主題 13 抵押權 13-17 抵押權確定之後, 始於抵押權人與債務人之間新發生的債權, 亦不再為最高限額抵押權所擔保, 民法第八百八十一條之十四亦設有規範 : 最高限額抵押權所擔保之原債權確定後, 除本節另有規定外, 其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利 依此, 選項為正確 第二階段案例題庫 抵押權之成立與消滅 試題 1 基 本 觀 念題 試回答下列四則問題 : 於九十年一月一日借給乙一百萬元, 依約應於九十一年十二月三十一日返還, 月息一分, 同時乙就自己所有 A 屋設定同額抵押權予, 以擔保該債權之實現 雖承諾不將債權讓與他人, 卻暪著乙於九十一年六月二日將上開債權讓售予丙, 得款應急 試問 : 於九十一年十二月三十一日清償期屆至時, 丙得否向乙請求返還借款? 如乙拒不返還, 丙得否向法院聲請拍賣 A 屋以取償之? 承上題, 設若乙於九十年十二月三十一日提前清償借款, 雙方並約定於九十一年元旦假期過後, 應返還債權憑證予乙, 並辦理抵押權塗銷登記 未料乙生病住院, 此事因而延誤, 竟於九十一年六月二日將上開債權, 連同抵押權, 一併讓售並移轉登記予丙 試問 : 丙得對乙及 A 屋主張何權利? 承第 小題, 在將對乙之債權及 A 屋抵押權讓售予丙後, 趁著未將債權憑證交付予丙, 以及未辦理抵押權移轉登記之前, 又將同一債權及抵押權讓售予丁, 並將該 A 屋抵押權移轉登記予丁 試問 : 於清償期屆至時, 丁得向乙主張何權利? 為了逃避債務, 乃與戊以通謀虛偽意思表示訂立消費借貸契約, 由向戊借款一千萬元, 並就所有之 B 地設定同額抵押權予戊以擔保之 雙方完成抵押權設定登記後, 戊心生貪念, 乃向己偽稱自己對享有一千萬元
賣)買13-18 主題 13 抵押權 債權及同額抵押權, 並出示債權憑證及土地登記資料為證, 己不疑有他, 乃以八百萬元的價格向戊購買該一千萬元債權及 B 地之抵押權, 雙方並辦理抵押權登記完畢 試問 : 己得對及 B 地主張何權利? 圖示 (90.1.1) 消費借貸 乙 移轉抵押權? 讓與債權 抵押(91. 6. 2. A 屋 丙 乙 移轉抵押權? 債權讓與? 91. 6. 2. )(90.12.31 清償 ) (A 屋 丙
主題 13 抵押權 13-19 移轉抵押權 讓與債權買賣 乙 丁 A 屋 丙 移轉抵押權 讓與債權 ( 通謀虛偽 ) 戊買賣( 通謀虛偽 ) B 地 已 您該如何看待這個問題要徹底的瞭解抵押權, 必先從抵押權的基本特性著手不可, 而這也是吾人學習民法的一貫精神與方法 : 先從最基本的理論與原則出發, 再逐漸向外展開, 加入更複雜的法律關係 所有的擔保物權, 不單單是抵押權, 都具有三大基本特性 : 從屬性 不可分性 物上代位性 ; 而 從屬性 又可再細分為 : 發生的從屬性 移轉的從屬性 消滅的從屬性 先簡單的敘述一下每一個特性的問題重點
13-20 主題 13 抵押權 從屬性 : 本題即是環繞著 從屬性 的問題, 尤其是 移轉的從屬性 與 消滅的從屬性 至於由 發生的從屬性 所引發的實務與學說問題, 大多出現在最高限額抵押權, 筆者將稍後在 試題 15 專則討論這個問題 不可分性 : 抵押權的不可分性, 意指在被擔保債權未全部受清償之前, 抵押權人得就擔保物之全部取償 民法的相關規定則是出現在第八百六十八條 : 抵押之不動產如經分割或讓與其一部, 或擔保一債權之數不動產, 而以其一讓與他人者, 其抵押權不因此而受影響 以及第八百六十九條 : 以抵押權擔保之債權, 如經分割或讓與其一部者, 其抵押權不因此而受影響 (Ⅰ) 前項規定, 於債務分割或承擔其一部時適用之 (Ⅱ) 有趣的是, 這兩個條文出現頻率較高的, 多半是與 共有 結合的實例題, 例如 : 乙共有土地一筆, 應有部分各二分之一, 乙就自己的應有部分設定抵押權予丙, 之後 乙分割共有物, 問對丙之抵押權有何影響? 而 試題 3 又是另一適例, 筆者將於該題中專則討論這個問題 物上代位性 : 這個問題倒是曾經先後兩次出現在國家考試, 分別是八十六年司法官考試第三題及九十一年民間公證人考試第三題, 題目內容幾乎一模一樣, 筆者將在 試題 2 詳細分析討論這個問題 回到 從屬性 的問題 因我國民法採取 物權行為無因性 理論, 債權行為與物權行為之成立 生效 消滅等, 均應分別論斷 但抵押權卻相當特殊地必須從屬於被擔保債權而成立 移轉, 乃至於消滅等, 於是抵押權得否有效成立與存續, 須視抵押權人是否有效取得被擔保債權以及該被擔保債權是否有效繼續存在而定 於是, 債權 與 物權 之間產生一定的關連性 在民法學上, 還有一個地方也發生類似情形, 那就是 不當得利, 當債權行為因故不成立 無效 或被撤銷, 縱使物權行為有效成立, 當事人間的利益關係必須重新調整, 以維公平 筆者在本題設計了四種不同的題型, 其中抵押權人因為不同的原因而取得或無法取得被擔保債權, 也由是對於抵押權產生不同程度的影響 之所以將這四種題型放在一起, 不外乎是希望您在看完這四個題目後, 能夠仔細的思考 比較其中的異同點, 並且練習到十分熟練為止!
主題 13 抵押權 13-21 擬答 按對乙享有一百萬元債權, 並就 A 屋享有同額抵押權, 同時曾承諾乙不將債權讓與他人, 此項承諾是否會影響 丙間債權讓與之效力? 應先澄清 按依民法第二百九十四條第一項規定, 債權之讓與, 除有該條項但書所定情形外, 本可自由為之 又依同條第二項規定 : 前項第二款不得讓與之特約, 不得以之對抗善意第三人 依此, 儘管 乙間曾有不得讓與債權之特約, 但只要丙善意不知有此特約存在, 丙間所為之債權買賣契約 ( 債權契約 ) 與債權讓與行為 ( 準物權行為 ), 均可發生完全之效力, 亦即丙於九十一年六月二日即已有效取得對乙之一百萬元債權 至於為擔保該債權而就 A 屋所設定之抵押權部分, 是否一併移轉予丙? 則有疑問 依題意, 在將系爭債權讓與丙時, 雙方似未提及抵押權是否隨同移轉 ; 而依民法第二百九十五條第一項前段規定 : 讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利, 隨同移轉於受讓人 此乃因抵押權具有 移轉之從屬性 始然 值是之故, 縱使 丙疏未提及 A 屋之抵押權是否隨同移轉, 亦未辦理抵押權移轉登記, 但依上開規定,A 屋之抵押權已於債權讓與的同時, 法定地 當然地隨同移轉予丙, 不待辦理移轉登記, 即生效力 是故, 丙不但取得了對乙之債權, 亦同時取得 A 屋之抵押權 因此, 於清償期屆至時, 若乙未按時清償借款, 丙不但可以向乙請求償還一百萬元借款, 同時亦可行使抵押權, 向法院聲請拍賣抵押物 -A 屋以取償之 本 放大鏡之一 題可說是抵押權之 移轉的從屬性 中, 最基本 也最簡單的問題 了 關於此項特性, 民法分別於債編總論之 債之移轉 一節, 與物 權編之 抵押權 一節設有規範, 依民法第二百九十五條第一項規定 : 讓與債權時, 該債權之擔保及其他從屬之權利, 隨同移轉於受讓人 但與讓與人有不可分離之關係者, 不在此限 又依民法第八百七十條規定 : 抵押權不得由債權分離而為讓與, 或為其他債權之擔保 因此當債權人 ( 抵押
13-22 主題 13 抵押權 權人 ) 想要移轉被擔保債權予他人時, 其對於抵押權的處理方式可能有如下幾種不同的方式, 所產生的法律效果也各不相同 : 第一種會產生疑問的情形即是上開第 小題的情況 : 當事人間疏未就抵押權是否隨同移轉加以約定, 當然也未辦理移轉登記, 此時丙是否取得該抵押權? 答案是肯定的, 但丙之所以取得該抵押權, 並非因為 丙間的意思表示, 而是基於法律規定 - 民法第二百九十五條 既然是依法律規定而取得, 那麼縱使並未將該抵押權移轉登記予丙, 丙在取得債權的同時, 即已法定 當然地取得該抵押權 第二種情形則是比較極端的 : 假設 丙間已有特別言明, 只將債權讓與丙, 但抵押權仍由保有 這樣的約定並未違反法律的強制或禁制規定, 所以 丙間之債權讓與行為仍然有效, 丙取得的是沒有抵押權擔保的債權 但反觀, 雖然保有抵押權, 但卻沒有被擔保債權存在, 此時該抵押權違反了 從屬性 的要求, 亦即具有無效的原因, 該抵押權在與被擔保債權分離的那一瞬間即當然歸於消滅 本來這個問題可以就此打住, 但聰明的學者們又想出一個相當棘手的問題要來為難諸位 : 假設在將債權移轉予丙之後, 向第三人庚偽稱自己仍對乙享有一百萬元債權, 並有抵押權擔保, 庚看了 A 屋的登記資料後不疑有他, 乃向買受該債權與 A 屋的抵押權 試問 : 庚究竟取得了哪些權利? 這個問題因與本題第 小題有關連, 故筆者擬留待後述 放大鏡之三, 再一併說明之 第三種情形是剛好相反 : 只將 A 屋抵押權讓與丙, 但自己保留債權 丙間所為移轉抵押權之物權行為, 固然不須經抵押人乙同意, 但丙取得該抵押權後, 卻沒有被擔保債權, 違反從屬性要求, 該抵押權自與被擔保債權分離的那一瞬間起, 當然歸於消滅 但千萬不要誤會的是, 雖然將債權 抵押權分離而為讓與, 但並不因此影響該債權之效力, 故仍然享有系爭債權 第四種情形則是就債權設定權利質權的問題 假設在取得系爭債權及 A 屋的抵押權後, 為了擔保自己對第三人辛的債務, 乃將系爭債權設定權利質權以擔保之, 但未就抵押權部分一併辦理設定登記, 依學者謝在全老師的看法, 基於民法第九百零二條規定 : 權利質權之設定, 除本節有規定
主題 13 抵押權 13-23 外, 應依關於其權利讓與之規定為之 又依民法二百九十五條規定, 就系爭債權設定權利質權的效力, 應及於為擔保該債權而存在之抵押權 故該 A 屋之抵押權, 當然為權利質權效力所及 3 按乙於九十年十二月三十一日將借款全數清償, 此時對乙之債權不但因清償而當然消滅, 同時為擔保該債權而設定的抵押權, 亦因 消滅的從屬性 而歸於消滅, 民法第三百零七條定有明文 : 債之關係消滅者, 其債權之擔保及其他從屬之權利, 亦同時消滅 惟竟於九十一年六月二日, 將實際上已不存在的債權與抵押權移轉予丙, 並辦理移轉登記 以下謹分別討論債權讓與及移轉抵押權等法律行為的效力 : 債權讓與部分 : 按 丙間 Wanna Know More Details? 以客觀上已不存在之債權為 丙間的買賣契約, 應該要標的, 訂立買賣契約, 該買適用民法第三百五十條, 而非民法賣契約即帶有權利瑕疵 依第二百四十六條規定 何以如此民法第三百五十條規定 : 呢? 筆者在拙著 債法各論 第一 債權或其他權利之出賣章買賣契約, 二 權利瑕疵擔保 ( 元照,2009 年 7 月版 ), 有詳細人, 應擔保其權利確係存的論述, 請自行參照 在 若違反本條規定者, 依民法第三百五十三條規定, 買受人得依關於債務不履行之規定, 行使其權利 是故, 丙得依上開規定, 並準用民法第二百二十六條規定, 向請求債務不履行之損害賠償 至於 丙間所為移轉該債權之準物權行為, 因該準物權行為係以客觀上不存在之 債權 為標的, 此乃標的之不能, 該準物權行為應屬無效 依此, 丙並未因此而對乙取得任何債權 抵押權部分 : 承上所述, 系爭抵押權已因 消滅的從屬性 而歸於消滅, 因此 丙間所為移轉抵押權之物權行為, 亦因標的之不能而應歸於無效, 丙並未因此而取得抵押權 惟有疑問者 : 當移轉該抵押 3 謝在全著, 民法物權論 ( 中 ), 頁 362~363, 自刊,2009 年 6 月版