行机关, 是行使国家行政权力, 进行国家行政管理的机关 ; 第三, 行政机关是依法成立, 依法行使职权的国家机关, 其行使职权的范围和限度行使权力的程序方式和方法都严格按

第四章行政机关本章要点本章主要讨论行政机关的有关问题, 主要包括 :() 行政机关的概念性质特征以及行政机关和行政主体等相关概念的关系 ;(2) 梳理了我国行政机关的纵向和横向结构, 并从不同角度对行政机关进行了分类 ;(3) 对什么是行政机构以及哪些行政机构可以成为行政主体进行了分析 ;(4) 法律法规授权组织和行政委托组织是除行政机关以外非常重要的行政公务组织, 二者的性质和法律地位是不同的 ;(5) 行政机关编制法的主要内容第一节行政机关的概述一行政机关概念行政机关, 又称国家行政机关, 是一个国家行使对内对外职能的主要机关, 是行政法最重要的主体目前, 我国行政法学界对行政机关的涵义仍有不同的理解有学者认为, 根据宪法第 85 条和第 05 条规定, 行政机关特指中央和地方各级人民政府, 不包括隶属于它的各种行政机构有学者认为, 行政机关是由国家依法设立并代表国家依法行使行政权, 掌管行政事务的机关还有学者的认为, 行政机关是行使行政职权, 执行法律, 组织和管理国家行政事务的国家机关我们认为, 第一种定义从法条释义出发具有方法论上的合理性, 但依据宪法第 85 条和第 05 条是不可能得出其结论的宪法第 85 条规定 : 中华人民共和国国务院,, 是最高国家行政机关第 05 条规定 : 地方各级人民政府, 是地方各级国家行政机关根据法条, 我们只能得出中央人民政府和地方各级人民政府是国家行政机关, 倒过来说国家行政机关是中央人民政府和地方各级人民政府则违反了基础的语义规则该定义还进一步对宪法第 85 条和第 05 条中的行政机关作了限制解释, 认为行政机关特指中央和地方各级人民政府, 不包括隶属于它的各种行政机构所以, 我们认为该定义是不可取的第二种定义则立足于从行政机关在国家机关体系中的地位来说明行政机关, 但它不仅仅是对行政机关和其他国家机关, 如国家权力机关司法机关作出区分, 而把行政机关更多当作是国家行政权力的执行者和国家行政事务的掌管者行政机关在执行国家行政权和掌管国家行政事务的过程中, 就必须有法可依, 依法行政, 这样一来, 行政机关就和行政法发生了关系, 并具体揭示了行政机关的内在规定性第三种定义则从行政机关自身的性质出发, 认为行政机关不仅是国家行政权力掌握者, 而且是行政职能的具体体现者行政机关在实现具体行政职能时, 是以本机关的名义实施管理, 并能够独立承担其行为后果的机关我们认为, 行政机关是指依宪法与政府组织法成立的, 享有并执行国家行政权, 具体实施行政职能并独立承担其行为后果的国家机关具体而言, 行政机关具有下列概念内涵 : 第一, 行政机关是指由一定组成人员构成的组织体, 是一个由多种工作部门和职能机构所组成的内部和谐一致相互分工又彼此合作的有机统一体 ; 第二, 行政机关是国家权力机关的执罗豪才主编 : 行政法学, 中国政法大学出版社 999 年版, 第 76 页

行机关, 是行使国家行政权力, 进行国家行政管理的机关 ; 第三, 行政机关是依法成立, 依法行使职权的国家机关, 其行使职权的范围和限度行使权力的程序方式和方法都严格按照宪法和法律的规定进行二行政机关的性质行政机关相对于各级国家权力机关及各级人民代表大会而言, 是权力机关的执行机关, 相对于行政相对人而言, 它是行政主体这就决定了行政机关具有以下性质 : 第一, 行政机关是执行机关, 其基本职能是执行各级国家权力机关制定的法律法规决议和决定马克思曾指出 : 行政是国家的组织活动执行和实施国王的决定, 一般来说就是贯彻和维护已经决定了的东西, 即现行的法律制度和公益实施等等, 这和做决定这件事本身是不同的这种使特殊从属于普通的事务由行政权来执行法律法规决议和决定是全国人民和相应地域范围内人民的意志和利益的体现, 行政机关是由权力机关产生并向其负责的机关, 它必须完全服从和全面执行体现人民意志利益的法律法规决议和决定行政机关作为权力机关的执行机关是由国家的民主性质决定的第二, 行政机关是行政主体行政机关在行使行政职能活动中总是以管理者的身份出现, 是行政行为的行为人, 因而其相对于行政相对人具有行政主体的法律身份作为行政主体, 行政机关依法享有对国家行政事务的管理权, 依法进行行政活动它有权向行政相对人发布行政命令, 实施行政行为, 或者为行政相对人提供帮助和服务 ; 在必要时, 它还可以向行政相对人采取行政强制措施, 科处行政处罚, 行政相对人有义务服从行政机关的管理或处罚根据行政行为效力确定性原则, 行政相对人对于行政机关的管理或处罚不服, 一般不能直接加以抵制, 只能通过法定途径寻求救济行政机关作为行政主体的这种优越权是由行政权的国家权力性质决定的三行政机关的特征第一, 在行使的权力性质上, 行政机关行使的是国家行政权孟德斯鸠将国家权力划分三种 : 立法权司法权和行政权从保护公民的自由的角度出发, 他认为三种国家权力应分别由不同的主体行使, 如果同一个机构或同一个人行使两个或两个以上的国家权力, 就不会有自由的存在 2 现代国家在权力分配上基本采取了孟德斯鸠的三权分立原理我国是实行人民代表大会制的人民民主专政的国家, 根据宪法, 人民代表大会行使国家的立法权, 人民法院行使国家审判权, 人民检察院行使国家检查权, 行政机关行使国家行政权由于我国行政机关是国家权力机关的执行机关, 因而行政机关在行使国家行政权, 管理国家行政事务时必须严格从属于国家权力机关制定的宪法法律法规决定和决议第二, 在行政职权的行使方式上, 行政机关具有相对独立性和创造性行政机关虽然从属于权力机关, 但它拥有自身组织系统上的独立性和依法行使其职权的独立性它按照宪法和组织法组建并形成自己的组织管理体系, 它在法律法规的授权范围内依照职权进行行政活动行政机关在其职权范围内的一切行为及其后果, 最终属于其所代表的国家另外, 行政机关行使职权, 并非机械的被动的, 而是主动的富有创造性的因为行政机关行使的是国家社会经济文化的组织管理职能, 包括保障国家安全, 维护社会秩序, 发展社会经济和福利等, 故其职能行使必须连续而不间断, 主动行使而不待人请求 ; 必须要主动适应社会的发展变化, 不断调整行政职能的内容和行使行政职能的方法行政机关还兼有行政立法行政执法等各种职能, 可以在法律范围内行使广泛的自由裁量权第三, 在组织结构上, 行政机关具有统一性和层级性行政机关是以统一的行政目的为马克思恩格斯全集第卷, 第 479 页第 294 295 页 2 [ 英 ] 孟德斯鸠 : 论法的精神, 孙立坚等译, 陕西人民出版时 200 年版, 第 84 85 页 2

目标的, 实行统一管理, 政令统一, 逐级授权, 依法分工, 分层负责, 关系明确具体表现为 : 在决策体制上一般实行首长负责制行政机关由于代表国家直接对公民法人和其他组织实施管理, 故在决策体制上一般实行首长负责制, 以保证权限清楚, 责任明确另外, 首长负责制有利于在发生突发性事件时在最短时间内作出行政决定而国家权力机关和国家审判机关由于行使的权力通常涉及全体国民的权利义务或公民的生命自由财产或其他权益, 必须慎重对待, 故它们行使职能通常采取合议制在组织体系上一般实行领导从属制, 即上级行政机关领导下级行政机关, 下级行政机关从属于上级行政机关, 向上级行政机关负责和报告工作, 目的是保证行政效率而国家权力机关之间和国家审判机关之间不具有领导和被领导的关系, 上级国家权力机关只能通过法律程序撤销下级国家权力机关制定的同宪法法律行政法规相抵触的地方性法规和决议, 上级法院只能通过审判监督程序对下级人民法院的错误判决裁定予以纠正四相关概念的区分在现实生活中, 有许多与行政机关有密切相关的概念, 如行政主体行政组织行政机构等, 它们同行政机关既有联系, 又有区别而要从行政法的角度准确把握行政机关的概念, 就应当对他们之间的关系有一科学认识第一, 行政机关与行政主体一般来说, 行政机关是当然行政主体, 但并非所有的行政机关都能成为行政主体譬如, 政府成立的临时性机构, 人们也称之为行政机关, 但临时性机构只是些协调性机构, 它一般不对外行使国家行政权, 也无需对外承担法律责任, 所以它不是行政主体, 除非经法定授权另外, 并非行政机关在任何场合都是行政主体现实生活中, 行政机关具有多重身份属性, 既可以在民事活动中充当民事主体, 也可以在行政活动中充当行政主体或行政相对人行政机关能否作为行政主体关键是看其究竟是以何种身份从事何种活动, 如行政机关以民事主体资格参与民事活动时, 它就不是行政主体, 而是机关法人再者, 并非所有行政机关的组成部分都能成为行政主体, 有的行政机构不履行行政职权或不能以自己的名义实施行政活动, 就不具有行政主体资格最后, 能够成为行政主体的行政组织不限于行政机关, 还包括法律法规授权的组织第二, 行政机关与行政组织行政机构行政机关不是单独进行活动, 而是从事一个有组织的的系统的活动每一个行政机关的活动必须和其他行政机关的活动协调一致, 成为系统中的一个分支, 全部行政机关构成行政组织可见, 行政组织和行政机关是种属关系, 它是按照宪法和法律规定建立的管理国家行政事务的行政机关和行政机构的集合体具体来说, 行政机关和行政组织, 都享有国家行政权, 都是国家行政事务的承担者, 但它们所涵盖的范畴不同行政机关主要是指具体地执行国家行政权, 实施国家行政管理的基础单位, 是能够独立承担其行政行为后果的组织行政机关是行政组织系统中的基础单位, 它能够独立承担其行政行为后果, 而行政组织则是一个由行政机关有机构成的系统作为行政机关的组合体, 行政组织可以再细分为具体的行政机关 ; 而在行政法上, 行政机关是最小的基础单位, 它是不能分解的行政组织所承担的事务具有整体性, 行政机关承担的行政事务是行政组织所承担的行政事务的具体化, 具有部分性行政机关的行政行为后果虽然归属于国家, 但它作为行政管理的基础单位, 当然应代表国家作为行政诉讼的被告, 因而是可以独立承担其行政行为后果的基础单位而这一点是行政机构所不具备的行政机构作为构成行政机关的内部单位, 是行政机关事务的具体执行者, 但它是按照行政机关的指示, 以后者的名义展开行政管理活动的, 它不能在实施行政事务时独立发布命令和规定, 其行为的后果也归属于它所属的行政机关所以, 在行政机关行政组织和行政机构这一组概念中, 只有行政机关才具王名扬 : 美国行政法, 中国法制出版社 995 年版, 第 3 页 3

有行政主体的资格, 而行政机构只有在获得法定授权的情况下, 才能成为行政主体行政组织则不能成为行政法律关系的主体一行政机关的结构第二节行政机关的结构和分类行政机关的结构是指构成行政机关各要素的排列组合方式, 主要包括行政机关的横向结构与纵向结构行政机关的横向结构即县级以上各级人民政府按照具体职能的不同而划分为相应的工作部门由于行政事务管理涉及工业农业商业旅游业金融业环保业科学教育文化卫生公安海关等众多职能, 横向结构就是按照这些职能而进行合理的分工, 设置相应的工作部门这些工作部门彼此平行, 它们在其各自的职权范围内行使职权它们一般接受本级政府的领导, 但也有一些工作部门是接受双重领导的, 即它们既接受本级政府的领导, 又接受上级行政机关的领导因此, 横向结构的设置有利于各个部门分门别类地处理繁杂的行政事务但是, 横向结构的分工体系也很容易造成某些细致的行政事务难以认定所属管辖部门, 从而造成部门之间扯皮或推诿行政机关的纵向结构指从其所管辖事务的范围或从其具有的行政权力的大小分为五个等级在该层级结构中, 处于最上端的是中央人民政府, 从上往下, 分别是省自治区和直辖市人民政府, 设区的市自治州人民政府, 县自治县和不设区的市人民政府, 乡民族乡和镇人民政府各级人民政府在各自所辖区域内享有行政权, 不存在职权重叠现象上下级政府是隶属关系, 下级政府接受上级政府的领导, 地方各级政府接受国务院的统一领导行政机关的纵向结构设置使得各级行政机关职责明确分级负责统一领导, 有利于行政权力的统一行使和提高行政效率根据中华人民共和国宪法中华人民共和国国务院组织法中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法等法律规定, 我国现行行政机关的结构如下 : 第一, 中央行政机关中央行政机关行政职权行使及于全国领域我国具有行政主体资格和法律地位的中央行政机关指国务院国务院各部委及直属机构各部委归口管理的国家局国务院国务院即中央人民政府, 它由全国人民代表大会产生, 是最高权力机关的执行机关, 也是最高行政机关, 统一领导和管理全国行政事务国务院由总理副总理国务委员各部部长各委员会主任审计长和秘书长组成国务院实行总理负责制, 总理领导国务院的工作, 副总理国务委员协助总理工作国务院会议分为国务院全体会议和国务院常务会议, 前者由国务院全体组成人员组成, 后者由总理副总理国务委员和秘书长组成总理召集和主持国务院的常务会议和全体会议, 国务院重大问题必须经国务院全体会议或常务会议讨论决定国务院发布的决定命令和行政法规, 向全国人大和全国人大常委会提出的议案和任免人员名单, 由总理签署国务院享有下列职权 : 根据宪法和法律, 规定行政措施, 制定行政法规, 发布决定和命令向全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会提出议案规定各部委的任务和职责, 统一领导各部委地方行政机关以及其他全国性的行政工作, 改变或撤销它们不适当的命令指示规章和决定管理对外事务, 同外国缔结条约和协定 2 国务院各部各委员会国务院各部各委员会是国务院的工作部门或职能机关, 依法负责与管理某一方面的行政事务, 独立享有对其所辖行政事务制定行政规章发布决定张正钊韩大元主编 : 比较行政法, 中国人民大学出版社 998 年版,32 页 4

和命令等方面的权力, 同时还享有对地方各级人民政府中的相应职能部门行政工作的领导权或业务指导权一般来说, 各部所管辖的业务专门性更强, 而委员会管辖的业务带有综合性国务院各部各委员会的设立由国务院总理提出, 并由全国人大或全国人大常委会决定各部设部长人, 副部长 2 4 人各委员会设主任人, 副主任 2 4 人, 委员 5 0 人各部各委员会实行部长主任负责制各部部长各委员会主任召集和主持部务会议委务会议或委员会会议, 签署上报国务院的重要报告和下发的各项命令或指示各部委的重大问题, 应向国务院请示报告 3 国务院直属机构国务院直属机构是国务院依照组织法规定并根据需要而设立的行政机关, 主管各项专门行政事务, 并依照其他法律法规行使一定的行政职权虽然直属机构的行政级别低于部委, 而且在类别名称上叫机构, 但其仍然属于独立的职责部门, 并在依组织法成立时就取得独立的法律地位, 因而是一种行政机关, 具有行政主体资格, 如国家税务总局国家工商行政管理局国家统计局中华人民共和国海关总署国家旅游局等其职权主要有制定行政规章权行政事项处理权等 4 国务院部委管理的国家局国务院部委管理的国家局是国务院依照组织法所规定的权限和根据行政事务的需要设立的行政主管职能部门因其行政事务与一定的部委的职能有联系, 便由相应的部委对其行使行政领导权和职能主管权, 但他们仍然在其成立时就具有独立法律地位和行政主体资格, 属于职能主管机关主要有国家烟草专卖局国家冶金工业局国内贸易局 ( 由国家经贸委员会归口管理 ) 国家中医药管理局 ( 由卫生部门归口管理 ) 国家语言文字工作委员会 ( 由教育部归口管理 ) 国家国有资产管理局 ( 由财政部归口管理 ) 国家外国专家局 ( 由国家人事部门归口管理 ) 等第二, 地方行政机关地方行政机关行政权的行使和行政活动的实施只及于一定的区域之内的相关行政事项我国具有行政主体资格的地方行政机关主要有地方各级人民政府各级人民政府设立的派出机关和各级人民政府中的职能部门地方各级人民政府地方各级人民政府由地方各级权力机关产生, 是地方各级权力机关的执行机关, 也是地方各级国家行政机关, 负责组织和管理本行政区域内的一切行政事务地方各级人民政府依法独立享有行政职权, 并对权力行使的后果承担法律责任就其法定职权来看, 主要有制定行政规章权或发布决定命令权, 处理本区域内的行政事务权, 领导和监督本级政府各职能部门和下级人民政府行政工作权等地方各级人民政府分为 : 省自治区直辖市人民政府, 分别由省长副省长自治区主席副主席市长副市长和秘书长厅长局长委员会主任等组成 ; 自治州设区的市的人民政府, 分别由州长副州长市长副市长和秘书长局长委员会主任等组成自治县县不设区的市和市辖区人民政府, 分别由县长副县长市长副市长区长 ; 副区长和局长科长等组成 ; 乡民族乡镇人民政府, 分别由乡长副乡长镇长副镇长组成地方各级人民政府分别实行省长自治区主席市长州长县长区长乡长镇长负责制, 并分别主持地方各级人民政府的工作 2 地方各级人民政府的派出机关所谓地方人民政府的派出机关是指地方人民政府依法在一定行政区域内设立的行政机关这类派出机关不是一级人民政府, 但却依照组织法行使着一定区域内对所辖行政事务的组织与管理权, 并能以自己名义作出行政行为和对行为后果承担法律责任, 因而也具有行政主体资格和法律地位派出机关包括三种类型 : 省自治区人民政府经国务院批准设立的行政公署 ; 县自治县人民政府经省自治区直辖市人民政府批准设立的区公所 ; 市辖区不设区的市的人民政府经上一级人民政府批准设立的街道办事处 3 地方各级人民政府的职能部门地方人民政府的职能部门是指县级以上地方人民政府依照宪法和组织法的规定, 根据实际工作需要而设立的若干专门工作部门, 承担某一方面 5

行政事务的组织与管理职能他们依法独立享有并行使行政职权, 对特定范围内的行政事项进行决定命令或进行其他法定方式的处理, 并以自己名义承担相应法律后果, 如公安厅公安局公安分局等行政机关就是如此因而, 它们也具有行政主体资格和法律地位第三, 民族自治地方行政机关民族自治地方行政机关指自治区自治州自治县民族乡的人民政府及其工作部门 ( 民族乡不设专门工作部门 ) 民族自治地方的人民政府既是民族自治地方人民代表大会的执行机关, 也是民族自治地方行政机关同时, 自治区自治州自治县的人民政府与其相应的人民代表大会同为民族自治地方的自治机关民族自治地方行政机关的组织和一般地方行政机关的组织大致相同, 只是自治区自治州自治县人民政府的正职行政首长必须由实行民族区域自治的民族的公民担任民族自治地方的行政机关除了行使宪法和法律规定的一般地方行政机关的职权外, 同时依照宪法民族区域自治法和其他有关法律行使自治权, 根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律政策第四, 特别行政区的行政机关我宪法第 3 条规定 : 国家在必要时得设立特别行政区, 在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定根据宪法的上述规定, 我国已于 997 年 7 月日设立香港特别行政区于 999 年 2 月 20 日设立澳门特别行政区, 全国人民代表大会先后为此专门制定了香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法根据香港特别行政区基本法的规定, 香港特别行政区的政府是香港特别行政区行政机关特别行政区政府的首长是特别行政区行政长官特别行政区政府对特别行政区立法会负责, 执行立法会通过并已生效的法律, 定期向立法会作施政报告, 答复立法会议员的质询特别行政区征税和公共开支须经立法会批准特别行政区政府设政务司财政司律政司和若干司处署作为其工作部门特别行政区的主要官员由在香港正常居住连续满 5 年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任根据澳门特别行政区基本法的规定, 澳门特别行政区政府是澳门特别行政区的行政机关特别行政区的首长是特别行政区的行政长官特别行政区政府对特别行政区立法会负责, 执行立法会通过并已生效的法律, 定期向立法会做施政报告, 答复立法会议员的质询特别行政区政府设若干司局厅处为其工作部门特别行政区政府主要官员由在澳门正常居住连续满 5 年的澳门特别行政区永久性居民中的中国公民担任二行政机关的分类首先, 按照行政机关所辖的区域范围可分为中央行政机关和地方行政机关活动范围及于全国行政区域的行政机关为中央行政机关, 拥有对全国行政事务的管理权 ; 我国的最高行政机关是中华人民共和国国务院, 即中央人民政府地方行政机关的活动范围仅限于本行政区域, 只负责处理本行政区域的行政事务我国的地方行政机关, 即地方各级人民政府, 分为两种 : 一是一般地方人民政府, 包括省直辖市县 ( 市辖区 ) 乡 ( 镇 ) 人民政府 ; 二是民族区域自治地方人民政府, 包括自治区自治州自治县人民政府各级地方行政机关既接受上一级地方行政机关的领导, 又统一接受中央行政机关的领导其次, 按照行政机关的工作权限可分为一般行政机关与部门行政机关一般行政机关指一级政府机关, 它的职权由宪法和有关基本法律规定, 在所管辖的行政区域内统一领导所辖各行政机关的工作, 其权限是全方位的, 涉及各个行政领域的各种行政事务 ; 部门行政机关是在一般行政机关领导下的职能机关, 其职权由法律和行政法规加以规定, 其行政活动带有一定的局限性和专门性, 仅涉及特定行政领域或特定行政事项但是应当注意的是, 虽然部门行政机关是一般行政机关的组成部分, 受一般行政机关的领导, 但部门行政机关仍是独立的行政主体, 其能以自己的名义对外行使职权和由其本身对外承担相应职权行为的法律责任第三, 根据行政机关存在时间长短可分为常设行政机关和临时行政机关常设行政机关 6

一般依据宪法和政府组织法由国家权力机构设置, 有时也由人民政府根据政府组织法自行设置, 它所处理的行政事务具有经常性, 因而是常见存在的行政机关临时行政机关通常由权力机关或人民政府为处理某一临时性或特定的行政事务而设置的暂时性行政组织, 在该事务处理完毕后该临时机关即自行或予以撤销第四, 按照行政管理活动的阶段可分为决策机关辅助机关执行机关和监督机关决策机关主要承担行政活动中的决策职能, 如作出决定制定规划发布命令等辅助机关则是决策机关的信息和决策方案的提供者执行机关是相对于决策机关而言的, 它承担着决策机关的决策的实施, 监督机关则对决策的合理性合法性决策的执行和行政机关的工作人员进行监督在上述四种行政机关中, 执行机关能与行政相对人直接发生行政法律关系第五, 按照行政机关的管理内容可分为职能性行政机关和专业性行政机关职能性行政机关管理的内容是综合性的跨部门跨行业的, 如计划审计监察工商税务统计人事财政环保等行政管理机关专业性行政机关管理的客体和内容是专门性专业性部门性的, 如机械水电石油煤炭农业旅游服务矿产林业地质电子等行政管理机关由于我国过去实行计划经济体制, 专业性行政机关设置过多, 随着市场经济的发展, 政府已经逐步撤销合并部分专业性行政机关, 或将部分专业性行政机关改组成具有政府职能的经济实体或国家授权经营国有资产的单位和自律性行业管理组织第三节行政机构一行政机构的概念行政机构是指组成或隶属于行政机关的各种行政组织如前述, 行政机构是行政组织的构成要素之一, 其本身又是作为行政机关的内部机构而存在的具有行政主体资格的各级人民政府及其职能部门, 可以根据行政管理的需要设置若干办公和办事机构, 以协助行政主体处理和具体办理各项行政事务和机关内部事务行政机构按照行政机关的指示, 以行政机关的名义展开行政管理活动的, 它不能在实施行政事务时独立发布命令和规定, 其行为的后果也归属于它所属的行政机关行政机构的特征和法律地位行政机构是一种行政组织, 属于行政组织系统中的构成单位, 无论其是否有独立的法律地位, 其设置与存在的目的都是为了实现行政事务的管理行政机构设立的法律根据多是行政组织法, 或其他法律法规 ; 行政机构设立的过程, 属于行政组织内部程序, 并由相应行政机关根据需求和精简原则决定行政机构本身不具有独立法律地位, 只能以主管行政机关的名义行使行政职权行政机构依照法定授权, 方能成为行政主体行政机构依照法定授权成为行政主体, 并不意味着行政机构同时取得法律上的其他权利能力和行为能力 ; 行政机构通过法律法规的授权, 只在授权范围内具有行政主体的法律地位, 但其依然不具有一般性法人资格和地位二可以成为行政主体的行政机构第一, 法律法规授权规定直接设立的专门行政机构根据行政管理的现实需要, 有些法律法规会明确规定, 授权行政机关为处理某一专项行政事务设立一定的专门机构依照法律法规的授权而设立的专门机构, 具有行政主体资格, 如商标法第 20 条规定 : 国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会, 负责处理商标争议事宜又如专利法第 43 条规定, 专利局设立专利复审委员会, 对专利局驳回申请的决定不服的, 或者对专利局撤销或者维持专利权的决定不服的, 可以自收到通知之日起三个月内, 向专利复审委员会请求 7

复审还有如计量法设立的质量检定机构, 也是行使专向职权的机构, 具有行政主体资格第二, 行政机关的内部机构依照组织法和国家行政管理的需要而设立的行政机关的内部机构可分为两种 : 一种是各级人民政府直属的内部机构 ; 另一种是政府职能部门的内部机构这些内部机构在得到法律法规授权的情况下可以成为行政主体例如, 价格法规定, 各级物价部门的检查机构依法行使价格监督检查和处理价格违法行为的职权消防条例中规定县以上公安机关内部的消防监督机构是行政主体道路交通法规定, 警告 50 元以下的罚款吊销 2 个月以下的驾驶证, 可以由交通警察队裁决公路法授权交通主管部门设立的公路管理机构可以自己的名义行使一定范围的行政处罚权第三, 派出机构派出机构是指县级政府职能部门根据工作的需要在一定区域内设立的代表该职能部门管理某项行政事务的派工作机构例如各地工商所税务所公安派出所土地管理所等派出机构自身没有独立的法律地位, 一般不具有行政主体资格, 但在获得法律法规授权的情况下, 便可以以自己的名义行使行政权, 实施具体行政行为, 因而可取得行政主体资格例如, 公安派出所根据治安管理处罚条例授权, 可以以自己的名义作出 50 元以下的罚款或警告的处罚这里要区别派出机构与派出机关的不同 : 首先, 两者的设立主体不同, 派出机构由县级政府职能部门设立, 派出机关则是由省市县三级政府部门设立 ; 其次, 两者职能不同, 派出机构的职能只限于设立主体的职能范围一部分, 是单一的, 而派出机关的职能范围则是全方位的 ; 再次, 两者的法律地位不同, 派出机构本身不具有独立的法律地位, 只有在得到法律法规授权情况下, 才具有行政主体资格 ; 而派出机关具有独立法律地位, 能以自己名义行使行政职权, 是行政主体第四节其他行政公务组织一法律法规授权的组织一般说来, 行政职能必须由行政机关或行政机构承担并予以完成但是由于现代行政事务的增加和行政范围的扩展, 众多带有社会性和专业性的行政事项, 完全依靠行政组织来承担和完成难以适应现代国家不断出现的新的行政形势发展的需要, 于是, 行政机关和行政机构系统以外的社会组织经过行政主体的授权或依据法律法规的授权, 逐渐参与行政活动, 成为承担国家行政活动实现行政目的的法律法规授权组织据此, 我们认为, 法律法规授权组织是指经职权性行政主体依法授权而取得行政权限, 并从事行政管理活动的组织实质是授权性行政主体在我国, 法律法规授权组织是人民群众社会组织参与行政管理的重要法律形式法律法规授权组织具有以下法律特征 : 第一法律法规授权组织不属于依组织法组成的行政机关, 其成员也不属于依公务员法产生的国家公务员, 它是基于法律法规授权而从事行政管理的特殊主体在法律未允许或法律禁止的情况下, 不能通过行政授权创设此类主体第二法律法规授权组织从事行政管理须有具体的法律依据, 必须严格依据被授予的具体职权和权限从事行政管理, 不得违反法律第三法律法规授权组织在组织上具有灵活性和非正式性, 其人员不在国家行政编制内, 其存续期限取决于行政授权的规定在我国实践中, 此类主体多从事与人民生活密切相关的执法行为及辅助性行为, 一般不从事行政复议行为和行政强制执行法律法规授权组织的法律地位具有下列特点 : 首先, 法律法规授权组织在行使法律法规授权行政职能时, 是行政主体, 具有与行政机关基本相同的法律地位法律法规授权组织可 8

以以授权法发布行政命令, 采取行政措施, 实施行政行为, 对违法不履行义务或违反行政管理秩序的相对人采取行政强制措施或实行行政处罚当然, 法律法规授权组织与行政机关的地位仍有一定区别 : 行政机关是一般行政主体, 法律法规授权组织只有在行使被授权职能时, 才成为行政主体 ; 行政机关享有的某些职权和管理手段是法律法规授权组织不能享有的, 如行政立法权行政处罚权中行政拘留权以及行政复议权裁决权等其次, 法律法规授权组织以自己名义行使法律法规授权职能, 并由其本身就行使所授权能的行为承担法律责任法律法规授权组织是独立的行政主体, 其行使职能直接以授权法为依据, 故其行为以自己名义作出, 从而其行为责任也只能由它自己承担此外, 法律法规授权组织通常是具有法人地位的社会团体或企事业组织, 其本身也具有对外承担法律责任的能力第三, 法律法规授权组织在非行使法律所授权能的场合不享有行政权, 不具有行政主体地位法律法规授权组织的基本性质是法人或非法人组织, 其只有在行使行政职能时才具有行政主体地位其在行使它作为社会团体企事业单位等本身职能时, 与其他法人或其他组织一样, 处于民事主体或行政相对人的地位法律法规授权的组织主要有下列类型 : 行政性公司指以公司的构成要件而成立, 从事经济活动, 同时又承担某方面或一部分行政职能的组织随着经济体制改革和政府职能的转变, 为适应商品经济的需要, 由原政府主管部门转变或改建而成的行政性公司大量出现如 : 物资主管部门改为物资公司, 国有资产管理公司中国船舶总公司中国石化总公司和中国纺织工业总公司等这些公司受国家委托经营国家资产, 同时承担本行业部分管理职能 2 根据授权从事一定行政职能活动的企事业单位社会组织根据目前法律规定, 公益性质的企业在经行政授权后, 可以成为行政主体, 如自来水公司公共汽车公司, 邮电公司铁路运输企业等如中华人民国和国铁路法第 3 条规定 : 国家铁路运输企业行使法律行政法规授予的行政管理职能事业单位是不以赢利为目的, 经费实行预算拨款的从事某种专业性活动的单位, 如学校医院等它们经法律授权, 可以成为行政主体如根据国务院学位条例规定, 学士学位由国务院授权的高等学校授予, 因此, 被授权的高等学校就成为行政主体, 行使学位授予的管理职能如食品卫生法授予县级以上卫生防疫站和食品卫生监督检验所从事食品卫生监督的行政职权社会团体, 如消费者协会律师协会会计师协会等, 它们经过行政授权, 也可以成为行政主体例如根据中华人民共和国注册会计师法的授权, 注册会计师协会负责会计师的注册监督管理等工作 3 临时性组织它是有权机关依组织法程序设置的暂时性行政组织此类组织的设立必须有法律依据, 并报上级机关批准 ; 其设立时有期限规定, 期限届满时丧失行政主体资格此类组织本身不具有正式编制, 但可以从其他机关借调人员该组织通常称为办公室小组管理委员会等 4 群众自治性组织它是指由群众自己组成并经有权机关授权从事行政管理活动的社会组织例如, 根据宪法村民委员会自治法居民委员会自治法规定, 农村村民委员会和城市居民委员会不属于行政机构, 是群众自治组织当经地方行政机关授权后, 它们也可以取得一定的行政职权并从事行政管理 5 专设性组织是指经有权机关指定或授权而创立的从事特定行政管理的组织, 其管理人员可以兼职也可以专职, 对专职人员通常附有劳动报酬关系例如我国林区和山区设置的护林组织, 基层单位中设置的防火安全组织, 经授权成立的道路交通管理组织群众性物价监督组织市场管理组织等二行政机关委托的组织行政机关委托的组织是指接受行政机关的委托以该行政机关的名义行使一定的行政职 9

权从事一定行政事务管理的非国家机关组织受委托的组织不是行政机关, 也不是其他国家机关, 它们的基本职能不是行使行政职能或其他国家职能, 而是从事其他非国家职能性质的活动受委托的组织接受委托后必须遵循以下规则 : 受委托组织必须在委托的权限范围内行使职权, 不得自行再委托行政职权, 必须以委托行政机关名义行使行政职权因此, 受委托组织不是行政主体, 其行使受委托职权产生的法律后果由委托行政机关承担由于行政职权具有不可随意处置或转让的特点, 因此受委托的组织并不是随意指定的, 行政机关委托其他机关和社会组织行使职权应当具有法律依据并具备法定条件行政处罚法首次明确规定受委托行使行政处罚权的组织必须具有下列条件 : 受委托组织应是依法成立的管理公共事务的事业组织 ; 受委托组织具有熟悉有关法律法规规章和任务的工作人员 ; 受委托组织履行受委托职能需要进行检查或者技术鉴定的, 其应当有条件组织进行相应的技术检查或技术鉴定我国目前尚未有法律对行政受委托组织作出专门的统一规定, 在实践中受委托人的范围大致有三类 : 企事业单位, 如企事业单位受行政机关委托行使部分计划生育管理权 ; 非法人的社会组织, 如村委会受乡政府的委托进行农业税收征收 ; 公民个人, 如治安协防员第五节行政机关编制法一行政机关编制法的含义一般而言, 编制是指对一事物的一种主观的计划活动从法律角度而论, 编制是指国家机关军队企业事业单位内部构成情况的计划和安排, 通常包括该组织或单位的内部结构设置人员定额以及不同人员的比例等的计划它主要包含三个方面的内容 : 一个组织或一个单位内部机构的设置, 如国务院组成部门内部机构设置 ; 一个组织或一个单位内工作人员的定额 ; 一个组织或一个单位内部人员的比例, 该比例涉及到所从事不同性质工作的人员的比例, 内部人员自身自然条件的比例, 如性别年龄等行政机关编制是指行政机关的内部结构设置人员定额以及内部人员的比例行政机关编制中的机构设置区别于依据政府组织法而进行行政机关设置, 它特指不具有行政机关性质的行政机关内部机构的设置另外, 行政机关编制还要和行政编制区别开来行政编制是指行政管理中从行政经费的来源进行编制划分的一种类型在我国, 属于行政编制的不仅有行政机关, 还包括各政党和工青妇等人民团体与行政编制的分类相对应的还有事业编制企业编制和独立的军事编制行政机关编制法是规范行政机关编制工作的法律规范总称, 具体包括确定行政机关编制法的立法目的和立法意义行政机关编制原则, 决定权限申报审批程序, 行政机构设置人员数额职位和各类人员结构比例, 行政经费的来源与控制, 行政编制机构组织的形式权限, 行政编制工作人员的职责, 超编的法律责任等行政编制制度行政机关编制法是行政组织法的基本组成部分制定行政机关编制法具有重要意义随着行政机关的行政权力的范围扩展, 行政机关总是力图设立新的机构, 配置一定人员实施有针对性地管理所以, 行政机关有扩大编制的内在冲动为此必须加强对行政机关编制的立法, 限制行政机关自身膨胀, 推进机构改革此外, 通过行政机关编制法使行政机关内部人员在文化程度年龄层次上形成一个合理的配置, 使行政人员比例符合所从事的工作分工的需要, 也有利于行政机关的结构和功能优化二行政机关编制法的主要内容建国后, 我国制定了许多关于行政机关编制的政策和方案, 例如 95 年的中央人民 0

政府政务院关于调整机构紧缩编制的决定,955 年的关于中央一级机关精简的工作报告,962 年的关于各级国家机关党派人民团体精简的建议,982 年的关于国务院机构改革问题的决议,988 年 993 年和 998 年的国务院机构改革方案它们对行政机关编制的规范化起到了重要的推动作用国务院行政机关设置和编制管理条例等法规也为行政机关的编制提供了法律依据但是, 专门的行政机关编制法迄今仍未出台, 因此, 当务之急是制定行政机关编制法, 使行政机关编制工作有法可依行政机关编制法至少应包括以下内容 : 第一, 行政机关编制法的立法目的和意义行政机关编制法的目的应是规范行政机关的编制工作, 实现行政机关编制工作法治化, 通过制定行政机关编制法, 运用法律手段和预算手段控制机构的设置和人员编制, 建立起行政管理体系的自我约束机制, 推动政府机构改革的进程第二, 行政机关编制的原则行政机关编制应在一定原则指导下进行, 以保障编制工作在法定原则指导下进行如适应机构改革需要原则, 适应机构职能转变原则, 稳定性与连续性原则等在行政机关编制法对某些问题没有具体规定时, 适用行政机关编制原则第三, 规定行政机关编制的来源决定权限申报审批程序国家行政机关总的编制控制权由国家权力机关掌握, 编制最高限额应由法律加以规定, 行政机关及其机构所需编制应经过科学论证和法定程序进行申报审批, 由有权威的专门机构批准第四, 行政机关机构设置人员数额职位和各类人员结构比例以机构设置合理化职能配置合理化两项工作为基础, 确定新的职能机构和人员定额第五, 行政经费来源和及其控制政府行政经费的支出应按照社会对政府机关劳务服务需求量来安排因此必须运用预算手段, 借助必要的经济杠杆对行政经费进行控制预算手段要以科学定编为基础, 同机关的目标责任制相结合, 并把预算手段建立在法制基础之上第六, 行政编制管理机构的组织形式权限目前, 中央设有国家编制委员会, 但属于临时机构 ; 地方编制工作机构多设在人事部门内这种编制管理机构的组织形式与编制工作的权威性要求尚不相适应, 需要建立从上到下统一领导分级管理的强有力的编制管理机构, 严格执行审批程序, 审查编制方案, 控制编制总数, 实行编制定员标准化科学化第七, 编制工作人员的职责编制法应明确编制工作人员的职责权利和义务第八, 违反行政机关编制法的法律责任编制工作是涉及国家行政管理体制的大事, 具有严肃性, 任何地方和部门不按编制规定办事, 擅自增编, 都是违反法律的行为, 应受到追究, 应根据情节追究有关责任人员的法律责任参考案例案例 :996 年 5 月 5 日, 梁某从英德市到韶关办事次日凌晨二时许, 梁某到其住在韶关的姑姑家, 其姑姑家与王某的住所分属前后相邻的两幢楼黑夜中梁误将第 5 幢楼认为是第 4 幢楼, 梁上楼到王某家门口, 便用其姑姑给的钥匙开王的房门, 开了约三分钟, 门打不开正在睡觉的王某夫妇被开门声吵醒, 以为有小偷, 便拿了一把三角刮刀去开门梁某听到房里有动静后没出声, 王开门后发现梁穿着大衣站在门口, 手里拿着长条状物,( 实行政机关编制法的立法内容参考了熊文钊先生专著现代行政法原理中的相关内容熊文钊先生在行政机关编制法中对编制采用的是狭义的定义, 认为行政机关编制法中不包含一组织或单位的机构设置我们认为, 行政机关编制法中不仅包含一组织或单位的内部人员定额以及不同人员的比例构成, 而且应当包含一组织或单位的机构设置熊文钊 : 现代行政法原理, 法律出版社 2000 年版, 第 80 82 页

是报纸 ), 便用三角刮刀向梁刺去, 致梁右肩受伤, 被送医院住院治疗用去医药费 996 元, 经韶关市公安局鉴定属轻微伤在梁住院的第二天, 王某前往医院看望, 并向梁道歉九公里派出所经调查取证询问当事人后, 于 5 月 25 日作出治安管理处罚裁决书, 对王殴伤他人的行为给予警告处罚, 并裁决王某赔偿梁某 000 元, 负担医疗费 996 元王某不服上述两项裁决, 向韶关市公安局申请复议, 韶关市公安局经复议, 作出裁决维持九公里派出所的原裁决, 王某仍不服, 向韶关市某区人民法院提起诉讼请问, 本案中派出所是否有权以自己名义做出行政处罚?( 张树义主编 : 行政法与行政诉讼法案例教程, 知识产权出版社 200 年版, 第 53 54 页 ) 简要分析 : 九公里派出所属于韶关市公安局派出机构, 一般而言, 派出机构不具有独立法律地位, 不是行政主体, 故不能以自己名义独立做出行政行为但在法律法规授权的情况下, 派出机构可以取得行政主体身份, 可以以自己名义独立做出行政行为本案中, 九公里派出所虽然是韶关市公安局的派出机构, 但治安管理处罚条例明确规定, 公安派出所有警告和 50 元以下的罚款权依据授权, 九公里派出所因此而具有了行政主体资格, 其可以以自己名义作出的行政处罚, 且该行政处罚是在法律法规授权的范围之内因此, 九公里派出所有权以自己名义作出行政处罚 ; 在诉讼中, 它应当作为行政诉讼的被告, 由其独立承担责任案例 2:993 年 5 月 23 日, 孟县南河村村民代某为招待客人, 在孟县集贸中心国立肉食柜台 ( 摊主王国六从业人员王爱元 ) 购买了生猪肉和熟猪头肉, 姜村村民姜某也在国立肉食柜台购买了生猪肉和熟猪头肉, 两家食用后造成 75 人食物中毒孟县卫生防疫站接到举报后, 进行了调查, 并对引起中毒的食物进行了卫生检测, 又经某市卫生防疫站复检, 确认熟猪头肉中含有奇异变形杆菌市卫生防疫站还对 7 名中毒住院的病人进行了奇异变形杆菌的血清凝结实验, 其中六人凝结指数超过了正常的指数据此孟县卫生防疫站依据食品卫生法和山西省食品卫生监督行政处罚办法有关规定, 作出行政处罚决定书, 认定个体肉食商贩业主王爱元未取得卫生许可证, 加工出售熟肉制品, 且生熟食品不分, 生熟食品使用工具不分 ; 出售的熟猪头肉含有致病菌, 并造成两起 80 余人食物中毒, 决定给予王爱元罚款 2400 元的行政处罚王爱元不服, 向孟县法院提起诉讼称, 卫生防疫站是事业单位, 无权进行处罚, 况且我为从业人员, 不应该受处罚, 未取得屠宰许可证, 是卫生防疫站从未通知过, 不知道这道手续, 故请求法院撤消行政处罚请问, 卫生防疫站有无行政主体资格? ( 张树义主编 : 行政法与行政诉讼法案例教程, 知识产权出版社 200 年版, 第 62 63 页 ) 简要分析 : 县卫生防疫站是事业单位, 不是行政机关, 一般无行政主体资格但这并不意味着卫生防疫站不能成为行政主体根据行政法原理, 行政机关以外的企事业单位社会组织可能因法律法规的授权而成为行政主体本案中, 县卫生防疫站根据食品卫生法授权成为食品卫生监督部门, 可以对违反食品卫生法的单位个人进行行政处罚, 从而成为法律法规授权组织因此该县卫生防疫站在本案中是行政主体参考文献. 张正钊韩大元主编 : 比较行政法, 中国人民大学出版社 998 年版, 第七章行政组织和行政组织法基本问题之第二节行政机关 2. 熊文钊 : 现代行政法原理, 法律出版社 2000 年版, 第七章行政主体国家行政机关, 第八章行政主体法律法规授权组织, 第十章行政委托关系 2

3. 杨解君肖泽晟 : 行政法学, 法律出版社 2000 年版, 第四章行政主体之第二节行政机关第三节其它行政公务组织 4. 胡建淼主编 : 行政法学, 复旦大学出版社 2003 年版, 第三章行政主体之第一节行政主体思考题. 如何理解行政机关的概念和性质? 2. 什么是行政机关的结构, 我国现行行政机关结构状况如何? 3. 什么是行政机构, 如何理解行政机构行政机关和行政主体的关系? 哪些行政机构可以成为行政主体? 4. 什么是法律法规授权组织和行政机关委托组织, 如何理解二者之间的关系? 5. 行政机关编制法的主要内容是什么? 3

行 机 关, 是 行 使 国 家 行 政 权 力, 进 行 国 家 行 政 管 理 的 机 关 ; 第 三, 行 政 机 关 是 依 法 成 立, 依 法 行 使 职 权 的 国 家 机 关, 其 行 使 职 权 的 范 围 和 限 度 行 使 权 力 的 程 序 方 式 和 方 法 都 严 格 按

行机关, 是行使国家行政权力, 进行国家行政管理的机关 ; 第三, 行政机关是依法成立, 依法行使职权的国家机关, 其行使职权的范围和限度行使权力的程序方式和方法都严格按