在 当 时 行 政 诉 讼 的 审 理 是 由 民 事 审 判 庭 和 经 济 审 判 庭 分 别 审 理, 因 此,1 9 8 2 年 可 以 视 为 行 政 诉 讼 的 历 史 渊 薮 为 了 满 足 行 政 审 判 专 业 化 的 需 求, 从 1 9 8 6 年 下 半 年 开 始, 诸 多

以 侵 犯 企 业 经 营 自 主 杈 诉 讼 为 切 入 卢 超 摘 要 基 于 经 济 分 权 与 市 场 转 轨 的 特 定 背 景, 上 世 纪 8 0 年 代 末 行 政 诉 讼 法 的 诞 生 部 分 程 度 上 源 自 中 央 控 制 地 方 官 僚 顺 利 实 现 市 场 转 轨 的 制 度 性 需 求, 这 种 特 征 最 明 显 体 现 在 侵 犯 企 业 经 营 自 主 权 的 行 政 诉 讼 案 件 中, 通 过 对 侵 犯 企 业 经 营 自 主 权 行 政 诉 讼 司 法 政 策 与 司 法 判 例 的 微 观 考 察, 不 难 发 现, 行 政 诉 讼 在 纠 正 地 方 基 层 政 府 干 涉 辖 区 内 集 体 企 业 私 营 企 业 经 营 自 主 权 事 项 上, 起 到 了 一 定 的 拘 束 监 控 作 用 从 产 权 变 迁 的 角 度 而 言, 尽 管 相 关 证 据 表 明, 与 其 他 制 度 因 素 相 比, 行 政 诉 讼 在 产 权 变 迁 流 程 中 并 未 起 到 主 导 作 用, 但 行 政 诉 讼 司 法 实 践 却 一 定 程 度 上 体 现 了 中 央 意 图 借 助 行 政 诉 讼 工 具 来 拘 束 法 团 化 的 地 方 政 府, 推 动 地 方 层 面 上 关 系 产 权 混 合 产 权 向 现 代 产 权 转 型 的 国 家 意 志 关 键 词 : 经 营 自 主 权 ; 混 合 产 权 ; 行 政 诉 讼 ; 科 层 监 控 一 经 济 分 权 下 的 科 层 监 控 需 求 : 行 政 诉 讼 的 另 一 种 解 释 路 径 从 行 政 诉 讼 立 法 史 的 角 度 而 言, 早 在 正 式 的 行 政 诉 讼 法 颁 布 之 前,1 9 8 2 年 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 ( 试 行 ) 第 3 条 第 2 款 规 定 : 法 律 规 定 由 人 民 法 院 受 理 的 行 政 案 件, 适 用 本 法 规 定 据 此, 诸 多 法 律 中 开 始 规 定 人 民 法 院 可 以 受 理 有 关 行 政 诉 讼 的 案 件, * 中 国 社 科 院 法 学 所 助 理 研 究 员 感 谢 清 华 大 学 法 学 院 何 海 波 教 授 对 初 稿 提 出 的 极 为 深 刻 的 批 评 意 见, 尤 其 感 谢 南 开 大 学 法 学 院 宋 华 琳 副 教 授 与 华 东 政 法 大 学 陈 越 峰 副 研 究 员 慷 慨 提 供 了 大 量 原 始 文 献 与 相 关 判 例 材 料, 同 时 感 谢 上 海 交 通 大 学 朱 芒 教 授 主 持 的 都 市 法 读 书 会 上 诸 位 师 友 对 文 章 的 批 评 建 议 在 此 一 并 感 谢, 当 然 文 责 一 概 自 负

在 当 时 行 政 诉 讼 的 审 理 是 由 民 事 审 判 庭 和 经 济 审 判 庭 分 别 审 理, 因 此,1 9 8 2 年 可 以 视 为 行 政 诉 讼 的 历 史 渊 薮 为 了 满 足 行 政 审 判 专 业 化 的 需 求, 从 1 9 8 6 年 下 半 年 开 始, 诸 多 地 方 法 院 相 继 设 立 专 门 的 行 政 审 判 庭, 由 其 专 门 负 责 审 理 行 政 案 件 1 在 行 政 诉 讼 法 1 9 9 0 年 施 行 前 夕, 行 政 审 判 工 作 进 入 了 新 的 发 展 高 潮, 最 高 人 民 法 院 和 一 些 高 级 人 民 法 院 开 展 了 行 政 审 判 的 试 点 工 作, 许 多 法 院 结 合 行 政 审 判, 积 极 宣 传 行 政 诉 讼 法 和 行 政 法 知 识, 为 行 政 诉 讼 法 的 实 施 作 了 大 量 准 备 工 作 2 在 此 期 间, 通 过 行 政 诉 讼 法 地 方 试 点 的 方 式, 积 累 了 大 量 的 地 方 审 判 经 验, 3 同 时 借 助 群 众 宣 传 动 员 的 传 统 模 式, 通 过 广 泛 的 普 法 活 动, 实 现 了 普 通 公 众 对 行 政 诉 讼 法 的 认 同 感 4 到 1 9 9 0 年 1 0 月 1 日 行 政 诉 讼 法 正 式 实 施 之 后,3 0 个 高 级 人 民 法 院 全 部 建 立 了 行 政 审 判 庭,90% 以 上 的 中 级 人 民 法 院 和 基 层 人 民 法 院 均 设 立 了 行 政 审 判 庭 5 从 外 观 上 来 看, 从 中 央 到 地 方 基 层, 行 政 审 判 所 需 的 制 度 因 素 似 乎 在 上 世 纪 8 0 年 代 中 后 期 历 经 改 革 渐 次 实 现 然 而, 从 制 度 史 的 角 度 观 察, 一 个 疑 问 是, 行 政 诉 讼 为 何 产 生 于 上 世 纪 8 0 年 代? 何 种 社 会 结 构 变 迁 因 素 引 发 了 对 于 行 政 诉 讼 的 制 度 性 需 求? 行 政 诉 讼 的 出 现 与 1 9 7 8 年 之 后 的 经 济 分 权 与 市 场 转 轨 存 在 何 种 关 联? 这 些 问 题 似 乎 一 直 游 离 于 规 范 法 学 的 视 野 之 外 从 立 法 史 的 角 度 而 言, 十 一 届 三 中 全 会 后, 国 家 推 行 了 政 治 经 济 体 制 改 革 和 对 外 开 放 的 政 策, 在 这 种 客 观 形 势 的 要 求 下, 行 政 诉 讼 法 应 运 而 生 作 为 政 治 经 济 体 制 改 革 背 景 下 的 产 物, 6 通 过 对 早 期 立 法 史 材 料 的 简 单 杷 梳, 不 难 发 现, 行 政 诉 讼 制 度 背 后 反 1 有 关 行 政 诉 讼 早 期 史, 参 见 何 海 波 : 法 治 的 脚 步 声 中 国 行 政 法 大 事 记 (1978 2004), 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2 0 0 5 年 版 ; 何 海 波 : 行 政 诉 讼 法, 法 律 出 版 社 2 0 1 1 年 版, 页 15 1 6 ; 马 怀 德 主 编 : 行 政 诉 讼 制 度 的 发 展 历 程, 北 京 大 学 出 版 社 2 0 0 9 年 版, 页 1 一 101 ; 应 松 年 袁 曙 宏 主 编 : 走 向 法 治 政 府 依 法 行 政 理 论 研 究 与 实 证 调 查, 法 律 出 版 社 2 0 0 1 年 版, 页 463 4 7 6 ; 皮 纯 协 行 政 诉 讼 法 的 诞 生 及 其 实 施, 群 言 1 9 9 5 年 第 4 期 2 详 见 任 建 新 : 最 高 人 民 法 院 工 作 报 告, 第 七 届 全 国 人 民 代 表 大 会 第 三 次 会 议,1 9 9 0 年 3 月 2 9 日 3 在 行 政 诉 讼 法 实 施 前, 最 高 人 民 法 院 选 择 若 干 人 民 法 院 进 行 试 点, 为 1 9 9 0 年 1 0 月 1 日 全 面 贯 彻 执 行 行 政 诉 讼 法 创 造 条 件, 积 累 经 验, 这 是 全 国 人 大 法 律 委 员 会, 全 国 人 大 常 委 会 法 制 工 作 委 员 会 的 要 求 各 试 点 法 院 应 当 将 试 点 工 作 计 划 报 同 级 人 大 常 委 会 备 案, 以 取 得 权 力 机 关 的 支 持 详 见 最 高 人 民 法 院 关 于 中 华 人 民 共 和 国 行 政 诉 讼 法 实 施 前 行 政 审 判 试 点 工 作 中 几 个 问 题 的 答 复, 法 ( 行 ) 函 (1989) 73 号,1989 年 11 月 20 日 4 群 众 宣 传 的 动 员 实 践, 可 见 中 宣 部 司 法 部 关 于 组 织 干 部 群 众 认 真 学 习 中 华 人 民 共 和 国 行 政 诉 讼 法 的 通 知,1 9 8 9 年 4 月 2 7 日, 中 宣 通 [ 1 9 8 9 ] 1 4 号 (8 9 ) 司 发 宣 字 第 0 9 7 号 ( 现 已 失 效 ); 司 法 部 在 宣 传 行 政 诉 讼 法 时 应 当 全 面 宣 传 的 通 知,1 9 9 0 年 1 1 月 2 6 日, 司 发 [ 1 9 9 0 ] 2 2 0 号 ( 现 已 失 效 ) 5 统 计 数 字 可 见 任 建 新 : 最 高 人 民 法 院 工 作 报 告, 第 七 届 全 国 人 民 代 表 大 会 第 四 次 会 议, 1 9 9 1 年 4 月 3 日 6 韦 宗 阿 江 : 行 政 诉 讼 立 法 要 论, 中 国 法 学 1 9 8 8 年 第 6 期 ; 应 松 年 袁 曙 宏 主 编 : 走 向 法 治 政 府 依 法 行 政 理 论 研 究 与 实 证 调 查, 法 律 出 版 社 2 0 0 1 年 版 787

中 外 法 学 2 0 1 3 年 第 4 期 映 了 国 家 一 社 会 之 间 的 渐 次 分 离 对 峙, 7 体 现 了 社 会 主 义 民 主 法 治 精 神, 8 以 及 对 公 民 基 本 权 利 的 救 济 保 障 功 能 从 立 法 目 的 上 考 察, 在 立 法 过 程 中 亦 存 在 权 益 救 济 说 10 与 行 政 法 治 监 督 说 11 两 种 观 点, 尽 管 两 种 价 值 目 的 并 不 相 互 排 斥, 但 对 于 其 两 者 间 优 先 顺 序 却 存 在 不 同 的 认 识 12 直 到 行 政 诉 讼 法 第 1 条 的 规 定, 将 两 种 价 值 判 断 融 涵 一 起, 并 赋 予 其 法 定 规 范 效 力 13 本 文 并 不 意 图 颠 覆 或 者 否 定 传 统 上 的 关 于 行 政 诉 讼 立 法 目 的 的 解 读, 不 可 否 认 的 是, 从 国 家 一 社 会 的 分 离 视 角 与 权 利 保 障 的 纬 度, 来 考 察 行 政 诉 讼 立 法 目 的, 这 具 有 学 术 上 的 天 然 正 当 性, 并 且 也 获 得 了 立 法 史 的 充 分 佐 证, 更 何 况 权 益 救 济 说 与 行 政 法 治 监 督 说 已 然 通 过 行 政 诉 讼 法 第 1 条 的 规 定, 获 得 了 法 定 规 范 拘 束 力 然 而, 本 文 仅 仅 试 图 从 另 外 一 种 社 会 科 学 的 角 度 切 入, 从 经 济 分 权 改 革 与 市 场 变 迁 的 路 径 出 发, 以 一 种 国 家 中 心 主 义 的 视 角, 来 观 察 行 政 诉 讼 在 其 中 所 起 到 的 科 层 监 控 拘 束 地 方 政 府 的 制 度 功 能 从 市 场 改 革 经 济 分 权 的 角 度 观 察, 始 于 2 0 世 纪 80 9 0 年 代 以 经 济 权 力 下 放 为 特 征 之 一 的 经 济 体 制 改 革, 首 先 体 现 在 地 方 政 府 获 得 了 原 本 属 于 中 央 政 府 计 划 控 制 的 经 济 管 理 权, 其 次, 在 财 政 分 权 改 革 方 面,1 9 8 0 年 到 1993 年 底 的 财 政 包 干 制 使 得 地 方 政 府 拥 有 财 政 自 治 权, 从 而 将 其 财 政 状 况 与 当 地 经 济 发 展 联 系 起 来 随 着 经 济 分 权 与 市 场 因 素 的 增 强, 地 方 政 府 逐 步 增 强 为 一 股 重 要 的 政 治 力 量, 原 本 计 划 体 7 陈 端 洪 : 峙 对 从 行 政 诉 讼 看 中 国 的 宪 政 出 路, 中 外 法 学 1 9 9 5 年 第 4 期 8 详 见 蒋 朝 阳 整 理 : 民 主 和 法 制 建 设 的 重 要 步 骤 行 政 诉 讼 法 座 谈 会 记 述, 中 外 法 学 1 9 8 9 年 第 3 期 ; 雷 华 锋 : 民 主 政 治 建 设 和 法 制 建 设 的 一 个 重 要 步 骤 浅 析 中 华 人 民 共 和 国 行 政 诉 讼 法, 探 索 1 9 8 9 年 第 5 期 ; 王 名 扬 : 我 国 行 政 诉 讼 立 法 的 几 个 问 题, 法 学 杂 志 1 9 8 9 年 第 1 期 ; 项 淳 一 : 中 国 行 政 诉 讼 法 的 特 点 和 重 要 作 用, 中 外 法 学 1 9 8 9 年 第 4 期 9 崔 卓 兰 : 公 民 本 位 : 我 国 行 政 诉 讼 法 的 目 的, 法 学 1 9 8 9 年 第 3 期 10 譬 如, 可 详 见 蒋 朝 阳, 见 前 注 8, 其 中 龚 祥 瑞 教 授 的 观 点 11 行 政 诉 讼 固 然 也 有 解 决 行 政 纠 纷 实 施 权 利 救 济 的 性 质, 但 其 根 本 性 质 在 于, 国 家 司 法 机 关 根 据 宪 法 和 法 律 的 授 权, 通 过 审 理 行 政 案 件 的 形 式, 对 国 家 行 政 机 关 行 使 职 权 的 一 种 司 法 监 督 和 制 约 详 见 费 宗 祎 江 必 新 : 立 建 我 国 行 政 诉 讼 制 度 的 若 干 问 题, 法 学 季 刊 1 9 8 7 年 第 4 期 ; 以 及 张 尚 鷟 先 生 亦 认 为, 建 立 行 政 诉 讼 制 度 的 目 的, 主 要 是 要 求 在 国 家 行 政 机 关 内 部 实 施 行 政 监 督 的 基 础 上, 进 一 步 运 用 法 院 审 判 行 政 案 件, 对 各 级 政 府 以 及 各 级 国 家 公 务 员 的 各 种 行 政 管 理 活 动 从 司 法 的 角 度 来 进 行 监 督, 以 便 有 效 地 保 障 其 在 实 施 行 政 管 理 活 动 过 程 中, 严 格 依 法 行 政 可 见 张 尚 鷟 : 试 论 我 国 的 行 政 诉 讼 制 度 和 行 政 诉 讼 法, 中 国 法 学 1 9 8 9 年 第 1 期 12 譬 如 有 学 者 认 为, 制 定 行 政 诉 讼 法 的 指 导 思 想, 主 要 应 着 眼 于 保 护 公 民 的 民 主 权 利 与 其 他 合 法 权 益, 同 时 也 应 考 虑 到 支 持 国 家 行 政 机 关 依 法 行 使 职 权 详 见 王 礼 明 : 对 行 政 诉 讼 法 的 几 点 建 议, 法 学 1 9 8 6 年 第 1 2 期 ; 另 外 则 有 观 点 认 为, 行 政 诉 讼 法 只 存 在 唯 一 目 的, 便 在 于 维 护 公 民 合 法 权 益 可 见 张 树 义 行 政 诉 讼 法 ( 草 案 ) 若 干 争 论 问 题 再 思 考, 法 学 1 9 8 9 年 第 3 期 13 行 政 诉 讼 法 第 一 条, 为 保 证 人 民 法 院 正 确 及 时 审 理 行 政 案 件, 保 护 公 民 法 人 和 其 他 组 织 的 合 法 权 益, 维 护 和 监 督 行 政 机 关 依 法 行 使 行 政 职 权, 根 据 宪 法 制 定 本 法 关 于 该 条 款 中 体 现 的 权 利 救 济 说 纠 纷 解 决 说 与 行 政 法 治 监 督 说 等 几 种 学 说 的 评 判, 可 详 见 杨 伟 东 : 行 政 诉 讼 目 的 探 讨, 国 家 行 政 学 院 学 报 2 0 0 4 年 第 3 期 ; 杨 伟 东 : 权 力 结 构 中 的 行 政 诉 讼, 北 京 大 学 出 版 社 2 0 0 8 年 版, 页 71 8 0

制 下 上 令 下 行 的 中 央 一 地 方 一 统 模 式 已 经 不 复 存 在 14 同 时, 市 场 分 配 因 素 自 1 9 7 8 年 之 后 进 入 到 旧 有 的 政 治 系 统 后 并 没 有 发 展 成 为 独 立 的 制 度 因 素, 更 没 有 改 变 传 统 的 政 治 分 配 机 制, 市 场 的 发 展 更 多 受 控 于 地 方 政 府 的 斡 旋 15 因 此, 国 家 一 市 场 的 分 野 在 当 时 却 更 多 体 现 为 中 央 一 地 方 间 的 科 层 利 益 摩 擦 上 世 纪 8 0 年 代 诸 多 与 市 场 经 济 相 关 的 私 法 与 公 法 规 范 的 颁 布, 16 均 旨 在 保 护 新 兴 市 场 实 现 经 济 转 轨, 减 少 地 方 政 府 对 市 场 的 不 当 干 预, 尤 其 行 政 诉 讼 法 的 颁 布 在 某 种 程 度 上 也 间 接 体 现 了 这 一 制 度 目 标 时 任 国 务 院 法 制 局 局 长 的 孙 琬 钟 在 一 次 官 方 讲 话 中, 也 透 露 了 行 政 诉 讼 在 监 控 拘 束 地 方 政 府 方 面 所 欲 实 现 的 制 度 功 能 : 各 级 政 府 承 担 着 稳 定 经 济 维 护 社 会 安 定 局 面 的 艰 巨 任 务, 需 要 运 用 各 种 手 段 和 措 施 来 完 成 这 些 任 务, 但 无 论 是 运 用 经 济 手 段 还 是 行 政 手 段, 都 要 以 法 律 为 依 据, 都 要 符 合 人 民 的 意 志 17 相 对 于 权 利 保 障 说 法 治 监 督 说 18 等 传 统 的 理 论 解 释, 从 中 央 一 地 方 关 系 的 视 角 切 人, 以 科 层 治 理 的 需 要 来 解 释 行 政 诉 讼 法 的 产 生 与 发 展, 这 种 社 会 科 学 的 解 释 路 径 一 直 并 未 得 到 多 少 重 视 与 关 注 转 轨 体 制 模 式 下 行 政 诉 讼 的 一 个 重 要 目 的 在 于 实 现 科 层 监 控 的 需 要, 对 此 其 实 不 乏 大 量 的 学 说 理 论, 譬 如, 汤 姆 金 斯 伯 格 (T o m Ginsburg) 便 认 为 : 权 威 体 制 下 赋 予 司 法 以 更 强 权 威 与 自 主 性 的 重 要 原 因, 一 方 面 在 于 增 强 市 场 的 可 预 测 性, 以 此 减 少 政 府 的 不 当 干 预 而 促 成 经 济 增 长 ; 另 外 一 方 面, 更 为 重 要 的 原 因 则 在 于, 通 过 司 法 机 制 实 现 对 地 方 科 层 官 僚 的 监 控, 以 此 实 现 对 地 方 官 僚 越 轨 行 为 之 纠 偏 19 14 有 关 经 济 分 权 对 中 央 一 地 方 关 系 的 重 塑, 可 见 Susan Shirk, T h e Political Logic o f E c o n o m i c R e f o r m in C h i n a,university of California Press,1993; Zheng Yongnian,D e Facto Federalism in China: R e f o r m s a n d D y n a m i c s o f Central Local Relations,World Scientific Publishing,2007;Dali Y a n g,b e y o n d Beijing: Liberalization a n d the Regions in C h i n a, N e w Y o r k :Routledge, 1997; Richard B a u m, Alexei S h e v c h e n k o, T h e State of the State,in M e r l e G o l d m a n,roderick M a c F a r q u h a r, ed., T h e P a r a d o x o f C h i n a s P o s t M a o R e f o r m s,harvard University Press,1 9 9 9,pp.333 360. 15 最 明 显 的 便 是 地 方 政 府 统 合 主 义 的 理 论 阐 释, 详 见 后 文 第 三 章 更 为 详 细 的 分 析 16 具 体 可 见 Linda Y u e h,enterprising China: Business,E conomic a n d L e gal D e v e l o p m e n t Since 1 9 7 9,Oxford University Press, 2 0 1 1,pp. 9 55; Donald Clark, Peter Murrell, Susan Whiting: 法 律 在 中 国 经 济 发 展 中 的 作 用, 载 劳 伦 勃 兰 特 托 马 斯 罗 斯 基 : 伟 大 的 中 国 经 济 转 型, 方 颖 赵 扬 等 译, 格 致 出 版 社 上 海 人 民 出 版 社 2 0 0 9 版, 页 319 3 6 1 17 孙 琬 钟 : 提 高 认 识 转 变 观 念, 认 真 做 好 行 政 诉 讼 法 施 行 前 的 准 备 工 作 在 行 政 诉 讼 法 研 讨 会 上 的 讲 话 (1 9 8 9 年 1 2 月 1 1 日 ), 载 中 国 法 律 年 鉴 (1990), 中 国 法 律 年 鉴 社 1 9 9 0 年 版, 页 827 8 3 0 18 尽 管 在 某 种 程 度 上 而 言, 科 层 监 控 理 论 类 似 于 法 治 监 督 说, 但 两 者 仍 然 存 在 区 别, 首 先, 法 治 监 督 说 ( 或 者 称 之 为 行 政 法 治 维 持 说 ) 仍 然 属 于 法 教 义 学 的 规 范 解 释 路 径, 那 么 科 层 监 控 说 更 多 是 一 种 社 科 路 径 的 解 释 方 法 ; 其 次, 法 治 监 督 说 强 调 的 是, 国 家 权 力 在 横 向 层 面 的 分 割, 通 过 司 法 权 实 现 对 行 政 权 的 拘 束, 而 科 层 监 控 说 强 调 的 则 是, 经 济 分 权 背 景 下 中 央 借 助 行 政 诉 讼 制 度 实 现 对 地 方 的 控 制, 是 国 家 权 力 在 纵 向 层 面 的 拘 束 控 制 ; 最 后, 相 比 较 法 治 监 督 说, 科 层 监 控 理 论 的 解 释 范 围 明 显 较 窄, 较 为 适 用 于 解 释 特 定 时 期 以 及 特 定 类 型 的 行 政 诉 讼 实 践 19 T o m G i n s b u r g, Judicial Independence in East A s i a:lessons for C h ina,in Randall P e e r e n b o o m ed.,judicial Independence in C h ina: Lessons f r o m Global Rule o f L a w P r o m o t i o n,cambridge University Press, 2010, pp. 2 4 9 250. 789

中 外 法 学 2 0 1 3 年 第 4 期 同 样, 在 皮 文 睿 (Randall Peerenboom) 看 来, 基 于 经 济 分 权 导 致 的 中 央 一 地 方 政 府 的 代 理 关 系, 中 国 行 政 诉 讼 体 制 的 制 度 目 标 便 主 要 在 于 通 过 司 法 机 制 来 代 替 中 央 拘 束 地 方 官 僚 20 个 类 似 的 观 点 也 可 见 贺 欣, 在 他 看 来, 当 代 中 国 行 政 法 的 发 展 根 源 自 经 济 分 权 之 后, 中 央 监 控 地 方 政 府 的 制 度 性 需 求 21 相 对 于 传 统 的 权 利 保 障 说, 行 政 诉 讼 法 的 科 层 监 控 理 论 不 拘 泥 于 传 统 的 国 家 一 社 会 的 传 统 研 究 范 式, 而 是 将 传 统 权 利 保 障 理 论 中 被 虚 置 化 模 糊 化 了 的 国 家 概 念, 重 新 予 以 微 观 定 量, 以 国 家 中 心 主 义 的 视 角 来 微 观 考 察 不 同 科 层 政 府 间, 在 行 政 诉 讼 起 点 以 及 制 度 运 作 中 的 动 态 博 弈 当 然, 笔 者 并 不 认 为, 这 种 科 层 监 控 的 理 论 路 径 就 能 取 代 权 利 保 障 说 国 家 一 社 会 研 究 范 式 的 核 心 地 位, 况 且 从 现 有 的 立 法 史 材 料 来 看, 科 层 监 控 作 为 单 独 的 一 项 立 法 目 的, 证 据 并 不 明 显, 更 多 还 是 起 到 行 政 诉 讼 的 一 种 客 观 制 度 效 果 但 需 要 指 出 的 是, 科 层 监 控 理 论 的 相 对 优 势 却 在 于, 能 够 将 国 家 一 社 会 范 式 下 相 对 模 糊 化 了 的 国 家, 重 新 予 以 厘 定, 发 现 国 家 内 部 不 同 科 层 之 间 复 杂 的 利 害 衡 平 ; 另 外, 对 于 那 些 涉 及 转 型 经 济 的 行 政 诉 讼 案 件 类 型, 科 层 监 控 理 论 相 比 权 利 保 障 学 说, 更 能 解 读 揭 示 出 市 场 主 体 从 国 家 中 萌 生 脱 嵌, 到 地 方 政 府 统 合 主 义 的 庇 护, 再 到 获 得 完 全 市 场 地 位 的 复 杂 历 程 中, 针 对 基 层 地 方 政 府 的 政 策 变 迁, 行 政 诉 讼 所 起 到 的 拘 束 功 能 因 此, 基 于 特 定 转 轨 经 济 的 历 史 背 景, 从 科 层 监 控 理 论 的 视 角 来 看, 上 世 纪 8 0 年 代 后 期 行 政 诉 讼 法 的 诞 生 一 定 程 度 上 部 分 源 自 经 济 分 权 市 场 转 型 的 制 度 性 需 求, 由 于 1 9 7 8 年 之 后 市 场 的 发 展 一 直 受 控 于 地 方 政 府 的 主 导, 中 央 政 府 需 要 借 助 特 定 法 律 装 置 来 拘 束 地 方 政 府 对 市 场 主 体 过 度 的 侵 涉 介 入, 22 防 止 地 方 政 府 的 经 济 政 策 逐 步 偏 离 中 央 控 制 行 政 诉 讼 20 Randall P e e r e n b o o m, M o r e L a w s,less Courts,Legalized Governance, Judicialization, and De judicialization in China,in T o m Ginsburg and Albert H. Y. Chen ed., Administrative L a w a n d Governance in Asia: Comparative Perspectives, Routledge, 2 0 0 9,pp. 186 189. 21 详 见 贺 欣 : 作 为 政 治 控 制 机 制 之 一 的 行 政 法 当 代 中 国 行 政 法 的 政 治 学 解 读, 载 法 哲 学 与 法 社 会 学 论 丛 2 0 0 5 年 卷 ( 总 第 8 期 ) 同 样, 皮 文 睿 与 贺 欣 都 清 醒 地 指 出, 行 政 诉 讼 仅 仅 是 拘 束 地 方 官 僚 的 诸 多 机 制 之 一, 而 且 甚 至 并 非 是 很 有 效 的 机 制, 官 僚 晋 升 体 制 党 内 监 控 方 式 等 等 手 段 往 往 效 果 更 为 显 著 有 关 经 济 分 权 背 景 下, 晋 升 机 制 对 地 方 官 僚 的 拘 束 机 制, 详 细 分 析 可 见 Pierre F.Landry, D e centralized Authoritarianism in China: T h e C o m m u n i s t s P a r t y,s Control o f Local Elites in Post M a o E r a,c a m b r i d g e University P r e s s,2 0 0 8 ; Barry J. N a u g h t o n,dali Y a n g,h o l d i n g C h i n a T o g e t h e r : Diversity a n d National Integration in T h e Post D e n g E r a,cambridge University P r e s s,2 0 0 8,pp. 1 14 8 ;H u a n g Y a s h e n g, Administrative Monitoring in C h i n a,1 4 3 T h e C h i n a Q u a r t e r l y. 82 8 8 4 3 ( 1 9 9 5 ). 22 譬 如, 张 树 义 教 授 便 认 为 我 国 当 前 提 出 建 立 行 政 诉 讼 的 任 务, 与 经 济 体 制 改 革 的 特 定 背 景 有 着 很 大 关 系, 经 济 体 制 改 革 的 成 功 与 否 相 当 程 度 上 取 决 于 商 品 生 产 者 独 立 地 位 的 确 定, 为 了 经 济 体 制 改 革 的 成 功, 通 过 行 政 诉 讼 制 度 来 实 现 和 保 障 商 品 生 产 者 的 独 立 地 位 势 在 必 行 详 见 张 树 义 : 国 我 行 政 诉 讼 制 度 刍 议, 政 治 学 研 究 1 9 8 7 年 第 4 期 ; 从 经 济 体 制 市 场 改 革 的 观 察 视 角, 同 样 类 似 的 观 点, 可 见 朱 维 究 : 国 我 应 当 建 立 独 立 的 行 政 诉 讼 制 度 兼 论 民 事 诉 讼 与 行 政 诉 讼 的 关 系, 政 法 论 坛 1 9 8 7 年 第 3 期 790

法 的 这 一 制 度 目 标 直 接 体 现 于 第 1 1 条 有 关 受 案 范 围 的 规 定, 23 尤 其 是 其 中 侵 犯 企 业 经 营 自 主 权 的 条 款 最 为 明 显 的 体 现 出 转 轨 经 济 的 时 代 特 征, 以 及 国 家 希 冀 通 过 行 政 诉 讼 监 控 地 方 政 府 实 现 市 场 经 济 转 型 的 制 度 目 标 24 二 行 政 诉 讼 中 的 经 营 自 主 权 : 法 定 构 造 与 司 法 实 践 行 政 诉 讼 法 第 1 1 条 第 3 款 有 关 受 案 范 围 的 规 定, 以 法 定 的 方 式 将 侵 犯 企 业 经 营 自 主 权 的 行 为 纳 入 了 该 法 的 调 整 视 野 然 而, 何 为 经 营 自 主 权 却 并 非 那 么 清 晰 可 辨 与 一 般 的 财 产 性 权 利 不 同 的 是, 经 营 自 主 权 概 念 无 法 用 古 典 经 济 学 的 权 利 概 念 来 厘 定, 只 有 将 其 置 于 市 场 逐 步 脱 嵌 出 国 家 的 转 轨 时 代 坐 标 下, 25 才 能 明 晰 经 营 自 主 权 的 真 正 内 涵 在 当 时 官 方 讲 话 中 经 营 自 主 权 被 大 概 界 定 为 主 要 包 括 生 产 计 划 权 产 品 销 售 权 固 定 资 产 依 法 处 分 权 拒 绝 摊 派 权 以 及 工 资 奖 金 机 构 设 置 等 方 面 的 权 利 26 按 照 1 9 8 8 年 4 月 1 3 日 通 过 的 全 民 所 有 制 工 业 企 业 法 和 1 9 9 2 年 国 务 院 制 定 的 全 民 所 有 制 工 业 企 业 转 换 经 营 机 制 条 例 的 规 定, 国 有 企 业 经 营 权 是 指 企 业 对 国 家 授 予 其 经 营 管 理 的 财 产 享 有 占 有 使 用 和 依 法 处 分 的 权 利, 具 体 可 划 分 为 企 业 享 有 经 营 决 策 权 产 品 和 劳 务 定 价 权 产 品 销 售 权 物 资 采 购 权 进 出 口 权 投 资 决 策 权 留 用 资 金 支 配 权 资 产 处 置 权 联 营 或 者 兼 并 权 劳 动 用 工 权 人 事 管 理 权 工 资 和 奖 金 分 配 权 内 部 机 构 设 置 权 拒 绝 摊 派 权 全 民 所 有 制 工 业 企 业 法 第 5 8 条 规 定 : 任 何 机 关 和 单 位 不 得 侵 犯 企 业 依 法 享 有 的 经 营 管 理 自 主 权 ; 不 得 向 企 业 摊 派 人 力 物 力 财 力 ; 不 得 要 求 企 业 设 置 机 构 或 者 规 定 机 构 的 编 制 人 数 同 样, 城 镇 集 体 所 有 制 企 业 条 例 乡 村 集 体 所 有 制 企 业 条 例 以 及 乡 镇 企 业 法 中 对 于 企 业 经 营 自 主 权 的 界 定 也 与 之 基 本 类 似 从 企 业 经 营 自 主 权 的 繁 杂 内 容 也 不 难 看 出,1980 9 0 年 代 末 的 企 业 经 营 自 主 权 与 其 说 是 一 种 财 产 权 利 构 造, 不 如 视 为 一 种 经 济 过 渡 期 的 政 治 宣 誓 27 国 家 通 过 经 营 自 主 权 的 创 设 旨 在 表 明 从 计 划 体 制 向 市 场 分 配 模 式 转 轨 的 制 度 目 标, 在 此 期 间 中 行 政 诉 讼 发 挥 主 要 功 能 便 是 服 务 于 市 场 转 轨 的 历 史 进 程, 通 过 企 业 经 营 自 主 权 的 司 法 裁 判 来 拘 束 地 方 政 府 对 市 场 的 侵 入 干 涉 1 9 9 2 年 7 月 2 3 日 国 务 院 发 布 的 全 民 所 有 制 工 业 企 业 转 换 经 营 机 制 条 例 第 2 2 条 规 定 : 企 业 经 营 权 受 法 律 保 护, 任 何 部 门 单 位 和 个 人 不 得 干 预 和 侵 犯 对 于 非 法 干 预 和 侵 犯 23 第 1 1 条 受 案 范 围 规 定 中 的 ( 一 ) ( 三 ) ( 四 ) 款 直 接 与 市 场 经 济 的 出 现 息 息 相 关 有 关 行 政 诉 讼 受 案 范 围 的 一 个 变 迁 史 研 究, 可 见 何 海 波 : 政 行 诉 讼 受 案 范 围 : 一 页 司 法 权 的 实 践 史 (1990 2000), 载 北 大 法 律 评 论 第 4 卷 第 2 辑 (2 0 0 1 年 ) 24 杨 克 佃 : 行 政 诉 讼 在 市 场 经 济 中 的 作 用, 人 民 司 法 1 9 9 5 年 第 1 0 期 25 Barry Naughton, G r o w i n g O ut o f T h e Plan: Chinese E c o n o m i c R e f o r m,1978 1993,Cambridge University Press,1996. 26 孙 琬 钟, 见 前 注 17, 页 827 8 3 0 27 有 关 经 营 自 主 权 法 律 规 范 的 一 个 详 细 梳 理, 可 见 林 鸿 潮 栗 燕 杰 : 经 营 自 主 权 在 我 国 的 公 法 确 认 与 保 障 以 改 革 开 放 三 十 年 为 中 心 的 考 察, 云 南 行 政 学 院 学 报 2 0 0 9 年 第 3 期 791

中 外 法 学 2 0 1 3 年 第 4 期 企 业 经 营 权 的 行 为, 企 业 有 权 向 政 府 和 政 府 有 关 部 门 申 诉 举 报, 或 者 向 人 民 法 院 起 诉 不 仅 如 此, 最 高 院 也 以 文 件 与 复 函 的 形 式 强 调 了 行 政 诉 讼 在 保 障 国 有 企 业 经 营 自 主 权 的 重 要 作 用, 1993 年 最 高 人 民 法 院 专 门 以 通 知 的 形 式, 要 求 各 级 人 民 法 院 要 组 织 审 判 干 部 结 合 学 习 十 四 大 文 件 和 八 届 人 大 一 次 会 议 有 关 文 件, 认 真 学 习 全 民 所 有 制 工 业 企 业 转 换 经 营 机 制 条 例 和 中 发 1992 1 2 号 文 件, 解 放 思 想, 提 高 认 识, 通 过 审 判 活 动, 积 极 保 障 和 促 进 企 业 转 换 经 营 机 制 ; 对 侵 犯 企 业 生 产 经 营 决 策 权 产 品 销 售 权 投 资 决 策 权 等 案 件, 要 依 法 受 理, 切 实 保 障 企 业 的 经 营 自 主 权 ; 对 企 业 在 改 革 中 发 生 的 承 包 经 营 合 同 纠 纷, 试 行 股 份 制 中 发 生 的 纠 纷, 企 业 联 营 兼 并 中 发 生 的 纠 纷 等, 起 诉 到 人 民 法 院 的, 要 依 法 立 案, 及 时 审 理 28 1 9 9 4 年 最 高 人 民 法 院 所 作 的 一 个 复 函 中 认 定 : 当 事 人 对 行 政 机 关 强 行 作 出 的 关 于 全 民 所 有 制 工 业 企 业 分 立 的 决 定 不 服, 依 法 向 人 民 法 院 提 起 行 政 诉 讼 的, 人 民 法 院 应 作 为 侵 犯 法 律 规 定 的 经 营 自 主 权 的 行 政 案 件 受 理 29 对 于 企 业 经 营 自 主 权 行 政 诉 讼 案 件 的 强 调, 也 反 映 在 上 世 纪 9 0 年 代 历 年 的 最 高 人 民 法 院 工 作 报 告 中, 譬 如 1993 年 最 高 人 民 法 院 工 作 报 告 中 便 总 结 : 人 民 法 院 在 过 去 五 年 期 间 (1989 1993), 通 过 对 侵 犯 企 业 生 产 经 营 决 策 权 产 品 销 售 权 投 资 决 策 权 等 案 件 的 审 理, 制 止 侵 犯 企 业 经 营 自 主 权 的 违 法 行 政 行 为, 促 进 国 有 企 业 特 别 是 大 中 型 企 业 经 营 机 制 的 转 换 30 1994 年 的 最 高 人 民 法 院 工 作 报 告 亦 指 出 : 9 4 年 人 民 法 院 行 政 审 判 工 作 着 重 抓 了 有 关 企 业 转 换 经 营 机 制 和 加 重 农 民 负 担 的 行 政 案 件, 通 过 审 理 企 业 在 转 换 经 营 机 制 中 出 现 的 行 政 案 件, 对 向 企 业 乱 集 资 乱 摊 派 乱 收 费 侵 犯 企 业 经 营 自 主 权 的 违 法 行 为, 依 法 予 以 制 止 和 纠 正 31 1 9 9 5 年 最 高 人 民 法 院 工 作 报 告 则 直 接 表 明 : 9 5 年 经 济 体 制 改 革 的 任 务, 是 以 深 化 国 有 企 业 改 革 为 重 点, 巩 固 和 完 善 宏 观 管 理 体 制 改 革 的 措 施, 实 现 国 民 经 济 持 续 快 速 健 康 发 展 人 民 法 院 要 运 用 司 法 手 段, 处 理 好 与 深 化 企 业 改 革 有 关 的 案 件, 促 进 现 代 企 业 制 度 的 建 立 32 不 仅 如 此, 从 1992 年 开 始 直 到 2000 年, 历 年 人 民 法 院 审 判 工 作 回 顾 中, 行 政 审 判 部 分 均 十 分 刻 意 强 调 企 业 转 换 经 营 机 制 案 件 的 审 理, 将 其 作 为 行 政 诉 讼 审 判 工 作 的 首 要 核 心 事 项, 譬 如 : 1993 年 期 间, 人 民 法 院 主 要 对 侵 犯 企 业 生 产 经 营 决 策 权 产 品 销 售 权 投 资 决 策 权 等 行 政 案 件 和 企 业 根 据 国 家 产 业 政 策 导 向 调 整 生 产 经 营 范 围 变 更 登 记 而 引 起 的 行 政 案 件, 28 最 高 人 民 法 院 关 于 充 分 发 挥 审 判 职 能 作 用 保 障 和 促 进 全 民 所 有 制 工 业 企 业 转 换 经 营 机 制 的 通 知, 法 发 (1 9 9 3 ) 1 3 号 29 最 高 人 民 法 院 关 于 当 事 人 对 行 政 机 关 作 出 的 全 民 所 有 制 工 业 企 业 分 离 的 决 定 不 服 提 起 诉 讼, 人 民 法 院 应 作 为 何 种 行 政 案 件 受 理 问 题 的 复 函, 法 函 (1 9 9 4 ) 3 4 号,1 9 9 4 年 6 月 2 7 日 30 任 建 新 : 最 高 人 民 法 院 工 作 报 告, 第 八 届 全 国 人 民 代 表 大 会 第 一 次 会 议,1 9 9 3 年 3 月 2 2 日 31 任 建 新 : 最 高 人 民 法 院 工 作 报 告, 第 八 届 全 国 人 民 代 表 大 会 第 二 次 会 议,1 9 9 4 年 3 月 1 5 日 32 任 建 新 : 最 高 人 民 法 院 工 作 报 告, 第 八 届 全 国 人 民 代 表 大 会 第 三 次 会 议,1 9 9 5 年 3 月 1 3 日 792

依 法 及 时 审 理, 正 确 裁 判 通 过 审 理 企 业 在 转 换 经 营 机 制 中 出 现 的 行 政 案 件, 对 企 业 乱 集 资 乱 摊 派 乱 收 费 侵 犯 企 业 经 营 自 主 权 的 违 法 行 为, 依 法 予 以 制 止 和 纠 正, 切 实 保 障 企 业 的 经 营 自 主 权, 维 护 企 业 合 法 权 益, 积 极 促 进 和 保 障 企 业 转 化 经 营 机 制 33 1998 年 间, 全 国 法 院 着 重 处 理 好 有 关 侵 犯 企 业 经 营 自 主 权 的 行 政 案 件, 依 法 保 障 促 进 政 府 改 变 职 能, 即 维 护 政 府 的 监 督 权 调 控 权 以 及 国 家 作 为 资 产 所 有 者 的 合 法 权 益, 又 监 督 纠 正 行 政 机 关 不 当 干 预 经 济 活 动 侵 犯 企 业 经 营 自 主 权 的 行 为, 依 法 保 护 企 业 的 生 产 经 营 自 主 权, 促 进 现 代 企 业 制 度 的 建 立, 规 范 政 府 和 企 业 的 行 为, 实 现 政 企 分 开 34 以 1 9 9 4 年 1 2 月 全 国 1 1 省 市 司 法 代 表 在 上 海 专 门 召 开 的 审 理 侵 犯 经 营 自 主 权 案 件 座 谈 会 为 标 志, 35 审 理 侵 犯 经 济 自 主 权 案 件 在 1993 1 9 9 8 年 间 成 为 行 政 司 法 审 判 中 的 核 心 议 题 之 一 一 方 面, 从 最 高 院 司 法 政 策 角 度 来 看, 似 乎 鼓 励 地 方 法 院 积 极 受 理 经 营 自 主 权 的 行 政 案 件, 时 任 最 高 人 民 法 院 行 政 庭 庭 长 的 黄 杰 强 调 指 出 : 必 须 将 解 放 思 想, 用 于 受 理 侵 犯 经 营 自 主 权 案 件, 各 级 法 院 一 定 要 积 极 大 胆, 而 不 能 等 待 观 望, 对 于 确 实 一 时 拿 不 准 的 问 题, 不 应 当 简 单 拒 之 门 外 36 然 而 实 际 情 况 却 是, 尽 管 地 方 政 府 侵 犯 经 营 自 主 权 的 现 象 极 其 普 遍, 但 实 践 中 地 方 法 院 实 际 受 理 的 相 关 案 件 数 量 却 不 多, 以 上 海 为 例, 从 行 政 诉 讼 法 实 施 至 1 9 9 4 年 年 底, 上 海 市 各 级 人 民 法 院 立 案 审 理 涉 及 侵 犯 经 营 自 主 权 案 件 仅 5 0 件, 结 案 4 9 件 ; 3 7 一 另 方 面, 司 法 政 策 对 审 理 侵 犯 经 营 自 主 权 案 件 的 宣 传, 更 多 集 中 于 国 有 企 业 转 制 中 的 侵 犯 自 主 权 现 象, 然 而 在 实 践 中, 真 正 借 助 行 政 诉 讼 来 维 护 自 身 经 营 自 主 权 的, 却 大 部 分 是 地 方 集 体 企 业 与 私 营 企 业 ( 很 多 是 实 际 上 为 私 企 的 红 帽 子 企 业 ) 以 北 京 市 为 例, 自 行 政 诉 讼 法 实 施 至 1999 年 底, 北 京 市 各 级 人 民 法 院 受 理 涉 及 企 业 经 营 自 主 权 行 政 诉 讼 案 件 9 0 余 件, 其 中 从 诉 讼 主 体 来 看, 集 体 企 业 与 企 业 原 法 定 代 表 人 起 诉 的 约 占 70 % 左 右 38 实 践 中 反 映 出 的 悖 论 便 是, 尽 管 上 世 纪 9 0 年 代 最 高 院 在 司 法 政 策 上 强 调 借 助 司 法 审 判 来 加 强 对 国 有 企 业 经 营 自 主 权 的 维 护, 然 而 实 践 中 地 方 法 院 受 理 涉 及 国 有 企 业 经 营 自 主 权 的 案 件 却 十 分 罕 见 39 司 法 政 策 与 司 法 实 践 运 作 之 间 体 现 出 的 重 大 差 异, 其 原 因 在 于 : 首 先, 国 有 企 业 负 责 人 任 免 争 议 倾 向 于 被 排 除 行 政 诉 讼 之 外, 最 高 人 民 法 院 1 9 9 1 年 的 一 个 批 复 中 明 确 指 出 : 根 据 全 民 所 有 制 工 业 33 中 国 法 律 年 鉴, 中 国 法 律 年 鉴 社 1 9 9 4 年 版, 页 1 0 0 34 中 国 法 律 年 鉴, 中 国 法 律 年 鉴 社 1 9 9 9 年 版, 页 118 1 1 9 35 有 关 该 次 探 讨 会 的 介 绍, 详 见 梁 立 新 : 理 审 侵 犯 经 营 自 主 权 行 政 案 件 的 有 关 问 题, 法 律 适 用 1 9 9 5 年 第 6 期 1 期 36 转 引 自 孟 天 : 用 行 政 审 判 保 护 经 营 自 主 权, 人 民 司 法 1 9 9 5 年 第 1 期 37 上 海 市 高 级 人 民 法 院 行 政 庭 : 审 理 侵 犯 经 营 自 主 权 行 政 案 件 的 几 点 做 法, 人 民 司 法 1 9 9 5 年 第 38 相 关 数 据 详 见 朱 世 宽 : 对 审 理 经 营 自 主 权 行 政 案 件 的 情 况 调 查, 人 民 司 法 2 0 0 0 年 第 4 期 39 在 当 时 诸 多 学 者 已 经 注 意 到 这 一 现 象, 譬 如, 方 世 荣 张 泽 想 : 关 于 行 政 诉 讼 对 保 护 国 有 企 业 经 营 权 的 几 个 问 题 探 讨, 中 国 法 学 1 9 9 3 年 第 2 期 793

中 外 法 学 2 0 1 3 年 第 4 期 企 业 承 包 经 营 责 任 制 暂 行 条 例 的 规 定, 国 有 企 业 经 营 者 因 政 府 有 关 部 门 免 去 或 变 更 其 厂 长 ( 经 理 ) 职 务 而 向 人 民 法 院 起 诉, 要 求 继 续 担 任 厂 长 ( 经 理 ) 的, 属 于 人 事 任 免 争 议, 人 民 法 院 不 予 受 理 40 人 事 任 免 争 议 的 排 除 使 得 实 践 中 大 量 经 营 自 主 权 争 议 无 法 进 入 行 政 诉 讼 ; 其 次, 从 条 块 关 系 的 视 角 来 看, 国 有 企 业 ( 尤 其 较 大 的 企 业 ) 受 到 地 方 政 府 的 控 制 远 远 小 于 集 体 以 及 私 营 企 业, 国 有 企 业 的 市 场 转 轨 困 境 似 乎 并 非 主 要 源 自 地 方 政 府 的 恣 意 干 涉, 从 理 论 上 讲, 中 央 完 全 可 以 通 过 人 事 任 免 手 段 控 制 国 有 企 业 的 市 场 转 制, 因 此, 并 不 十 分 迫 切 需 要 通 过 行 政 诉 讼 的 方 式 来 防 止 地 方 政 府 对 企 业 经 营 权 的 干 涉 ; 41 最 后, 相 比 较 集 体 与 私 营 企 业, 国 企 负 担 着 的 就 业 住 房 等 种 种 附 加 社 会 保 障 功 能, 使 得 市 场 方 向 的 改 革 极 易 引 发 大 规 模 的 工 人 抗 争 行 为, 42 此 类 典 型 的 多 中 心 议 题 远 远 超 出 了 行 政 诉 讼 的 制 度 能 力, 因 此 基 层 法 院 必 然 会 选 择 性 的 将 此 类 案 件 尽 可 能 排 除 出 受 案 范 围 之 外 43 实 际 上, 最 高 院 的 司 法 政 策 也 悄 然 发 生 变 化, 2 0 0 0 年 最 高 法 院 关 于 执 行 中 国 人 民 共 和 国 行 政 诉 讼 法 若 干 问 题 的 解 释 中 再 次 提 到 企 业 经 营 自 主 权 的 内 容 时 仅 针 对 非 国 有 企 业, 44 国 有 企 业 的 经 营 自 主 权 问 题 却 似 乎 被 忽 略 搁 置 了, 而 诸 多 地 方 法 院 在 司 法 实 践 中 据 此 认 为, 只 有 非 国 有 企 业 被 行 政 机 关 注 销 撤 销 合 并 强 令 兼 并 出 售 分 立 或 者 改 变 企 业 隶 属 关 系 的, 该 企 业 或 者 其 法 定 代 表 人 才 可 以 提 起 行 政 诉 讼, 45 使 得 国 有 企 业 经 营 自 主 权 纠 纷 进 入 诉 讼 的 可 能 性 更 加 微 乎 其 微 笔 者 通 过 北 大 法 宝 北 大 法 意 以 及 人 民 法 院 案 例 选 收 集 到 的 以 侵 犯 经 营 自 主 权 为 案 由 的 行 政 诉 讼 案 例 共 计 3 2 个, 尽 管 这 3 2 个 案 例 仅 仅 是 实 践 中 发 生 的 侵 犯 经 营 自 主 权 行 政 诉 40 最 高 人 民 法 院 关 于 企 业 经 营 者 依 企 业 承 包 经 营 合 同 要 求 保 护 其 合 法 权 益 的 起 诉 人 民 法 院 应 否 受 理 的 批 复, 法 ( 经 ) 复 1991 4 号,1 9 9 1 年 8 月 1 3 日 41 实 际 上 国 企 市 场 化 改 革 的 主 要 问 题 反 而 并 不 在 于 地 方 政 府 的 过 度 介 入, 国 企 制 度 改 革 旨 在 通 过 所 有 权 与 管 理 权 的 分 离, 赋 予 企 业 管 理 权 以 此 提 高 经 济 效 率, 然 而 改 革 并 没 有 达 到 预 期 的 效 果 原 因 在 于, 国 有 企 业 自 主 权 的 增 强 一 定 效 果 上 确 实 有 利 于 摆 脱 国 家 的 控 制, 然 而 却 随 之 产 生 了 内 部 管 理 人 问 题 在 缺 乏 外 部 监 控 机 制 以 及 破 产 威 胁 与 硬 预 算 约 束 的 条 件 下, 缺 乏 责 任 机 制 的 经 营 自 主 权 (A u t o n o m y without Accountability) 并 不 会 促 成 市 场 拘 束 的 效 果 分 析 详 见 Cao L a n, Chinese Privatization:Between Plan and Market, 61 L a w a n d C o n t e m p o r a r y P r o b l e m s. 60 61 (2000). 42 有 关 国 企 市 场 化 改 制 引 发 的 工 人 抗 争 行 为, 分 析 详 见 Ching K w a n L e e,against T h e L a w : L a bor Protests in C h i n a s Rustbelt a n d Sunbelt,University of California Press,2007;Cai Y o n g s h u n, State a n d L a i d O f f Workers in Ref o r m China: T h e Silence a n d Collective Action o f the Retrenched, Routledge,2006; Chen F e n g, Subsistence Crises,Managerial Corruption and Labor Protests in China,44 T h e China ] ournal. 4 1-6 3 (2000). 43 关 于 此 类 议 题 的 讨 论, 详 见 汪 庆 华 : 中 国 行 政 诉 讼 : 多 中 心 主 义 的 司 法, 中 外 法 学 2 0 0 7 年 第 5 期 ; 应 星 徐 胤 : 立 案 政 治 学 与 行 政 诉 讼 率 的 徘 徊 华 北 两 市 基 层 法 院 的 对 比 研 究, 政 法 论 坛 2 0 0 9 年 第 6 期 44 其 中 第 1 7 条 规 定, 非 国 有 企 业 被 行 政 机 关 注 销 撤 销 合 并 强 令 兼 并 出 售 分 立 或 者 改 变 企 业 隶 属 关 系 的, 该 企 业 或 者 其 法 定 代 表 人 可 以 提 起 诉 讼 第 十 八 条 规 定, 股 份 企 业 的 股 东 大 会 股 东 代 表 大 会 董 事 会 等 认 为 行 政 机 关 作 出 的 具 体 行 政 行 为 侵 犯 企 业 经 营 自 主 权 的, 可 以 企 业 名 义 提 起 诉 讼 45 典 型 个 案 譬 如, 儋 州 市 那 大 自 来 水 厂 与 儋 州 市 人 民 政 府 侵 犯 企 业 经 营 自 主 权 纠 纷 上 诉 案, 海 南 省 高 级 人 民 法 院 (2006) 琼 行 终 字 第 9 3 号 794

讼 案 件 中 很 小 一 部 分, 但 其 中 却 也 基 本 反 映 出 了 同 类 案 件 的 一 般 规 律 其 中 搜 集 到 的 3 2 个 判 决 中 仅 有 两 起 涉 及 国 有 企 业 经 营 自 主 权 的 案 件, 46 也 反 映 了 在 实 践 中 集 体 企 业 ( 包 括 红 帽 子 企 业 ) 私 营 企 业 才 是 经 营 自 主 权 行 政 诉 讼 中 真 正 的 制 度 行 动 者 司 法 实 践 中 的 这 些 案 件, 地 方 政 府 通 过 行 政 手 段 随 意 任 免 撤 换 集 体 企 业 负 责 人 占 了 很 大 一 部 分 譬 如,1994 年 引 发 社 会 广 泛 关 注 的 陈 呈 富 不 服 义 务 市 建 设 局 免 除 经 理 职 务 决 定 案 ( 下 文 简 称 陈 呈 富 案 ) 便 是 其 中 典 型 的 代 表 47 在 该 案 中, 法 院 认 为 : 原 告 陈 呈 富 任 经 理 的 原 义 乌 市 第 三 建 筑 工 程 公 司 是 集 体 所 有 制 企 业, 其 法 定 代 表 人 依 照 中 华 人 民 共 和 国 城 镇 集 体 所 有 制 企 业 条 例 的 规 定 应 由 全 体 职 工 大 会 或 职 工 代 表 大 会 选 举 或 罢 免 被 告 义 乌 市 建 设 局 采 用 行 政 手 段 任 免 集 体 所 有 制 企 业 经 理 人 员 的 行 为 无 法 律 法 规 依 据, 应 予 撤 销 48 与 陈 呈 富 案 相 似 的 案 件 还 有 古 田 县 服 装 厂 不 服 古 田 县 二 轻 工 业 局 侵 犯 企 业 经 营 自 主 权 案 ( 下 文 简 称 古 田 案 ), 49 在 古 田 案 中 法 院 的 思 路 与 陈 呈 富 基 本 一 致, 认 为 : 原 告 古 田 县 服 装 厂 系 城 镇 集 体 所 有 制 企 业, 集 体 企 业 实 行 厂 长 负 责 制, 厂 长 必 须 由 企 业 的 职 工 代 表 大 会 选 举 或 招 聘 产 生 被 告 直 接 任 命 城 镇 集 体 所 有 制 性 质 的 企 业 古 田 县 服 装 厂 厂 长 的 具 体 行 政 行 为, 缺 乏 事 实 根 据 和 法 律 依 据, 明 显 超 越 职 权 范 围, 是 违 法 行 为, 应 予 撤 销 50 同 样, 在 王 占 明 等 二 十 六 名 职 工 不 服 芷 江 侗 族 自 治 县 商 业 局 任 职 决 定 案 中, 一 审 法 院 与 二 审 法 院 均 认 定 : 糖 酒 食 杂 公 司 是 集 体 所 有 制 企 业, 职 工 大 会 是 企 业 的 权 力 机 构, 企 业 法 定 代 表 人 的 产 生 程 序 是 职 工 大 会, 糖 酒 食 杂 公 司 的 上 級 主 管 机 构 芷 江 商 业 局 未 通 过 该 公 司 职 工 大 会 同 意, 而 直 接 对 该 公 司 经 理 给 予 任 命, 违 背 法 定 程 序, 应 予 撤 销 51 类 似 的 案 件 譬 如, 临 海 市 第 四 建 筑 工 程 公 司 不 服 原 临 海 市 城 关 镇 人 民 政 府 企 业 人 事 任 免 决 定 案 52 广 安 县 第 二 建 筑 公 司 不 服 广 安 县 农 业 机 械 局 任 免 决 定 案 53 周 坊 镇 硅 石 矿 46 儋 州 市 那 大 自 来 水 厂 与 儋 州 市 人 民 政 府 侵 犯 企 业 经 营 自 主 权 纠 纷 上 诉 案, 海 南 省 高 级 人 民 法 院 (2006) 琼 行 终 字 第 9 3 号 该 案 中 法 院 裁 定, 那 大 自 来 水 厂 虽 登 记 为 集 体 企 业, 其 实 质 上 是 国 有 企 业, 属 全 民 所 有 制 根 据 2 0 0 0 年 若 干 问 题 的 解 释 仅 非 国 有 企 业 被 行 政 机 关 注 销 撤 销 合 并 强 令 兼 并 出 售 分 立 或 者 改 变 企 业 隶 属 关 系 的, 该 企 业 或 者 其 法 定 代 表 人 才 可 以 提 起 行 政 诉 讼, 因 此 原 告 不 具 备 起 诉 资 格 在 白 山 市 公 共 汽 车 公 司 诉 白 山 市 建 设 局 案 中, 二 审 法 院 判 定, 白 山 市 建 设 局 对 国 有 财 产 的 处 分, 属 于 行 政 机 关 内 部 管 理 问 题, 不 属 于 人 民 法 院 管 辖 范 畴 吉 林 省 白 山 市 中 级 人 民 法 院 (1 999) 白 山 行 终 字 第 2 9 号 47 当 时 1 9 9 4 年 人 民 日 报 新 华 社 中 国 工 商 报 浙 江 工 人 日 报 曾 公 开 报 道 此 案, 引 起 社 会 广 泛 关 注 48 浙 江 省 义 乌 市 人 民 法 院 (1994) 义 行 初 字 第 2 0 号 49 福 建 省 古 田 县 人 民 法 院 (1996) 古 法 行 初 字 第 1 号 50 福 建 省 古 田 县 人 民 法 院 (1996) 古 法 行 初 字 第 1 号 51 湖 南 省 芷 江 侗 族 自 治 县 人 民 法 院 (1994) 芷 行 初 字 第 1 0 号 ; 湖 南 省 怀 化 地 区 中 级 人 民 法 院 (1994) 怀 中 行 终 字 第 2 1 号 52 浙 江 省 三 门 县 人 民 法 院 (2000) 三 行 初 字 第 6 号 53 四 川 省 广 安 区 人 民 法 院 (1993) 行 初 字 第 0 2 号 795

中 外 法 学 2 0 1 3 年 第 4 期 诉 周 坊 镇 人 民 政 府 侵 犯 企 业 经 营 自 主 权 案 54 北 京 市 向 阳 机 械 厂 不 服 崇 文 区 工 商 行 政 管 理 局 注 销 企 业 法 人 决 定 案 55 以 及 龙 泉 市 宝 剑 厂 徐 承 业 等 2 6 名 职 工 诉 龙 泉 市 经 济 委 员 会 任 命 厂 长 侵 犯 企 业 经 营 自 主 权 纠 纷 上 诉 案, 56 均 为 地 方 政 府 通 过 任 免 企 业 负 责 人 的 方 式 干 涉 集 体 企 业 经 营 自 主 权 的 判 例, 在 这 些 判 例 中 法 院 均 判 定 地 方 政 府 的 行 为 违 法 并 予 以 撤 销 除 了 任 免 集 体 企 业 负 责 人 事 项 引 发 的 行 政 诉 讼, 另 外 一 种 常 见 类 型 则 是 随 意 撤 销 联 营 兼 并 平 调 集 体 企 业 财 产 譬 如, 吉 首 市 福 利 装 潢 材 料 公 司 不 服 吉 首 市 政 府 侵 犯 企 业 经 营 自 主 权 案 57 中, 吉 首 市 政 府 以 文 件 的 形 式 将 属 于 劳 动 群 众 集 体 所 有 制 性 质 的 企 业 吉 首 市 五 金 装 璜 厂 等 三 厂 合 并 成 立 全 民 所 有 制 性 质 的 企 业 吉 首 市 民 族 卷 烟 材 料 厂, 对 此 法 院 判 定 : 吉 首 市 政 府 的 行 为 违 反 了 中 华 人 民 共 和 国 城 镇 集 体 所 有 制 企 业 条 例 第 五 十 五 条 关 于 政 府 不 得 改 变 集 体 所 有 制 性 质 和 损 害 集 体 企 业 财 产 所 有 权, 不 得 干 预 集 体 企 业 生 产 经 营 和 民 主 管 理 的 规 定, 其 行 为 属 超 越 职 权, 非 法 侵 犯 集 体 企 业 经 营 自 主 权, 依 法 应 予 撤 销 同 样, 在 晋 江 市 深 沪 网 绳 厂 不 服 晋 江 市 深 沪 镇 人 民 政 府 撤 销 镇 办 企 业 决 定 案 中, 一 审 与 二 审 法 院 均 判 定 : 深 沪 镇 人 民 政 府 以 深 沪 网 线 厂 等 集 体 企 业 由 于 经 营 管 理 不 善 资 产 长 期 失 控 为 理 由 并 予 以 撤 销 企 业 的 行 为, 违 反 中 华 人 民 共 和 国 城 镇 集 体 所 有 制 企 业 条 例 第 二 十 一 条 规 定, 严 重 侵 犯 集 体 企 业 经 营 自 主 权, 该 行 政 行 为 应 予 以 撤 销 58 类 似 的 案 件 还 可 见 金 城 江 面 条 厂 黄 炳 尤 等 5 3 名 职 工 及 家 属 不 服 金 城 江 镇 人 民 政 府 企 业 财 产 处 理 决 定 案 59 以 及 胡 淑 英 达 宏 泉 等 诉 南 通 市 港 闸 区 唐 闸 镇 政 府 和 区 工 商 局 侵 犯 企 业 法 定 经 营 自 主 权 案 60 第 三 种 情 况 则 是 地 方 政 府 针 对 红 帽 子 集 体 企 业 ( 实 为 私 营 企 业 ) 的 侵 犯 经 营 自 主 权 行 为 这 类 案 件 随 着 企 业 转 制 市 场 转 型 的 加 速 而 层 层 涌 现 诸 多 基 层 政 府 在 红 帽 子 企 业 逐 步 摘 掉 红 帽 子 之 际, 试 图 趁 机 撤 换 企 业 负 责 人 或 者 以 公 开 决 定 的 形 式 将 企 业 收 归 集 体 所 有 这 类 案 件 中 最 为 著 名 的 便 是 1 9 9 4 年 最 高 人 民 法 院 公 报 第 2 期 刊 登 的 刘 本 元 不 服 蒲 江 县 乡 镇 企 业 管 理 局 侵 犯 财 产 权 经 营 自 主 权 处 理 决 定 行 政 纠 纷 案, 61 在 该 案 中 四 川 省 高 级 人 民 法 院 认 为 该 案 中 的 三 个 企 业 名 为 集 体 实 为 私 营 企 业, 建 厂 资 金 均 为 个 人 投 资, 企 业 分 配 形 式 与 经 营 管 54 江 西 省 贵 溪 市 人 民 法 院 (2000) 贵 行 初 字 第 3 号 55 北 京 市 崇 文 区 人 民 法 院 (1997) 崇 行 初 字 第 1 8 号 ; 北 京 市 第 二 中 级 人 民 法 院 (1998) 二 中 行 终 字 第 1 0 号 56 浙 江 省 丽 水 地 区 中 级 人 民 法 院 (2000) 丽 中 行 终 字 第 2 7 号 57 湖 南 省 湘 西 土 家 族 苗 族 自 治 州 中 级 人 民 法 院 (1 9 9 4 ) 州 行 初 字 第 4 号 58 福 建 省 晋 江 市 人 民 法 院 (1 9 9 3 ) 晋 行 初 字 第 0 0 4 号 ; 福 建 省 泉 州 市 中 级 人 民 法 院 (1 993 ) 泉 行 终 字 第 0 1 7 号 59 广 西 壮 族 自 治 区 高 级 人 民 法 院 (1 9 9 6 ) 桂 行 终 字 第 4 号 60 江 苏 省 南 通 市 中 级 人 民 法 院 (1 9 9 4 ) 南 终 字 第 4 2 号 61 中 华 人 民 共 和 国 最 高 人 民 法 院 公 报,1 9 9 4 年 第 2 期 ( 总 第 3 8 期 ), 第 8 5 页 796

理 实 际 上 均 按 私 营 企 业 进 行, 因 此 企 业 财 产 应 归 刘 本 元 个 人 所 有 蒲 江 县 乡 镇 企 业 管 理 局 作 出 的 免 职 以 及 查 封 企 业 财 产 的 行 为, 侵 犯 了 私 营 企 业 的 经 营 自 主 权, 应 当 予 以 撤 销 与 之 类 似 的 案 件 譬 如 江 夏 塑 料 一 厂 不 服 武 昌 县 纸 坊 镇 政 府 行 政 处 理 决 定 案, 同 样 在 该 案 中 法 院 判 定 : 武 昌 县 江 夏 塑 料 一 厂 名 为 集 体, 实 际 是 由 个 人 筹 资 兴 建 的 自 产 自 销 独 立 核 算 自 负 盈 亏 的 私 营 企 业, 被 告 武 昌 县 纸 坊 镇 政 府 无 权 决 定 其 撤 销 合 并 政 府 对 私 营 企 业 的 管 理, 主 要 是 进 行 引 导 和 监 督 私 营 企 业 的 撤 销 或 合 并, 是 法 律 赋 予 私 营 企 业 的 经 营 自 主 权, 任 何 单 位 和 个 人 都 不 得 干 涉 62 通 过 判 例 可 以 发 现, 行 政 诉 讼 尽 管 在 国 企 改 制 中 似 乎 并 没 有 实 现 司 法 政 策 所 预 期 的 制 度 功 能, 但 在 实 际 运 作 中 却 一 定 程 度 上 部 分 起 到 了 拘 束 基 层 政 府, 实 现 乡 镇 企 业 私 营 企 业 市 场 转 轨 的 目 标 但 是 行 政 诉 讼 在 解 决 该 类 议 题 上 也 面 临 着 巨 大 的 难 题, 一 方 面 源 自 行 政 诉 讼 制 度 在 政 治 框 架 中 的 弱 势 地 位, 63 法 院 相 对 缺 乏 解 决 该 类 议 题 的 制 度 能 力, 基 层 法 院 往 往 会 寻 找 各 种 理 由 拒 绝 进 行 合 法 性 审 查 ; 64 而 另 一 方 面, 则 在 于 1 9 7 8 年 之 后 产 权 变 革 本 身 的 复 杂 性, 在 某 种 程 度 上 说, 市 场 从 国 家 脱 嵌 历 程 并 没 有 自 一 开 始 便 清 晰 届 分 出 国 家 一 市 场 的 二 元 边 界, 渐 进 式 的 产 权 变 革 自 始 却 是 以 基 层 地 方 政 府 而 非 市 场 为 驱 动 的, 这 非 常 明 显 的 体 现 在 地 方 乡 镇 企 业 与 私 营 企 业 的 发 展 历 程 中, 由 此 直 接 导 致 了 行 政 诉 讼 在 监 控 地 方 政 府 防 止 其 侵 犯 企 业 自 主 权 事 项 上 往 往 捉 襟 见 肘, 因 为 地 方 政 府 尽 管 在 实 定 法 上 缺 乏 支 撑, 却 往 往 能 从 企 业 发 展 历 史 中 寻 找 到 干 涉 企 业 产 权 的 正 当 性 依 据 65 三 产 权 变 迁 背 景 中 的 经 营 自 主 权 : 混 合 产 权 的 确 立 与 瓦 解 从 产 权 变 迁 的 角 度 来 看, 无 论 国 家 所 有 权 还 是 集 体 所 有 权 并 没 有 随 着 1 9 7 8 年 经 济 体 制 改 革 而 私 有 化, 而 仅 仅 在 国 家 内 部 不 同 科 层 体 系 内 重 新 进 行 了 分 配, 上 世 纪 8 0 年 代 经 济 分 权 的 直 接 效 果 是 赋 予 了 地 方 政 府 广 泛 的 资 产 控 制 权, 所 有 权 界 定 的 模 糊 性 使 得 企 业 所 有 权 并 非 依 照 法 律 运 转, 而 更 多 受 到 地 方 层 面 上 的 政 治 调 控 企 业 的 微 观 运 行 要 更 62 湖 北 省 武 汉 市 武 昌 区 人 民 法 院 (1994) 昌 行 初 字 第 1 0 号 63 可 见 何 海 波 : 困 顿 中 的 行 政 诉 讼, 华 东 政 法 大 学 学 报 2 0 1 2 年 第 2 期 ; 汪 庆 华, 见 前 注 43 64 其 实 在 实 践 中 不 仅 仅 是 国 企 案 件, 即 便 是 涉 及 集 体 私 营 企 业 侵 犯 经 营 自 主 权 案 件, 基 层 法 院 也 往 往 以 高 度 政 治 性 为 由 拒 绝 裁 判 譬 如 在 衡 东 县 城 关 镇 乡 镇 企 业 管 理 站 诉 衡 东 县 人 民 政 府 案 中, 法 院 认 为 在 企 业 体 制 改 革 过 程 中, 由 行 政 机 关 具 体 行 政 行 为 引 发 的 行 政 争 议, 具 有 高 度 政 治 性 政 策 性, 就 现 阶 段 我 国 的 实 际 情 形 而 言, 难 于 进 行 合 法 性 判 断, 因 此 不 属 于 人 民 法 院 行 政 审 判 权 限 范 围 详 见 湖 南 省 衡 阳 市 中 级 人 民 法 院 (2011) 衡 中 法 行 终 字 第 1 5 号 ; 同 样, 法 院 也 有 可 能 通 过 对 规 范 的 曲 解 来 拒 绝 合 法 性 审 查, 在 北 京 市 海 淀 区 五 道 口 综 合 修 配 厂 诉 北 京 市 海 淀 区 商 业 委 员 会 侵 犯 企 业 经 营 自 主 权 案 中, 法 院 便 认 为 海 淀 区 商 业 委 员 会 作 出 的 关 于 海 淀 区 商 业 改 革 的 实 施 方 案 并 对 集 体 企 业 的 财 产 平 调 行 为, 处 理 需 要 原 告 的 配 合 才 能 实 现, 实 际 上 方 案 只 具 有 指 导 性 质, 它 不 是 行 政 机 关 行 使 行 政 职 权 的 行 为, 不 具 有 强 制 执 行 的 法 律 效 力, 是 一 个 行 政 指 导 行 为, 而 不 是 一 个 具 体 行 政 行 为, 据 此 裁 定 驳 回 原 告 起 诉 详 见 北 京 市 海 淀 区 人 民 法 院 (1997) 海 行 初 字 第 3 3 号 65 在 前 文 诸 多 判 例 中 被 告 的 陈 辨 理 由 均 体 现 了 这 一 点 797

中 外 法 学 2 0 1 3 年 第 4 期 多 依 赖 地 方 政 府 的 种 种 政 策 优 惠, 而 非 取 决 于 所 谓 的 市 场 那 双 看 不 见 的 手, 旧 体 制 下 的 制 度 框 架 在 注 入 市 场 因 素 后 反 而 发 生 巨 大 的 化 学 反 应, 引 发 了 经 济 的 高 速 增 长, 66 同 时, 地 方 官 僚 在 此 阶 段 体 现 出 明 显 的 官 僚 企 业 家 (Bureaucratic E n t r e p r e n e u r s ) 的 特 征, 其 行 为 在 一 定 程 度 上 既 依 循 市 场 逻 辑, 又 在 官 僚 晋 升 体 制 下 表 现 出 极 强 的 政 治 动 机 诉 求 67 基 于 各 种 制 度 激 励 作 用, 在 地 方 政 府 的 扶 植 下, 乡 镇 企 业 ( 包 括 实 为 私 营 企 业 的 红 帽 子 企 业 ) 在 上 世 纪 8 0 年 代 的 异 军 突 起 便 是 最 具 备 转 轨 经 济 特 色 的 表 现 按 照 戴 慕 珍 (Jean O i ) 的 地 方 政 府 法 团 主 义 理 论,1 9 7 8 年 之 后 的 基 层 地 方 政 府 ( 县 乡 村 三 级 ) 在 地 方 经 济 中 扮 演 了 直 接 管 理 的 角 色, 在 辖 区 内 地 方 政 府 管 辖 企 业 以 及 党 委 形 成 了 一 个 类 似 企 业 化 的 利 益 共 同 体 因 此 这 种 呈 现 出 法 团 化 特 征 的 地 方 政 府 在 经 济 分 权 财 税 包 干 改 革 的 制 度 激 励 下, 拥 有 巨 大 的 经 济 政 治 动 机 推 动 地 方 经 济 的 发 展, 基 层 地 方 政 府 与 辖 区 企 业 之 间 也 形 成 了 一 种 互 利 互 惠 的 依 附 关 系 69 同 样, 魏 昂 德 (A n d r e w W a l d e r ) 的 地 方 政 府 公 司 化 理 论 70 也 是 依 循 同 样 的 思 路 在 此 期 间, 乡 镇 企 业 的 资 产 管 理 控 制 权 实 际 上 掌 握 在 地 方 政 府 手 中, 在 某 种 程 度 上 甚 至 可 以 将 乡 镇 集 体 财 产 称 之 为 乡 镇 地 方 政 府 财 产, 企 业 发 展 的 决 策 权 被 地 方 官 僚 牢 牢 控 制, 基 层 官 员 也 经 常 直 接 干 涉 企 业 的 经 济 决 策, 干 预 管 理 人 员 的 任 命 资 金 的 筹 集, 甚 至 可 以 通 过 66 A n d r e w G. Walder, China s Transitional Ec onomy: Interpreting Its Significance,144 T h e Ch i na Quarterly. 9 63 9 7 9 (1 9 9 5); Steven M. Goldstein, China In Transition: T h e Political Foundations of Incremental R e f o r m,1 4 4 T h e C h i n a Q u a r t e r l y. 1105 1 1 3 1 ( 1 9 9 5) ; L a n c e L. P. G o r e, T h e C o m m u n i s t Legacy in Post M a o Economic G r o w t h,41 T h e C hina Journal. 2 6 ~ 30 (19 9 9 ) ; 有 关 计 划 体 制 下 遗 留 的 制 度 框 架 对 7 8 年 之 后 经 济 增 长 的 积 极 作 用, 详 细 分 析 可 见 Lance L. P. Gore, T h e M a r k e t C o m m u nism: T h e Institutional Foundation o f China' s Post M a o H y p e r G r o w t h, Oxford University Press, 1 999. 67 有 关 经 济 分 权 与 市 场 改 革 对 地 方 官 僚 的 制 度 影 响, 详 见 Lance L.P. Gore, The Communist Legacy in Post M a o Economic Growth,41 The China J ournal. 31 (1999); Lance L.P. Gore,The Chinese C o m m u n i s t P a r ty a nd China s Capitalist Revolution: The Political Impact of M a r k e t,routledge,2010. 68 Brett H. McDonnell, Lessons F r o m T h e Rise and (Possible) Fall of Chinese Township village Enterprises,45 W m. & M a r y L. R e v.953 ( 2 0 0 3 2 0 0 4 ) ; Barry N a u g h t o n, Chinese Institutional Innovation and Privatization from Below,84 T h e A m e r i c a n E c o n o m i c R e v i e w. 266 270 (1994). 69 Oi Jean, Fiscal Reform and the Economic Foundations of Local State Corporatism in China,45 W o r l d Politics.99 126(1992); Oi Jean C,R u r a l C h ina Takes O f f : Institutional Foundations o f E c o n o m i c R e f o r m, University of California Press, 1999;Oi Jean C, T h e Role of T h e Local State in China's Transitional E c o n o m y,144 T h e C h i n a Q u a r t e r l y. 1 1 3 2 1 1 4 9 (1995). 70 地 方 政 府 公 司 化 理 论 与 地 方 政 府 法 团 主 义 理 论 相 类 似, 也 是 强 调 在 经 济 分 权 财 政 包 干 的 背 景 下, 地 方 政 府 对 辖 区 内 的 所 有 企 业 作 为 统 一 的 公 司 一 样 来 进 行 管 理, 地 方 官 僚 在 其 中 扮 演 了 一 个 市 场 化 取 向 的 行 动 者 的 角 色 可 见 Andrew G. Walder, Local Governments as Industrial Firms:A n Organizational Analysis of China's Transitional Economy,101 American Journal o f Sociology. 263 301 (1995). 除 却 上 述 两 种 理 论 解 释 框 架 之 外, 林 南 的 地 方 市 场 社 会 主 义 在 前 述 理 论 的 基 础 上 增 加 了 乡 村 家 族 网 络 这 一 变 量, 同 样, 彭 玉 生 村 镇 公 司 理 论 也 对 地 方 政 府 法 团 主 义 进 行 了 一 定 补 充, 但 基 本 上 仍 然 属 于 同 一 解 释 范 式 分 别 可 见 Lin Nan, Local Market Socialism:Local Corporation in Action in Rural China,24 Theory a n d Society. 301 354 (1995) ; Peng Yusheng, Chinese Villiages and Townships as Industrial Corporations:Ownership, Governance and Market Discipline,106 American Journal o f S o c i o l o g y,138 1370 (2001).

非 正 式 手 段 实 现 几 家 企 业 之 间 利 润 的 拆 借, 以 最 直 接 的 方 式 再 分 配 管 辖 区 域 内 企 业 的 收 支 71 从 中 也 可 以 看 出, 地 方 政 府 对 乡 镇 企 业 内 部 事 务 以 一 种 直 接 干 预 企 业 经 营 权 的 模 式 运 作, 而 非 通 过 间 接 方 式 来 影 响 企 业 发 展 从 产 权 变 迁 的 视 角 来 看, 特 定 时 期 下 不 确 定 产 权 的 相 对 优 势 在 于, 在 转 轨 经 济 体 制 下 更 能 提 供 经 济 活 动 所 需 的 灵 活 性, 这 种 实 用 主 义 的 产 权 构 造 也 构 成 了 1978 年 之 后 经 济 起 飞 的 制 度 基 础 72 不 确 定 产 权 模 糊 产 权 体 制 下 集 体 企 业 以 及 私 有 企 业 ( 红 帽 子 企 业 ) 更 能 够 得 到 地 方 政 治 权 力 的 庇 护 73 因 此, 在 倪 志 伟 看 来, 特 定 时 期 下 混 合 产 权 的 企 业 反 而 更 加 适 应 政 治 权 力 与 市 场 机 制 并 轨 的 转 型 体 制, 因 为 混 合 产 权 体 制 大 大 降 低 了 企 业 的 交 易 成 本 在 市 场 化 改 革 初 期 短 缺 经 济 条 件 下, 这 种 互 动 方 式 延 续 了 计 划 经 济 时 代 政 府 对 经 济 生 活 的 干 预 以 及 企 业 在 资 金 原 料 销 路 等 方 面 对 国 家 的 组 织 化 依 赖, 也 由 于 市 场 化 改 革 初 期 许 多 改 革 与 实 践 缺 乏 正 式 制 度 支 持, 部 分 政 策 对 私 营 企 业 产 权 的 限 制 使 其 生 存 和 发 展 必 须 依 托 基 层 地 方 政 府 的 政 治 保 护 74 同 样, 按 照 周 雪 光 的 关 系 产 权 的 概 念 : 转 轨 经 济 特 殊 背 景 下, 企 业 所 面 临 的 挑 战 不 仅 是 通 过 效 率 生 产 而 取 得 市 场 竞 争 优 势, 更 为 重 要 的 是 要 获 得 生 存 所 需 要 的 资 源 与 商 机, 这 些 资 源 并 非 通 过 市 场 来 进 行 配 置, 这 些 商 机 也 并 非 出 现 在 市 场 上, 因 此 企 业 与 地 方 政 府 之 间 藉 此 关 系 产 权 建 立 一 种 长 期 稳 定 的 关 系, 即 组 织 通 过 出 让 产 权 弱 化 产 权 融 合 产 权 等 做 法 来 将 关 键 资 源 的 渠 道 纳 入 自 己 的 71 Louis Putterman, The Role of Ownership and Property Rights in China s Economic Transition,144 The China Quarterly. 1052 (1995) ; Oi Jean C, The Role of T he Local State in China's Transitional E c onomy,144 The China Quarterly. 140 1141 (1995). 72 譬 如 阿 帕 汉 与 郭 丹 青 教 授 认 为, 中 国 经 济 发 展 的 源 泉 建 立 在 模 糊 产 权 的 制 度 背 景 下, 因 此 以 韦 伯 一 诺 斯 理 论 为 支 撑 的 法 律 与 经 济 发 展 理 论, 似 乎 因 此 受 到 了 一 定 的 挑 战 相 关 实 例 讨 论, 详 见 Frank K. U p - h a m, F r o m Demsetz to Deng:Speculations on the Implications of Chinese G r o w t h for L a w and Development Theory,41 N.Y.U. J. Int'l L. & Pol. 551 (2009); Donald C. Clarke, Economic Development and T h e Rights Hypothesis:T h e China Problem,51 T h e A m e r i c a n J ournal o f C o m p a r a t i v e L a w. 89 111 (2003). 同 样, 皮 特 何 教 授 也 认 为, 转 轨 时 期 产 权 法 律 规 则 的 不 确 定 性 是 一 种 人 为 的 制 度 创 设, 通 过 制 度 的 不 断 试 错 与 试 验 来 回 应 社 会 发 展 的 需 求, 并 为 最 终 确 定 化 的 制 度 模 型 提 供 参 考 借 鉴 Peter Ho, Institutions in Transition: L a n d O w n e r s h i p, Property Rights a n d Social Conflict in C h i n a, Oxford University Press, 2005; 有 关 明 晰 产 权 的 一 个 反 面 例 子 便 是 东 欧 俄 罗 斯 等 前 共 产 主 义 国 家 匆 忙 私 有 化 所 造 成 的 产 权 反 公 地 悲 剧 现 象,Michael A. Heller, T h e Tragedy of A n t i c o m m o n s ; Property in T h e Transition F r o m M a r x to M a r kets, 111 H a r v a r d L a w Review. 621 (1998). 73 由 于 个 体 工 商 户 政 策 对 个 体 私 营 经 济 生 产 规 模 与 生 产 方 式 的 严 格 限 制, 私 营 企 业 通 过 依 附 主 义 的 关 系 网 络 以 挂 靠 的 方 式 注 册 为 集 体 企 业 以 规 避 政 策 约 束 分 析 可 见 D o u g Guthrie,D r a g o n in a Three Piece Suit: T h e E m e r g e n c e o f Capitalism in C h i n a,princeton University Press,1999. 74 但 是, 他 认 为 这 种 混 合 产 权 机 制 仅 仅 是 一 种 过 渡 体 制, 其 最 终 会 被 市 场 化 机 制 所 完 全 取 代, 因 为 倪 志 伟 对 于 混 合 产 权 的 理 解, 是 与 其 提 出 的 市 场 转 型 理 论 一 脉 相 承 的, 详 见 Victor Nee, Organizational D y namics of Market Transition: Hybrid forms,property Rights,and Mixed E c o n o m y in China,37 A d m i n i s trative Science Quarterly. 1 27(1992). 799

中 外 法 学 2 0 1 3 年 第 4 期 圈 内 归 属, 从 而 为 企 业 获 得 资 源 与 政 治 保 护 提 供 渠 道 75 可 以 说,1 9 7 8 年 之 后 的 经 济 分 权 更 多 是 指 经 济 权 力 的 地 方 化 分 配, 而 并 非 将 经 济 自 主 权 赋 予 市 场 中 的 一 个 个 微 观 的 企 业 组 织, 个 体 化 的 企 业 并 没 有 被 赋 予 现 代 意 义 上 的 产 权 激 励, 更 多 是 在 地 方 政 府 的 主 导 与 统 合 下 实 现 经 济 竞 争 与 增 长, 这 种 过 渡 机 制 在 市 场 配 套 制 度 不 完 备 的 背 景 下 具 有 相 当 的 正 当 性, 随 着 市 场 机 制 的 渐 次 完 备, 经 营 自 主 权 有 必 要 分 配 到 每 个 微 观 企 业 组 织 中 以 便 形 成 真 正 意 义 上 的 现 代 产 权 ( 如 下 图 1 所 示 :) 76 ( 图 略 ) 图 1 产 权 变 迁 图 示 1 9 9 4 年 财 税 改 革 通 过 对 企 业 统 一 税 率 的 改 制, 为 所 有 类 型 的 企 业 提 供 竞 争 平 台, 同 时, 日 益 完 善 的 生 产 要 素 与 产 品 市 场 也 相 应 提 高 了 私 营 企 业 竞 争 力, 各 类 不 同 产 权 的 企 业 开 始 纳 入 公 平 竞 争 的 环 境 中, 政 党 方 面 意 识 形 态 的 变 化 也 逐 步 改 善 了 私 营 企 业 所 处 的 政 治 氛 围, 77 在 宪 法 层 面 上 私 营 企 业 得 到 承 认 与 保 护, 78 随 着 市 场 化 的 加 速, 最 具 备 混 合 产 权 特 色 的 乡 镇 企 业 也 逐 步 走 向 衰 落 而 纷 纷 私 有 化, 79 地 方 政 府 所 控 制 的 诸 多 资 源, 企 业 可 以 逐 步 通 过 市 场 获 75 周 雪 光 : 关 系 产 权 : 产 权 制 度 的 一 个 社 会 学 解 释, 社 会 学 研 究 2 0 0 5 年 第 2 期 ; 同 样 可 见 Zhou X u e g u a n g, W e i Z h a o. Qi ang Li H e C a i. E m b e d d e n e s s and Contractual Relationships in C h ina s Transitional E c o n o m y,68 A m e r i c a n Sociological Review. 75 102 (2003). 76 需 要 指 出 的 是, 该 示 意 图 所 解 释 的 产 权 变 迁 流 程, 更 多 适 用 于 地 方 层 面 的 集 体 企 业, 并 不 涵 盖 国 有 企 业 77 对 此 可 详 见 布 鲁 斯 迪 克 森 (B r uce J. D i c h o n ) 的 一 系 列 作 品,Jie C h e n, Bruce J.Dickson, Allies o f the State:C h i n a s Private Entrepreneurs a n d Democratic C h a n g e, Harvard University Press,2010; Bruce J.Dickson, Wealth into P o w e r :T h e C o m m u n i s t Party's E m b r a c e o f C h i n a 's Private Sector, Cambridge U n i versity Press, 2008; Bruce J.Dickson, R e d Capitalists in C hina: T h e P a r t y, Private Entrepreuneurs, a n d Prospects for Political C h a n g e,cambridge Univerisity Press,2003. 78 1 9 8 8 年 宪 法 修 正 案 增 加 国 家 允 许 私 营 经 济 在 法 律 规 定 的 范 围 内 存 在 和 发 展 私 营 经 济 是 社 会 主 义 公 有 制 经 济 的 补 充 国 家 保 护 私 营 经 济 的 合 法 权 利 和 利 益, 对 私 营 经 济 实 行 引 导 监 督 和 管 理 1 9 9 9 年 宪 法 修 正 案 中 进 一 步 更 订 为 在 法 律 规 定 范 围 内 的 个 体 经 济 私 营 经 济 等 非 公 有 制 经 济, 是 社 会 主 义 市 场 经 济 的 重 要 组 成 部 分 国 家 保 护 个 体 经 济 私 营 经 济 的 合 法 的 权 利 和 利 益 国 家 对 个 体 经 济 私 营 经 济 实 行 引 导 监 督 和 管 理 79 乡 镇 企 业 在 市 场 化 之 后 逐 步 退 出 历 史 舞 台, 重 要 的 原 因 在 于 乡 镇 企 业 在 转 轨 时 期 混 合 产 权 制 度 优 势, 随 着 市 场 因 素 的 不 断 完 善 而 竞 争 优 势 逐 步 削 弱, 地 方 政 府 的 深 入 干 预 已 经 成 为 市 场 转 型 的 制 肘, 这 可 以 归 为 市 场 转 型 理 论 的 解 释 范 式 一 个 有 关 乡 镇 企 业 市 场 化 制 度 动 因 与 历 史 的 描 述, 可 见 Hongbin Li and Scott Rozelle, Privatizing Rural China:Insider Privatization,Innovative Contracts and T h e Performance of Township Enterprises,176 T h e C h i n a Quarterly. 981 1005(2003); 另 外 一 种 相 反 的 解 释 路 径 则 认 为, 乡 镇 企 业 本 身 大 部 分 实 际 上 就 是 私 营 企 业, 之 所 以 9 0 年 代 中 后 期 走 向 没 落 是 由 于 国 家 针 对 农 村 经 济 歧 视 性 政 策 的 结 果 详 见 H u a n g Y a s h e n g,capitalism with Chinese Characteristics: Entrepreneurship a n d T h e State, Cambridge University Press,2 0 0 8,pp.126 137.

得, 市 场 分 配 机 制 同 政 治 分 配 机 制 的 二 元 博 弈 中 开 始 逐 步 占 据 上 风, 也 可 以 说, 倪 志 伟 (Victor N e e ) 的 市 场 转 型 理 论 似 乎 得 到 了 部 分 印 证 由 此, 原 有 的 地 方 政 府 统 合 主 义 模 式 的 制 度 优 势 已 经 逐 步 褪 却, 非 正 式 制 度 的 种 种 弊 端 使 地 方 政 府 与 企 业 间 的 利 益 共 同 体 呈 现 脆 弱 的 平 衡, 企 业 暴 露 于 地 方 政 府 的 裁 量 权 之 下 从 而 较 为 依 赖 人 际 关 系 网 络 等 非 正 式 规 则 81 这 种 以 地 方 基 层 政 府 为 核 心 的 混 合 产 权 装 置, 以 及 地 方 政 府 对 企 业 经 营 自 主 权 ( 集 体 私 营 企 业 ) 的 深 度 介 入 已 经 不 符 合 历 史 发 展 需 求 据 此, 从 产 权 变 迁 的 视 角 分 析, 随 着 市 场 化 进 程 的 加 速, 地 方 层 面 上, 混 合 产 权 模 糊 产 权 的 制 度 优 势 逐 步 消 退, 基 层 地 方 政 府 对 企 业 的 干 涉 愈 发 成 为 掣 肘 之 时, 在 此 特 定 背 景 下, 借 助 实 定 法 上 经 营 自 主 权 的 权 利 构 造, 行 政 诉 讼 通 过 合 法 性 审 查 手 段, 部 分 纠 正 了 基 层 地 方 政 府 长 久 以 来 对 辖 区 企 业 的 干 涉 控 制 行 为, 在 一 定 程 度 上 实 现 了 中 央 对 地 方 政 府 的 科 层 监 控 目 的, 从 而 加 速 从 混 合 产 权 到 现 代 产 权 的 制 度 变 迁 82 尽 管 基 于 行 政 诉 讼 本 身 的 制 度 能 力 局 限, 进 入 司 法 系 统 中 的 案 件 数 量 也 远 远 小 于 实 践 中 发 生 的 侵 犯 经 营 自 主 权 数 量, 但 不 得 不 承 认, 通 过 当 事 人 的 诉 讼 行 为, 行 政 诉 讼 即 便 无 力 做 出 合 法 性 审 查, 其 作 为 报 警 装 置 一 定 程 度 上 也 起 到 了 在 市 场 转 制 过 程 中 为 中 央 收 集 信 息 的 监 控 功 能 但 同 时 必 须 再 次 强 调 指 出 的 是, 首 先, 尽 管 企 业 经 营 自 主 权 具 备 了 实 定 法 上 的 意 义, 但 其 本 身 并 不 构 成 一 种 固 定 意 义 上 的 产 权 形 态, 在 实 际 的 产 权 变 迁 过 程 中, 更 多 起 到 一 种 由 混 合 产 权 向 现 代 产 权 过 渡 的 政 治 宣 誓 功 能, 并 借 助 于 法 定 化 装 置 与 行 政 诉 讼 的 合 法 性 审 查, 加 速 了 产 权 形 态 的 变 迁 流 程 ; 其 次, 尽 管 在 关 系 产 权 向 现 代 产 权 的 转 型 过 程 中, 行 政 诉 讼 发 挥 了 部 分 监 控 拘 束 功 能, 但 在 这 种 变 迁 过 程 中, 行 政 诉 讼 仅 仅 是 诸 多 机 制 的 一 种 而 已, 同 官 僚 晋 升 激 励 手 段 财 税 改 革 机 制 等 等 诸 多 因 素 相 比, 行 政 诉 讼 甚 至 远 远 不 是 最 重 要 的 机 制 ; 最 后, 通 过 产 权 变 迁 的 复 杂 流 程, 也 并 非 意 图 证 明 行 政 诉 讼 在 其 中 发 挥 了 主 导 作 用, 而 是 旨 在 说 明 经 济 分 权 的 大 背 景 下, 行 政 诉 讼 也 是 国 家 治 理 中 的 重 要 组 成 部 分, 服 务 于 公 共 政 策 的 需 要, 并 配 合 其 他 治 理 机 制 手 段 来 实 现 产 权 变 迁 的 政 策 目 的 80 有 关 市 场 转 型 理 论, 详 见 倪 志 伟 (Victor N e e ) 的 相 关 作 品,Victor N e e, A Theory of Market Transition: F r o m Redistribution to Markets in State Socialism,54 A m e r i c a n Sociological Review. 663 681 (1989); Victor Nee and Rebecca M a t t h e w s, Market Transition and Societal Transformation in Reforming State Socialism,22 A n n u a l R e v i e w o f Sociology. 401 435 (1996); Victor Nee and Peng Lian, Sleeping with the E n e m y :A Dynamic Model of Declining Political C o m m i t m e n t in State Socialism,23 Th e o r y a n d S o ciety. 2 5 3 一 296 (1994). 81 David L. W a n k,c o m m o d i f y i n g C o m m u n i s m : Business, T r u s t,a n d Politics in a Chinese C i t y, Cambridge University Press,1999. 82 9 0 年 代 后 期 经 过 一 系 列 市 场 化 改 革 后, 地 方 政 府 对 企 业 的 介 入 力 相 比 之 前 大 大 缩 水, 直 接 侵 犯 企 业 经 营 自 主 权 的 现 象 大 幅 减 少, 即 便 发 生 政 府 对 企 业 的 干 涉 现 象 也 能 够 被 定 型 化 的 行 政 行 为 所 吸 收, 有 学 者 据 此 认 为 当 代 中 国 在 低 层 级 的 商 品 市 场 领 域, 开 始 萌 生 出 现 代 规 制 国 家 的 雏 形 玛 格 丽 特 皮 尔 逊 对 中 国 规 制 国 家 中 三 种 规 制 模 式 共 存 的 分 析, 可 见 Margaret M. Pearson, Variety Within a n d Without: T h e Political E c o n o m y o f Chinese Regulation,in Scott Kennedy ed.,b e y o n d the M i d d l e K i n d o m : Comparative Perspectives on C h i n a s Capitalist Transformation, Stanford University Press,2 0 1 1,pp.25 43. 801

中 外 法 学 2 0 1 3 年 第 4 期 四 结 语 从 行 政 诉 讼 法 中 侵 犯 企 业 经 营 自 主 权 条 款 出 发, 通 过 司 法 政 策 与 基 层 司 法 实 践 的 微 观 考 察, 不 难 发 现, 在 经 济 分 权 产 权 变 迁 的 转 轨 时 代 背 景 下, 行 政 诉 讼 在 拘 束 基 层 地 方 官 僚 促 成 现 代 产 权 确 立 过 程 中 所 发 挥 的 科 层 监 控 功 能 从 侵 犯 经 营 自 主 权 的 个 案 条 款 也 不 难 进 一 步 推 论 出, 上 世 纪 8 0 年 代 经 济 分 权 与 市 场 转 轨 的 社 会 变 迁, 如 何 触 发 对 于 行 政 诉 讼 的 制 度 性 需 求 尽 管 从 一 般 司 法 理 论 来 看, 基 于 当 代 中 国 司 法 系 统 在 整 个 国 家 政 治 序 列 中 的 结 构 性 地 位, 83 司 法 从 来 都 是 服 务 于 公 共 政 策 的 需 求, 服 务 于 特 定 时 期 内 政 治 的 制 度 需 要 84 这 种 特 征 在 上 世 纪 8 0 年 代 末 至 9 0 年 代 中 后 期 企 业 产 权 改 制 时 代 体 现 的 亦 非 常 明 显, 尤 其 反 映 在 破 产 等 私 法 领 域 内 的 司 法 政 策 中 85 在 此 类 关 于 法 治 的 叙 事 话 语 中, 司 法 对 于 公 共 政 策 的 过 分 回 应, 往 往 被 暗 示 批 评 为 牺 牲 法 治 的 自 洽 性 与 独 立 性 为 代 价, 体 现 出 明 显 的 法 律 服 务 于 政 治 的 适 应 性 司 法 (Adaptive Legality) 特 征 8 6 从 但 本 文 的 外 部 视 角 来 看, 行 政 诉 讼 司 法 活 动 的 特 殊 性 却 在 于, 行 政 诉 讼 制 度 原 点 本 身 就 是 充 满 政 治 性 的, 按 照 本 文 的 解 释 路 径, 其 可 能 部 分 源 自 经 济 分 权 背 景 下 中 央 拘 束 地 方 政 府 的 制 度 性 需 要, 此 时, 行 政 诉 讼 作 为 司 法 的 一 环, 就 是 要 服 务 于 中 央 约 束 地 方 政 府 的 科 层 监 控 需 求, 而 本 文 通 过 侵 犯 企 业 经 营 自 主 权 行 政 诉 讼 的 个 案 叙 述, 阐 明 了 国 家 如 何 通 过 行 政 诉 讼 的 司 法 裁 判, 在 一 定 程 度 上 拘 束 了 经 济 分 权 背 景 下 基 层 政 府 对 企 业 产 权 的 过 分 干 涉, 旨 在 贯 彻 中 央 层 面 关 于 产 权 改 制 公 共 政 策 的 政 令 畅 通 当 然, 必 须 承 认 的 是, 基 于 中 国 司 法 地 方 化 的 特 征, 这 种 监 控 功 能 在 实 践 中 也 很 难 尽 如 人 意 但 是, 作 为 现 代 化 治 理 的 一 种 技 术 装 置, 行 政 诉 讼 旨 在 实 现 中 央 对 地 方 的 有 效 治 理, 本 身 便 是 国 家 政 权 建 设 的 重 要 一 环, 因 此, 其 不 仅 是 法 治 的, 也 必 然 是 政 治 的 一 部 分, 从 国 家 治 理 的 视 角 来 看, 行 政 诉 讼 在 制 度 移 植 继 受 历 程 中 的 步 履 瞒 跚 也 是 国 家 政 权 建 设 所 必 经 的 阵 痛 87 ( 责 任 编 辑 : 章 永 乐 ) 83 中 国 法 院 在 政 治 框 架 中 的 尴 尬 地 位, 被 形 象 地 称 之 为 笼 中 之 鸟, 可 见 Stanley B. L u b m a n, A B i r d in a C a g e : L e g a l R e f o r m in C h i n a after M a o,stanford University P r e s s,2002. 84 灵 活 性 法 制 主 义 模 式 下 法 律 的 发 展 并 非 旨 在 约 束 国 家 政 策, 与 之 相 反, 法 制 主 义 的 功 能 在 于 为 国 家 公 共 政 策 提 供 制 度 服 务, 尤 其 体 现 在 经 济 增 长 的 政 策 目 标 上 参 见 Pitman Potter, The Chinese Legal System: Continuing Commitment to the Primacy of State Power,159 The China Quarterly. 673 683 (1999). 85 一 个 具 体 分 析 可 见 刘 思 萱 : 论 政 策 的 司 法 回 应 以 1 9 7 9 年 以 来 我 国 企 业 改 革 政 策 为 例, 社 会 科 学 2 0 1 2 年 第 4 期 86 有 关 中 国 司 法 的 适 应 性 司 法 (adaptive legality) 的 分 析, 详 见 Benjamin L i e b m a n, A Return to Populist Legality? in Sebasitan H e i l m a n a n d Elizabeth Perry ed., M a o ' s Invisible H a n d : T h e Political F o u n dations o f A d a p t i v e G o v e r n a n c e in C h i n a,h a r v a r d University P r e s s,2 0 1 1,p p.165 2 0 0 ; 中 国 司 法 回 应 于 政 治 需 要 的 这 种 司 法 特 征, 不 仅 体 现 为 司 法 服 务 于 公 共 政 策 的 需 求, 也 表 现 为 公 共 舆 情 大 众 媒 体 对 于 司 法 的 介 入 干 涉, 可 详 见 Benjamin L i e b m a n, T h e Media and the Courts:Towards Competitive Supervision? 208 T h e C h ina Quarterly. 833 850 (2011); Benjamin L i e b m a n, Changing M e d i a,changing Courts? in Susan Shirk ed., C h a n g i n g M e d i a, C h a n g i n g C h ina, Oxford University Press, 2011, pp.151 一 174; Benjamin Liebman, A Populist Threat to China's Courts? in Margaret W o o and M a r y Gallagher ed.,chinese Justice: Civil Dispute Resolution in C o n t e m p o r a r y China, Cambridge University Press, 2011, pp.269 313. 87 刘 思 达 法 : 律 移 植 与 合 法 性 冲 突 现 代 性 语 境 下 的 中 国 基 层 司 法, 社 会 学 研 究 2 0 0 5 年 第 3 期 802