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1 简析我国报刊 ( 网站 ) 间转载 摘编中著作权人的 保留权 问题 王伟亮 * 摘要 : 本文首先对保留权的概念和性质进行了分析, 并与发表权进行了比较, 指出了两者的不同 保留权的主体应当属于相应的著作权人, 本文通过对相应著作权人的界定, 明确了保留权的主体 保留权可以由权利人自己行使, 也可以授予他人代为行使 在保留权的行使时间和方式上, 也有许多应引起注意的问题 最后, 本文对侵犯保留权应承担的相应法律责任进行了分析 Abstract:In the beginning,the author analyses the definition and attribute of right of reservation,and finds the differences between it and the right of publication by making a comparison.the owner of the right should be the copyrighter concerned.then by studying the copyrighter concerned,the author confirms the owner of the right of reservation who can exercises the right himself or authorizes others to do it when the authorization is clearly showed,to which we must pay attention.in the end,the author analyses the civil liability of infringing the right of reservation. 关键字 : 报刊 ( 网站 ) 转载摘编著作权人保留权 Key words:newspapers and periodicals(websit es)reprint excerpt copyrighter right of reservation 一 保留权 的概念及性质 从完整意义上讲, 我国报刊 ( 网站 ) 间转载 摘编著作权问题包括四个方面 : 一是 ( 准 ) 法定许可性质的转载 摘编 ; 二是合理使用制度中的转载 摘编 ; 三是著作权法直接调整之外对时事新闻的转载 摘编 ; 四是包括上述情况在内的总体使用中的转载 摘编 其中第一 二种情况中存在本文所要探讨的 保留权 问题, 当然, 第四种情形中因总体使用也很可能涵盖此一问题 上述相关情形在 著作权法 著作权法实施条例 最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释 (2000 年 12 月 21 日实施,2004 年 1 月 2 日修改后于 1 月 7 日实施, 以下简称 网络著作权解释 ) 以及 最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 (2002 年 10 月 15 日施行, 以下简称 著作权法适用解释 ) 等中均有所体现 如 著作权法 第 32 条第 2 款规定 : 作品刊登后, 除著作权人声明不得转载 摘编的外, 其他报刊可以转载或者作为文摘 资料刊登, 但应当按照规定向著作权人支付报酬 第 22 条第 1 款之 ( 四 ) 规定 : 报纸 期刊 广播电台 电视台等媒体刊登或者播放其他报纸 期刊 广播电台 电视台等媒体已经发表的关于政治 经济 宗教问题的时事性文章, 但作者声明不许刊登 播放的除外 除此之外, 著作权法实施条例 亦对相关问题做了解释, 最高人民法院制定的 著作权法适用解释 也对有关条款进行了适用阐明 尤其引人注意的是 网络著作权解释 第三条的规定, 该条规定 : 已在报刊上刊登或者网络上传播的作品, 除著作权人声明或者报社 期刊社 网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载 摘编的以外, 在网络进行转载 摘编并按有关规定支付报酬 注明出处的, 不构成侵权 但转载 摘编作品超过有关报刊转载作品范围的, 应当认定为侵权

2 由上述规定可知, 著作权法在授予报刊 ( 网站 ) 转载 摘编权利的同时, 特别规定了作者 著作权人的 保留权 (right of reservation),[1] 也有学者称为 声明权 [2] 保留权表现为可对著作权恢复的权利, 是对实际存在的报刊 ( 网站 ) 转载权 [3] 的禁止或限制, 从另一方面看, 也是权利人所享有的复制权等著作权权能的内容之一 对于保留权的性质, 有人认为其属于 发表权, 即权利人决定是否允许扩大发表作品范围的权利, 是发表权中的一种形态 对此, 笔者有不同看法, 所谓发表权, 是指决定作品是否公之于众以及以何种形式发表和在何时何地发表的权利,[4] 发表权的一个重要特点就是 一次用尽, 即原则上作品一经全部公之于众, 发表权即耗尽, 也就是说, 作品完成以后, 不管在什么时间 什么地点, 著作权人只要以著作权法规定的方式将作品公之于众, 就是发表了, 对作者来说, 发表权已经行使完毕, 作者不能就同一作品行使第二次发表权 [5] 我国 1991 年 著作权法实施条例 曾规定保留权应当在 报刊首次刊登该作品时附带声明 的规定, 似有将其定性为发表权的嫌疑, 因为只有首次刊登时行使保留权, 才能避免其后因 用尽 而无法行使 [6] 当然, 我们也不能排除管理机关出于规范报刊转载 摘编行为而作出的纯粹限制保留权行使的情况 但无论基于何种原因, 这种规定都是有违著作权法原理的, 是一种对权利人的不当限制,2002 年 著作权法实施条例 作出的更改也是完全适当的 二 保留权的主体 从报刊 ( 网站 ) 上刊载的作品的著作权人的身份角度来看, 可以将其分为两种情况, 即与报刊 ( 网站 ) 不存在隶属关系 ( 劳动关系 ) 的外部著作权人以及存在隶属关系 ( 劳动关系 ) 的内部著作权人 对于第一种情况, 法律关系相对比较清楚 一般来说, 除非作者将著作权转让给报刊 ( 网站 ), 作品的著作权归其本人所有, 报刊 ( 网站 ) 并非权利所有人 依法律规定, 保留权的主体自应归于其本人, 报刊 ( 网站 ) 并非保留权主体 对此, 也可从我国著作权法最初起草的历史上加以印证, 著作权法第 32 条中的保留权是先后数稿法律草案中均有的, 主要目的即是防止报刊把许可权与禁止权当成自己的 [7] 相对于著作权法第 32 条中权利主体比较清晰的判定来说, 修订后的著作权法第 22 条第 1 款第四页中关于合理使用中的保留权主体的规定却存在一定争议 该条款直接来自于 伯尔尼公约 第 10 条之二, 而公约中的该条款并未明确指明保留权的主体 由此, 有学者认为修订后的著作权法将保留权的主体限于作者, 而没有包括 其他报刊等媒体 的做法并不妥当, 该学者还列举了台湾地区著作权法第 6l 条的规定以示证明 [8] 笔者认为, 著作权由著作权人本人行使是著作权法的基本原则, 上述情况自不例外, 法律已经对著作权人的权利做了一定限制, 不能再进一步剥夺保留权 至于实践中由此造成的报刊等媒体的不便, 完全可以由双方自行协商解决, 而不能据此直接扩大保留权的主体范围 我国台湾地区之所以做此种规定, 究其原因, 是因为其著作权法关于职务作品 ( 雇佣作品 ) 以及委托作品 ( 受聘作品 ) 的归属确定与大陆不同, 依其 著作权法 第 11 条, 受雇人于职务上完成之著作, 以该受雇人为著作人 但契约约定以雇用人为著作人者, 从其约定 ( 第一项 ); 依前项规定, 以受雇人为著作人者, 其著作财产权归雇用人享有 但契约约定其著作财产权归受雇人享有者, 从其约定 ( 第二项 ) 因此, 即使 时事性文章 的作者为采编人员本人, 其也只享有著作人格权 ( 人身权 ), 其著作财产权则除非有特别约定, 一般应归其所属媒体所有, 既然如此, 保留权相应也自然归于媒体行使 对于委托作品 ( 受聘作品 ), 其著作权法第 12 条规定 出资聘请他人完成之著作, 除前条情形外, 以该受聘人为著作人 但契约约定以出资人为著作人者, 从其约定 ( 第一项 ); 依前项规定, 以受聘人为著作人者, 其著作财产权依契约约定归受聘人或出资人享有 未约定著作财产权之归属者, 其著作财产权归受聘人享有 ( 第二项 ); 依前项规定著作财产权归受聘人享有者, 出资人得利用该著作 ( 第三项 ), 所以, 即便依该条由受聘人享有著作财产权, 作为出资人的媒体仍有权利用该著作, 保留权亦可归于媒体行使

3 另外, 关于我国著作权法的术语, 应注意的是, 其在此规定保留权的主体为 作者, 似不及后面第 32 条 ( 准 ) 法定许可中的 著作权人 更为准确, 因作者与著作权人之间并不存在直接对应的必然关系 当然, 保留权虽归于著作权人, 但其可以通过授权的方式授予报刊 ( 网站 ) 或其他主体来行使这一权利, 不过这两者之间显然是有根本不同的 因此, 在未确实得到著作权人授权的情况下, 声明 本报刊 ( 网站 ) 所发表的文章版权属本报刊 ( 文章 ) 所有, 任何转载 摘编均须事先获得本报刊 ( 网站 ) 许可 的做法是对著作权法规定的错误理解, 没有法律依据, 是无效的 对于第二种情况, 则要复杂的多, 之所以复杂, 主要原因在于我国关于职务作品的规定比较繁琐, 同时还规定了法人作品 要正确分清真正的权利人, 需要认真分析 关于 法人作品, 著作权法 第 11 条规定为 由法人或其他组织主持, 代表法人或其他组织意志创作, 并由法人或其他组织承担责任的作品, 法人或者其他组织视为作者 对于法人作品的合理性及与职务作品的区分, 有国外学者认为很难理解, 甚至建议干脆删除该规定,[9] 二者的区分难度可见一斑 目前关于法人作品的确定, 比较一致的意见是由法条得出的三个要件, 即第一, 必须由单位主持 ; 第二, 作品必须代表单位意志 ; 第三, 作品产生的责任必须由单位承担 另外, 国家版权局认为还应加上一条, 即法人作品必须由法人署名, 不能由别人署名 [10] 关于职务作品, 著作权法第 16 条有明确规定, 即 公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品, 职务作品主要有两个要件构成, 第一, 作品的作者同单位之间必须是一种职务性的上下级关系, 即劳动法或者类似劳动法 ( 例如国家公务员同国家机关或者事业单位之间的 ) 的法律关系 ; 第二, 作品必须是履行单位工作任务的结果 所谓单位工作任务, 指职工根据单位下达的书面或者口头指示创作与本单位工作业务范围有关的作品 也就是说, 单位工作任务又可分为两部分 : 其一, 创作的作品必须与单位的业务范围有关 ; 其二, 单位应当有明确的工作指示, 至少有口头指示 尽管职务作品通常同本单位的工作业务范围有关, 但是, 并非凡是与本单位工作业务范围有关的都是职务作品 不是为履行单位工作任务创作的作品, 即使其内容与单位的工作业务范围有关, 也不是职务作品 因此, 在认定职务作品时, 上述有关职务作品的要件以及关于单位工作任务的两个部分缺一不可, 否则, 不能视为职务作品 [11] 值得注意的是, 我国著作权法对职务作品的著作权归属又作了两种区分, 即一般情况下, 著作权由作者享有, 但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用 作品完成两年内, 未经单位同意, 作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品 第二种情况下, 即对属于 主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作, 并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图 产品设计图 地图 计算机软件等职务作品 ( 著作权法第 16 条第 2 款第 1 项 ) 或者 法律 行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品 ( 著作权法第 16 条第 2 款第 2 项 ) 情形之一的, 作者享有署名权, 著作权的其他权利由法人或者其他组织享有, 法人或者其他组织可以给予作者奖励 就本文研究的问题看, 报刊 ( 网站 ) 刊载的文章属于法人作品的较少, 主要是职务作品, 如何区分职务作品中两种权利归属情况是实践中的一个突出问题 如果报刊 ( 网站 ) 与采编人员在签订的劳动合同或视为同等效力的内部规章制度中有约定, 或者相关法律法规有明确规定, 那自然可以确定权利归属, 但现在尚无有关法律法规的规定, 而且实践中双方也基本没有上述约定, 这就将问题归结到是否属于 利用法人或者其他组织的物质技术条件创作, 并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图 产品设计图 地图 计算机软件等职务作品 上来 对此, 沈仁干认为此种情况应须满足以下要件 : 一是由单位提供创作的物质技术条件, 在一般情况下, 这种物质技术条件, 作为个人难以具备 ; 二是需要有他人合作, 作品才能完成 ; 三是单位承担责任, 个人不承担责任 [12] 另有学者更是明确将 限于工程设计 产品

4 设计图纸 计算机软件 地图等作品 作为此种情况下的一个构成要件 [13] 由此可见, 属于本文研讨范围内的职务作品显然不属于该种情形 因此, 可以肯定的说, 除非在劳动合同或视为同等效力的内部规章制度中有约定, 或将来制定此方面的法律法规并对此做不同规定的, 作品的著作权一般应属作者 ( 采编人员 ) 本人 虽然如此, 但该著作权却受到了报刊 ( 网站 ) 两年内的优先使用权的限制, 作者的此项权利在行使上也要受一定限制, 但由于媒体对作品的使用时效性较强的特点, 实践中往往并不实际需要两年的漫长时限, 一旦所属媒体不采用该作品, 作者即需尽快自行处理, 否则作品将很可能失去现实意义 确定了作品著作权人之后, 上述保留权的主体也就迎刃而解了, 即保留权的主体是创作作品的采编人员本人, 其也可以授权报刊 ( 网站 ) 行使该项权利 对此, 国内已有报刊基于上述原理作出了准确的声明, 如 南方周末 的声明为 : 本报记者 特约撰稿人授权本报声明 : 本报所刊其作品, 未经本报许可, 不得转载 摘编 三 保留权的行使 ( 一 ) 自己行使与授权行使 如上分析, 我国著作权法中赋予了 作者 著作权人 的保留权主体资格, 作为权利主体, 其当然可以自行行使该项权利, 以满足自己的意愿, 维护自己的权利, 但由于作为个人的作者 著作权人出于时间 精力 意愿等原因, 往往无法及时有效或根本不愿主动行使这一权利 同时, 作为报刊 ( 网站 ) 一方为维护自身的 专载权 而常常自觉或不自觉的代为行使这一权利, 这些均使得实践中作者 著作权人自行行使保留权的情形较为少见, 而报刊 ( 网站 ) 在刊载作品时却往往通过多种方式试图取得授权而行使该权利, 如 法学研究 声明 : 本刊所发表的文章均已由其作者授予自发表之日起一年的专有使用权, 任何转载 摘登 翻译或结集出版均须事先得到本刊编辑部的书面许可 ( 明示的约定方式取得 ); 中国法学 声明 : 凡来稿一经刊发, 即视为作者授予本刊自文章发表之日起一年内享有文章的专有使用权 在此期间, 对该文任何形式的转载 ( 包括网络传输 ) 摘登 翻译或结集出版, 均须事先得到本刊的书面许可 ( 默示的 要约邀请 方式取得 ) 另外, 对于网站转载 摘编, 网络著作权解释 还以条文的形式明确作出了规定, 即许可 报社 期刊社 网络服务提供者可以受著作权人的委托, 声明不得转载 摘编 ( 第三条 ), 这里特别强调了 委托, 因此过去有人认为的 只要网站上有禁用的声明, 即使每一篇文章上没有声明, 该网站上的声明亦对每一篇文章产生效力, 他人不得复制 转载 [14] 的观点是欠妥当的 另外需要注意的一个问题是, 经授权取得的保留权, 并非 专有出版权 现行著作权法仅承认图书出版者依与著作权人以合同约定而生的对著作权人交付出版的作品的 专有出版权, 实施条例 第 28 条又规定了约定不明情况下的专有出版权的内容, 即 在合同有效期间内和在合同约定的地域范围内的同种文字的原版 修订版出版图书的专有权利 对于报刊, 特别是期刊, 不能随意套用这一术语 我国 1984 年 图书 期刊版权保护试行条例实施细则 第八条之四曾规定 期刊对在本刊上首次出版的作品享有一年的专有出版权, 自作品首次出版之日起一年之内, 未经期刊同意, 其他单位和个人不得以摘编 选编 改编的形式转载,1986 年国家版权局 关于期刊一年专有出版权的说明 中对该 专用权 又做了进一步解释, 即 仅仅享有自己重印本刊和禁止他人以摘编 选编 改编的形式转载该作品的权利, 而没有授权他人出版该作品的权利 上述规定已随着 1990 年著作权法的颁布 而失效, 但目前有很多期刊仍习惯于行使这一 专有出版权 可以肯定的是, 被授权行使的保留权并非现行著作权法上的专有出版权, 两者在主体 内容等方面根本不同 至于保留权之外的对刊载在期刊上的作品进行翻译 结集出版等则应通过与作者 著作权人协商处理 授权行使的另一种情形是授予著作权集体管理组织行使 依法律规定, 两者之间一般系信托关系, 集体管理组织可以以自己的名义行使依合同取得的保留权, 包括再将该权利授予报刊 ( 网站 ), 在权利受到侵害后得以自己名义起诉

5 ( 二 ) 保留权行使的时间与方式 我国著作权法并未明确规定保留权行使的时间与方式, 但 1991 年 实施条例 曾针对 ( 准 ) 法定许可中的保留权做了一定限定, 即 著作权人依照著作权法第 32 条第 2 款声明不得转载 摘编其作品的, 应当在报纸 杂志首次刊登该作品时附带声明 ( 第 43 条 ) 但 2002 年 实施条例 改变了这种规定, 表述为 著作权人依照著作权法第 32 条第 2 款声明不得转载 摘编其作品的, 应当在报纸 期刊刊登该作品时附带声明 ( 第 30 条 ) 比较来看, 现行规定中取消了保留权必须 在报刊首次刊登该作品时附带声明 的时间要求, 应当说现行的规定是合理的, 也是符合立法原意的, 不应在行使时间上再限定条件, 否则很容易妨碍保留权的充分行使, 致使利益失衡 保留权的行使时间可因行使人的意愿而定, 这也是民事权利行使的一般原则, 只是对行使之前的转载 摘编行为则不具有约束力 关于保留权行使的具体方式, 法律也未做明确规定, 应理解为同一般民事法律行为的行使, 既可以书面形式, 也可以口头形式, 但因需 声明, 故应以明示方式为必要 从实践来看, 为确保行使的有效性, 一般以书面形式并与作品一起刊载为宜, 这样更足以使保留权有效实现 至于是否应在著作权公报上刊登, 则由行使人根据情形而定, 特别是仅在公报上刊登而未做其他形式声明的, 因法律没有明确规定, 所以这种声明的效力值得探讨, 发生纠纷后声明人还应证明相对方的应知性, 否则其相应的主张就难以得到支持 [15] 这里需要讨论的一个问题是, 网络上行为人通过采取一定技术措施限制使用作品的, 如采用禁止直接复制技术或密码控制进入技术等, 此限制技术可否视为保留权的行使 从一般意义上讲, 行为人采取限制使用的技术措施, 即应视为不许其他人任意使用其作品, 但是否产生某种具体情形下的法律后果, 还应看有无法律明确规定或双方约定 由于我国著作权法及实施条例明确要求需以明示方式行使保留权, 因此仅采取技术措施而未有明示声明的, 不能视为行使保留权 但由于此时使用人必然形成了对该技术措施的避开或破坏, 可能构成对权利人的侵害并须承担一定的法律责任 四 侵犯保留权的民事责任如前文分析, 著作权法在两种情况下规定了作者 著作权人的保留权, 该权利还可通过授权许可报刊 ( 网站 ) 等主体行使 实践中, 一些报刊 ( 网站 ) 为垄断作品, 形成独家专载的局面, 往往未经作者 著作权人许可, 擅自行使这一权利, 形成了对保留权的侵犯 对于侵犯该权利的民事责任问题, 著作权法和有关司法解释均未明确予以规定 笔者认为, 侵犯保留权民事责任的确定依据是保留权的性质 如上文分析, 保留权表现为对著作权恢复的权利, 是对实际存在的报刊 ( 网站 ) 转载权 的禁止或限制, 从另一方面看, 也是权利人所享有的复制权等著作权权能的内容之一 实践中, 除有些行为虽可能因为该作品首次发表而同时侵犯其发表权外,[16] 更主要的是侵犯了其他权利, 比如复制权 信息网络传播权等, 而对已发表的作品, 则可能侵犯的只能是后者, 不存在侵犯发表权的问题 确定了保留权的性质后, 相应的民事责任就迎刃而解了, 即应适用著作权法第 47 条关于侵犯复制权 信息网络传播权等的规定, 承担相应的民事责任, 即停止侵害 消除影响 赔礼道歉 赔偿损失等民事责任 需要注意的是, 与违反注明义务的民事责任相比较, 因为报刊 ( 网站 ) 对保留权的侵害极可能损害权利人的获得报酬权, 赔偿损失的民事责任成为一种重要的责任方式, 不能视其可有可无 注释 : * 大众报业集团法律事务中心 wwl@ mail.dzdaily.com.cn [1] 参见迪兹 (Adolf Dietz): 关于修改中国著作权法的报告草案 英文版 Draft Report on the Amendment of Chines Copyright Law 第(82) 条中 Art.32(2)CCA generally allows that ther newspapers or periodicals reprint works published by newspapers or periodicals under

6 the condition to pay remuneration to the copyright owner and to respect a possible declaration of reservation by the latter. 载 知识产权研究 第十卷, 中国方正出版社,1999 年版 [2] 参见郑成思 : 知识产权法, 法律出版社 1997 年版, 第 431 页 [3] 关于合理使用 法定许可等制度的性质, 学者有不同观点 目前主要有 权利限制 说, 侵权阻却 说, 使用者权利 说三种, 学者之间对此多有争议 此处其他报刊 ( 网站 ) 的 转载权 于 使用者权利 说似乎更有依据, 但因为法律并未明确规定这一权利, 只能在学理上加以设定, 便于分析说明问题 目前国内著作中涉及该 转载权 的论著, 可参见高言 周正义 : 著作权法理解适用与案例评析, 人民法院出版社 1996 年版, 第 130 页 [4] 姚红 杨明仑 : 中华人民共和国著作权法释解, 群众出版社,2001 年版, 第 85 页 [5] 参见刘春田 : 知识产权法教程, 中国人民大学出版社 1995 年版, 第 54 页 [6] 关于此, 请参见后文相关部分的介绍 [7] 参见郑成思 : 知识产权法, 法律出版社 1997 年版, 第 431 页 [8] 参见章忠信 : 大陆新修正著作权法概述, 载 著作权笔记 网站 http: // 我国台湾地区 著作权法 第 61 条规定 : 揭载于新闻纸 杂志或网络上有关政治 经济或社会上时事问题之论述, 得由其他新闻纸 杂志转载或由广播或电视公开播送, 或于网络上公开传输 但经注明不许转载 公开播送或公开传输者, 不在此限 [9] 迪兹 : 关于修改中国著作权法的报告草案, 载 知识产权研究 第 10 卷, 第 195 页 [10] 国家版权局 : 关于( 快乐大本营 ) 一案给 市 区人民法院的答复, 权司 (1999)73 号 [11] 同上揭, 国家版权局文件 [12] 江平 沈仁干 : 中华人民共和国著作权法讲析, 中国国际广播出版社 1991 年版, 第 53 页 [13] 金勇 : 知识产权法原理, 中国政法大学出版社 2002 年版, 第 287 页 [14] 参见李燕蓉 : 关于网络版权保护若干问题探讨, 载 知识产权,1999 年 5 月 [15] 我国 1991 年 著作权法实施条例 第 48 条曾规定几种情况的声明可以在国家版权局的著作权公报上刊登, 即 著作权人依照著作权法第 35 条第 2 款 第 37 条第 1 款和第 40 条第 2 款声明不得对其作品表演 录音或者制作广播 电视节目的, 应当在发表该作品时声明, 或者在国家版权局的著作权公报上刊登声明, 对于这些法定的情形, 在著作权公报上刊登是具有相应法律效力的 2002 年 著作权法实施条例 删除了该条款, 因此除非将来制定其他的不同规定, 今后在某某公报上刊登声明将不能产生相应的法律效果 [16] 发表权的特点之一是与其他权利的共同使用性, 即通常发表权不能单独使用, 它一旦行使必然是与出版 展示 表演等具体经济权利共同行使 参见赵莉 : 论网络传输权的发表权性质, 载 中国网络律师 网站 lawcn.com

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