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禁弟袜却
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1 硕士专业学位论文论文题目刑事被害人过错若干问题研究研究生姓名指导教师姓名专业名称研究方向论文提交日期陈熠胡玉鸿法律硕士刑法学 205 年 0 月

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5 刑事被害人过错若干问题研究中文摘要中文摘要刑事被害人随着犯罪被害人学的不断发展和当代刑法的发展, 逐渐受到各国刑法的认可在我国目前的社会环境下, 刑事案件依然保持高位运行, 刑事被害人过错在刑事案件中已经成为不可忽视的一个要素忽视或淡化刑事被害人过错在刑事关系中的地位, 已经无法实现刑法实质上的公平公正, 也无法修复被破坏的法益和受损的社会关系本文正是基于此, 深入探讨刑事被害人过错及其法定化, 实现刑法在定罪量刑上的平衡第一部分, 主要是厘清刑事被害人过错的基本内涵, 重点阐释刑事被害人的含义和刑事被害人过错的内涵其中重点论述了刑事被害人过错与犯罪学意义上的过错及伦理道德过错的区别, 以及刑法中研究刑事被害人过错的重要意义第二部分, 主要阐述了刑事被害人过错的分类该部分基于理论研究和实践需求, 主要关注定罪和量刑的要求, 按照不同标准进行了分类并阐述第三部分, 主要探讨了刑事被害人过错的司法认定结合实践, 探讨了刑事被害人过错的成立要件, 主要包括人的要素和关联要素, 探讨了刑事被害人过错的证明标准, 区分不同情况, 适用不同的证明标准第四部分, 主要研究了刑事被害人过错对刑事责任的影响, 结合刑事被害人过错认定的不同理论依据, 分析了刑事被害人过错对定罪量刑和民事赔偿的影响第五部分, 主要借鉴域外刑法对刑事被害人过错的适用情形, 分析了我国目前法律中对刑事被害人过错的认定情况, 论述了刑事被害人过错法定化的必要性, 并提出了刑法对刑事被害人过错进行法定化的建议关键词 : 刑事被害人过错司法认定法定化作者 : 陈熠指导老师 : 胡玉鸿 I

6 Abstract Research on some problems of the fault of criminal victims Research on some problems of the fault of criminal victims Abstract Criminal victim is gradually recognized globally with the development of criminal victim learning and criminal law. However, criminal cases happen frequently in China these years. The criminal victims fault is a key point in a criminal case. It is impossible to realize the justice, nor to repair the destroyed law-benefit and social relationship should we ignored or downplayed the criminal victims fault in criminal relationship. This paper discusses the identification and legalization of criminal victims fault to balance the conviction and sentencing as per criminal law. The first part is mainly to give the definition and explain the connotation of criminal victims fault. This part also describes the differences among criminal victims fault, criminology fault and ethical fault, as well as the importance of the research of criminal victim's fault in criminal law. The second part elaborates the classification of criminal victims fault. This part is mainly focusing on conviction and sentencing as per different standards based on theoretical research and practical requirement. The third part discusses the judicial cognizance of criminal victims fault, including the establishment and certification of criminal victims fault from the practice point of view. Human being factor and relevance factor are very important to identify the criminal victims fault. The fourth part discusses how the criminal victims fault influence the criminal liability. The certification of criminal victims fault lie on different standards, which results in different conviction, sentencing and civil compensation. As refer to the applicable situation from extraterritorial criminal law, the fifth part analyzes the identification of criminal victims fault in Chinese current criminal law.

7 Research on some problems of the fault of criminal victims Abstract The paper also discusses the necessity and recommendation of legalization of criminal victims fault. Key words: Criminal victims, Fault, Judicial recognition, Legalization Written by Chen Yi Supervised by Hu Yuhong III

9 目录引言... 第一章刑事被害人过错的基本内涵... 3 一刑事被害人的法律界定... 3 二刑事被害人过错内涵... 4 ( 一 ) 与犯罪学上的过错的关系... 4 ( 二 ) 与伦理道德的过错的关系... 4 ( 三 ) 刑事被害人过错的进一步界定... 5 三刑事被害人过错在刑法中的意义... 6 第二章刑事被害人过错的分类... 8 一按照过错责任的轻重标准划分, 可以分为重大过错和一般过错... 8 二按照过错内容不同划分, 可以分为行为因素过错和客观因素过错... 9 三按照被害人的主观故意标准划分, 可以分为故意的过错和过失的过错... 9 四按照过错来源不同进行划分, 可以分为单方过错和双方过错... 9 第三章刑事被害人过错的司法认定... 一刑事被害人过错的成立条件... ( 一 ) 人的要素... ( 二 ) 关联要素... 2 二刑事被害人过错证明标准... 2 第四章刑事被害人过错对刑事责任的影响... 5 一被害人过错影响定罪量刑的理论依据... 5 二刑事被害人过错对定罪量刑的影响... 7 ( 一 ) 被害人过错对定罪的影响... 7 ( 二 ) 被害人过错对量刑的影响... 8 ( 三 ) 被害人过错对民事的影响... 9 第五章中国借鉴刑事被害人过错制度的构想一域外法律对刑事被害人过错的法律适用二被害人过错在我国的法律适用... 20

10 三刑事被害人过错法定化的必要性... 2 ( 一 ) 刑法理论上的必要性... 2 ( 二 ) 法律适用上的必要性 ( 三 ) 规范取证上的必要性四刑事被害人过错法定化的建议 ( 一 ) 采用总则模式进行法定化的理由 ( 二 ) 具体的规范内容结语参考文献... 27

11 刑事被害人过错若干问题研究引言引言刑事被害人与犯罪人是刑事法律关系中的一对矛盾体 : 犯罪人的侵害行为在认定犯罪和刑罚处罚轻重程度上起着至关重要的作用, 而被害人遭受的危害结果同样在罪与责的认定中不能被忽视正因如此, 学者们断言, 当犯罪学只研究犯罪的加害者而忽视被害人时, 它是不完整的目前, 我国刑事司法中对被害人在刑法中的地位依然不够重视, 自然带来的是对被害人过错的重视程度还远远 2 不够实际上, 在犯罪被害人学兴起的当代, 刑法如果只关注犯罪人必然会形成闭门造车的后果在实践中, 直接反映出来的就是 : 侦查机关只重视对犯罪证据的搜集, 而忽视量刑证据的搜集, 尤其是在刑事被害人存在过错的情况下 ; 检察机关和法院在没有规制和约束的情况下, 惰性地审查犯罪行为, 对被害人是否有过错及过错程度如何在裁判时存在无限制的自由裁量权综观域外刑法, 刑事被害人过错已经得到各国刑法理论的普遍认可, 并逐步展现在刑法条文之中基于此, 我国刑法也需要与时俱进, 打破刑法只关注犯罪人的一元模式的垄断, 将刑事被害人过错纳入刑法视野, 更全面地审查犯罪行为实际上, 当前研究正热的恢复性司法, 正在逐步考察被害人在刑事关系中的重要地位, 把被害人置于解决纷争的重要当口, 直接影响着起诉与否与刑责轻重但这还远远不够, 需要我们更进一步站高一层来审视和研究从理论上来说, 被害人过错是一种价值否定性行为, 与犯罪行为侵害造成的法益损害有着直接的关系, 合理并全面地评价被害人过错行为, 直接关系到被告人刑事责任的大小以及国家对被害人行为的认可程度因此, 客观公正地评价被害人的过错行为, 既是对犯罪人的法律公正, 也体现了对被害人自身谨慎义务的要求, 实现的是国家刑法对犯罪人和被害人实质上的公平公正更进一步而言, 犯罪人与被害人并不都是我们通常所言及的那种陌生人关系, 很多时候恰恰是亲人同事朋友, 正是从这个意义上说, 犯罪人和被害人之 [ 德 ] 汉斯约阿希姆施奈德 : 国际范围内的被害人, 许章润等译, 中国人民公安大学出版社 992 年版, 第页 2 按照学者的归纳, 被害人学是一门研究人们因犯罪活动而遭受的人身情感和经济伤害的科学被害人学家首先要研究的人是被害人的困境, 即罪犯所造成的伤害和损失对犯罪对象的影响 ; 其次, 被害人学家要研究公众对被害人困境的政治社会和经济反应 ; 最后, 被害人学家还要研究刑事司法系统内部的官员和机构处理被害人的方式, 尤其是被害人与警官检察官辩护律师法官缓刑官以及假释法官之间的互动参见 [ 美 ] 安德鲁卡曼 : 犯罪被害人学导论 ( 第 6 版 ), 李伟等, 北京大学出版社 200 年版, 第 2 页

12 引言刑事被害人过错若干问题研究间的区别, 过去被看做是黑白分明的, 在具体案件中却变得模糊和界限不清有时, 对相关人员的行为考察越长越深入, 就越难决定谁应为悲剧结果负责正因如此, 被害人在某一特定的刑事案件中是否有过错以及过错程度如何, 同样也是判定犯罪人刑事责任所必须考量的因素, 这也正是本文写作的缘由 [ 美 ] 安德鲁卡曼 : 犯罪被害人学导论 ( 第 6 版 ), 李伟等, 北京大学出版社 200 年版, 第 2 页 2

13 刑事被害人过错若干问题研究第一章刑事被害人过错的基本内涵第一章刑事被害人过错的基本内涵一刑事被害人的法律界定在西方, 被害人一词源于古宗教仪式概念, 指的是献祭的对象经过长期的历史演变, 被害人的含义也不断丰富, 并形成了不同语境下的特定含义广义的被害人普遍指受到外界伤害, 造成一定损失的人 ; 而狭义的被害人, 在犯罪被害人学的语境下, 则有各种不同的定位 : 有指因他人的犯罪行为而遭受伤害损失或困苦的个人或实体 2 ; 有指合法权益遭受犯罪行为侵害的人 3 ; 有指受到犯罪侵害而使财产和人身遭受严重损失的人, 它是相对犯罪人而言的, 凡是因犯罪行为而受到物质损失和身体及精神损害者都是被害人 4 ; 有指犯罪行为所造成的损失或损害, 即危害结果的担受者 5 ; 有指诱发犯罪人犯罪意识而遭致犯罪侵害的被害人 6, 等等而按照我国刑法学界的通说, 犯罪是一种危害社会并且应受刑法谴责的行为, 因此, 刑事被害人应当是指人身财产或者其他权益遭受犯罪行为直接侵害的人从上述定义可以看出, 犯罪被害人学是从刑事被害人损害一方的视角来看待犯罪行为和受损行为, 具有原因探究犯罪预防和社会矫正的倾向与此不同, 刑法学上研究被害人, 主要关注的是犯罪及其行为人是否符合犯罪构成要件, 被害人的受损对犯罪构成和刑罚执行是否存在影响申言之, 在刑法学意义上研究被害人, 必须关注被害人对犯罪行为的实施者产生了什么样的影响, 这种影响对犯罪构成是否存在刑法意义, 行为人和被害人是否需要承担刑法上的责任, 应当承担多大的责任, 如何进行衡平以实现司法公正, 等等因此, 刑法意义上研究刑事被害人, 侧重于规范层面, 与犯罪学上的被害人研究立足事实层面, 有很大的区别, 其范围应当进行限缩例如,A 男特别钦慕 B 女, 但追求不成某日深夜约 B 女至酒吧聊天,B 女毫无防备, 被 A 男骗至僻静处强奸在犯罪被害人学在古代文化里, 被害人概念与祭祀观念联系在一起, 其最初的含义指牺牲品, 即为了供奉某种超自然力量或神而在祭祀仪式中处死的人或动物参见[ 美 ] 安德鲁卡曼 : 犯罪被害人学导论 ( 第 6 版 ), 李伟等, 北京大学出版社 200 年版, 第页 2 郭建安主编 : 犯罪被害人学, 北京大学出版社 997 年版, 第 5 页 3 康树华张小虎主编 : 犯罪学, 北京大学出版社 2004 年版, 第 59 页 4 阴家宝主编 : 新中国犯罪学研究综述, 中国民主法制出版社 997 年版, 第 72 页 5 许章润主编 : 犯罪学, 法律出版社 2004 年第 2 版, 第 8 页 6 张应立 : 论被害人过错与犯罪, 载福建高等专科学校学报 2002 年第 3 期 3

14 第一章刑事被害人过错的基本内涵刑事被害人过错若干问题研究的意义上,B 女的行为显然具有研究意义, 例如女孩为何会缺少必要的防范心理, 是否对男孩也有一定的好感等, 但这从刑法学意义上, 不属于其需要关注的研究领域二刑事被害人过错内涵从对刑事被害人概念的分析, 笔者认为, 刑事被害人过错是指被害人诱发或加剧犯罪人实施犯罪行为的因素刑事被害人过错在刑法视野下也必须区别于犯罪学意义的研究 ( 一 ) 与犯罪学上的过错的关系从犯罪学意义上来讲, 被害人过错一般是指被害人出于主观上的故意或过失, 侵害他人的合法利益, 诱发他人犯罪意识, 激化他人犯罪程度的行为可见, 从事实层面加以研究的犯罪学被害人过错, 强调的是被害人的主观方面, 以被害人作为原因力进而探讨对犯罪人的行为的启动和强化基于此, 犯罪学被害人过错一般分为两种 : 一是基于犯罪预防的角度, 将被害人是否进行了积极的自我预防以避免受到犯罪人的侵害作为主要的考量因素如果没有进行有效预防, 那么被害人就存在过错例如家中没有关窗汽车没有上锁, 导致家中或车内财物损失 ; 又如经常炫富, 导致财物被偷或遭到绑架勒索, 等等二是被害人是否实施了强化或激化犯罪的行为, 这种行为属于原因力行为从刑法意义上分析, 犯罪动机诱因与犯罪结果可能存在因果关系, 因此, 这种情形就存在犯罪学和刑法学上的研究交叉例如甲被乙侮辱或强奸后, 甲当场将乙打伤或打死, 前行为显然具有刑法研究意义, 属于从轻减轻情节, 甚至属于违法阻却事由 ( 正当防卫 ) ( 二 ) 与伦理道德的过错的关系从刑事法律的历史演变角度来看, 刑事处罚最初是违背伦理道德和氏族宗族习俗而制定的受到群体谴责制裁的一种方式正如涂尔干所指出的那样, 在早期的社会, 存在着两种受到法律禁止和谴责的犯罪行为 : 在当事人与集体类型之间直接存在一种强烈的差异性 ; 或者当事人触犯了代表共同意识的机关, 为此刑法始终坚持维护所有人之间相似性的最低限度, 使个人无法威胁到社会整体的安全 ; 此外, 刑法还迫使我们去尊重那些能够展现和体现这些相似性的符号, 以此来保护相似性本身 2 而随着现代文明的不断发展, 法律的无限度道德高铭暄张杰 : 刑法学视野中被害人问题探讨, 载中国刑事法杂志 2006 年第期 2 [ 法 ] 埃米尔涂尔干 : 社会分工论, 渠涛译, 生活读书新知三联书店 203 年第 2 版, 第 68~69 页 4

15 刑事被害人过错若干问题研究第一章刑事被害人过错的基本内涵化倾向业已得到矫正, 作为法律就没有的底线, 如果所有违背伦理道德的行为都要通过刑事措施来进行处罚, 显然既不经济, 也不科学一个人在这样的规则内生活, 无异于生活于原始社会, 生活于恐怖主义之下所以, 在实践中, 刑事被害人的过错标准应当认定为基于伦理道德过错, 但高于一般的伦理道德过错例如, 强奸抢劫杀人等行为, 作为原因力行为时, 应当在处理犯罪人的时候, 考虑到这类违背伦理道德的原因力行为作为刑罚处罚的负影响力因此, 法律上的过错包含于伦理道德过错之中, 但又不能与一般的伦理道德混同当被害人的过错既违背伦理道德, 也违背法律规范时, 则需要刑法介入 ; 当被害人过错只违背一般伦理道德, 但不属于违法犯罪的过错时, 其行为就仅属于在公民自治范围内能够解决的过错行为, 而不宜通过刑法进行干预此外, 刑事意义上的过错与伦理道德过错的共同点是都具有恶性, 这种恶性程度与法律责任的承担是成正比的 : 如果这种恶性仅仅在一般伦理道德范畴之内, 则不成为法律上的过错 ; 而一旦发生质变, 则这种恶性就需要接受刑法评价 ( 三 ) 刑事被害人过错的进一步界定根据以上辨析, 我们可以对法学意义上的被害人过错作进一步的界定 : 第一, 刑事被害人的过错是一种不基于当事人人格而确定的过错形态例如学者们指出, 在强奸和抢劫过程中, 被害人个人决定实施的勇敢行为则常常更加有效在未造成伤害的抢劫案中, 如果被害人未进行正当防卫, 既遂率达 8%, 如果被害人进行了正当防卫, 则既遂率仅占 32% 2 然而, 对于人道的刑法而言, 不能要求每一个人在面对侵害时都能从容不迫, 法律应当考虑到人的性格上的怯懦以及胆量上的不足等人格因素, 而不能以他们未能挺身而出为权利而斗争而将之界定为过错第二, 刑事被害人的过错是受刑法所规制的过错这一方面说明, 这种过错不是我们社会生活意义上所言的过错, 如不小心不谨慎 ; 另一方面也不是伦理道德意义上所讲的过错法律过错标准的精神因素是故意轻率明知或相信和恶意 3 必须注意的是, 上述故意等言辞在刑法学上都有明确的定义和行为样态, 而不是如伦理道德上所讲的过错主要是内心是否存有邪也就是说, 并非所有违背伦理道德的过错都需要刑法评价, 例如通常所言的见死不救, 就非都能纳入刑法评价的范围 2 [ 德 ] 汉斯约阿希姆施奈德 : 国际范围内的被害人, 许章润等译, 中国人民公安大学出版社 992 年版, 第 20 页 3 [ 澳 ] 皮特凯恩 : 法律与道德中的责任, 罗李华译, 商务印书馆 2008 年版, 第 9 页 5

16 第一章刑事被害人过错的基本内涵刑事被害人过错若干问题研究恶的动机法律固然不能脱离道德的约束, 否则恶法也会堂而皇之地成为法律 ; 但是, 法律只能是最低限度的道德, 它不能要求每个人都是圣人, 因而, 被害人的行为即使存在过错但没有达到需要刑法介入评价的程度, 就不能作为对犯罪人确定罪责以及量刑轻重的依据, 第三, 刑事被害人的过错必须与犯罪人的行为有法律上的因果关系在被害人学里, 被害人的过错往往以被害人助长被害人促成被害人挑衅等字眼加以表述 : 被害人助长是指被害人的行为不明智地帮助了犯罪人, 如把车钥匙忘在了汽车引擎上忘记拨下, 诱发了盗窃行为 ; 被害人促成意味着被害人的行为对暴力的爆发起到了重要作用 ; 而被害人挑衅则是指被害人煽动了一场本不会发生的袭击自然, 上述情形是否都应当作为减轻犯罪人罪责还有讨论的空间, 但无论如何, 被害人的行为在犯罪行为中是有助力的, 这既表现在犯罪行为的发生上, 也表现在犯罪后果的轻重上, 没有这种因果关系的存在, 被害人的过错就不会纳入到刑法的视野之内三刑事被害人过错在刑法中的意义在现代社会, 被害人过错是刑法对犯罪人进行定罪量刑的一个重要情节无论在理论上还是在实践中, 目前的刑法学界对被害人过错越来越重视因为随着日益复杂的社会形势, 在很多犯罪中, 如果不考虑被害人过错, 或者仅仅将被害人过错作为一个酌定量刑情节, 在认定犯罪和平衡量刑上, 都可能出现实质上的不公平如众所周知的许霆案, 历经多次改判, 最后减刑的法定理由是银行存在过错, 导致许霆实施犯罪行为而这种减刑条件, 也只有最高人民法院才具有适用的可能这一处理结果, 对许霆案这一个案的适用看起来是公平的, 但对众多类似案件却造成了不公平究其原因, 就是被害人过错在我国刑法中仅仅是一个酌定情节可见, 正视被害人过错问题, 无论在刑法理论还是刑事实践上, 都具有十分重要的意义首先, 被害人过错可能影响罪与非罪的认定我国刑法第 5 条规定 : 情节显著轻微, 危害不大的, 不认为是犯罪由此, 是否属于显著轻微的情节, 就直接关系到罪与非罪的确定, 而这又与被害人是否存在过错有莫大的干系在实践中, 很多时候我们都会遇到这种被害人过错的案例, 最典型的就是故意伤害参见 [ 美 ] 安德鲁卡曼 : 犯罪被害人学导论 ( 第 6 版 ), 李伟等译, 北京大学出版社 200 年版, 第 24~26 页 6

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验资报告的虚假与真实法律界与会计界的对立二德阳案对注册会计师职业的冲击兼评最高人民法院法函号刘燕一问题的提出验资报告的虚假与真实法律界与会计界的对立二德阳案对注册会计师职业的冲击法学研究年第期验资报告的虚假与真实法律界与会计界的对立三会计界的真实性概念及其所蕴含的制度理性法学研究年第期四什么是虚假验资报告法律上的含义验资报告的虚假与真实法律界与会计界的对立法学研究年第期验资报告的虚假与