機 構 應 於 退 離 職 人 員 退 離 職 二 週 前, 造 具 名 冊 函 送 境 管 局, 並 副 知 當 事 人 但 臨 時 提 出 退 離 職 情 形, 應 於 退 離 職 人 員 退 離 職 前 送 達 境 管 局 32 臺 灣 地 區 公 務 員 依 第 七 條 至 第 十 二 條 規 定 進 入 大 陸 地 區 之 停 留 期 間, 不 得 逾 一 個 月 但 因 業 務 需 要, 報 經 所 屬 中 央 主 管 機 關 ( 構 ) 核 准 者, 不 在 此 限

180 限 制 臺 灣 地 區 公 務 員 進 入 大 陸 地 區 相 關 規 範 之 合 憲 性 初 探 在 權 衡 公 共 利 益 ( 國 家 安 全 ) 與 私 益 ( 遷 徙 自 由 之 限 制 ) 之 中, 首 先, 必 須 先 針 對 國 家 安 全 之 範 疇 加 以 定 義 但, 如 前 所 述, 國 家 安 全 之 定 義 不 易, 所 有 為 維 持 國 家 長 久 生 存 發 展 與 傳 統 生 活 方 式 或 確 保 領 土 主 權 與 國 家 利 益 等 所 採 取 對 抗 不 安 全 之 措 施, 皆 可 被 認 為 是 確 保 國 家 安 全 之 手 段 在 此 抽 象 而 模 糊 之 概 念 下, 欲 限 制 該 等 人 員 之 遷 徙 自 由 以 達 成 公 共 利 益 ( 國 家 安 全 ), 該 公 共 利 益 自 有 被 無 限 擴 張 之 可 能 (2) 外 國 立 法 例 之 參 考 33 美 國 聯 邦 最 高 法 院 於 西 元 一 九 六 五 年 之 Zemel v. Rusk 案 中, 多 數 意 見 認 為, 人 民 旅 行 權 (right to travel; 遷 徙 自 由 ) 雖 受 憲 法 保 障, 惟 於 正 當 法 律 程 序 之 下, 可 予 以 限 制 34 本 案 事 實 緣 起 於 Zemel 乃 一 欲 赴 古 巴 旅 行 之 美 國 公 民, 而 美 國 政 府 於 西 元 一 九 六 二 年 十 月 爆 發 古 巴 危 機 後, 禁 止 美 國 公 民 前 往 古 巴 及 其 它 一 些 西 半 球 地 區 Zemel 非 共 產 黨 黨 員, 其 欲 赴 古 巴 旅 行 之 理 由, 在 於 除 好 奇 心 外, 並 要 親 身 體 驗 古 巴 之 情 形 是 否 如 美 國 政 府 所 宣 稱 之 情 形 一 樣, 藉 此 使 自 己 成 為 擁 有 良 好 資 訊 來 源 的 公 民 (a good informed citizen) 聯 邦 最 高 法 院 認 為, 美 國 政 府 認 為 古 巴 及 其 它 一 些 西 半 球 國 家 會 傳 播 顛 覆 思 想 予 美 國 公 民, 並 且, 美 國 政 府 亦 不 願 人 民 旅 行 至 該 處, 以 免 涉 入 危 險 性 國 際 事 件, 準 此, 不 違 反 正 當 法 律 程 序 之 規 定 聯 邦 最 高 法 院 更 進 一 步 指 出, 人 民 旅 行 權 並 非 不 可 限 制, 例 如 欲 旅 行 至 水 災 火 災 癘 疫 流 行 地 區, 由 於 會 直 接 且 實 質 影 響 整 體 國 家 安 全, 則 人 民 旅 行 權 就 不 復 存 在 準 此, 在 本 案 中, 基 於 最 優 勢 國 家 利 益 ( weightiest considerations of national security) 考 量 下, 美 國 政 府 限 制 Zemel 赴 古 巴 旅 行, 並 不 違 憲 多 數 意 見 甚 至 認 為, 本 案 相 較 於 以 往 不 得 出 國 的 案 例 35, 乃 是 侵 害 較 小 的 手 段, 其 准 許 原 告 Zemel 33 381 U.S. 1, 85 S. Ct. 1271, 14 L. Ed. 2d 179 (1965) 34 引 述 自 陳 新 民,< 人 民 旅 行 權 之 保 障 與 限 制 >, 憲 法 基 本 權 利 之 基 本 理 論 ( 下 ), 頁 四 七 二 以 下, 元 照 出 版,2002 年 7 月 35 見 Kent v. Dullus 案,357 U.S. 116, 2L. Ed. 2d. 1204, 78 S. Ct. 1113.(1958) 請 參 閱 陳 新 民,< 人 民

學 員 法 學 研 究 報 告 181 出 國, 只 是 限 制 少 數 地 區 不 得 前 往, 侵 害 人 權 之 效 果 甚 低 惟, 亦 有 反 對 見 解 認 為 36, 本 案 原 告 被 限 制 赴 古 巴 地 區 旅 行, 美 國 政 府 並 非 基 於 最 優 勢 國 家 利 益, 僅 僅 因 古 巴 乃 一 共 產 國 家 而 世 界 上 充 滿 共 產 國 家, 為 了 充 分 瞭 解 這 些 國 家 的 實 際 情 況, 更 應 鼓 勵 美 國 公 民 前 往 該 等 地 區, 以 免 自 閉 耳 目 準 此, 除 非 有 更 清 楚 明 確 的 國 家 利 益 存 在 時, 不 可 逕 自 限 制 人 民 前 往 該 等 地 區 旅 行 意 即, 僅 有 在 戰 時 或 明 確 的 國 家 利 益 等 前 提 存 在 時, 才 可 以 限 制 人 民 旅 行 權 (right to travel; 遷 徙 自 由 ) 或 旅 行 至 何 地 (3) 我 國 法 制 之 缺 失 由 於 我 國 法 制 及 實 務 見 解 均 未 明 確 定 義 國 家 安 全 已 如 前 述, 觀 諸 美 國 聯 邦 最 高 法 院 之 見 解, 唯 有 在 符 合 清 楚 明 確 而 最 優 勢 國 家 利 益 (weightiest considerations of national security) 之 考 量 下, 始 能 合 憲 地 限 制 人 民 旅 行 權 或 旅 行 至 何 地, 準 此, 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 第 九 條 與 依 其 條 例 授 權 訂 定 之 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員 進 入 大 陸 地 區 許 可 辦 法, 皆 未 有 清 楚 明 確 的 說 明, 何 以 限 制 前 述 案 例 一 之 丁 姓 與 詹 姓 員 警 與 案 例 二 之 羅 姓 鄉 公 所 課 員 等 基 層 公 務 員 赴 大 陸 地 區, 係 為 我 國 最 優 勢 國 家 利 益 之 追 求 有 何 明 顯 具 體 之 關 係, 質 言 之, 該 等 規 範 難 謂 符 合 比 例 原 則 三 小 結 經 由 上 述 一 連 串 分 析 ( 法 律 保 留 原 則 授 權 明 確 性 原 則 及 比 例 原 則 ), 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 第 九 條 與 依 其 條 例 授 權 訂 定 之 臺 灣 地 區 公 務 員 及 特 定 身 分 人 員 進 入 大 陸 地 區 許 可 辦 法, 其 難 謂 合 憲 蓋 因 於 比 例 原 則 之 檢 視 中, 該 條 例 第 九 條 第 三 項 及 其 辦 法 之 管 制 手 段, 並 不 符 合 必 要 性 原 則 ; 再 者, 其 所 欲 追 求 之 公 共 利 益 ( 國 家 安 全 ), 旅 行 權 之 保 障 與 限 制 >, 憲 法 基 本 權 利 之 基 本 理 論 ( 下 ), 頁 四 七 二 以 下, 元 照 出 版,2002 年 7 月 36 J. Douglas & J. Goldberg Dissenting 引 述 自 陳 新 民,< 人 民 旅 行 權 之 保 障 與 限 制 >, 憲 法 基 本 權 利 之 基 本 理 論 ( 下 ), 頁 四 七 三, 元 照 出 版,2002 年 7 月

182 限 制 臺 灣 地 區 公 務 員 進 入 大 陸 地 區 相 關 規 範 之 合 憲 性 初 探 有 被 無 限 擴 張 之 虞, 在 權 衡 公 共 利 益 ( 國 家 安 全 ) 與 私 益 ( 遷 徙 自 由 之 限 制 ) 之 中, 亦 有 不 當 限 制 公 務 人 員 遷 徙 自 由 之 疑 義 肆 最 近 發 展 為 維 護 臺 灣 地 區 安 全 建 立 兩 岸 交 流 秩 序, 對 於 一 般 公 務 人 員 情 治 單 位 機 關 未 具 公 務 員 身 分 之 人 員, 及 涉 及 國 家 機 密 之 特 殊 身 分 人 員, 政 府 認 為 仍 應 採 行 許 可 機 制 予 以 規 範 ; 更 進 一 步, 立 法 機 關 與 行 政 機 關 對 於 臺 灣 地 區 人 民 現 任 或 退 離 職 未 滿 三 年 之 經 核 定 與 國 家 安 全 相 關 機 關 從 事 涉 及 國 家 機 密 業 務 人 員, 進 入 大 陸 地 區 應 經 申 請, 並 經 內 政 部 會 同 國 家 安 全 局 法 務 部 及 行 政 院 大 陸 委 員 會 組 成 之 審 查 會 審 查 許 可, 訂 立 條 例 與 辦 法, 以 達 成 能 就 個 案 作 實 質 客 觀 審 查 機 制 之 政 策 目 的 查 其 立 法 目 的, 乃 因 其 政 治 環 境 背 景 係 為 在 確 保 國 家 安 全 尊 嚴 之 前 提 下, 落 實 兩 岸 交 流 秩 序 法 制 化, 則 對 於 公 務 員 與 特 定 身 分 人 員 進 入 大 陸 地 區 之 管 制 行 為, 勢 必 在 所 難 免 ; 至 於 一 般 身 分 之 人 民, 則 開 放 不 經 許 可 即 得 進 入 大 陸 地 區, 以 配 合 新 階 段 兩 岸 整 體 互 動 情 勢 就 其 衝 擊 評 估 而 言, 整 體 觀 之, 放 寬 一 般 人 民 進 入 大 陸 地 區 之 限 制, 自 對 於 人 民 遷 徙 自 由 之 尊 重, 值 得 鼓 舞 ; 而 對 於 公 務 員 與 特 定 身 分 人 員, 則 係 將 舊 日 之 管 制 行 為, 原 先 規 定 於 許 可 辦 法, 改 變 為 明 文 規 定 於 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 中 民 國 九 十 五 年 六 月 二 十 九 日, 立 法 院 第 六 屆 第 三 會 期 第 一 次 臨 時 會 召 開 最 後 一 次 會 議, 則 大 幅 度 修 正 臺 灣 地 區 公 務 員 進 入 大 陸 地 區, 放 寬 限 制 37, 其 中, 對 於 公 務 員 應 向 內 政 部 申 請 許 可, 始 得 進 入 大 陸 地 區, 但 簡 任 十 職 等 及 警 監 四 階 以 下 未 涉 及 國 家 安 全 機 密 之 公 務 員 及 警 察 人 員 赴 大 陸 地 區 則 不 在 此 限 簡 言 之, 最 新 修 法 之 意 旨, 似 已 朝 向 區 分 一 般 公 務 人 員 及 涉 及 國 家 機 密 特 殊 身 分 人 員 之 分 類 管 制, 也 呼 應 了 本 篇 報 告 於 前 揭 所 述 倘 由 該 37 新 修 正 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 第 九 條 第 三 項 規 定 : 臺 灣 地 區 公 務 員, 國 家 安 全 局 國 防 部 法 務 部 調 查 局 及 其 所 屬 各 級 機 關 未 具 公 務 員 身 分 之 人 員, 應 向 內 政 部 申 請 許 可, 始 得 進 入 大 陸 地 區, 但 簡 任 十 職 等 及 警 監 四 階 以 下 未 涉 及 國 家 安 全 機 密 之 公 務 員 及 警 察 人 員 赴 大 陸 地 區 不 在 此 限, 其 作 業 要 點, 於 本 法 修 正 後 三 個 月 內, 由 內 政 部 會 同 相 關 機 關 擬 訂, 報 請 行 政 院 核 定 之

學 員 法 學 研 究 報 告 183 公 務 員 任 職 機 關 職 系 與 職 別, 甚 難 認 定 其 職 務 與 國 家 機 密 或 國 防 安 全 之 相 關 程 度 較 高 ; 而 論 其 工 作 性 質, 或 為 基 層 員 警 或 為 基 層 公 務 員, 甚 難 認 為 其 從 事 與 國 家 機 密 或 國 防 安 全 之 相 關 程 度 高 之 執 行 工 作, 更 殊 難 想 像 其 職 權 有 決 策 與 國 家 機 密 或 國 防 安 全 之 事 項, 則 未 加 區 分 受 管 制 對 象, 一 律 禁 止 其 進 入 大 陸 地 區, 即 非 侵 害 最 小 之 管 制 手 段 是 以, 最 新 修 法 思 考 方 向 令 人 讚 揚! 則, 依 據 新 修 正 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 第 九 條 第 三 項 規 定, 案 例 一 中, 警 員 丁 與 詹 利 用 輪 休 機 會 赴 大 陸 旅 遊, 係 警 監 四 階 以 下 未 涉 及 國 家 安 全 機 密 之 警 員, 即 得 進 入 大 陸 地 區 惟, 依 據 新 修 正 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 第 九 條 第 三 項 規 定, 其 作 業 要 點, 仍 授 權 於 修 正 後 三 個 月 內, 由 內 政 部 會 同 相 關 機 關 擬 訂, 報 請 行 政 院 核 定 之 是 故, 後 續 發 展 仍 有 待 觀 察 畢 竟, 如 何 細 緻 化 管 制 內 容, 行 政 機 關 仍 有 莫 大 裁 量 權 限 伍 結 語 個 人 認 為, 維 護 臺 灣 地 區 安 全 或 國 防 安 全 與 機 密 維 護, 並 不 能 無 限 上 綱, 而 造 成 漫 無 止 盡 地 管 制 行 為, 侵 害 憲 法 所 保 障 之 基 本 人 權 在 此, 並 非 毫 無 限 制 地 解 除 管 制 或 去 規 範 化, 惟, 為 達 保 障 一 般 公 務 人 員 及 非 涉 及 國 家 機 密 特 殊 身 分 人 員 進 入 大 陸 地 區 之 遷 徙 自 由, 確 有 必 要 依 序 檢 討 該 等 規 範 之 限 制 合 憲 性 我 們 雖 能 正 視 目 前 兩 岸 隨 時 箭 拔 弩 張 之 緊 張 關 係, 但 仍 心 存 期 盼, 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 之 間 敵 對 狀 態, 有 解 消 之 日 質 言 之, 對 於 涉 及 國 家 機 密 之 特 殊 身 分 人 員, 其 進 入 大 陸 地 區 時, 必 要 性 管 制 行 為 仍 須 存 在, 惟, 對 於 其 它 公 務 人 員, 其 如 何 管 制 管 制 流 程 及 管 制 期 間, 自 應 符 合 授 權 明 確 性 原 則 與 憲 法 第 二 十 三 條 所 揭 示 之 法 律 保 留 原 則 及 比 例 原 則 等 合 憲 性 檢 驗, 才 能 限 制 其 進 入 大 陸 地 區 之 遷 徙 自 由, 如 此 為 之, 始 有 別 於 大 陸 地 區 之 共 產 專 制 政 體, 而 為 民 主 法 治 國 家 之 體 現