论侵权责任法中假设原因抗辩的法律效果 第六十七条的规定, 对其自身死亡存在过错 因此, 一审法院综合考虑事故发生时路况 时间 周围环境以及行人与驾驶员的过错程度, 认为机动车驾驶员应按其过错程度承担 30% 的民事赔偿责任 一审法院宣判之后, 被告 ( 以下称 : 保险公司 ) 不服判决, 提起上诉

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1 %%%% 政治与法律 2016 年第 9 期 2014 年第 1 期 2016 年第 9 期 争鸣园地 论侵权责任法中假设原因抗辩的法律效果 * 李晓伟 ( 西南政法大学民商法学院, 重庆 ) 摘要 : 假设原因是否可以作为减轻或者免除损害赔偿责任及减少相应的赔偿数额的依据, 两大法系的理论探讨与实践分析主要是从损害观念与损害计算 假设原因性质与状态 损害类型三个角度展开的 实际上, 上述三个视角对判断假设原因抗辩法律效果的作用并不相同 对假设原因抗辩的法律效果分析, 应该采取 两步走 的判断方法作为基本框架 : 首先从假设原因入手, 考虑假设原因的性质和状态等因素, 判断假设原因是否影响损害赔偿范围的确定 ; 在得到肯定结论之后, 再进一步考察侵权事故造成的具体损害赔偿项目 ; 最终确定假设原因对损害赔偿范围的修正程度 此外, 在某些情况下, 法规目的也需要加以考虑 关键词 : 假设因果关系 ; 假设原因抗辩 ; 损害赔偿 ; 侵权责任法中图分类号 :DF522 文献标识码 :A 文章编号 : (2016) 一 问题的提出 2014 年 3 月 22 日晚, 在沈阳绕城高速公路上, 被害人毛某因氨基比林中毒, 濒死期遭受马某驾驶的汽车机动车作用, 造成全身多组织器官损伤, 导致中枢 呼吸 循环系统功能障碍死亡 经交警大队出具道路交通事故证明 : 不能确定毛某遭受机动车作用是其死亡的独立原因 ( 该案以下简称 : 氨基比林中毒案 ) 该案的一审法院经审理认为, 毛某系在濒死期遭受汽车机动车作用, 造成全身多组织器官损伤, 导致中枢 呼吸 循环系统功能障碍死亡 因此毛某的死亡结果与汽车机动车作用具有因果关系, 原告主张毛某系自身原因死亡, 证据不充分, 不予支持 原告有权依据被告过错要求其承担民事责任 此外, 事故发生时, 毛某在遭受碾压前在行车路面上处于平躺状态, 违反 中华人民共和国道路交通法 作者简介 : 李晓伟, 西南政法大学民商法学院博士研究生 * 本文系西南政法大学研究生科研创新计划项目博士研究生重点项目 损害赔偿中的假设因果关系研究 ( 项目编 号 :2012-XZYJS005) 的阶段性研究成果 126

2 论侵权责任法中假设原因抗辩的法律效果 第六十七条的规定, 对其自身死亡存在过错 因此, 一审法院综合考虑事故发生时路况 时间 周围环境以及行人与驾驶员的过错程度, 认为机动车驾驶员应按其过错程度承担 30% 的民事赔偿责任 一审法院宣判之后, 被告 ( 以下称 : 保险公司 ) 不服判决, 提起上诉 上诉请求及理由是 : 肇事车辆碾压与毛某死亡之间不存在因果关系, 因为毛某已经中毒濒死, 即使不碾压也会死亡, 且不能证明碾压时毛某是否已经死亡 对于保险公司这一抗辩, 二审法院审理认为, 中华人民共和国民事诉讼法 第六十四条规定 当事人对于自己提出的主张, 有责任提供证据, 该案中, 中国刑事警察学院物证鉴定中心出具的鉴定书载明 死者毛某系因氨基比林中毒, 濒死期遭受机动车辆作用造成全身多组织器官损伤, 导致中枢 呼吸 循环系统功能障碍死亡 因此认定, 毛某的死亡与肇事车辆碾压存在因果关系 对保险公司提出的 毛某死亡与机动车碾压不存在因果关系 的上诉主张, 不予支持 1 保险公司的抗辩是否成立? 二审法院的裁判理由是否充分? 仔细分析可知, 保险公司的上诉理由可以理解为两个方面 一是提出碾压时毛某可能已经死亡的抗辩 如果能够证明碾压时毛某已经死亡, 那么马某驾驶车辆碾压的行为自然与毛某死亡之间不存在因果关系, 马某无需承担致使被害人死亡的法律责任 二是保险公司提出了 假设原因抗辩 即使受害人毛某被肇事车辆碾压时尚未死亡, 不被肇事车辆碾压, 其也会因为氨基比林中毒而死亡 保险公司这两个抗辩主要都围绕侵权行为与损害结果之间的因果关系问题展开, 都试图否定马某侵权行为与毛某死亡的损害结果之间存在因果关系 对此, 二审法院认定了中国刑事警察学院物证鉴定中心出具的鉴定书, 认定毛某的死亡与肇事车辆碾压之间存在因果关系, 因此对保险公司提出的主张毛某死亡与机动车碾压不存在因果关系的上诉主张, 不予支持 然而, 该判决理由实际回答者乃是保险公司的第一个方面的上诉理由, 而未回应保险公司提出的 假设原因抗辩 纵无被告之驾车肇事行为, 被害人也很快会因为氨基比林中毒死亡 这一有别于第一方面的特殊事实会产生什么影响呢? 该问题可以进一步阐述为 : 尽管被告机动车肇事行为确实是直接造成被害人毛某死亡的原因, 但被告需要承担的法律责任是否会因为被害人氨基比林中毒之法律事实而受到影响, 并可否主张减轻或者免除责任? 而这一问题, 恰恰是已经进入我国侵权责任法视野, 但是尚未得到我国研究者充分讨论的假设因果关系问题的关键 二 假设因果关系问题与假设原因抗辩 假设因果关系问题于侵权损害赔偿案件之中并非罕见 在我国, 除了称其为 假设因果关系 外, 2 还有学者将其称为 修补因果关系 ( 譈 berholende%kausalit 覿 t) 3 超越因果关系 (Ueberholende% Ursache) 4 其词源主要来自于德国 奥地利将假设因果关系问题称之为 Hypothetischer%oder% 譈 berholender%kausalit 覿 t, 其对应的英文为 hypothetical%or%overtaking%causality 5 在英美法系对该问题的研究中,H.L.A. 哈特与托尼 奥诺尔称其为 Additional% overtaking cause ( 附加的追超原因 ), 并 1 该案例取自 中国太平洋财产保险股份有限公司营口中心支公司与毛卫国 王长玲 营口经济技术开发区宏昊物流有限公司 ( 以下简称 : 物流公司 ) 机动车交通事故责任纠纷案,(2015) 沈中民一终字第 0041 号判决书, 但笔者稍有更改 2 廖焕国 : 假设因果关系与损害赔偿, 法学研究 2010 年第 1 期 ; 黄文煌 : 论侵权法上的假设因果关系, 中外法学 2011 年第 3 期 3 曾世雄 : 损害赔偿法原理, 中国政法大学出版社 2001 年版, 第 192 页 4 程啸 : 侵权责任法, 法律出版社 2011 年版, 第 184 页 5 J.Spier% (Ed.),% Unification% of% Tort% Law:% Causation,% Kluwer% Law% International% 2000,% P

3 政治与法律 2016 年第 9 期 认为以被追超的视角称其为 overtaken%cause 更妥当, 认为其是指在某种意义上被另一充分原因阻碍因而对受害人没有产生任何影响或者没有达到通常情况下所能达到的影响程度 6 实际上, 诸如美国法中用来指代假设因果关系问题的用语很多, 除了有案例用 Hypothetical%Problem 来指代假设因果关系问题之外, 学者也用 Duplicated%Harms 7 Preempted%Innocent%Threats 等词语指代假设因果关系问题 8 由于英美法系本身的特点, 这些词语指代的范围宽窄不一, 没有严格意义上的统一界定 关于何谓 假设因果关系, 一般认为, 侵权责任法中的假设因果关系问题是指损害已经由于侵害人的加害行为而产生, 但纵使该损害不因该加害行为产生, 同一损害的全部或者一部分也会因为其他独立的原因而发生 侵害人的加害行为是损害产生的 真实原因, 也能够产生同一损害的原因则被称为 假设原因 在假设因果关系问题中, 损害已经由于侵害人的加害行为而产生, 而假设原因对已经产生的损害没有直接的原因力 ; 假设原因可以先于或者后于真实原因而存在 ; 真实原因可以是作为或者不作为 ; 假设原因也不必为实际上已发生的事故 ; 假设原因和真实原因虽然都足以造成特定损害, 但是二者相互独立, 并未发生相互间的强化或者冲抵 假设因果关系问题的核心就是假设原因抗辩的法律效果 假设原因能否作为减轻或者免除侵权人责任的事由 以氨基比林中毒案为例, 剧烈的观念冲突主要体现在 : 从因果关系的角度来说, 该案中被害人的死亡确实是由肇事车辆碾压导致的, 二者之间的因果关系不容否定且不会受到被害人氨基比林中毒这一法律事实的影响, 从这一视角分析, 开车肇事致人死亡承担责任理所应当 ; 而从公平的角度来说, 完全依据这一法律逻辑确定损害赔偿数额, 也难以服人 受害人似乎因为机缘巧合, 相较于不存在假设原因的一般情形, 获得了 意外之财 ; 而侵权人似乎背了本不属于他的 黑锅 对于这种直觉上的不公平, 国外法律理论和实践都进行了诸多探讨 三 假设原因抗辩法律效果的分析路径 关于假设原因抗辩对损害赔偿责任以及赔偿范围产生的影响, 大陆法系和英美法系国家的理论与实践均有探讨与回应, 笔者于本文中将其分析路径概括为以下三个方面 ( 一 ) 差额说与假设原因的 一体考虑 论差额说又称利益说, 系由德国学者 Mommsen 首倡 其于 1855 年发表的 利益说 一文中提出, 损害就是受害人对该特定损害事故的利害关系 判断方法是假设受害人在损害事故不曾发生情况下的财产状况与损害发生后的财产状况之间的差额 9 差额说是一种假设状况与现状之间的比较 美国学者对差额说也有论及 例如,Feinberg% 和 Perry 认为, 实际上, 在侵权法中, 损害赔偿旨在弥补损害 因此, 在论及损害的时候, 需要明确损害本质 损害时常意味着两种状态相比较得出的某种不利益 一种比较方法是基于 counterfactual%inquiry, 另一种则是基于 historical%inquiry 前一种可以用公式表示为 :C(hy) 减去 C(pe), 表示假设状态和损害事故发生后相关利益状态的差别 ; 后一种则考察损害事故前后利益状态的差别, 用公式表示为 :C(A) 减去 C(PE) 两人在文章中都谈到了这两种确定 6 H.L.A.Hart% and% Tony% Honoré,% Causation% in% the% law (second% edition),% Oxford at% the% Clarendon% Press,1985.P David% A.% Fischer,% Successive% Causes% and% the% Enigma% of% Duplicated% Harm,% 66% Tenn.% L.Rev Anthony% M.% Dilllof%,% Doomed% Steamer% and% Merged% Fires:% The% Problem% of% Preemepted% Innocent% Threats% in% Torts,% 30% Ga.% St.% U.L.Rev 参见前注 3, 曾世雄书, 第 页 128

4 论侵权责任法中假设原因抗辩的法律效果 损害的方法 10 不过,Perry 认为, 尽管损害的本质应该根据损害事故发生前后的状态来界定, 但在侵輥輯訛权法中对损害进行赔偿应该考虑到假设状态 如果侵权行为未曾发生情况应该如何 差额说的内容主要包括以下两个方面 第一, 差额说将被害人财产状况的差额视为损害 其财产状况的差额是指损害事故发生后受害人的财产额与假设损害事故不曾发生时被害人应有财产之状况之间的比较 前者为损害发生后被害人之真实财产状况, 后者则为一种假想之状况, 并非于现实中真实存在 第二, 差额说采取的是主观的损害评价视角, 立足于受害人个体情况进行损害评定 依据差额说, 受害人所遭受的损害是侵权行为未曾发生情况下受害人应有的财产状况与侵权行为发生后受害人财产状况之间的差额, 发生于受害人的特殊的情形也应该被考虑进去, 以实现对受害人的完全补偿 如此一来, 发生于损害事故后的假设原因也应该被考虑进去, 这是因为假设原因会使受害人的财产受到同样的损害, 其造成的损害额应该从受害人的财产中扣除 因此, 如果严格按照差额说进行判断, 由于假设因果关系问题本身涉及的恰恰是损害的叠加问题, 叠加部分的损害恰好会于差额之间抵消, 真实原因的侵害人完全可以主张因为其行为并未对受害人的财产造成损害, 而就损害可重叠部分, 主张减轻或者免除责任 尽管差额说因迎合赔偿全部损害制度的宗旨而成为德国百年来之通说, 然而亦不乏学者对其进行批判 除了批判差额说将财产差额作为损害概念, 混淆了损害本质与损害计算两个层次问题, 将损害的计算方式作为损害本质之外, 还批判认为就假设因果关系问题的法律效果处理而言, 通过差额说处理案件, 有时得出的结论与公平正义观念相悖 如果以利益说为解决修补因果关系之标准, 则第二原因应予以考虑 果如此, 则因第一原因而负损害赔偿责任者, 悉可主张第二原因之存在而免责 輥輰訛有时尽管侵权行为已经发生, 但是依据差额说衡量两种财产状况, 其差额并不存在 例如有一家面包店依约交付面包工厂面粉烤制面包 面包工厂私自克扣面粉但是履行面包数量依旧 面包店不知情, 原价卖出全部面包 此案中, 依差额说, 面包店并无损失, 不得请求赔偿 因此, 差额说这种考虑受害人假设财产状况的思考方式将假设因果关系问题凸显出来, 但是解决假设因果关系问题却不能够完全按照差额说的思路, 一体允许假设原因抗辩的成立 差额说这种 一刀切 的解决方案被否定后, 学者对假设因果关系问题进行了类型化探讨 ( 二 ) 基于 假设原因 的类型化分析 1. 根据假设原因的可归责性进行类型化 (1) 效率与公平检视规则 (Efficiency%and%Fairness%test) 美国学者 David%A.%Fischer 以效率与公平的视角对假设因果关系问题进行了检视, 并附之以经济分析方法 他将假设因果关系问题的讨论首先分为两大类 : 第一类是实际导致损害发生原因的是侵权行为, 潜在的原因 ( 即笔者于本文中所称的假设原因 ) 是不可归责的 (innocent); 第二类是实际导致损害发生的原因和潜在原因都是侵权行为 Fischer 认为, 从公平的视角考察, 不应该对非侵权的作用力 (non-tortious%forces) 导致的叠加的损害施加责任, 因为这样会给予原告意外之财 (windfall) 矫正正义仅仅要求将原告恢复到犹如侵权损害未曾发生的地位 ( 不能使其处于更佳的地位 ) 輥輱訛因此, 根据 Fischer 的理论, 如果原告注定要遭受某一不可归责的伤害, 不能因为发生于其前的侵害行为而使 10 Joel% Feinberg,% Wrongful% Life% and% Counterfactual% Element% in% Harming,% in% Freedom% and% Fullfillment% 7 (1992).% Stephen% Perry, Harm,History, and% Counterfactuals,% 40% San% Diego% L.% Rev.% (2003). 輥輯訛 Stephen% Perry,Harm,History, and% Counterfactuals,% 40% San% Diego% L.% Rev.% (2003). 輥輰訛同前注 3, 曾世雄书, 第 197 页 輥輱訛 David% A.% Fischer,% Successive% Causes% and% the% Enigma% of% Duplicated% Harm,% 66% Tenn.% L.% Rev.% (1999). 129

5 政治与法律 2016 年第 9 期 原告处于更优的地位 (2) 一般生活风险 标准英国判例中有两个著名的假设因果关系问题的案件即 Baker%v.Willoughby 案輥輲訛与 Jobling%v.% Associated%Dairies%Ltd. 案輥輳訛, 二者经常被放在一起比较和讨论 Baker%v.Willoughby 案 ( 以下简称 :Baker 案 ) 的案情大致如下 : 在 1964 年, 由于被告过失驾驶导致原告的左腿受伤, 原告左脚脚踝肌肉僵硬和疼痛, 并将会引发关节炎, 降低活动的灵活性以及损害了劳动能力 然而, 在 1967 年判决作出前, 原告在遭遇的一次持械抢劫中同一条腿被枪射中, 不得不从膝盖上部进行截肢 在该案的审理中, 被告认为, 其过失驾驶这一侵权行为导致的可延续的伤害和损失在原告需要截肢的时候已经被抹掉了 Baker 案的法官判决认为, 不应该免除第一个侵权人对现在已经不存在的这条腿所应当承担的责任 作出这样判决的主要考虑是, 如果不这样让第一个侵权人承担责任的话, 第二个侵权人会主张其所侵害的已然是一条受损伤的腿而不是一条健康的腿, 因此主张减少损害赔偿金 这样的话, 如果第一侵权人逃脱责任, 原告就不能得到其所受损害的应得的全部赔偿 侵权行为不能被认为是生活中的 一般风险, 因此不能作为减免第一侵权人责任的理由 与 Baker 案类似的是 Jobling%v.%Associated%Dairies%Ltd. 案 ( 以下简称 :Jobling 案 ) 该案中, 原告受雇于被告, 在其店里工作 1973 年 1 月, 原告在工作过程中受伤, 导致背部较低位置的持续疼痛 原告依据法令要求违反义务的被告进行损害赔偿, 赔偿中包括收入损失 事故发生后到裁判时的收入损失以及未来的收入损失 然而在 1976 年受诉法院做出裁判前, 原告被发现患有与事故完全无关的一种脊髓疾病, 这种脊髓疾病被证实会在 1976 年年中或者年底导致原告残疾 尽管该种疾病在事故发生时尚未显现, 但是病因却已潜在于原告的体内 在 Jobling 案中, 法官们认为, 原告自身与伤害事故无关的疾病乃是原告自身应该承担的 一般生活风险, 如果不考虑该疾病因素要求被告赔偿损失, 并不符合侵权法中将原告恢复至倘若损害不曾发生时其所应处的地位这一目标 由此可见, 英国法院处理 假设原因 抗辩时, 围绕的是 一般生活风险 这一原则 在 Baker 案中, 由于假设原因是侵权行为, 而侵权行为不可能被认定为 一般生活风险, 法官在计算损害赔偿的时候并未加以考虑 ; 在 Jobling 案中, 受害人自身与侵权事故无关的疾病则被认为是人类正常生活中不可避免的 一般生活风险, 应由原告自身承担这部分损失, 在确定损害数额的时候对此应予考虑 (3) 小结实际上, 上述两个探讨假设原因抗辩效果的规则本质上并无不同, 更多只是表述中的侧重点差异 上述两个规则想要实现的目标都是要在受害人 加害人以及第三人之间公平分配责任 如无特殊理由, 受害人自身疾病等生活中难免遭受的风险应归属于受害人, 而加害人和第三人各自承担其行为对受害人造成的损害 2. 根据假设原因的状态进行的类型化在美国, 学者对假设原因的分类讨论围绕着两个案例展开,Dillon%v.Twin%State%&Electric%Co. 案 ( 以下简称 :Dillon 案 ) 和沉船案, 輥輴訛后者是一个虚拟而非真实发生的案例 在 Dillon 案中, 小男孩失去平衡, 在即将跌落桥下之际, 抓住违法架设的本应绝缘的电线, 触电身亡 在沉船案中, 出租车司机过失驾驶, 致使乘客 P 受伤错过轮船, 而后, 该轮船因碰触冰山而沉没, 船上人员无一幸免 輥輲訛 [1970]A.C.467. 輥輳訛 Jobling% Appellant% v.% Associated% Dairies% Ltd.% Respondents,% [1981]3% W.L.R.155,% [1982]A.C.794. 輥輴訛 Dillon% v.% Twin% State% Gas% &% Electric.85% N.H.449(1932). 130

6 论侵权责任法中假设原因抗辩的法律效果 (1) 已知征兆 标准 ( Known%Portents Standard) A.Robert%Peaslee 将 Dillion 案和沉船案进行了比较, 他认为对这两个案件应该区别对待, 在沉船案中不应该基于沉船事故减免被告损害, 不应该考虑未来的意外发展对损害赔偿的影响 Peaslee 还提出了另外一个例子来以说明这一标准 : 被告过失引起的大火烧毁了一栋房屋, 而一周后一场不可归责的大火席卷了房屋所在地 Peaslee 认为不应该减少对原告的损害赔偿, 因为被告的行为烧毁房輥輵訛屋的时候, 不可归责的大火还没有处于 积极的作用 (active%operation) 中, 也没有足以使结果确定 因此,Peaslee 所说的 已知征兆 在一定程度上包含着可预见性 (foreseeability) 活跃性 (activeness) 和紧迫性 (imminence) 等要素 尽管 已知征兆 标准具有较大程度的灵活性, 能够在很多案件的分析中得到较为合理的结果, 但它也具有很大程度的不确定性 例如, 如果损害发生的时候, 不可归责的大火尚未发生, 但是引发该火灾的原因却处于活跃状态, 应该如何处理? 何等的紧迫才可以视结果为确定? 这些不确定性大大降低了 已知征兆 标准在案件审理中的指引性 (2) 附加 及 可避免 的检视规则 (Attachment%and%Avoidability%Test) Joseph%H.%King 引入了 附加 (attachment) 这一概念来解决假设因果关系问题 他认为, 在被告造成的侵权状态 附加 之前, 如果某种作用力或者状态, 例如癌症, 已经 附加 于受损害的客体, 可以减轻或者免除被告对原告的损害 附加 的状态即使原告知道, 也无法避免 輥輶訛因此他认为, 在 Dillon 案中, 由于小男孩在触电的时候, 已经不可避免的失去平衡, 因此, 掉到桥下摔死的风险在被电击之前就存在, 且无法避免 而沉船案就不同, 尽管在乘客受伤的时候, 沉船的危险已然存在, 但是乘客却可以通过取消航程而避免登船的 因此,Dillon 案中, 在计算损害时, 小男孩即将掉落桥下这一因素需要被考虑, 而沉船案中的轮船沉没这一事故则不应被考虑 (3) 预先存在或者不诚实考量方法 (So-Far-Advance/Dishonesty%Approach) David%Robertson% 于 1997 年的文章中在讨论损害赔偿的计算问题时讨论到了假设因果关系问题, 他称之为 急迫威胁问题 (imminent%threat%problem) 輥輷訛文中讨论了与沉船案类似的飞机失事案和另外一个案件 飞机失事案的案情是 : 一个行人在赶飞机的路上被一个出租车司机过失撞死, 该飞机稍后失事, 机上所有人无一生还 另外一个案件的案情是 : 一个跳伞员降落伞出现故障, 但他在摔到地上之前被一个猎人过失射中 ( 以下简称 : 跳伞案 ) 他认为凭直觉而言, 很容易察觉到飞机失事案与跳伞案的区别 如果司机想要主张免责, 说被其撞死的人是没有意义的, 因为他本来就要在飞机失事中死亡, 很难说服法官 而在跳伞案中, 猎人很可能不承担损害赔偿责任 因此, 他认为, 有些威胁太过遥远, 不应该加以考虑, 有些则不是 二者的界限很难准确地划分, 但是大致的规则是这样的 : 人们会考虑那些预先存在 (advanced) 并且几近确定的事故, 不应忽视它与 事先存在情况 (pre-existing%condition) 功能上的一致性 应该忽略其他的意外事件, 允许意外事件影响损害计算会輦輮訛导致损害赔偿规则不可控制 (4) 小结上述三个解决方案的相同点是将考察重心置于假设原因的存在以及作用时间上, 以真实原因导 輥輵訛 Robert% J.% Peaslee,% Multiple% Causation% and% Damage,% 47% Harv.% L.% Rev.% 1127% 1140(1934). 輥輶訛 Joseph% H.King,% Jr.,Causation,Valuation,% And% Chance% in% Personal% Injury% Torts% Involving% Preexisting% Conditions% and% Future% Consequences,% 90% Yale% L.% J.% 1353,% 1357,% (1981) 輥輷訛 David% W.% Robertson,% The% Common% Sense% of% Cause% in% Fact,% 75% Tex.% L.% Rev.1765.% 1795(1997). 輦輮訛 David% W.% Robertson,% The% Common% Sense% of% Cause% in% Fact,% 75% Tex.% L.% Rev.1765.% (1997). 131

7 政治与法律 2016 年第 9 期 致损害发生时间为限, 如果假设原因事先存在或者势必对受害对象产生影响, 就应该考虑这些假设原因对损害赔偿范围产生的影响 ( 三 ) 基于 损害 而进行的类型化 1. 直接损害与间接损害的划分立足于 损害 这一视角, 通过区分直接损害与间接损害对假设因果关系问题的法律效果进行讨论的学者, 在德国学界属于多数 Neuner 提倡该分类, 而后 Larenz 将此种分类方法发扬光大 直接损害是指法益本身受到的损害, 这种损害在损害事故发生时就已经确定 对于直接损害, 被害人的赔偿请求权在损害事故发生时就已经成立, 并取代被毁损或灭失的物在受害人财产中的地位 因此, 如果该项请求权还会因为后续发生的与责任原因无关的事故而丧失, 则定会产生不公平的结果, 同时也相当于使受害人又遭到一次损害 间接损害则指在时间顺序上, 紧接着损害事故所发生的损害, 或者非发生于被害对象本身, 而是间接发生于被害人财产之损害, 如所失利益 因劳动能力丧失所减少的收入等 这类损害, 在损害事故发生时并不确定, 以后才会出现, 或者是继续发生的损害 其范围会因实际情况的不同而变化 一般认为, 如果真实原因造成了直接损害, 就无需考虑假设原因的修正作用 ; 若为间接损害, 则有考虑假设原因之余地 2. 同一性检视 ( Identitiy%of%Harm%Test ) 规则美国学者 Dillof 主张 同一性规则 Dillof 认为, 应该以同一性为基础, 通过 禁止意外所得原则 (The%No-Windfall%Principle) 来对这类假设因果关系进行限制 (1) 禁止意外所得原则 Fischer% 认为 : 从公平的角度讲, 对不可归责原因导致的叠加损害施加责任并不可取, 因为这样会使原告获得意外之财 矫正正义要求将原告回复至犹如侵权行为未曾发生的状况, 而不是使其获輦輯訛輦輰訛得更优越的地位 禁止意外所得原则 强烈体现在事实因果关系这一侵权行为法原则之中 然而, 运用 禁止意外所得原则 解释所有侵权案例, 显得过于宽泛 同样遵循这一原则, 对同样问题的裁判可能并不一致 例如, 对被告过失导致原告流产的案件中, 尽管顺产同样会导致疼痛和痛苦, 但是法院还是要求被告赔偿所有损失, 而不允许将顺产遭受的痛苦扣除 輦輱訛在这种情况下, 原告似乎处于更为优越的地位 另外, 配偶提出的非正常死亡诉讼, 要求赔偿丧失的扶养 (lost%support) 失去伴侣 (lost%companionship) 丧失社会关系 (lost%society), 法庭一般拒绝接受再婚证据的抗辩, 尽管再婚可能提供了同样可贵伴侣关系 輦輲訛因此,Dillof% 提出了同一性考量观点 (2) 同一性分析 Dillof 认为, 禁止意外所得原则 需要以同一性考量作为基础才更为合理 以 同一性 作为 禁止意外所得原则 的基础对假设因果关系问题进行考量, 可以解释再婚的人在非正常死亡诉讼中要求赔偿的各项损失会得到法院支持, 因为即使此人再婚, 也得到了扶养和照顾, 但是二者因为不具有同一性而不能够相互抵消 同样的, 过失导致流产的案件中, 顺产的疼痛和痛苦与流产的疼痛和痛苦是不同的 就如死亡来说, 每个人都知道自己最终是要死亡的, 但是什么时候死去就是关键问题 輦輯訛 David% A.% Fischer,% Successive% Causes% and% the% Enigma% of% Duplicated% Harm,% 66% TENN.% L.% REV.% 1127, 輦輰訛 RESTATEMENT% (THIRD)% OF% TORTS:% LIAB.% FOR% PHYSICAL% &% EMOTIONAL% HARM% 26-27% (2005). 輦輱訛 See% Morris% v.% St.% Paul% City% Ry.% Co.,% 117% N.W.% 500,% 502% (Minn.% 1908);% Plonty% v.% Murphy,% 84% N.W.% 1005,% % (Minn.% 1901). 輦輲訛 John% Marks,% Symmetrical% Use% of% Universal% Damages% Principles--Such% as% the% Principles% Underlying% the% Doctrine% of% Proximate% Cause--to% Distinguish% Breach-Induced% Benefits% That% Offset% Liability% from% Those% That% Do% Not,% 55% WAYNE% L.% REV.% 1387% (2009). 132

8 论侵权责任法中假设原因抗辩的法律效果 不同时间死亡并不是同一个死亡在发生时间上的改变, 它们就是不同的死亡 具体到沉船案,Dillof 认为, 根据同一性原则可以对沉船案进行更加细致的分析 在沉船案中, 原告可能提起的诉讼包括疼痛和痛苦 (pain%and%suffering) 医疗费 (medical%expense) 和失去的工资收入 (lost%wages) 他认为, 出租车事故导致的疼痛和痛苦看似与沉船引起的疼痛与痛苦不同 尽管疼痛最重要的特征是强度, 但是时空位置以及疼痛的心理和性质特征也与同一性相关 因此, 乘客 P 可以请求赔偿疼痛和痛苦 此外, 如果出租车司机没有过失驾驶,P 就会在轮船上被淹死, 不会产生任何医疗费用 因此, 出租车司机的过失是引起乘客医疗费用的必要原因 (but-for%cause), 乘客可以要求赔偿医疗费用 不同的是, 乘客要求赔偿失去的工资收入的请求基础就比较薄弱 工资的同一性主要是由数量 支付时间和来源决定的 由于出租车司机的过失驾驶, 乘客不能获得由某个雇主于某个时间支付的一定数量的工资, 出租车司机的过失并不是乘客丧失工资收入的必要原因 四 假设原因抗辩法律效果影响因素及其顺位 上述理论界与实务界针对假设因果关系法律效果 ( 即假设原因抗辩的法律效果 ) 提出的见解尽管阐述重点不同, 却并非非此即彼的关系 : 一方面, 有些理论或者标准具有相同或者相似的内核 ; 另一方面, 这些理论和标准也并非是属于同一位阶, 发挥同样一步到位的功效, 而是存在先后顺序, 分步骤分层次发挥作用 损害的差额说从损害观念这一角度出发, 目的是将受害人恢复至犹如损害未曾发生时所本应处于的地位, 其中暗含的损害评定时点也自然是审判时 ( 或者作出赔偿时 ) 而非损害事故发生之时 这本身就是假设因果关系问题凸显出来的一个前提, 正是因为这一损害计算时点的后移与延展, 才有了假设原因这一可发生于真实原因之后, 产生同样损害的原因发挥作用的空间 而假设原因是否可归责, 涉及受害人 加害人以及第三人之间的责任分配与风险负担, 是影响假设原因抗辩的重要因素 此外, 假设原因的状态分析与损害确定问题发生竞合, 如果根据假设因果关系问题的思考路径, 是要看假设原因是否会缩减真实原因产生的损害 ; 如果根据损害确定这一视角来思考, 则假设原因本身的存在就作为评估损害大小数量的一个考量因素, 假设原因使受害对象产生 贬值, 进而直接确定损害赔偿数额 而根据 损害 进行的分类和同一性考量, 提示人们即便是通过上述因素的筛查, 得出允许假设原因抗辩对损害范围产生影响的结论, 也并非所有的损害都应该允许借助假设原因而予以限缩, 而是仍然需要对损害赔偿项目进行具体审视 ( 一 ) 判定假设原因抗辩是否会对损害赔偿范围产生影响 假设原因性质的考察 1. 假设原因的可归责性在假设因果关系问题中, 公平地实现受害人 加害人以及第三人之间的责任分配与风险负担, 是判定假设原因抗辩法律效果所欲实现的最终目标 如果假设原因与真实原因都是侵权行为, 两个侵权人应该各负其责, 都不得推诿要求减轻或者免除自身侵权行为所造成的损害 以前述 Baker 案为例, 尽管在判决作出之前原告遭遇的一次持械抢劫导致原告从膝盖以下部分截肢, 被告仍然不得主张其此前过失驾驶导致原告的左脚脚踝受伤而产生的可延续的伤害和损失 因为如果被告进行的抗辩成立, 一方面, 这导致原告求偿不能的风险加大 由两个责任人缩减为了一个责任人 ; 另一方面, 另一个侵权人极有可能提出抗辩 所侵害者并非健康原告而要求根据原告原有的状态确定损害赔偿数额 因此, 在假设原因为侵权行为时, 一般在计算损害赔偿时不予考虑 在假设原因和真实原因都属于侵权行为的时候, 两个侵权人各负其责, 实乃公平合理, 毋庸赘言 如果假设原因属于 一般生活风险 范畴, 在确定加害人损害赔偿范围时, 一般应该扣除该假设原因产生的损害 一方面, 这一规则是受到侵权责任法中损害赔偿目标的影响, 想要将原告置于损害 133

9 政治与法律 2016 年第 9 期 未曾发生时其所应处的地位, 不能少亦不能多 ; 另一方面, 这是受害人自负其责的表现 此种情况之下, 实际上是在被害人与加害人之间实现了责任的公平分担, 被害人面对生命中注定不可避免之损害, 不因为加害人侵害这一偶然事件, 而将注定不可避免之损害转嫁给加害人 2. 假设原因的存在状态对于既非属于 一般生活风险, 也不属于侵权行为的假设原因, 可以综合考察其存续时间 对受害对象产生影响的可能性 可避免程度等因素 关于假设原因已经发生与假设原因尚未发生的分界, 欧洲侵权法原则 ( 以下简称 :PETL) 中根据 后续活动 ( 笔者于本文中所称的假设原因 ) 是否已经发生, 将假设因果关系问题分为两类 : 一类是后续活动已经实际发生, 例如在 PETL 第 3:104 条第 1 款所指情形 ; 另一类是在 PETL 第 3:104 条第 1 款第 6 段的评述举例进行的说明 在这一例子中,D 杀死了一位 30 多岁的男人 如果只看年龄, 他的预期寿命至少还有 40 年 然而, 尸检表明死者确实患有一种病, 将于一年内导致其死亡 死者的预期寿命会根据后一信息进行确定 评论认为, 这个假设因果关系问题的案例与 PETL 第 3:104% 条第 1 款没有关系, 不属于该条所规定的关于潜在原因 (potential%causation) 的问题, 而应适用 PETL 于輦輳訛第 10:201 条, 其只是损害确定问题 无论是笔者于上文中提到的美国学者根据假设原因存在状态而提出的三个标准, 还是 PETL 所做出的二元格局划分, 关注的重点都是假设原因对损害发生产生的影响力 在某一特定损害产生之前, 如果假设原因事先存在, 即 附加 于受害客体之上, 且将对受害对象产生不可逆转之影响, 就会对受害对象本身的价值评估产生影响 例如, 甲杀死乙, 但是乙已经病入膏肓, 几天后将会死亡 ; 再如, 甲杀死了乙的狗, 但是即使甲没有这样做, 政府也会命令杀死这只患有危险传染病的狗 在这些情况之下, 应该认可假设原因抗辩产生的法律效果 ( 二 ) 假设原因抗辩影响的范围 具体损害项目的考察假设因果关系问题中考察的损害为具体损害项目而非总括的损害 例如, 在一个案件中, 李某与张某系同村村民, 一次李某给自家的玉米喷药, 因风力作用, 药水飘到张某的西瓜地里, 致使张某 10 亩地的西瓜大部分死亡 为此, 张某要求李某赔偿其瓜苗费 500 元, 化肥费 1000 元, 西瓜损失 2 万元 李某拒赔, 张某诉至法院 然而就在法院即将作出一审判决时, 一场洪水使李某的玉米和张某的西瓜 ( 包括已死亡的和未死亡的 ) 都被冲得无影无踪 李某立即向法院主张其赔偿责任不成立 輦輴訛该案中, 由于农药作用导致的大部分西瓜苗死亡, 这是一个总括的损害描述, 而瓜苗费 化肥费和未来西瓜收入损失则属于具体的损害项目 假设因果关系问题法律效果的判定, 是指可以造成 同一 损害的假设原因的法律效果考量 此处的 同一 该如何理解呢? 此处的 损害 又所指为何呢? 即便是在假设因果关系案例中, 损害是由真实原因引起还是由假设原因引起, 在具体层面来讲是不同的 那么何来 同一 呢? 笔者认为, 所谓 同一 应该是指对受害人的财产产生的不利益是 同一 的, 损害 则指具体的损害项目 将损害划分为直接损害与间接损害, 以及同一性判定理论, 二者看似各有侧重, 实际上却有着内在的一致性 根据同一性理论, 最终被判定为 同一 的损害与间接损害, 二者存在很大程度的重合 因为唯有向着未来的时间与空间延展的损害, 才可能被判定为同一, 而这部分损害, 本身就被界定为间接损害 ( 三 ) 法规目的的影响 輦輳訛 Principles% of% European% Tort% Law-Text% and% Commentary,% Springer% Wien% New% York,% 2005,PP 輦輴訛参见袁文报 : 李某该承担什么责任, 人民法院报 2006 年 8 月 21 日 134

10 论侵权责任法中假设原因抗辩的法律效果 假设因果关系问题中假设原因抗辩的讨论本身就是在侵权责任法中损害赔偿制度的目的之下展开的 正因为想要将受害人恢复至损害未曾发生时其所应该处于的地位, 才引申出如何考虑假设原因存在产生的影响这一问题 同时, 法规又存在其自身的保护目的 一般来说, 法规的保护目的主要涉及三个方面的内容 : 首先, 侵权行为人只需要赔偿法律试图保护的主体的损失 ; 其次, 侵权行为人只需要赔偿被违反的法律所要保护的法益 ; 最后, 侵权行为人需要对他以法律禁止的方式引起的损害负责 英国司法实践中另一个假设因果关系案件就体现了法规目对假设原因抗辩效果认定产生的影响 在 Hardwood%v.Wyken%Colliery%Co.% 案中, 輦輵訛一个矿工由于受雇期间工伤事故而得到几个月的损害赔偿, 不久之后, 却因为与工伤事故完全无关的心脏病而丧失劳动能力 初审法官判决被告停止支付损害赔偿 上诉法院则推翻了这一判决 其理由是根据英国 1906 年 工人赔偿法案 (The% Act%of%1906%Compensated%Workmen), 对工人的赔偿是具有特殊性的, 给予赔偿根据的是工人所挣的收入, 而非他将丧失的收入 对原告的补偿是基于年金, 是根据预期寿命而不是将来事故 年龄增长和疾病导致的期待免除 该案判决中对 工人 这一特殊群体的保护占据了主导地位, 超越了 一般生活风险 的导向, 这对案件的裁判结果产生了重要的影响 因此, 在假设原因抗辩的法律效果中, 法规目的具有重要的指导作用 综上, 解决假设原因抗辩法律效果问题, 先要考察假设原因是否为侵权行为或者 一般生活风险, 如果属于前者, 无需考虑假设原因的存在 ; 如果属于后者, 则应该对假设原因的存在进行考量 这一步是从正反两方面对假设原因抗辩进行筛查 如果假设原因不在二者之列, 则需进一步斟酌假设原因的存在状态 如果得出应该考虑假设原因抗辩的结论, 则还需分析具体损害项目的同一性, 最终确定假设原因抗辩对损害赔偿范围的影响 如果案件涉及的法规目的具有特殊性, 也需要加以考虑 下面笔者就以上述分析所得到的结论对氨基比林中毒案进行 第一, 根据上文提出的分析步骤, 在氨基比林中毒案中, 要确定 氨基比林中毒 这一假设原因抗辩的法律效果, 先要对其性质进行分析 氨基比林中毒若为第三人侵权行为所致, 两个侵权人各负其责 在该案中, 氨基比林中毒这一 假设原因 是否是可以归责于第三人的事由, 判决中并未体现 如果受害人氨基比林中毒是因为可归责于他人之侵权行为, 根据上文提出的判断步骤, 在确定损害赔偿范围时不得主张因为氨基比林中毒这一假设原因存在而减免损害赔偿 如果氨基比林中毒并非侵权行为所致, 则进一步根据氨基比林中毒这一假设原因的存在状态进行确定 首先, 氨基比林中毒这一假设原因事先存在, 已经先于车辆肇事这一事实对受害人产生影响 在车辆肇事时, 氨基比林中毒这一假设原因已经不可逆转地依附于受害人, 产生几乎无法改变之趋势 其次, 完全不考虑氨基比林中毒这一假设原因不符合公平观念 受害人氨基比林中毒, 本已处于濒死期, 这乃是受害人必须面对的事实 如果允许该事实因为稍后发生之车辆肇事, 而使得受害人本应面对之损害全部转嫁于加害人, 难免不公平 无论是依逻辑还是价值, 侵权责任法最终想要实现的就是 桥归桥, 路归路 式的合理责任分担, 既不能使受害人获得 意外之财, 也不能使加害人承担本不属于其承担的责任 第二, 需要考量氨基比林中毒案中的具体损害项目 在氨基比林中毒一案中, 法庭最终确定的损害赔偿项目有以下四项, 笔者即以此为纲目进行讨论 其一, 基于受害人死亡而给予其父母的精神抚慰金 受害人死于车辆肇事还是氨基比林中毒, 尽管都会导致其父母精神上的痛苦, 但是, 这种痛苦的本质是不同的, 加害人应该赔偿受害人父母的精神抚慰金 其二, 丧葬费 丧葬费是安葬死者而支出的费用, 是基于受害人死亡这一事实而衍生出来的费用 受害人死于车辆肇事还是氨基比林中毒, 輦輵訛 [1913]2% K.B

11 政治与法律 2016 年第 9 期 这两种死亡方式是不同的 加害人应该赔偿受害人丧葬费 其三, 交通费 交通费乃是受害人死于氨基比林中毒之后, 处理各项事宜而产生的 其本身乃基于具体乘车之需要而产生, 因此需要赔偿 其四, 死亡赔偿金 死亡赔偿金主要是受害人死亡所丧失的收入损失在法律上的体现 关于收入损失的同一性认定, 与其他项目并不相同 收入损失是受害人本应该获取而未曾获取的收入 这部分财产损失并不是一次性发生的, 而是随着时间的推移而发生的 就同一性判断而言, 氨基比林中毒和车辆肇事同样可以引起受害人死亡, 导致未来收入损失的丧失, 所丧失的收入均是未来的某一时间来自于未来某来源的一定数量的金钱 无论是受害人以哪一种方式死亡, 其未来收入的损失本质上并无不同, 具有同一性, 因此, 可以认定无论是由于氨基比林中毒还是车辆碾压导致受害人死亡, 受害人所承受的未来损失具有同一性 第三, 需要考量氨基比林中毒和车辆肇事二者的责任承担方式 尽管起草 PETL 的欧洲侵权法小组也承认, 收入损失并非是继续性损失, 而是劳动能力的损失, 是一次性损害, 輦輶訛其还是将其作为持续损害的例子加入到 PETL 的注释中 PETL 第 3:104 条第 3 款规定, 如果第一个活动导致了持续的损害, 后续活动也能够引发这一损害, 两个活动从第二个活动发生时开始, 都被视为持续性损害的原因 輦輷訛根据该款规定, 对于收入损失这类持续性损害, 是以假设原因发生时作为时间点, 之前的损害由真实原因单独承担责任, 之后的损害则由真实原因与假设原因作为共同原因承担损害赔偿责任 此种情形之下两个行为的责任人承担责任的方式也是连带责任, 并且可以根据 PETL 第 9:102 条进行追偿 这种具体责任承担方式, 于氨基比林中毒案中亦具借鉴意义 五 结 语 从损害层面讲, 损害的可重叠性是假设因果关系这一法律问题产生的前提 从因果关系层面来说, 假设因果关系问题源于能产生同一损害的原因并非单一 因此, 可以认为, 假设因果关系问题本身产生的根源是同一损害可以由多重原因造成 假设因果关系问题既与因果关系问题密切联系, 又以损害如何赔偿的外观展现出来, 本身即为因果关系与损害赔偿之交叉问题 如此一来, 对其分析的多视角以及争论, 也就在所难免 实际上, 在德国, 对假设因果关系问题已经讨论了一百多年, 还未形成一种确切的解决方案, 輧輮訛最终不得不认为法学家企图通过某一抽象规则彻底解决假设因果关系问题也许仅仅是一种对理论抽象的偏好 在英国, 法官在 Jobling 案中也认为, 很难提出某一规则以普遍适用, 而是更需要法官根据案件的各个细节进行具体的把握, 从而实现案件的公平裁判 由此看来, 笔者于本文中提出的上述考量方法也仅仅提供了一个分析框架, 涉及具体案件时, 还需要结合案件细节进行分析, 使得结论更趋向公平合理 依据我国 侵权责任法 第 19 条, 我国法上的损害计算时点为 损失发生时, 若严格依照这一损害判断时点, 在我国侵权责任法领域内考虑假设原因抗辩的空间非常狭小, 而假设因果关系问题在我国的司法实践中已经出现, 需要妥善解决 正值我国 民法典 编纂之际, 笔者于本文中建议将损害计算时点灵活化, 给假设因果关系问题留有一定的空间, 以便参考和借鉴国外关于假设因果关系问题的理论探讨与司法实践的发展趋势 ( 责任编辑 : 陈历幸 ) 輦輶訛欧洲侵权法小组 : 欧洲侵权法原则 文本与评注, 于敏 谢鸿飞译, 法律出版社 2009 年版, 第 89 页, 注释 24 輦輷訛 Principles% of% European% Tort% Law-Text% and% Commentary,% Springer% Wien% New% York,% 2005,P.50. 輧輮訛 [ 荷 ]J 施皮尔主编 : 侵权法的统一 因果关系, 易继明等译, 法律出版社 2009 年版, 第 98 页 136

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