判 例 评 析 判 例 与 研 究 2010 年 第 2 期 STUDY OF CASES No.2.2010 一 起 海 关 行 政 诉 讼 案 引 发 的 法 律 思 考 1 中 国 轻 工 业 原 材 料 总 公 司 与 海 关 总 署 行 政 纠 纷 案 晏 山 嵘 [ 摘 要 ] 行 政 行 为 与 行 政 事 实 行 为 及 假 行 政 行 为 的 界 限 行 政 执 法 行 为 与 刑 事 执 法 行 为 的 界 限 等 问 题 一 直 是 学 理 界 及 实 务 界 的 难 点 问 题, 特 别 是 在 海 关 缉 私 部 门 开 始 拥 有 二 元 化 权 力 ( 兼 具 行 政 执 法 及 刑 事 执 法 权 ) 的 背 景 下, 研 讨 上 述 问 题 更 具 有 现 2 实 意 义 本 文 拟 结 合 一 起 比 较 典 型 的 海 关 行 政 诉 讼 案 对 之 进 行 探 讨, 并 对 如 何 完 善 相 关 法 律 制 度 提 出 了 一 定 的 意 见 [ 基 本 案 情 ] 2000 年 4 月 10 日, 西 安 海 关 走 私 犯 罪 侦 查 分 局 ( 以 下 简 称 海 关 侦 查 分 局 ) 根 据 举 报 线 索, 在 西 安 市 一 仓 库 内 查 获 无 合 法 进 口 手 续 的 韩 国 现 代 吉 普 车 79 辆 经 初 步 侦 查 发 现, 该 批 车 辆 系 由 中 国 轻 工 业 原 材 料 总 公 司 ( 以 下 简 称 轻 工 业 总 公 司 ) 出 资 进 口 整 车 散 件, 在 西 安 汽 车 开 发 总 厂 组 装 生 产 的, 轻 工 业 总 公 司 在 此 过 程 中 涉 嫌 走 私 犯 罪, 海 关 侦 查 分 局 据 此 扣 押 上 述 车 辆 并 于 同 年 4 月 13 日 对 轻 工 业 总 公 司 立 案 侦 查 此 后, 该 分 局 又 陆 续 扣 押 了 追 回 的 或 其 他 单 位 移 交 的 同 案 汽 车 9 辆, 截 止 2000 年 6 月 16 日 累 计 共 扣 押 轻 工 业 总 公 司 涉 嫌 走 私 的 韩 国 现 代 吉 普 车 88 辆 案 件 侦 办 过 程 中, 海 关 侦 查 分 局 认 为 该 案 案 情 复 杂, 涉 案 单 位 和 人 员 较 多 ( 部 分 犯 罪 嫌 疑 人 尚 未 归 案 ), 一 时 难 以 结 案, 且 在 扣 车 辆 数 量 巨 大, 不 宜 长 期 保 存, 故 在 报 请 海 关 总 署 走 私 犯 罪 侦 查 机 关 批 准 后, 于 2000 年 12 月 29 日 作 出 扣 押 货 物 物 品 先 行 变 卖 决 定 书 ( 以 下 简 称 先 行 变 卖 决 定 书 ), 1 参 见 北 京 市 第 二 中 级 人 民 法 院 (2002) 二 中 行 初 字 第 4 号 行 政 判 决 书 及 北 京 市 高 级 人 民 法 院 (2002) 高 行 终 字 第 40 号 行 政 裁 定 书 2 国 家 海 关 总 署 的 刘 浩 宇 同 志 已 经 对 此 案 进 行 过 精 彩 详 细 的 评 述, 笔 者 从 中 得 到 了 诸 多 启 发, 在 此 谨 表 谢 意 本 文 拟 从 另 一 角 度 对 该 案 进 行 分 析 34 判 例 2010 年 2 期 - 内 页.indd 34 2010-04-16 08:02:33
以 汽 车 数 量 多, 不 宜 长 期 保 存 为 由, 决 定 先 行 变 卖 上 述 在 扣 车 辆 ; 变 卖 价 款 予 以 保 留, 按 有 关 规 定 上 缴 国 库 此 后, 海 关 侦 查 分 局 将 先 行 变 卖 决 定 书 转 交 该 关 调 查 部 门 具 体 办 理 变 卖 事 宜 2001 年 5 月 17 日, 西 安 海 关 以 该 海 关 名 义, 通 过 邮 寄 方 式 向 轻 工 业 总 公 司 送 达 了 先 行 变 卖 通 知 书, 收 到 变 卖 通 知 后, 轻 工 业 总 公 司 先 后 两 次 就 上 述 先 行 变 卖 事 宜 向 西 安 海 关 提 出 书 面 异 议, 以 轻 工 业 总 公 司 涉 案 行 为 走 私 性 质 尚 未 确 定, 先 行 变 卖 在 扣 车 辆 于 法 无 据 为 由, 要 求 西 安 海 关 撤 销 变 卖 决 定, 但 未 获 答 复 2001 年 9 月 17 日, 西 安 海 关 与 陕 西 省 拍 卖 中 心 签 订 海 关 罚 没 物 资 委 托 拍 卖 合 同, 委 托 该 中 心 拍 卖 涉 案 车 辆 2001 年 9 月 27 日, 轻 工 业 总 公 司 不 服 海 关 先 行 变 卖 通 知 书 告 知 内 容, 向 海 关 总 署 申 请 行 政 复 议, 要 求 撤 销 西 安 海 关 先 行 变 卖 这 一 行 政 违 法 行 为 海 关 总 署 经 复 议 认 为, 海 关 侦 查 分 局 决 定 对 申 请 人 涉 嫌 走 私 的 88 辆 韩 国 现 代 吉 普 车 先 行 变 卖 是 依 据 刑 事 诉 讼 法 第 198 条 作 出 的 刑 事 执 法 行 为, 不 属 于 行 政 复 议 审 查 范 围 被 申 请 人 西 安 海 关 以 该 关 名 义, 对 海 关 侦 查 分 局 依 法 扣 押 并 决 定 处 理 的 涉 案 车 辆 向 申 请 人 制 发 先 行 变 卖 通 知, 其 告 知 内 容 和 适 用 法 律 依 据 存 在 错 误 同 年 11 月 6 日, 海 关 总 署 作 出 撤 销 被 申 请 人 海 关 先 行 变 卖 通 知 书 的 复 议 决 定 同 年 11 月 22 日, 申 请 人 不 服 海 关 总 署 上 述 行 政 复 议 决 定, 以 复 议 决 定 认 定 事 实 不 清 法 律 依 据 不 足 未 履 行 维 护 其 合 法 财 产 权 的 法 定 职 责 为 由, 向 北 京 市 第 二 中 级 人 民 法 院 提 起 行 政 诉 讼 [ 裁 判 要 旨 ] 北 京 市 第 二 中 级 人 民 法 院 经 审 理 后 决 定 仅 对 海 关 总 署 撤 销 西 安 海 关 以 行 政 行 为 方 式 作 出 先 行 变 卖 通 知 书 的 事 实 根 据 及 合 法 性 予 以 司 法 审 查, 而 对 原 告 要 求 对 其 是 否 构 成 走 私 犯 罪 对 其 在 扣 车 辆 予 以 定 性 的 请 求 认 为 不 属 于 行 政 诉 讼 的 审 查 范 围, 同 时 认 定 海 关 走 私 侦 查 分 局 的 先 行 变 卖 等 行 为 属 于 刑 事 侦 查 行 为 亦 不 属 于 行 政 诉 讼 的 审 查 范 围, 进 而 对 其 要 求 判 决 海 关 总 署 履 行 维 护 其 财 产 权 益 等 请 求 不 予 支 持 北 京 市 第 二 中 级 人 民 法 院 遂 判 决 驳 回 原 告 诉 讼 请 求, 维 持 海 关 总 署 行 政 复 议 决 定 原 告 不 服 一 审 判 决, 上 诉 至 北 京 市 高 级 人 民 法 院, 但 在 二 审 开 庭 前 撤 诉 [ 法 理 评 析 ] 一 问 题 的 提 出 对 本 案 的 具 体 情 况 从 行 政 行 为 的 构 成 要 件 等 角 度 进 行 法 理 分 析 可 以 得 出, 本 案 涉 及 行 政 行 为 与 行 政 事 实 行 为 及 假 行 政 行 为 的 界 限 行 政 执 法 行 为 与 刑 事 执 法 行 为 的 界 限 等 行 政 法 领 域 中 的 重 要 问 题, 关 于 这 些 行 为 的 界 限 标 准 在 本 案 所 涉 的 行 政 复 议 决 定 及 法 院 判 决 中 均 有 或 多 或 少 的 体 现, 并 呈 现 出 较 为 复 杂 的 情 形 笔 者 认 为, 对 上 述 问 题 进 行 探 讨, 并 结 合 具 体 案 例 进 行 分 析, 无 论 是 在 理 论 层 面 还 是 实 践 层 面 都 具 有 重 要 价 值 一 般 认 为, 行 政 行 为 的 成 立 要 件 有 四 个, 即 行 政 权 能 的 存 在 行 政 权 的 实 际 运 用 行 政 法 律 效 果 的 存 在 和 表 示 行 为 的 存 在 只 要 同 时 具 备 这 四 个 要 件 的 行 为, 就 属 于 行 政 35 判 例 2010 年 2 期 - 内 页.indd 35 2010-04-16 08:02:33
行 为, 否 则 就 是 假 行 政 行 为 1 假 行 政 行 为 在 行 政 法 学 上 又 称 为 假 象 行 政 行 为 或 行 政 行 为 的 不 存 在 假 象 行 政 行 为, 是 指 尽 管 从 外 观 上 看 疑 似 行 政 行 为, 但 实 质 上 行 政 行 为 根 本 就 没 有 成 立, 不 具 备 行 政 行 为 的 成 立 要 素, 因 而 不 是 行 政 行 为 的 行 为 2 假 行 政 行 为 既 可 能 是 合 法 的 民 事 法 律 行 为, 也 可 能 是 违 法 的 民 事 行 为, 还 有 可 能 是 行 政 事 实 行 为 甚 至 刑 事 违 法 行 为, 其 行 为 主 体 也 不 仅 限 于 行 政 机 关 假 行 政 行 为 本 不 应 属 于 行 政 法 学 的 研 究 范 畴, 但 由 于 假 行 政 行 为 却 具 有 行 政 行 为 的 某 些 特 征 或 假 象, 在 执 法 中 有 时 极 易 误 认 为 行 政 行 为, 而 且 在 我 国 立 法 实 践 中 也 存 在 将 假 行 政 行 为 与 行 政 行 为 混 淆 的 情 形, 3 所 以 仍 有 必 要 对 之 进 行 研 究 行 政 事 实 行 为 是 指 行 政 主 体 基 于 行 政 职 权 实 施 的, 不 以 产 生 特 定 的 行 政 法 律 效 果 为 目 的 而 仅 为 了 影 响 和 改 变 事 实 状 态 实 施 的 行 为 4 如 海 关 应 相 对 人 口 头 咨 询 而 作 的 口 头 答 复 等 行 政 指 导 行 为 即 为 典 型 的 行 政 事 实 行 为 行 政 事 实 行 为 虽 不 以 产 生 特 定 的 行 政 法 律 效 果 为 目 的, 但 有 可 能 产 生 民 事 赔 偿 国 家 赔 偿 等 其 他 法 律 后 果 假 行 政 行 为 与 行 政 事 实 行 为 的 范 围 互 有 交 叉 但 并 不 完 全 重 合 二 本 案 所 涉 及 的 假 行 政 行 为 及 行 政 事 实 行 为 在 本 案 中, 笔 者 认 为 首 先 要 判 断 所 涉 行 为 是 否 具 备 行 政 行 为 的 构 成 要 件 正 如 我 国 澳 门 高 等 法 院 第 172 号 裁 判 所 指 出 的 : 法 院 审 理 一 个 案 件 的 首 要 任 务 并 不 是 确 定 行 政 行 为 是 否 存 在 瑕 疵 的 问 题, 而 是 确 定 行 政 行 为 是 否 存 在 的 问 题 5 第 一, 海 关 调 查 部 门 根 据 海 关 侦 查 分 局 作 出 的 扣 押 货 物 物 品 先 行 变 卖 决 定 书 6 这 一 刑 事 执 法 行 为 而 进 行 的 具 体 变 卖 行 为 应 当 属 于 行 政 事 实 行 为, 而 不 构 成 行 政 行 为 因 为 案 件 当 时 的 海 关 调 查 部 门 具 有 私 货 管 理 职 能, 专 设 私 货 管 理 机 构 具 体 负 责 执 行 私 货 拍 卖 先 行 变 卖 等 决 定, 其 行 为 只 是 基 于 海 关 的 内 部 职 能 分 工 而 进 行 的 内 部 协 作, 而 且 并 不 与 该 刑 事 案 件 当 事 人 发 生 直 接 关 系, 行 为 既 不 存 在 针 对 当 事 人 表 达 行 政 机 关 主 观 意 志 的 表 示 行 为, 亦 不 产 生 行 政 法 律 效 果, 所 以 不 构 成 行 政 行 为 执 行 行 为 在 大 陆 1 叶 必 丰 : 假 行 政 行 为, 载 判 例 与 研 究 1998 年 第 4 期 ; 姜 明 安 主 编 : 行 政 法 与 行 政 诉 讼 法, 北 京 大 学 出 版 社 1999 年 版, 第 150 页 以 下 2 胡 建 淼 : 行 政 法 教 程, 法 律 出 版 社 1996 年 版, 第 207 页 3 行 政 处 罚 法 第 41 条 规 定 : 行 政 机 关 及 其 执 法 人 员 在 作 出 处 罚 决 定 之 前, 不 依 照 本 法 第 三 十 一 条 第 三 十 二 条 的 规 定 向 当 事 人 告 知 给 予 行 政 处 罚 的 事 实 理 由 和 依 据, 或 者 拒 绝 听 取 当 事 人 陈 述 申 辩, 行 政 处 罚 决 定 不 能 成 立 笔 者 认 为 这 种 情 形 依 各 国 立 法 通 例 及 行 政 行 为 构 成 要 件 原 理 都 应 为 无 效 行 政 行 为 ( 无 效 行 政 行 为 虽 无 效 但 仍 属 行 政 行 为 ), 而 并 非 行 政 行 为 不 能 成 立 即 假 行 政 行 为 这 显 然 是 立 法 上 的 疏 忽 4 胡 建 淼 著 : 行 政 法 学, 复 旦 大 学 出 版 社 2003 年 版, 第 249 页 5 转 引 自 叶 必 丰 著 : 行 政 法 学, 武 汉 大 学 出 版 社 2003 年 版, 第 190 页 6 此 处 所 述 调 查 部 门 的 具 体 变 卖 行 为 是 同 之 前 所 述 侦 查 分 局 的 先 行 变 卖 决 定 行 为 分 解 开 来 论 述 的, 而 实 践 中 亦 可 将 两 者 视 为 一 个 刑 事 执 法 行 为, 这 里 是 为 了 作 进 一 步 法 理 解 析 才 将 其 分 开 的 36 判 例 2010 年 2 期 - 内 页.indd 36 2010-04-16 08:02:33
法 系 国 家 和 我 国 台 湾 澳 门 地 区, 依 通 说 是 一 种 事 实 行 为 而 非 法 律 行 为, 因 而 也 不 是 一 种 行 政 行 为 1 笔 者 认 为 非 但 行 政 机 关 为 履 行 行 政 决 定 而 为 的 执 行 行 为 为 事 实 行 为, 而 且 行 政 机 关 为 履 行 刑 事 执 法 决 定 而 依 法 进 行 的 某 些 执 行 行 为 亦 为 事 实 行 为 第 二, 海 关 侦 查 分 局 作 出 先 行 变 卖 决 定 是 依 据 刑 事 诉 讼 法 第 198 条 及 公 安 机 关 办 理 刑 事 案 件 程 序 条 例 规 定 第 219 条 的 规 定 作 出 的 而 无 论 是 上 述 法 律 规 章 及 海 关 总 署 走 私 犯 罪 侦 查 局 关 于 下 发 扣 押 货 物 物 品 先 行 变 卖 决 定 书 ( 式 样 ) 的 通 知, 还 是 当 时 尚 有 效 的 其 他 文 件 诸 如 关 于 罚 没 财 物 保 管 和 处 理 的 规 定 及 事 后 才 生 效 的 海 关 罚 没 财 物 管 理 办 法 等 都 没 有 规 定 海 关 在 办 理 刑 事 案 件 过 程 中 作 出 或 执 行 先 行 变 卖 决 定 必 须 事 先 通 知 当 事 人, 另 外 海 关 法 第 92 条 第 1 款 中 规 定 : 海 关 依 法 扣 留 的 货 物 物 品 运 输 工 具, 在 人 民 法 院 判 决 或 者 海 关 行 政 处 罚 决 定 作 出 之 前, 不 得 处 理 但 是, 危 险 品 经 直 属 海 关 关 长 或 者 其 授 权 的 隶 属 海 关 关 长 批 准, 可 以 先 行 依 法 变 卖, 变 卖 所 得 价 款 由 海 关 保 存, 并 通 知 其 所 有 人 但 其 中 扣 留 系 指 行 政 扣 留, 而 非 刑 事 扣 押, 所 以 该 条 并 不 适 用 于 刑 事 执 法 程 序 中 的 先 行 变 卖 决 定 综 上, 侦 查 分 局 并 不 负 有 在 先 行 变 卖 决 定 及 执 行 之 前 必 须 事 先 告 知 当 事 人 的 法 律 义 务, 而 且 基 于 刑 事 侦 查 的 秘 密 性 及 效 率 性 等 因 素 在 实 践 中 一 般 也 不 事 先 告 知 当 事 人 因 此, 在 该 案 中 也 不 存 在 在 刑 事 先 行 变 卖 通 知 时 告 知 主 体 法 律 及 法 律 文 书 的 适 用 发 生 错 误 的 可 能 第 三, 在 本 案 中, 由 于 海 关 调 查 部 门 工 作 人 员 的 错 误 认 识, 发 生 了 并 不 代 表 海 关 这 一 行 政 机 关 真 实 意 志 的 失 误 行 为 由 于 对 涉 案 吉 普 车 的 扣 押 及 先 行 变 卖 决 定 都 是 海 关 侦 查 分 局 依 刑 事 执 法 程 序 来 办 理 的, 且 实 体 上 也 是 符 合 刑 事 诉 讼 法 授 权 目 的 的 授 权 行 为, 属 于 典 型 的 刑 事 执 法 行 为, 而 非 海 关 依 照 海 关 法 行 政 处 罚 法 等 行 政 法 规 定 的 行 政 程 序 来 办 理 扣 留 先 行 变 卖 的 具 体 行 政 行 为, 所 以 可 以 认 为 海 关 依 照 海 关 法 第 92 条 第 1 款 规 定 以 该 关 名 义 向 当 事 人 送 达 先 行 变 卖 通 知 书 的 行 为 显 然 是 一 个 画 蛇 添 足 的 失 误 行 为 笔 者 认 为 这 一 行 为 是 假 行 政 行 为 因 为 这 一 行 为 不 是 根 据 海 关 在 行 政 处 罚 案 件 立 案 程 序 之 后 作 出 先 行 变 卖 决 定 而 为 的 执 行 行 为, 也 即 在 该 案 的 刑 事 执 法 程 序 中 调 查 部 门 无 须 事 先 送 达 先 行 变 卖 通 知 书, 所 以 单 纯 就 送 达 该 通 知 的 行 为 而 言, 既 没 有 具 体 运 用 海 关 调 查 权 扣 留 权 先 行 变 卖 决 定 权 等 行 政 权, 亦 不 因 此 失 误 行 为 而 产 生 影 响 当 事 人 权 益 的 行 政 法 律 效 果, 因 为 涉 案 扣 押 货 物 已 经 侦 查 部 门 作 出 处 置 决 定, 海 关 在 未 经 刑 事 撤 案 等 法 定 程 序 时 亦 不 可 能 依 行 政 程 序 再 对 之 作 出 二 次 处 置 决 定, 所 以 不 可 能 因 此 失 误 行 为 而 对 当 事 人 权 益 构 成 实 际 影 响 因 此, 笔 者 认 为 海 关 依 照 海 关 法 以 该 关 名 义 向 当 事 人 送 达 先 行 变 卖 通 知 书 的 行 为 是 一 个 假 行 政 行 为 北 京 市 第 二 中 级 人 民 法 院 在 该 案 判 决 中 指 出, 海 关 在 刑 事 侦 查 阶 段 尚 未 结 束 且 在 1 叶 必 丰 著 : 行 政 行 为 的 效 力 研 究, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2002 年 版, 第 85 页 此 处 所 述 的 执 行 行 为 并 不 包 括 行 政 强 制 执 行, 因 为 在 我 国 大 陆 通 常 将 行 政 强 制 执 行 视 为 一 种 行 政 行 为 37 判 例 2010 年 2 期 - 内 页.indd 37 2010-04-16 08:02:34
扣 车 辆 已 由 公 安 机 关 以 刑 事 案 件 侦 办 措 施 处 理 完 毕 的 情 况 下, 又 以 自 己 的 名 义 及 行 政 行 为 的 方 式 再 行 处 理, 显 系 超 越 职 权 且 缺 乏 事 实 和 法 律 根 据 1 这 段 话 中 显 然 蕴 含 了 对 假 行 政 行 为 样 态 的 描 述, 但 笔 者 认 为 如 果 法 院 能 在 判 决 书 中 明 确 指 出 该 行 为 为 假 行 政 行 为 或 行 政 行 为 并 不 实 际 存 在 或 行 政 行 为 依 法 不 成 立 无 疑 会 更 加 完 美 因 为 立 法 设 计 对 行 政 行 为 与 行 政 事 实 行 为 及 假 行 政 行 为 提 供 的 救 济 途 径 不 同, 所 以 区 分 它 们 仅 从 实 务 的 角 度 看 都 显 得 非 常 有 意 义 当 事 人 认 为 海 关 所 作 出 的 行 政 行 为 侵 犯 其 合 法 权 益 的 既 可 以 根 据 行 政 复 议 法 第 6 条 的 规 定 申 请 行 政 复 议, 也 可 以 根 据 行 政 诉 讼 法 第 2 条 的 规 定 提 起 行 政 诉 讼 但 对 于 行 政 机 关 工 作 人 员 行 使 职 权 时 的 殴 打 等 暴 力 行 为 等 行 政 事 实 行 为 只 能 根 据 国 家 赔 偿 法 第 3 条 等 规 定 要 求 国 家 赔 偿, 而 不 能 单 独 提 起 行 政 诉 讼 同 样 对 于 本 案 中 海 关 为 履 行 先 行 变 卖 决 定 而 作 出 的 执 行 行 为 这 一 行 政 事 实 行 为 也 不 能 提 起 行 政 诉 讼 行 政 事 实 行 为 只 能 视 具 体 情 形 通 过 民 事 诉 讼 国 家 赔 偿 国 家 补 偿 等 方 式 予 以 救 济 而 假 行 政 行 为 由 于 不 具 有 公 定 力, 2 因 此 任 何 机 关 组 织 或 个 人 均 没 有 必 要 对 之 予 以 尊 重 这 样, 即 便 在 涉 及 到 该 行 为 的 民 事 诉 讼 或 刑 事 诉 讼 中, 法 院 均 可 直 接 否 定 该 行 为, 无 须 通 过 新 的 行 政 诉 讼 来 解 决, 也 即 不 存 在 必 须 通 过 新 的 行 政 诉 讼 程 序 才 能 确 认 某 一 具 体 行 政 行 为 为 违 法 的 先 决 问 题 当 某 一 具 体 行 政 行 为 是 否 合 法 成 为 另 一 起 民 事 诉 讼 或 刑 事 诉 讼 案 件 审 理 过 程 中 必 须 解 决 的 先 决 问 题 时, 如 果 法 院 要 认 定 该 行 为 违 法 就 必 须 中 止 原 审 理, 再 通 过 一 个 新 的 行 政 诉 讼 程 序 来 否 定 该 具 体 行 政 行 为 的 合 法 性, 而 不 能 径 行 推 翻 笔 者 建 议 采 取 法 国 模 式, 允 许 相 对 人 主 要 通 过 民 事 诉 讼 实 施 救 济, 而 当 假 行 政 行 为 是 由 行 政 机 关 实 施 时, 也 可 以 通 过 行 政 诉 讼 来 解 决 3 对 此, 最 高 人 民 法 院 关 于 执 行 中 华 人 民 共 和 国 行 政 诉 讼 法 若 干 问 题 的 解 释 第 57 条 第 2 款 第 3 项 规 定, 即 法 院 对 不 成 立 的 行 政 行 为 可 以 作 出 确 认 判 决 而 行 政 复 议 法 对 假 行 政 行 为 的 救 济 问 题 则 没 有 明 确 规 定 在 本 案 中 法 院 受 理 其 诉 讼 请 求 均 对 所 涉 行 为 进 行 审 查 并 判 决 确 认 其 中 部 分 行 为 的 违 法 性, 且 对 刑 事 执 法 行 为 不 作 实 质 审 查 是 符 合 法 律 原 则 及 规 则 的, 不 足 之 处 在 于 对 所 涉 行 为 的 性 质 未 予 明 确, 而 且 说 理 性 也 不 够 强 同 时, 当 事 人 在 申 请 复 议 前 就 海 关 向 其 送 达 先 行 变 卖 通 知 书 这 一 行 为 曾 先 后 两 次 向 该 关 提 出 过 书 面 异 议, 均 未 获 答 复, 不 能 不 说 这 也 是 海 关 的 一 个 失 误, 复 议 前 如 果 进 行 解 释 海 关 是 有 可 能 避 免 讼 累 的, 因 为 刑 事 执 法 程 序 及 行 政 执 法 程 序 在 案 件 办 理 过 程 中 是 有 可 能 发 生 转 换 的, 假 使 情 况 的 确 如 此, 当 事 人 也 无 法 获 知, 所 以 当 事 人 以 为 案 件 转 入 行 政 程 序 了 亦 不 足 为 奇 1 参 见 北 京 市 第 二 中 级 人 民 法 院 (2002) 二 中 行 初 字 第 4 号 行 政 判 决 书 2 公 定 力 是 指 行 政 行 为 即 使 违 法, 至 有 撤 销 权 限 者 撤 销 之 为 止, 法 院 行 政 机 关 乃 至 任 何 人 都 不 能 否 定 其 效 力 参 见 [ 日 ] 盐 野 宏 : 行 政 法, 法 律 出 版 社 1999 年 版, 第 101 页 以 下 无 论 是 有 限 公 定 力 说 还 是 完 全 公 定 力 说 都 认 为 假 行 政 行 为 不 具 有 公 定 力, 也 即 承 认 公 民 对 之 可 以 行 使 抵 抗 权 3 叶 必 丰 著 : 行 政 行 为 的 效 力 研 究, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2002 年 版, 第 85 页 38 判 例 2010 年 2 期 - 内 页.indd 38 2010-04-16 08:02:34
三 行 政 执 法 行 为 与 刑 事 执 法 行 为 的 界 限 行 政 执 法 行 为 与 刑 事 执 法 行 为 易 于 混 淆 表 现 为 两 种 情 形 : 一 是 具 有 行 政 执 法 行 为 的 外 形 特 征, 但 实 际 上 是 刑 事 执 法 行 为 ; 二 是 具 有 刑 事 执 法 行 为 的 外 形 特 征, 但 实 际 上 却 是 行 政 执 法 行 为 实 践 中 第 一 种 情 形 较 为 少 见, 第 二 种 情 形 则 时 有 发 生, 因 为 使 用 刑 事 执 法 手 段 更 易 于 达 到 行 为 主 体 的 目 的 且 行 为 主 体 认 为 该 手 段 不 会 被 提 起 行 政 诉 讼, 而 只 能 通 过 国 家 赔 偿 方 式 予 以 救 济, 所 以 多 发 生 在 公 安 机 关 的 执 法 实 践 中, 而 且 这 种 情 形 的 发 生 大 多 是 由 于 行 为 主 体 滥 用 职 权 超 越 职 权 所 致 本 案 则 呈 现 出 行 政 事 实 行 为 假 行 政 行 为 与 刑 事 执 法 行 为 易 于 混 淆 的 复 杂 情 形 在 国 务 院 办 公 厅 关 于 海 关 总 署 走 私 犯 罪 侦 查 机 构 职 能 调 整 和 更 名 的 复 函 生 效 以 来, 海 关 缉 私 部 门 已 成 为 兼 具 刑 事 执 法 权 及 行 政 执 法 权 的 二 元 化 权 力 机 构, 特 别 在 当 前 将 侦 查 处 与 查 私 处 合 并 将 法 制 一 处 与 法 制 二 处 合 并 的 呼 声 甚 高 的 形 势 下, 认 真 研 究 行 政 执 法 行 为 与 刑 事 执 法 行 为 的 界 限 问 题 显 得 尤 为 重 要 和 紧 迫 关 于 行 政 执 法 行 为 与 刑 事 执 法 行 为 应 如 何 确 定 界 限 标 准, 学 理 界 及 实 务 界 主 要 有 以 下 几 种 观 点 : 一 是 立 案 说, 即 凡 缉 私 部 门 已 按 刑 事 诉 讼 法 的 规 定 办 理 了 刑 事 立 案 手 续 的, 在 此 过 程 中 采 取 的 职 务 行 为 就 属 于 刑 事 执 法 行 为 ; 反 之, 如 果 缉 私 部 门 是 按 照 行 政 程 序 立 案 的, 则 在 此 过 程 中 采 取 的 职 务 行 为 就 属 于 行 政 执 法 行 为 二 是 行 为 种 类 说, 即 认 为 只 要 缉 私 部 门 采 取 的 执 法 行 为 形 式 手 续 上 符 合 刑 事 诉 讼 法 刑 事 侦 查 措 施 所 要 求 的 形 式 及 手 续 就 属 于 刑 事 执 法 行 为, 否 则 就 是 行 政 执 法 行 为 这 两 种 观 点 显 然 采 取 的 是 形 式 判 断 标 准, 而 实 践 中 某 些 公 安 机 关 正 是 假 借 刑 事 侦 查 之 名 行 干 预 经 济 纠 纷 之 实 以 达 到 逃 避 行 政 诉 讼 的 目 的 三 是 行 为 机 构 说, 即 认 为 职 务 行 为 只 要 是 缉 私 部 门 办 理 刑 事 案 件 的 机 构 实 施 的, 就 属 于 刑 事 执 法 行 为 行 为 机 构 说 采 取 的 同 样 也 是 形 式 判 断 标 准, 故 为 笔 者 所 不 取 司 法 实 践 中, 公 安 机 关 很 多 从 外 观 上 看 符 合 刑 事 诉 讼 程 序 具 有 刑 事 执 法 外 在 形 态 的 行 为 最 终 被 法 院 认 定 为 不 属 于 刑 事 执 法 行 为, 而 径 直 认 定 为 违 法 实 施 的 行 政 行 为, 恰 恰 说 明 了 形 式 判 断 标 准 不 足 取 四 是 行 为 目 的 说, 即 认 为 只 要 缉 私 部 门 职 务 行 为 是 基 于 侦 查 涉 嫌 走 私 犯 罪 行 为 的 目 的 而 实 施 的, 即 为 刑 事 执 法 行 为 ; 反 之, 如 果 职 务 行 为 是 基 于 调 查 涉 嫌 走 私 等 违 法 行 为 的 目 的 而 实 施 的, 则 为 行 政 执 法 行 为 与 前 三 种 观 点 相 比 较, 行 为 目 的 说 朝 实 质 标 准 的 道 路 上 前 进 了 一 步 但 由 于 该 说 纯 粹 从 行 为 主 体 的 主 观 目 的 出 发 来 鉴 别 行 为 性 质, 未 明 确 根 据 何 种 客 观 情 状 作 为 判 断 的 具 体 标 准, 难 于 操 作 同 时 即 便 能 证 明 职 务 行 为 主 体 的 目 的 是 为 了 侦 查 涉 嫌 犯 罪 行 为, 也 可 能 因 为 不 符 合 法 定 程 序 或 未 采 取 法 定 手 段 而 被 法 院 认 定 在 刑 事 侦 查 程 序 中 的 某 一 具 体 行 为 不 具 有 刑 事 执 法 性 五 是 违 法 行 为 最 终 结 果 说, 即 认 为 缉 私 部 门 在 采 取 了 具 体 的 执 法 行 为 后, 最 终 案 件 39 判 例 2010 年 2 期 - 内 页.indd 39 2010-04-16 08:02:35
作 为 涉 嫌 走 私 罪 被 移 送 审 查 起 诉, 则 该 行 为 为 刑 事 执 法 行 为 1 还 有 一 种 结 果 说 甚 至 认 为 要 看 最 后 当 事 人 是 否 被 法 院 作 出 有 罪 判 决 如 果 被 判 有 罪, 缉 私 部 门 的 执 法 行 为 才 算 刑 事 执 法 行 为 2 笔 者 认 为, 当 事 人 涉 嫌 违 法 或 犯 罪 的 行 为 是 否 符 合 主 体 采 取 行 政 执 法 行 为 或 刑 事 执 法 行 为 的 法 定 条 件, 必 须 以 主 体 实 施 职 务 行 为 时 为 判 断 标 准, 即 以 职 务 行 为 时 的 具 体 状 况 为 基 础 进 行 主 客 观 相 结 合 的 判 断, 而 不 能 在 事 后 进 行 纯 客 观 判 断 适 用 结 果 说, 无 疑 会 把 经 合 法 刑 事 侦 查 程 序 但 最 后 被 决 定 撤 案 或 检 察 院 决 定 不 起 诉 或 法 院 判 决 无 罪 的 案 件 中 所 使 用 的 刑 事 执 法 行 为 通 通 认 定 为 具 体 行 政 行 为, 这 样 无 疑 会 把 刑 事 执 法 行 为 的 范 围 不 当 缩 小, 同 时 又 使 行 政 执 法 行 为 的 范 围 及 行 政 诉 讼 受 案 范 围 不 当 扩 大 而 事 实 上, 当 事 人 的 行 为 构 成 犯 罪, 缉 私 部 门 的 行 为 不 一 定 就 是 刑 事 执 法 行 为 ; 当 事 人 的 行 为 不 构 成 犯 罪 的, 缉 私 部 门 的 行 为 也 不 一 定 就 是 行 政 执 法 行 为 六 是 授 权 说, 即 认 为 要 认 定 一 主 体 的 职 务 行 为 属 于 刑 事 执 法 行 为 必 须 符 合 以 下 三 个 条 件 : 一 是 要 存 在 符 合 刑 事 诉 讼 法 规 定 的 授 权 主 体 海 关 缉 私 部 门 无 疑 属 于 这 一 范 围 ; 二 是 实 施 的 行 为 必 须 是 刑 事 诉 讼 法 明 确 授 权 可 以 实 施 的 行 为 比 如 缉 私 部 门 实 施 的 行 为 要 被 最 终 认 定 为 刑 事 执 法 行 为 首 先 必 须 有 符 合 刑 事 诉 讼 法 规 定 的 刑 事 立 案 刑 事 拘 留 等 刑 事 程 序 要 求 的 刑 事 执 法 外 在 样 态 ; 三 是 符 合 刑 事 诉 讼 法 授 权 的 目 的 对 于 这 一 点 的 判 断, 如 果 纯 粹 以 主 体 实 施 职 务 行 为 时 的 主 观 状 态 或 涉 嫌 违 法 或 犯 罪 行 为 的 最 终 认 定 结 果 为 判 断 标 准 都 难 以 得 出 正 确 的 结 论, 如 前 所 述, 而 应 当 根 据 职 务 行 为 时 的 具 体 状 况 为 基 础 进 行 主 客 观 相 结 合 的 判 断 而 且 在 实 践 中 还 会 发 生 这 样 的 情 形, 即 刑 事 诉 讼 法 规 定 在 有 证 据 证 明 有 犯 罪 嫌 疑 存 在 时 可 以 采 取 刑 事 强 制 措 施, 但 不 同 的 执 法 主 体 对 于 是 否 达 到 有 证 据 证 明 有 犯 罪 嫌 疑 存 在 的 程 度 在 判 断 上 会 因 执 法 水 平 不 一 而 作 出 不 同 的 决 定 比 如 有 人 认 为 应 以 同 一 层 级 缉 私 部 门 的 一 般 执 法 水 平 为 标 准 来 判 断 特 定 缉 私 部 门 行 为 是 否 符 合 刑 事 诉 讼 法 授 权 的 目 的 有 人 认 为 应 以 特 定 缉 私 部 门 的 执 法 水 平 为 标 准 来 判 断 笔 者 认 为, 原 则 上 应 以 同 一 层 级 缉 私 部 门 的 一 般 执 法 水 平 为 标 准, 但 当 特 定 缉 私 部 门 的 执 法 水 平 高 于 同 一 层 级 缉 私 部 门 一 般 水 平 时 则 应 以 特 定 缉 私 部 门 的 执 法 水 平 为 标 准, 如 果 特 定 缉 私 部 门 的 执 法 水 平 低 于 同 一 层 级 一 般 水 平 的 话, 则 应 以 一 般 水 平 为 判 断 标 准 笔 者 的 这 一 观 点 从 有 关 司 法 判 例 中 亦 可 找 到 有 力 的 支 持 考 察 当 前 海 关 缉 私 部 门 的 执 法 现 状, 笔 者 认 为 缉 私 部 门 同 时 行 使 刑 事 执 法 及 行 政 执 法 两 种 手 段 能 更 好 地 发 挥 打 私 合 力 的 同 时, 也 发 现 部 分 缉 私 部 门 由 于 对 行 政 执 法 与 刑 事 执 法 的 区 别 理 解 不 深 而 导 致 产 生 了 一 些 执 法 失 误 情 形, 对 此 必 须 予 以 关 注 一 是 刑 事 案 件 转 入 行 政 处 罚 案 件 后 未 及 时 进 行 强 制 措 施 的 程 序 转 换 如 有 的 缉 私 部 门 在 办 理 了 刑 事 案 件 撤 案 手 续, 转 入 行 政 处 罚 案 件 后, 所 采 取 的 刑 事 扣 押 等 强 制 措 施 未 及 时 解 扣 并 转 入 行 政 扣 留, 即 在 行 政 处 罚 程 序 中 继 续 沿 用 刑 事 扣 押 手 段, 具 有 极 大 的 诉 讼 风 险 二 是 行 1 郑 言 : 关 于 海 关 缉 私 部 门 刑 事 行 政 执 法 行 为 区 别 问 题 的 法 律 思 考, 载 办 案 研 究 2004 年 第 1 期 2 吕 忠 梅 主 编 : 行 政 司 法 疑 难 问 题 解 答, 中 国 检 察 出 版 社,2004 年 版, 第 24 页 40 判 例 2010 年 2 期 - 内 页.indd 40 2010-04-16 08:02:35
政 处 罚 案 件 在 转 入 刑 事 案 件 后, 未 及 时 进 行 证 据 转 换, 如 有 的 缉 私 部 门 在 办 理 刑 事 案 件 中 继 续 沿 用 行 政 程 序 中 对 当 事 人 所 做 的 查 问 笔 录 询 问 笔 录, 而 没 有 及 时 转 换 为 讯 问 笔 录 三 是 在 刑 事 立 案 程 序 后 ( 且 未 经 法 定 的 撤 案 等 程 序 转 入 行 政 处 罚 程 序 的 案 件 ), 又 决 定 采 用 行 政 强 制 措 施 如 有 的 缉 私 部 门 在 刑 事 立 案 前 根 据 人 民 警 察 法 第 9 条 规 定 对 走 私 违 法 犯 罪 嫌 疑 人 采 取 了 留 置 盘 问 措 施, 随 后 就 办 理 了 刑 事 立 案 手 续, 但 之 后 又 作 出 延 长 留 置 盘 问 措 施 的 决 定, 必 须 指 出 这 种 做 法 是 错 误 的 在 办 理 完 刑 事 立 案 手 续 的 同 时, 应 当 立 即 解 除 留 置 盘 问 措 施, 转 而 采 取 刑 事 拘 留 等 刑 事 强 制 措 施 留 置 盘 问 措 施 不 属 于 刑 事 诉 讼 法 明 确 授 权 的 刑 事 强 制 措 施 而 且 留 置 盘 问 措 施 也 不 是 查 办 涉 嫌 走 私 违 法 犯 罪 案 件 的 必 经 程 序 留 置 盘 问 措 施 性 质 上 属 于 行 政 强 制 措 施, 如 果 在 刑 事 立 案 后 刑 事 手 段 行 政 手 段 发 生 混 用 是 极 易 引 发 行 政 诉 讼 风 险 四 是 滥 用 刑 事 执 法 权 有 的 缉 私 部 门 在 办 案 中 表 现 出 手 段 优 先 的 错 误 倾 向, 对 案 件 未 经 细 致 甄 别 和 分 析, 较 随 意 地 采 用 手 段 严 厉 的 刑 事 强 制 手 段 来 办 案, 而 后 转 入 行 政 处 罚 程 序 就 显 得 十 分 被 动, 容 易 侵 犯 当 事 人 的 合 法 权 益 五 是 对 缉 私 部 门 的 行 政 执 法 主 体 的 性 质 认 识 不 尽 统 一 与 本 案 中 海 关 盖 错 章 用 错 法 律 文 书 类 似 的 是, 有 的 缉 私 部 门 由 于 对 自 身 的 行 政 执 法 主 体 资 格 认 识 不 深 导 致 在 实 施 行 政 行 为 时 用 错 印 章 的 情 形 也 时 有 发 生 缉 私 部 门 行 使 刑 事 执 法 权 时 具 有 独 立 的 法 律 主 体 地 位, 但 行 使 行 政 执 法 权 时 只 是 作 为 海 关 的 一 个 内 设 机 构 来 行 使, 而 不 具 有 独 立 的 行 政 主 体 地 位, 对 外 作 出 行 政 行 为 只 能 以 海 关 的 名 义, 所 有 法 律 文 书 在 盖 章 时 亦 只 能 加 盖 海 关 印 章 为 了 避 免 上 述 情 形 的 发 生, 笔 者 认 为, 一 是 要 提 高 对 缉 私 部 门 这 个 二 元 化 权 力 机 构 在 行 使 不 同 权 力 时 机 构 属 性 及 地 位 的 正 确 认 识 ; 二 是 规 范 执 法 身 份 表 明 制 度, 缉 私 部 门 在 分 别 行 使 两 种 权 力 时 表 明 身 份 的 方 式 和 内 容 应 当 有 所 区 别 ; 三 是 进 一 步 研 究 刑 事 执 法 行 为 与 行 政 执 法 行 为 的 界 限 问 题, 并 加 强 与 司 法 机 关 的 协 调 沟 通, 争 取 法 院 认 可 海 关 提 供 的 界 定 标 准 ; 四 是 建 议 制 定 专 门 针 对 刑 事 证 据 与 行 政 证 据 的 转 换 刑 事 强 制 措 施 与 行 政 强 制 措 施 的 转 换 等 问 题 的 内 部 规 范 目 前 海 关 总 署 制 定 的 文 件 如 海 关 缉 私 部 门 办 理 走 私 违 规 以 及 其 他 行 政 违 法 案 件 若 干 问 题 的 暂 行 规 定 及 海 关 缉 私 部 门 行 政 违 法 案 件 调 查 工 作 规 程 ( 暂 行 ) 等 虽 然 有 一 些 关 于 证 据 强 制 措 施 等 转 换 问 题 的 规 定, 但 毕 竟 十 分 原 则, 并 不 具 有 很 强 的 操 作 性 ; 五 是 加 大 对 刑 事 案 件 与 行 政 违 法 案 件 性 质 的 甄 别 力 度 作 者 单 位 : 拱 北 海 关 41 判 例 2010 年 2 期 - 内 页.indd 41 2010-04-16 08:02:35