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1 企业改制上市实务 (2012 年版 ) 发行上市部

2 前言 前言 上海证券交易所市场是中国资本市场的重要组成部分 经过二十一年的建设和发展, 上海证券交易所取得的成就举世瞩目 短短的二十一年, 上交所走过了发达市场几十年甚至上百年的道路, 目前已成为在市场规模 交易与监管效率等方面, 与国际成熟市场比肩而行的证券市场, 其股票总市值 股票成交金额以及融资规模已连续多年稳居全球交易所排名前列 截至 2011 年底, 上交所上市公司达到 931 家, 会员 106 家, 投资者开户数超过 1 个亿, 股票总市值 14.8 万亿元,2011 年全年股票成交金额 23.8 万亿元 上交所蓝筹股市场的建设, 不仅为国民经济的健康 持续 稳定发展提供了必不可少的支持, 也为众多投资者分享国民经济增长成果, 提供了多元化的投资渠道 上海证券交易所市场同时也是上海国际金融中心建设的一个重要组成部分 国家发改委于 2012 年 1 月 30 日正式印发了 十二五 时期上海国际金融中心建设规划, 提出上海国际金融中心建设的发展目标为瞄准世界一流国际金融中心, 全面拓展金融服务功能, 加快提升金融创新能力, 不断增强上海金融市场的国际内涵和全球影响力, 力争到 2015 年基本确立上海的全球性人民币产品创新 交易 定价和清算中心地位 规划 要求继续加强蓝筹股市场建设, 强化上海证券市场的全国主板市场地位, 大力吸引成熟优秀企业上市, 拓宽上市公司来源, 推进上海证券交易所发展成为亚太一流 具有较强国际影响的交易所 中国资本市场的成长以及上海国际金融中心的建设, 为上交所未来一个时期的成长提供了极好的历史发展机遇 建设成全球最具 1

3 前言 影响力的交易所, 一直以来都是上交所全体人员共同奋斗和努力的目标 上交所是一个多元化 多层次的蓝筹市场 上交所的蓝筹股市场, 既服务于国民经济的支柱企业, 也致力于为成长性好 业绩稳定 行业地位较高的领军企业提供持续发展的平台, 更为众多中国经济的后起之秀, 如细分市场的龙头企业 优秀民营企业 国家扶持的新兴产业企业创造大展宏图的舞台 进一步强化主板优势, 不断丰富蓝筹股市场的内涵, 加快多层次蓝筹股市场建设已成为上交所的一项重要工作 吸引成熟优秀企业上市是上交所义不容辞的责任, 但另一方面, 企业也应当认识到, 上市是其自身发展到一定阶段后的内在要求, 企业改制上市更是一项系统工程 不论是国有企业, 还是民营企业, 不论是行业龙头企业, 还是新兴产业企业, 都必须严格遵循这项系统工程所特有的各项要求 我们一直在思考, 如何才能更为有效地帮助各行各业的企业充分认识资本市场, 帮助企业充分了解改制上市的过程和条件, 帮助企业早日加入上交所多层次蓝筹股市场的大舞台 2008 年我们组织编写了 企业改制上市实务 一书, 该书全面梳理和总结了企业在上市各环节中的重点和难点, 希望帮助企业切实解决在进入资本市场过程中可能遇到的问题和困惑 需要指出的是, 每个企业的发展历程都不一样, 尽管我们每年都对该书进行修订完善, 但也只是对一些共性问题进行了分析探讨, 并不能解决每个企业的个性化疑惑 我们希望有意上市企业均能从本书中获益, 更期待与企业进行面对面的交流, 并祝愿有志上市的企业均能早日成功上市! 2

4 修订说明 修订说明 为更好地服务于企业的改制上市工作, 上海证券交易所于 2008 年组织编写了 企业改制上市实务 一书, 该书由于内容全面 实用性强, 受到了各界一致好评, 并于之后连续多年修订加印 2012 年我们对该书进行了一次规模较大的修订, 此次修订是在 2011 年版的基础上, 结合发行上市相关政策的最新变化, 以及近年来我们在市场服务过程中收集到的拟上市企业关心较多的难点和重点问题, 进行了归纳 提炼, 并根据现行法律 法规 规范性文件 规定进行解答, 确保本书的针对性 实用性 本书以问答的形式, 梳理并汇总了从企业改制设立 规范运作辅导 申报审核 上市地选择直至发行上市等各环节中的难点和重点问题, 并结合丰富的案例对这些问题进行阐述和说明 本书由上交所发行上市部统筹策划 组织编写, 其中相关问题解答得到了中信证券 中金公司 国泰君安证券等业内知名保荐机构的众多资深人士鼎立支持, 在此深表感谢 由于企业自身的情况错综复杂, 且对相关条文的解释和理解视角各有不同, 所以本书给出的解答仅供上市实务交流所用, 具体请以法律 法规的正式文本和权威部门的正式解释为准 同时, 本书案例内容绝大部分引自中国证监会官方网站和企业公开披露材料, 已做适当改编, 不特指任何一家企业 另外由于时间和水平所限, 本书难免有疏漏和不足之处, 敬请阅者提出宝贵意见和建议, 以便进一步修订完善 内部资料, 仅供参考 1

5 目录 目 录 第一部分股票发行上市概要...1 一 股票发行与上市简介 证券市场有哪些主要功能? 什么是多层次证券市场体系? 股票融资与信贷融资有什么不同? 我国股票市场有哪些基本法律 法规? 我国证券交易所的性质 地位和功能? 企业公开发行股票并上市有何好处和约束? 什么是 一级市场? 什么是 二级市场? 什么是两地上市? 什么是公开发行和非公开发行? 什么是存量发行? 什么是增量发行? 我国股票发行审核制度经历了哪些演变? 我国目前为什么对公开发行证券采取核准制? 有何特点? 什么是发行审核委员会制度?...16 二 股票发行上市条件及流程简介 公开发行股票需要具备哪些条件? 首次公开发行股票并在主板 中小板 创业板上市所需具备的条件有何差异? 股票公开发行后如何申请上市? 申请主板和中小板上市需要具备什么条件? 申请创业板上市需要具备什么条件? 如何判断所属行业是否适合上市? 首次公开发行股票并上市的基本流程是什么? 流程各环节基本工作内容是什么?...21 三 发行上市费用 时间及中介机构选择

6 企业改制上市实务 1. 股票发行上市应承担哪些基本费用? 股票发行上市大致需要多长时间? 发行上市需要聘请哪些中介机构, 各自的职责如何? 企业应如何选择中介机构? 怎样选择保荐机构? 怎样获取中介机构相关信息? 保荐机构是否必须为主承销商? 第二部分改制设立股份公司...33 一 企业改制的原则 模式及程序 企业改制一般应遵循哪些原则? 企业改制时如何选择合适的上市主体 确立上市架构? 改制设立股份有限公司的主要程序? 企业改制方案包括哪些内容? 股份有限公司设立的方式有哪些? 整体变更和整体改制的区别? 企业整体改制有哪几种模式? 整体变更模式的利弊有哪些? 整体变更应注意哪些事项? 母子公司模式的利弊有哪些? 分立模式的利弊有哪些? 改制过程中公司内部如何分工及需建立哪些改制工作制度? 改制工作中涉及的一般性材料包括哪些? 国有股权管理批复所需的文件有哪些? 企业改制上市过程中主要涉及哪些相关部门? 二 发起人与股东 什么是发起人? 股份有限公司发起人有什么资格要求? 发起人的权利和义务有哪些? 股份有限公司发起人有人数要求吗?

7 目录 5. 工会和职工持股会为什么不能作为拟上市公司的发起人或股东? 委托持股 信托持股是否构成发行上市障碍? 企业应如何规范发起人 ( 股东 ) 人数超 200 人的问题? 法律法规对发起人股份转让有什么限制? 发行人最近 3 年内 实际控制人没有发生变更 如何理解? 主张多人共同拥有公司控制权须符合什么条件, 何种情形将被视作控制权发生变更? 没有实际控制人和控股股东是否构成上市障碍? 国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东发生变更的, 何种情形将被视作控制权发生变更? 企业上市前进行私募融资有何利弊? 如果进行私募融资需重点关注哪些事项? 发起人第一大股东持股比例是否有最高限制? 企业引进私募投资者的标准和时机如何把握? 什么是创业投资 (VC)? 具有什么特点? 和私募股权投资 (PE) 有何异同? 合伙企业能否作为上市公司股东?...67 本节案例 案例一 : 主张共同控制情形下, 实际控制人是否发生变更...68 案例二 : 无实际控制人...69 案例三 : 第一大股东变化, 而实际控制人不变...70 案例四 : 控股股东和实际控制人的特殊情形 案例五 : 分阶段引进外部股东 三 出资与股本设置 股份有限公司股东的出资方式有哪些? 出资的步骤是怎样的? 以房产 机器设备等实物资产出资应当注意哪些问题? 以商标 专利技术 土地使用权等无形资产出资应注意哪些问题?

8 企业改制上市实务 4. 以土地使用权出资应当注意哪些问题? 使用集体土地应注意哪些问题? 如何处理商标 专利 专有技术等无形资产的瑕疵问题? 以股权出资应当注意哪些问题? 是否可以用债权出资? 如何理解 出资不实? 什么是股份有限公司的 资本? 注册资本与实收资本的含义分别是什么? 二者是否必须保持一致? 公司法 对设立股份有限公司的注册资本有哪些规定? 股份有限公司增加注册资本的途径有哪些? 发行人设置股本规模和发行比例应考虑哪些因素? 本节案例...85 案例一 : 房产出资瑕疵问题 案例二 : 国有资产出资瑕疵问题 案例三 : 历史出资评估增值幅度过大问题 案例四 : 无形资产出资比例超标 四 业务与资产重组 最近 3 年发行人存在对同一控制权人下相同 类似或相关业务进行重组, 如何判断主营业务未发生重大变化? 同一控制权人下相同 类似或相关业务进行重组, 应如何选用重组方式? 资产重组的目标是什么? 企业合并是否影响业绩连续计算或导致主营业务发生重大变化? 企业分立是否影响业绩连续计算或导致主营业务发生重大变化? 股权转让中应注意的问题? 什么是协议转让? 协议转让条件有哪些? 资产剥离的方式有哪些? 拟剥离的资产一般如何处置? 在国有企业改制过程中, 采用无偿划转方式和协议转让方式 4

9 目录 对国有产权进行剥离程序有何不同? 企业主要经营性用地 厂房采用租赁方式是否影响其资产完整性, 如上述资产系向关联方租赁, 是否影响其独立性? 企业改制过程中资金结算中心 / 财务公司应放在集团还是股份公司? 企业改制过程中应如何解决海外资产 海外子公司的规范 透明性问题? 国有企业人员重组的总体原则是什么? 安置措施有哪些? 什么是福利负债预提留? 哪些企业可以进行福利负债预提留? 在进行福利负债预提留过程中需注意哪些问题? 什么是同业竞争? 什么是同业不竞争? 有同业竞争的公司能申请上市吗? 如何解决同业竞争? 什么是关联关系 关联方和关联交易? 如何规范和减少关联交易? 本节案例 案例一 : 中冶集团重组改制案例 案例二 : 发行前业务整合, 主营业务是否发生变化 案例三 : 公司整体变更时对相类似业务剥离问题 案例四 : 发行人业务是否独立 五 产权界定 国有股权界定应当符合什么要求? 国有资产转让给个人应当注意什么问题? 集体资产量化或转让给个人应注意什么问题? 净资产折股应注意哪些问题? 国有资产折股应符合什么要求? 改制过程中, 土地使用权的处置方式有哪些? 发行人以划拨方式取得的土地使用权应如何规范? 发行人以租赁方式取得的土地使用权应如何规范?

10 企业改制上市实务 9. 改制过程中, 非经营性资产如何处置? 改制过程中, 无形资产如何处置? 六 会计 审计与评估 企业发行上市过程中会计师事务所和注册会计师主要负责哪些工作? 什么是验资? 股份公司设立验资的程序是什么? 有限责任公司变更时应当按照评估结果还是按照审计结果来进行验资? 公司设立时哪些资产需要进行评估? 其他需要进行资产评估的情况有哪些? 历史出资时未进行评估的情况如何处理? 资产评估应注意哪些事项? 资产评估的一般流程有哪些? 关于土地 建筑物等不动产的资产评估应注意事项及评估方法的确定? 关于矿业资产评估过程中的注意事项? 国有企业改制评估的核准和备案怎么区分? 关于股份公司改制设立时评估调账问题, 首发管理办法 有哪些规定? 企业改制时根据资产评估结果调账应如何操作? 大型国企改制上市如何处理多基准日协调问题? 改制时, 评估基准日至股份有限公司设立日之前公司已实现的利润或亏损如何处理? 员工入股被指定为股权支付事项应如何进行会计处理? 本节案例 案例一 : 同一控制下企业合并, 合并报表追溯调整后扭亏为盈是否影响发行条件 案例二 : 重大会计估计变更 被认定为 重大会计差错变更 的问题 案例三 : 收入确认问题 七 公司治理与规范运行

11 目录 1. 股份有限公司应设立哪些组织机构? 股份有限公司股东大会有哪些职责? 股份有限公司董事会有哪些职责? 董事如何产生? 董事 监事 高级管理人员的任职资格条件有哪些? 董事会运作应注意哪些事项? 独立董事的任职资格有哪些? 独立董事的职责和权利是什么? 谁可以提名独立董事? 董事会秘书如何产生? 有什么职责? 公司监事会如何组成? 其职权范围是什么? 运作中应注意哪些事项? 企业应如何按照规定规范对外担保? 企业应如何按照规定规范资金占用? 应如何处理发行人与下属企业 关联企业之间的股东直接贷款问题? 首次公开发行股票在环保方面有哪些政策要求? 拟上市主体环保核查与募投项目的环评有何区别? 未给职工缴纳社会保险和住房公积金的企业能否申请上市? 如何理解最近 3 年行政处罚是否属于重大违法行为的问题? 本节案例 案例一 : 重大安全事故 案例二 : 上市前存在行政处罚 案例三 : 很可能形成重大不利影响的民事诉讼 八 税收 企业改制设立时主要涉及哪些税种? 企业改制设立时, 其资产评估增值部分是否需要缴纳企业所得税? 有限责任公司整体变更时, 净资产折股如何纳税? 企业高管 技术人员等所获得的股权激励性质股份如何缴纳个人所得税? 企业改制设立时如何缴纳增值税和营业税?

12 企业改制上市实务 6. 企业改制重组过程中的契税减免政策有哪些? 如何判断税收优惠不存在严重依赖? 如何规范企业历史原因形成的税收缴纳问题以及相应规范运作的关注点? 本节案例 案例一 : 股权转让所得税 案例二 : 股改整体变更时涉及未分配利润转增股本个人所得税缴纳问题 案例三 : 报告期内受到税收处罚 九 募集资金及其使用 募集资金使用应注意哪些问题? 企业如何选择募集资金投资项目? 募投项目的核准 备案有什么规定? 募集资金及其投向有什么规定? 企业如何确定募集资金金额? 募集资金总额和净额如何计算? 募集资金应设立几个专项账户? 审核期间的募投项目变更问题应如何处理? 募集资金补充流动资金有何规定? 能否用募集资金置换上市前投入的自有资金? 募集资金还贷如何处理? 有没有额度或比例限制? 超募资金如何使用? 十 外商投资股份有限公司的设立 现行外商投资企业改制设立股份公司须遵循哪些法律法规? 外商独资企业如何进行改制, 外资股东持股比例有哪些特殊规定? 设立外商投资股份有限公司有哪几种方式? 设立外商投资股份有限公司需满足哪些要求? 外商投资股份有限公司设立的流程有哪些? 设立外商投资股份有限公司的审批部门和权限有哪些?

13 目录 7. 发起设立外商投资股份有限公司的审批申请文件有哪些? 已设立外商投资企业申请整体变更设立外商投资股份公司的申请文件有哪些? 外国投资者或外商投资企业并购设立外商投资股份有限公司需要提交哪些审批文件? 已完成设立的外商投资股份有限公司公开发行上市, 需要满足哪些要求? 在设立外商投资股份有限公司中曾存在 假外资 的情况应如何处理? 外国企业能否直接在中国境内上市? 十一 特殊行业改制设立股份公司 军工企业改制上市应符合哪些主要政策规定和需要关注的特殊问题? 文化企业改制应注意的问题? 金融企业内部职工股持股比例的规定是怎样的? 金融企业内部职工持股的历史遗留问题有哪些? 如何规范? 金融企业内部职工股上市流通的相关规定是怎样的? 金融企业实施员工持股计划, 需要注意哪些问题? 城市商业银行 农村商业银行上市需重点关注哪些财务问题? 金融企业改制上市如何进行资产确权? 煤炭生产企业进行改制上市, 安全生产问题是否有特殊要求? 能源行业企业改制重组涉及矿业权的处置方式有哪些? 第三部分辅导与保荐 一 辅导 为什么需要对首发企业进行辅导? 辅导的基本要求和目标是什么?

14 企业改制上市实务 2. 辅导机构和保荐机构必须是同一家券商吗? 辅导期限一般需要多长时间? 实施辅导的一般流程是什么? 辅导机构主要采取哪些辅导方式? 辅导对象主要包括哪些范围? 辅导的主要内容有哪些? 辅导期间辅导机构应帮助企业建立和完善哪些基本制度? 如何申请辅导验收? 辅导验收有何标准? 辅导期间, 辅导机构派出的辅导人员发生变更, 该如何处理? 辅导协议签订后, 双方可以解除 变更辅导协议吗? 二 保荐 发行人在何种情形下需要聘请具有保荐机构资格的证券公司来履行保荐职责? 保荐机构能否持有发行人的股份? 保荐代表人能否持有发行人的股份? 保荐机构在发行人改制设立期间的主要职责是什么? 保荐机构在证券发行申请材料制作期间的主要职责是什么? 保荐机构在证券发行申请材料审核期间的主要职责是什么? 保荐机构在证券发行上市期间的主要职责是什么? 为什么需要保荐机构对发行人实施持续督导? 持续督导的期限有何规定? 保荐机构在证券发行上市后持续督导期间的主要职责是什么? 持续督导期间, 保荐机构有哪些权利? 保荐管理办法 对发行人提出哪些要求? 保荐机构如何开展尽职调查? 持续督导期间, 发行人如何配合保荐机构履行保荐职责? 持续督导期间, 发行人更换保荐机构进行了再融资, 持续督导该如何处置?

15 目录 第四部分上市地选择 一 上市地选择 企业如何选择上市地点? 企业境内外上市有何差异? 发行市盈率是否和上市地有关? 企业股票交投活跃程度是否和上市地 ( 境内 ) 有关? 是否发行人的股本越小投资价值越高? 上交所多层次蓝筹股市场有何特点? 上交所有哪些优势? 第五部分申报与审核 一 申报文件及其注意事项 首次公开发行股票并上市需要制作哪些主要申请文件? 发行人制作申请文件需要做好哪些准备工作? 申报材料前需事先取得哪些主管部门意见? 发行过内部职工股的企业的申请材料有何特殊要求? 招股说明书与招股意向书有什么不同? 招股说明书包括哪些主要内容? 招股说明书中 重大事项提示 章节有何要求? 招股说明书的披露需达到什么要求? 制作招股说明书需要注意哪些问题? 招股说明书的有效期如何规定? 招股说明书中引用的财务报告的有效期有何规定? 招股说明书中 财务会计信息 披露的具体要求是什么? 招股说明书中 管理层讨论与分析 披露的具体要求是什么? 盈利预测报告是否为申请材料的必备文件? 披露盈利预测对发行上市有何影响? 企业盈利预测未达到预测数会受到哪些 11

16 企业改制上市实务 处罚? 报送发行申请文件需要注意哪些问题? 报送发行申请文件后变更中介机构应如何处理? 关联交易的披露应达到什么要求? 同业竞争的披露应达到什么要求? 或有事项的披露应达到什么要求? 发行人应申报哪些纳税资料? 什么是原始财务报表? 什么是申报财务报表? 怎样解决招股书去广告化问题, 以及招股书质量问题? 二 发行审核程序 首次公开发行股票的审核程序主要包括哪些? 申请文件上发行审核委员会审核前, 证监会要求企业提供几次反馈意见? 企业在回复证监会的反馈意见时应注意哪些事项? 什么是审核静默期制度? 什么是申请材料预先披露制度? 如何操作? 如何解决发行审核期间发生重大事件的信息披露问题? 企业应如何配合举报信的处理? 什么是专项复核? 哪些情况下企业会被要求专项复核? 专项复核应符合什么要求? 发审委的人员组成情况是什么? 发审委的职能是什么? 发审委的审核程序是什么? 发审委审核中的普通程序与特殊程序有什么区别? 企业如何参加发行审核会议? 对发审会的审核结果有异议, 如何进行申请复议或行政诉讼? 企业通过发审会审核后需要做哪些工作? 参加发审会需要做哪些准备工作? 有哪些注意事项? 三 发行审核关注事项

17 目录 1. 审核过程中监管部门重点关注哪些问题? 首次公开发行股票在主体资格方面需要具备哪些基本条件? 首次公开发行股票在独立性方面有何要求? 首次公开发行股票在规范运作方面有何要求? 首次公开发行股票在财务会计方面需要具备哪些基本条件? 首次公开发行股票对募集资金运用项目有哪些基本要求? 首发管理办法 对发行人持续盈利能力有什么要求? 审核中对上市前突击入股 股权转让问题的关注点? 企业股利政策制定和实施应注意事项? 审核中, 发行监管部门重点关注的税收问题有哪些? 未过会企业的常见问题都有哪些? 本节案例 案例一 : 业务销售对单一客户严重依赖 四 H 股公司发行 A 股的相关问题 H 股公司发行 A 股与 H 股上市进程上有什么区别? H 股公司发行 A 股如何安排总体时间表及各中介的工作有哪些注意点? H 股公司发行 A 股在申报材料及招股书的准备上有什么要求? 股东大会对于 H 股公司发行 A 股需要履行什么表决程序? H 股公司发行 A 股在公司治理结构方面需要注意哪些方面? H 股公司发行 A 股在募集资金使用方面有什么具体规定? H 股公司发行 A 股在关联交易和同业竞争方面有什么规定? 在员工持股及股份转让方面,H 股公司发行 A 股有什么相关规定? H 股公司发行 A 股对于发行人内部控制有何规定? H 股公司发行 A 股时的信息披露需要注意哪些方面? H 股公司发行 A 股在划转国有股予社保基金方面的规定有哪些? H 股公司发行 A 股如何处理境内外会计准则差异?

18 企业改制上市实务 13. 如何解决在境内上市的红筹架构问题? 第六部分发行与上市 一 发行 目前的发行定价方法和具体程序是怎样的? 主板 中小板 创业板是否有区别? 首次公开发行上市股东大会需就本次股票发行哪些事项进行决议? 公开发行股票可以选择发行时机吗? 选择发行时机需要考虑哪些因素? 是否可以设置股票面额不等于一元的股票? 是否会构成上市障碍? 申请股份在交易所上市的股份有限公司总股本需满足哪些要求? 股票 IPO 发行方案包括哪些主要内容? 什么是承销团? 什么是股票发行询价制度? 什么是投资价值研究报告? 什么是路演? 股票首次公开发行在何种情况下须中止发行? 股票发行阶段涉及哪些法定信息披露? 如何确定股票代码与股票简称? 拟上市公司经证监会核准后, 如何向上交所提交股票发行申请? 二 上市 发行人申请股票在上交所上市应符合的主要条件? 上交所股票 IPO 发行与上市阶段流程是什么? 拟上市公司经证监会核准后, 如何向上交所提交股票上市申请?

19 目录 4. 股票上市前, 发行人如何办理首次公开发行的股份登记托管? 控股股东和实际控制人持有发行人的股份上市后须锁定多长时间? 董事 监事和高级管理人员持有发行人的股份上市后须锁定多长时间? 什么是超额配售选择权制度 ( 绿鞋 )? 本章案例 案例一 : 大连港股份有限公司 A 股 IPO 发行案例 案例二 : 永辉超市股份有限公司 A 股 IPO 发行案例 第七部分上市后监管 一 对募集资金运用的监管 对于上市公司的募集资金使用, 有哪些方面的规定? 发行人如果将闲置的募集资金用于补充流动资金, 需要进行哪些审批程序以及如何进行信息披露? 发行人如果计划变更募集资金投向, 需要进行哪些审批程序以及如何进行信息披露? 募集资金专户监管有哪些信息披露要求? 发行人如何配合各方进行对募集资金专户的监管工作? 发行人违反募集管理的有关规定会带来哪些负面影响? 二 上市后的日常信息披露要求 股票上市后, 上市公司信息披露应遵从哪些基本原则和一般规定? 上市公司信息披露主要包括哪些内容? 股票上市交易后, 在什么情况下交易所将对股票实施特别处理? 何为股票的暂停 恢复和终止上市?

20 企业改制上市实务 5. 上市公司的信息披露义务人有哪些? 上市公司信息披露分为哪几种类型? 什么是定期报告? 上交所及上级监管部门对定期报告在披露时间和内容方面有何要求? 上市公司是否可以选择不披露一些重要信息? 上市公司及其董事 监事及高管等不按规定履行日常信息披露义务将受到何种处罚? 上交所对所处不同行业的上市公司是否有不同的日常信息披露要求? 什么是临时报告? 上交所及上级监管部门对重大事项或股价异动的相关信息在披露时间和内容方面有何要求? 何为须进行信息披露的重大事件? 何为上交所认定的须进行信息披露的交易? 对所发生的交易有何触发披露义务的金额标准? 一般交易与重大交易在触发披露义务的金额 ( 或占上市公司相关财务条目比例 ) 有何不同? 上市规则与会计准则中对关联人的定义是否有区别? 关联交易的披露标准以及审批程序是什么? 日常关联交易和非经常性关联交易的审批程序有何不同? 日常关联交易年度总额的审议及披露规定是什么? 三 多地上市公司的信息披露 多地上市公司信息披露原则是什么? 如果境外证券监管部门对信息披露报告的编制 内容和时间要求与上交所及上级监管部门的要求不一致, 上市公司应遵循什么原则处理? 如果上市公司所披露的信息内容在不同地不一致, 上交所会对其做出何种处罚? 四 对上市后公司治理方面的监管 首次公开发行股票上市后, 发起人股东及董事 监事 高级管理人员所持股份为什么要锁定一段时期? 其锁定期限有什 16

21 目录 么规定? 多地上市公司股东大会权限不同, 如何处理? 多地上市公司对董事会构成的要求不同, 如何处理? 如果企业上市后需要再融资, 有什么条件需要满足? 本节案例 案例一 案例二 第八部分附录 一 附录一上海主板上市公司按省份排名 二 附录二 2010 年至 2011 年上海主板 IPO 公司情况 所有新增上市公司发行数据 首发数量在 5 千万至 8 千万之间的上市公司发行数据 行业分布情况及公司类型分布情况 首发数量分布情况及 2011 年主板首发市盈率比较 三 附录三释义

22 第一部分股票发行上市概要 第一部分股票发行上市概要 1

23 企业改制上市实务 一 股票发行与上市简介 1. 证券市场有哪些主要功能? 证券市场是股票 债券 权证 证券投资基金份额及其他金融衍生产品等证券发行和交易的场所 证券市场是市场经济发展到一定阶段的产物, 是为解决资本供求矛盾和流动而产生的市场 证券市场的功能包括以下三个方面 : (1) 融资和投资功能 一方面, 证券市场作为金融市场的一个重要组成部分, 具有使资金从资金剩余者流向资金需求者, 为资金不足者筹集资金的功能 另一方面, 证券市场又为各类投资者提供了投资渠道 与储蓄相比, 证券投资虽有一定的风险, 但收益往往也比较高, 在国际上已成为个人和企业不可或缺的理财工具 ; (2) 市场定价功能 证券是资本的表现形式, 所以证券的价格实际上是证券所代表的资本的价格 证券的价格是证券市场上证券供求双方共同作用的结果 证券市场的运行形成了证券需求者和供给者的竞争关系, 这种竞争的结果是 : 能产生高投资回报的资本, 市场的需求就大, 相应的证券价格就高 ; 反之, 证券的价格就低 因此, 证券市场提供了资本的合理定价机制 ; (3) 资源配置功能 证券市场的资源配置功能是指通过证券价格引导资本的流动从而实现资源合理配置的功能 在证券市场上, 证券价格的高低是由该证券所能提供的预期报酬率的高低来决定的 证券价格的高低实际上是该证券筹资能力的反映 能提供高报酬率的证券一般来自于那些经营好 发展潜力巨大的企业, 或者是来自于新兴行业的企业 由于这些证券的预期报酬率高, 其市场价格相 2

24 第一部分股票发行上市概要 应就高, 从而筹资能力就强 这样, 证券市场就引导资本流向能产 生高报酬的企业或行业, 从而使资本产生尽可能高的效率, 进而实 现资源的合理配置 2. 什么是多层次证券市场体系? 多层次证券市场体系是指根据证券产品风险特征和投资者风险偏好程度的不同, 在证券市场中细分形成的多个具有递进或互补关系的不同层次的市场 国外成熟证券市场均建立了多层次市场体系, 这既是证券市场逐步健全市场功能, 完善市场机制, 使证券市场更好地适应和服务于社会经济发展的需要, 也是不同层次市场竞争发展的结果 境外多层次证券市场体系主要有美国的多维分层模式 ( 场内 场外市场 ) 和以英国 日本为代表的交易所内部分层模式 我国改革开放以后, 最早出现的证券交易形式是 20 世纪 80 年代中期产生的股票柜台交易 l990 年年底, 随着上交所的成立和深交所试营业, 开始形成证券场内交易市场 此后, 证券交易所在相当一段时期作为我国证券交易的唯一场所, 证券市场仅有场内交易一种形式 随着我国证券市场的发展和不同层次资本流动需求的不断增强, 单一层次的证券市场结构逐渐难以满足现实需求 与此同时, 随着市场规模的发展壮大 市场组织基础条件的基本具备和多层次市场体系运行的技术实现手段的不断成熟, 建立多层次的证券市场交易体系日益具备了必要性和可行性 2004 年 1 月, 国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见 颁发, 明确提出健全资本市场体系, 建立多层次的股票市场体系的要求 2009 年 3 月, 创业板首发管理办法 正式颁布 随着创业板的开设, 我国包括主板 3

25 企业改制上市实务 创业板和代办股份转让系统在内的多层次证券市场交易体系框架已经初步形成 主板市场是一个国家或地区证券发行 上市及交易的主要场所, 一般而言, 各国主要的证券交易所代表着国内主板市场 主板市场对发行人的营业期限 股本大小 盈利水平 最低市值等方面的要求标准较高, 上市企业多为规模相对较大 基础较好 已步入成熟期和扩张期阶段且占有一定市场份额的收益高 风险低的蓝筹公司 主板市场时资本市场中最重要的组成部分, 很大程度上能够反映经济发展状况, 有 宏观经济晴雨表 之称 国际知名的主板市场如纽约证券交易所, 成立于 1990 年 12 月 19 日的上海证券交易所是我国证券市场的主板市场 中小板市场 2004 年 5 月, 经国务院批准, 中国证监会批复同意, 深圳证券交易所在主板市场内设立中小企业板块市场 设立中小企业板的宗旨是为主业突出 具有成长性和科技含量的中小企业提供直接融资平台, 是我国多层次资本市场体系建设的一项重要内容, 也是分步推进创业板市场建设的一个重要步骤 创业板也称二板, 是为具有高成长性的中小企业和高科技企业融资服务的资本市场 创业板市场是不同于主板市场的独特的资本市场, 具有前瞻性 高风险 监管要求严格以及明显的高技术产业导向的特点 20 世纪末, 随着著名的创业板市场美国纳斯达克市场 (NASDAQ) 的蓬勃发展, 全球主要证券市场纷纷建立了自己的创业板市场 经国务院同意, 中国证监会批准, 我国创业板市场于 2009 年 10 月 23 日在深交所正式启动 代办股份转让系统是由中国证券业协会组织设计 具有资格的证券公司参与的为非上市股份公司流通股份提供转让的场所 代办 4

26 第一部分股票发行上市概要 股份转让系统的出现, 解决了原中国证券交易自动报价系统 (STAQ) 人民银行发起的报价系统 (NET) 挂牌公司流通股份的流通问题, 也为交易所终止上市公司提供了股份转让渠道, 完善了我国证券市场的退出机制, 成为我国证券市场体系的重要组成部分 习惯上, 我们将代办股份转让系统称之为 三板市场, 视之为交易所市场 ( 主板市场 ) 创业板市场( 二板市场 ) 之外的证券市场的第三层次 3. 股票融资与信贷融资有什么不同? 企业在生产经营过程中, 特别是在扩大生产经营规模时, 常会碰到资金不足的困难 在企业自有资金不能完全满足其资金需求时, 便需要向外部筹资 对外筹资可以有两种方法 : 一是资金需求者直接借助市场向社会上有资金盈余的单位和个人筹资 ; 二是向银行等金融中介机构申请贷款等 第一种方式一般称为直接融资, 第二种方式称为间接融资 直接融资的主要形式有股票 债券 商业票据 预付和赊购等, 其中股票融资和债券融资是最重要的形式 银行信贷融资是间接融资最重要的形式, 间接融资中的金融中介机构主要是商业银行 股票融资和信贷融资属于不同的融资方式, 在融通资金的性质 作用等方面有很大的不同 : (1) 银行提供给企业的资金融通, 对企业而言是它的外部债务, 体现的是债权债务关系 ; 而企业通过股票融资筹集的资金是企业的资本金, 它反映的是财产所有权关系 ; (2) 信贷融资是企业的债务, 企业必须在到期时或到期前按期还本付息, 因而构成企业的财务负担 ; 而股票融资没有到期偿还的问题, 投资者一旦购买股票便不得退股 ; (3) 对提供融资者而言, 信贷融资是银行提供给企业的信用, 银 5

27 企业改制上市实务 行提供的借贷资金不论数量多少, 都没有参与企业经营管理的权利 ; 而提供股票融资者即成为企业的股东, 可以参与企业的经营决策 ; (4) 从提供融资者收益看, 银行的收益是固定 ( 或根据一定的标准浮动 ) 的利息收入, 无论企业经营好坏, 企业都有义务支付应付的利息 ; 而股票的收益通常是不固定的, 它与企业的经营好坏有着密切的关系 ; (5) 在企业破产清算时, 信贷融资和股票融资的清偿顺序不同, 银行提供给企业的贷款, 不论有无担保, 都是对企业的债权, 可以在股东之前取得清偿权 4. 我国股票市场有哪些基本法律 法规? 证券市场的法律 法规分为四个层次 : 第一个层次是指由全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会制定并颁布的法律 第二个层次是指由国务院制定并颁布的行政法规 第三个层次是指由证券监管部门和相关部门制定的部门规章及规范性文件 第四个层次是指由证券交易所 中国证券业协会及中国登记结算有限公司制定的自律性规则 中国证券市场形成和发展的 20 多年中, 大量相关法律法规相继出台, 对市场的规范和有序发展起到了重要作用 涉及股票市场的基本法律 法规主要有 : (1) 法律类 以 证券法 公司法 为核心 如 证券法 是证券发行及交易活动的当事人应当遵守的原则, 公司法 主要是对股份公司的设立 股票发行等方面的规定 ; (2) 行政法规类 主要有 股票发行与交易管理暂行条例 证券 期货投资咨询管理暂行办法 证券公司监督管理条例 及 证券公司风险处置条例 等, 其中 股票发行与交易管理暂行条 6

28 第一部分股票发行上市概要 例 对股票的发行与交易明确规定了必须遵循 公开 公正和诚实信用的原则 ; (3) 部门规章及规范性文件类 部门规章主要是中国证监会制定并颁布的各项规章和管理办法 : 主要包括 首发管理办法 创业板首发管理办法 上市公司证券发行管理办法 保荐管理办法 证券发行与承销管理办法 中国证券监督管理委员会发行审核委员会办法 上市公司收购管理办法 上市公司重大资产重组管理办法 证券公司融资融券业务试点管理办法 以及国家环保总局颁布的 关于进一步规范重污染行业生产经营公司申请上市或再融资环境保护核查工作的通知 等 ; 规范性文件主要是中国证监会职能部门制定并颁布的规定 实施细则等, 主要包括 上市公司非公开发行股票实施细则 系列 证券期货法律适用意见 系列 股票发行审核标准备忘录 系列 信息披露格式准则 等 ; (4) 自律性管理规定 包括证券业协会 证券交易所等证券业组织就证券活动所制定的章程 制度等, 如上交所 上市规则 深交所 上市规则 等 5. 我国证券交易所的性质 地位和功能? 证券交易所是证券市场发展到一定程度的产物, 是为证券集中交易提供场所和设施, 组织和监督证券交易, 实行自律管理的法人 与证券公司等证券经营机构不同, 证券交易所本身并不从事证券买卖业务, 而是为证券交易提供场所 设施和各项服务, 组织证券交易, 并履行对证券交易的一线监管职能 证券交易所在证券市场活动中扮演的角色极具特殊性 : 它既是 7

29 企业改制上市实务 一个集中交易场所, 又是由众多证券从业机构组成的市场中介组织 ; 它既是市场运营组织, 又是市场监管机构 ; 既是具体监管上市企业 证券公司和市场交易行为的一线监管机构, 又是受政府管理机构监管的主要对象 这种特殊性使得证券交易所同时具备监管者和被监管者的双重性质和职能, 居于承上启下的市场中枢地位 作为被监管对象的交易所, 其法律地位主要体现在两个方面 : 一是交易所的设立要受到监管, 证券交易所的设立和解散, 由国务院决定 ; 二是交易所的自律管理活动要受到监督, 尤其是交易所 依照证券法律 行政法规制定上市规则 交易规则 会员管理规则和其他有关规则, 并报国务院证券监督管理机构批准 ( 证券法 第 102 条 118 条 ) 作为市场监管者的交易所, 其法律地位主要体现为自律性管理组织 : 证券法 第 102 条规定 : 证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施, 组织和监督证券交易, 实行自律管理的法人 确立交易所自律管理地位, 既是国际范围内证券市场监管基本经验的法律借鉴, 也是完善我国证券市场监管体制, 促进其可持续发展实践需求的法律回应 我国证券交易所的功能主要包括 :(1) 提供证券交易的场所 设施和服务 ;(2) 制定证券交易所的业务规则 ;(3) 接受上市申请, 安排证券上市, 决定证券暂停上市 恢复上市 终止上市和终止上市后再次上市 ;(4) 组织 管理证券交易和转让 ;(5) 对会员进行自律管理 ;(6) 对上市公司及其他信息披露义务人进行监督 ;(7) 管理 公布市场信息 ;(8) 中国证监会核定的其他职能 8

30 第一部分股票发行上市概要 6. 企业公开发行股票并上市有何好处和约束? 企业公开发行股票并上市, 是其迅速发展壮大的主要途径 主要有以下好处 : (1) 为企业建立了直接融资的平台, 有利于提高企业自有资本的比例, 优化企业的资本结构, 提高企业自身抗风险的能力, 增强企业的发展后劲 ; (2) 有利于建立现代企业制度, 规范法人治理结构, 提高企业管理水平, 降低经营风险 ; (3) 有利于建立归属清晰 权责明确 保护严格 流转顺畅的现代产权制度, 增强企业创业和创新的动力 ; (4) 有利于企业树立品牌, 提高企业形象, 增强企业的凝聚 吸引力 兼容性及扩张力 ; (5) 有利于完善激励机制, 吸引和留住人才 ; (6) 有利于企业进行资产并购与重组等资本运作, 可利用各种金融工具, 进行行业整合, 迅速做大做强 ; (7) 建立长期在股市上融资的条件 可通过证券市场的持续融资不断促进企业发展 扩大企业规模 ; (8) 有利于股权的增值并增强流动性, 为创业者的资金构筑退出平台 公开发行股票并上市后, 企业性质转变为社会公众公司, 公司将拥有成千上万的社会公众股东, 为了保护社会公众股东的权益, 上市公司要接受更为严格的监管, 公司的生产经营和运作将置于透明状态, 公司的社会责任和压力会更大 具体约束有 : (1) 要遵守的法律 法规和规章会增加 企业上市后, 要遵守国家各项证券类法律法规 中国证监会和证券交易所颁布的规章规则 ; 9

31 企业改制上市实务 (2) 监管和监督的部门会增加 企业上市后, 要接受中国证监会 证券交易所等证券监管部门的监管 ; 此外还会受到媒体和社会公众舆论的广泛监督, 以及保荐机构等中介机构的持续督导 ; (3) 公司的透明度将提高 为了保证全体股东及时 全面了解公司的情况, 上市公司必须按照 证券法 中国证监会颁布的信息披露准则和证券交易所颁布的股票上市规则等法律 法规和规章的规定, 及时 充分 公平地披露公司信息, 公司及其董事 监事 高级管理人员应当保证信息披露内容的真实 准确 完整, 没有虚假记载 误导性陈述或重大遗漏 ; (4) 经营压力会增加 在成熟的资本市场, 权益资本成本要高于债务资本成本, 投资者购买公司的股票要求获得合理的投资回报, 如果公司经营不善, 业绩不佳, 将会遭到投资者的抛弃 ; (5) 对大股东的约束力将增加 首先, 大股东不能搞 一言堂, 必须严格遵守现代企业治理的规则参与公司管理与决策 ; 第二, 必须规范运作, 大股东不得侵占上市公司资产, 损害上市公司权益 ; 此外, 公开上市后, 大股东持有股权的相对比例会降低, 有可能影响其对公司的控制力 7. 什么是 一级市场? 什么是 二级市场? 一级市场, 指股票的初级市场也即发行市场, 在这个市场上投资者可以认购公司发行的股票 通过一级市场, 发行人筹集到了公司所需资金, 而投资人则购买了公司的股票成为公司的股东, 实现了储蓄转化为资本的过程 一级市场有以下几个主要特点 :(1) 发行市场是一个抽象市场, 其买卖活动并非局限在一个固定的场所 ;(2) 发行是一次性行为, 其 10

32 第一部分股票发行上市概要 价格由发行人和保荐机构通过询价决定, 并经有关部门核准 投资人以同一价格购买股票 二级市场, 指流通市场, 是已发行股票进行买卖交易的场所 二级市场的主要功能在于有效地集中和分配资金 :(1) 促进短期闲散资金转化为长期建设资金 ;(2) 调节资金需求, 引导资金流向, 沟通储蓄与投资的融通渠道 ;(3) 二级市场的股价变动能反映出整个社会的经济情况 ;(4) 维持股票的合理价格, 交易自由 信息灵通 管理缜密, 保证买卖双方的利益都受到严密的保护 已发行的股票一经上市, 就进入二级市场 投资人根据自己的判断和需要买进或卖出股票, 其交易价格由买卖双方来决定 8. 什么是两地上市? 两地上市是指一家公司的股票同时在两个证券交易所挂牌上市 对一家已上市公司来说, 如果准备在另一个证券交易所上市, 那么它可以有两种选择 : 一是在境外发行不同类型的股票, 并将此种股票在境外市场上市 我国有些公司既发行 A 股, 又在香港发行上市 H 股, 就属于此种类型 二是在两地都上市相同类型的股票, 并通过国际托管银行和证券经纪商, 实现股份的跨市场流通 此种方式一般又被称为第二上市, 以存托凭证 (ADR 或 GDR) 在境外市场上市交易就属于这一类型 9. 什么是公开发行和非公开发行? 根据 证券法 的规定, 有下列情形之一的, 为公开发行 : (1) 向不特定对象发行证券 ; (2) 向累计超过二百人的特定对象发行证券 ; 11

33 企业改制上市实务 (3) 法律 行政法规规定的其他发行行为 公开发行证券, 必须符合法律 行政法规规定的条件, 并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准 ; 未经依法核准, 任何单位和个人不得公开发行证券 非公开发行是指上市公司采用非公开方式, 向特定对象发行股票的行为 特定对象应当符合下列规定 : (1) 特定对象符合股东大会决议规定的条件 ; (2) 发行对象不超过十名 非公开发行证券, 不得采用广告 公开劝诱和变相公开方式 10. 什么是存量发行? 什么是增量发行? 首次公开发行中的存量发行, 即在公司 IPO 时, 老股东对外公开出售一部分股份, 即老股东将自己所持股份通过 IPO 方式转让给社会公众投资者 增量发行是指公司 IPO 时以新增股份向社会公开发行, 募集资金 增量发行募集到的资金归上市公司所有, 发行新股后, 一般会使上市公司净资产 股本总额 资产负债率和净资产收益率等指标发生变化 ; 存量发行所得资金归上市公司老股东所有, 发行新股前后, 上市公司的股本总额 净资产 资产负债率和净资产收益率等财务指标不发生变化 11. 我国股票发行审核制度经历了哪些演变? 对公开发行证券进行审核既是证券市场管理的基础, 也是保证发行公司质量的前提, 对公众投资者的利益保护也有重要意义 我国股票发行审核制度伴随着证券市场市场化建设的推进经历了较复 12

34 第一部分股票发行上市概要 杂的演变, 总体来看经历了从审批制到核准制的转变过程 这一过程又分别或同时并行着 额度管理 指标管理 通道制 和 保荐制 四个阶段, 其中额度管理和指标管理属于审批制, 通道制和保荐制属于核准制 (1) 额度管理 阶段 (1993 年 1995 年 ) 主要做法是, 国务院证券管理部门根据国民经济发展需求及资本市场实际情况, 先确定融资总额度, 然后根据各个省级行政区域和行业在国民经济发展中的地位和需要进一步分配总额度, 再由省级政府或行业主管部门来选择和确定可以发行股票的企业 ( 主要是国有企业 ); (2) 指标管理 阶段 (1996 年 2000 年 ) 这一阶段实行 总量控制, 限报家数 的做法, 由国务院证券主管部门确定在一定时期内发行上市的企业家数, 然后向省级政府和行业主管部门下达股票发行家数指标, 省级政府或行业主管部门在上述指标内推荐预选企业, 证券主管部门对符合条件的预选企业同意其上报发行股票正式申报材料并审核 ; (3) 通道制 阶段 (2001 年 3 月 2004 年 12 月 ) 2001 年 3 月实行了核准制下的 通道制, 也就是向综合类券商下达可以推荐拟公开发行股票的企业家数 只要具有主承销商资格, 就可获得 2 至 9 个通道, 具体通道数主要以 2000 年该主承销商所承销的项目数为基准, 新的综合类券商将有 2 个通道数 主承销商的通道数也就是其可以推荐申报的拟公开发行股票的企业家数 通道制下股票发行 名额有限 的特点未变, 但通道制改变了过去行政机制遴选和推荐发行人的做法, 使主承销商在一定程度上承担起股票发行风险, 同时也获得了遴选和推荐股票发行的权力 2004 年 2 月保荐制度实施后, 通道制并未立即废止, 每家券商仍 13

35 企业改制上市实务 需按通道报送企业, 直至 2004 年 12 月 31 日彻底废止了通道制 因此 2004 年 2 月 2004 年 12 月为通道制与保荐制并存时期 (4) 保荐制 阶段 (2004 年 2 月至今 ) 保荐制下, 企业发行上市不但要有保荐机构进行保荐, 还需要具有保荐代表人资格的从业人员具体负责保荐工作 我国的证券发行上市保荐制度开始于 2004 年 2 月, 目前正在实施的证券发行上市保荐制度主要为中国证监会于 2008 年 10 月 17 日颁布的 保荐管理办法 券发行上市保荐分为两个阶段 : 保荐工作分为两个阶段, 即尽职推荐和持续督导阶段 从保荐机构与发行人签订保荐协议到中国证监会正式受理公司申请文件和完成发行上市为尽职推荐阶段 证券发行上市后, 企业即进入持续督导阶段, 保荐机构需要在一定的期间内对发行人进行持续督导 保荐机构和保荐代表人在向中国证监会推荐企业发行上市前, 要对发行人进行尽职调查和专业辅导培训, 保荐机构要在推荐文件中对发行人是否符合发行上市条件, 申请文件不存在虚假记载 误导性陈述或重大遗漏等事项作出承诺 证券发行上市后, 保荐机构要持续督导发行人履行规范运作 信守承诺 信息披露等义务 保荐制的核心内容是进一步强化和细化了保荐机构的责任, 尤其是以保荐代表人为代表的证券从业人员的个人责任 实施证券发行上市保荐制度是深化发行审核制度改革的重大举措, 是对证券发行上市建立市场约束机制的重要制度探索, 将推动证券发行制度从核准制向注册制转变 12. 我国目前为什么对公开发行证券采取核准制? 有何特 点? 各国股票市场的发行审核制度分为注册制和核准制两种 14

36 第一部分股票发行上市概要 注册制是指企业在准备发行股票时, 必须将依法公开的各种资料完全 准确地向证券主管机关呈报并申请注册 证券主管机关的职责是依据信息公开原则, 对申请文件的真实性 准确性 完整性和及时性作形式审查, 而将企业股票的投资价值留给市场判断 核准制是指企业在发行股票时, 不仅要充分公开企业的真实状况, 而且还必须符合有关法律和证券主管机关规定的必备条件, 证券主管机关有权否决不符合规定条件的股票发行申请 证券主管机关除了进行注册制所要求的形式审查外, 还关注公司的法人治理结构 营业性质 资本结构 发展前景 管理人员素质 公司竞争力等, 并由此作出公司是否符合发行条件的判断 目前我国证券市场成立时间较短, 证券市场尚不完善, 投资服务机构的业务水平不高 投资者缺乏经验与业务水平 对信息判断的能力有限, 为了更好的防止不良证券进入市场, 保护投资者利益, 并保持证券市场运行的高质 高效, 我国目前采用的发行审核制度是核准制, 其主要特点如下 : (1) 核准制的实质主要在于以强制性信息披露为核心, 在明确监管和披露标准 规则的前提下, 使市场参与各方 各司其职, 各尽其能, 各负其责, 各担风险 ; (2) 在选择和推荐企业方面, 由保荐机构培育 选择和推荐企业, 增加保荐机构及保荐代表人的责任 ; (3) 在企业发行股票的规模上, 由企业根据自身持续发展及资本运营的需要进行选择 ; (4) 在发行审核上, 遵循强制性信息披露和合规性审核相结合的原则, 发挥发行审核委员会的独立审核功能 ; (5) 在股票发行定价上, 由企业与保荐机构协商, 并充分反映投 15

37 企业改制上市实务 资者的需求, 使发行定价真正反映公司股票的内在价值和投资风险 13. 什么是发行审核委员会制度? 发行审核委员会制度是我国股票发行核准制度的一个重要组成部分 证券法 第 22 条规定 : 国务院证券监督管理机构设发行审核委员会, 依法审核股票发行申请 发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成, 以投票方式对股票发行申请进行表决, 提出审核意见 发行审核委员会的具体组成办法 组成人员任期和工作程序, 由国务院证券监督管理机构规定 根据 中国证券监督管理委员会发行审核委员会办法 的规定, 发审委委员由中国证监会的专业人员和中国证监会外的有关专家组成, 由中国证监会聘任 ; 发审委委员每届任期一年, 可以连任, 但连续任期最长不超过 3 届 ; 发审委会议表决采取记名投票方式, 表决票设同意票和反对票, 发审委委员不得弃权并且在投票时应当在表决票上说明理由 ; 在普通程序中, 每次参加发审委会议的发审委委员为 7 名, 表决投票时同意票数达到 5 票为通过, 同意票数未达到 5 票为未通过 ; 在特别程序中, 每次参加发审委会议的委员为 5 名, 表决投票时同意票数达到 3 票为通过, 同意票数未达到 3 票为未通过 目前主板设发审委委员 25 名, 其中中国证监会的人员 5 名, 中国证监会以外的人员 20 名 创业板设发审委委员 35 名, 其中中国证监会的人员 5 名, 中国证监会以外的人员 30 名 发审委设会议召集人 16

38 第一部分股票发行上市概要 二 股票发行上市条件及流程简介 1. 公开发行股票需要具备哪些条件? 根据 证券法 的规定, 公司公开发行新股, 应当符合下列条件 :(1) 具备健全且运行良好的组织结构 ;(2) 具有持续盈利能力, 财务状况良好 ;(3) 最近三年财务会计文件无虚假记载, 无其他重大违法行为 ;(4) 经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件 企业公开发行股票除了满足上述条件外, 还需满足中国证监会规定的其他条件 公开发行股票并在主板 中小板上市企业须满足 首发管理办法 的相关规定; 公开发行股票并在创业板上市企业须 创业板首发管理办法 的相关规定 2. 首次公开发行股票并在主板 中小板 创业板上市所 需具备的条件有何差异? 企业首次公开发行股票并上市应具备的主要条件如下 : 主板和中小板创业板差异分析 主体资格 1 股份有限公司 ;2 持续经营 3 年以上 ;3 主要资产不存在重大权属纠纷 ;4 生产经营合法 ;5 股份不存在重大权属纠纷 1 最近 3 年主业 董事 1 最近 2 年主业 董事 高管无重大变化, 实际控高管无重大变化, 实际控制人无变化 ;2 允许多元制人无变化 ;2 经营一种化经营, 必须主业突出 主业 创业板在主业 实际控制人变化等方面的要求低于主板和中小板, 但限于经营一种主业 17

39 企业改制上市实务 独立性 资产 人员 财务 机构及业务独立 无实质性差别 1 股东大会 董事会 监 1 包括主板中小板规定 创业板强化了发 规范运行 事会制度健全 ;2 内控制度完善 ;3 对外担保合规 ;4 资金管理严格 的条件 ;2 控股股东 实际控制人最近 3 年内不得有损害投资者合法权益和社会公共利益的重大 行人的控股股东和实际控制人的责任和要求 违法行为 1 最近 3 个会计年度连续 1 最近 2 年连续盈利, 累 1 创办板对盈利 盈利, 且累计净利润 计净利润 1000 万元, 且 能力的要求有两 >3000 万元 ;2 最近 3 个会 持续增长 ; 或者最近 1 年 个可选标准, 未 计年度经营活动现金流 盈利, 且净利润 500 万 对现金流量做相 财务与会计 量净额累计 >5000 万元, 或营业收入累计 >3 亿元 ; 3 最近一期末无形资产占净资产比 20%;4 最 元, 最近 1 年营业收入 5000 万元, 最近 2 年营业收入增长率 30%;2 最近一期末净资产 2000 关要求, 对营业规模和净利润要求降低, 但对企业成长性要求较 近一期末不存在未弥补 万元, 且不存在未弥补亏 高 ;2 创业板不 亏损 ;5 发行前股本总额 损 ;3 发行后股本总额 再对资产中无形 3000 万元, 发行后股本 3000 万元 资产比例做明确 总额 5000 万元 限定 募集资金运用 1 用于主营业务 ;2 募集资金数额和项目与自身相适应 ;3 符合相关法律 法规的规定 创业板企业审核过程中不需要征求发改委意见 上表仅对企业在主板 中小板 创业板首次公开发行股票并上市应具备的主体资格 独立性 规范运行 财务与会计 募集资金运用五大方面的条件进行了简要差异比较, 具体条件可查阅中国证监会发布的 首发管理办法 和 创业板首发管理办法 18

40 第一部分股票发行上市概要 3. 股票公开发行后如何申请上市? 申请主板和中小板上市需要具备什么条件? 公司股票上市是指已经公开发行股票的股份公司经证券交易所依法审核同意后, 将其股票在交易所公开挂牌交易的法律行为 我国实行股票发行与上市分离的制度, 发行人完成首次股票公开发行后, 按照上交所和深交所 上市规则 的要求, 向交易所提交上市申请和相应的申请文件 证券交易所审查通过后, 即可安排公司发行的股票在证券交易所上市交易 根据相关规定要求, 股票上市交易前, 公司须与交易所签订 上市协议, 公司董 监 高须签署相关的承诺和声明 向交易所提出股票上市申请的文件主要包括 : 上市申请书 中国证监会核准其股票首次公开发行的文件 有关本次发行上市事宜的董事会和股东大会决议 募集资金验资报告 控股股东及实际控制人的持股锁定承诺函 经审计的发行人最近三年的财务会计报告 最近一次的招股说明书和经中国证监会审核的全套发行申报材料 上市公告书 保荐协议和保荐代表人出具的上市保荐书 法律意见书和上市公司拟聘任或者已聘任的董事会秘书的有关资料等等 根据 证券法 的规定和上交所和深交所 上市规则 的要求, 申请股票在上交所主板和深圳证券交易所中小板上市, 应符合下列条件 : (1) 股票经中国证监会核准已公开发行 ; (2) 公司股本总额不少于人民币 5000 万元 ; (3) 公开发行的股份达到公司股份总数的 25% 以上 ; 公司股本总额超过人民币四亿元的, 公开发行股份的比例为 10% 以上 ; 19

41 企业改制上市实务 (4) 公司最近 3 年无重大违法行为, 财务会计报告无虚假记载 ; (5) 证券交易所要求的其他条件 4. 申请创业板上市需要具备什么条件? 申请在深圳证券交易所创业板上市需符合下列条件 : (1) 股票已公开发行 ; (2) 公司股本总额不少于 3000 万元 ; (3) 公开发行的股份达到公司股份总数的 25% 以上 ; 公司股本总额超过人民币四亿元的, 公开发行股份的比例为 10% 以上 ; (4) 公司股东人数不少于 200 人 ; (5) 公司最近 3 年无重大违法行为, 财务会计报告无虚假记载 ; (6) 深交所要求的其他条件 5. 如何判断所属行业是否适合上市? 企业申请公开发行股票并上市, 其所属行业必须符合国家产业政策 国家鼓励和重点支持的行业 高科技行业 朝阳行业和成长性行业将优先得到支持 下列行业 ( 或业务 ) 将受到限制 : (1) 国家限制发展和要求淘汰的行业 ( 详见国家发改委颁布的 产业结构调整指导目录 );(2) 国家宏观政策调控的行业, 如目前的房地产行业 ;(3) 政策 法律给予特别限制的业务, 如国家风景名胜区的门票经营业务 报刊杂志等媒体的采编业务 ;(4) 有保密要求导致不能履行信息披露义务最低标准的业务 对于特殊行业, 在审核实践中通常会从以下方面判断 : (1) 企业的经营模式是否规范 合法 ;(2) 募集资金是否有合理用途 ;(3) 所属行业技术标准是否成熟 ;(4) 所属行业的监管制度是 20

42 第一部分股票发行上市概要 否成熟 ;(5) 市场的接受程度如何 ;(6) 是否有利于加快经济增长方 式转变, 符合经济结构战略性调整 ;(7) 所属行业上市是否符合公众 利益 6. 首次公开发行股票并上市的基本流程是什么? 流程各环节基本工作内容是什么? 由于发行主体必须为股份有限公司, 在目前核准制发行审核体制下, 首次公开发行并上市的流程主要包括改制与股份公司设立 上市辅导 发行申报与审核 股票发行与上市等几个阶段 保荐机构和中介机构的尽职调查贯穿于整个过程, 各阶段主要内容如下 : (1) 改制和股份公司设立 : 通过前期尽职调查, 保荐机构和会计师事务所 资产评估机构 律师事务所等中介机构对公司资产 负债和业务状况进行全面了解, 进而制定改制和公司设立方案, 对拟改制主体的财务状况进行审计, 资产评估机构对改制主体资产进行评估, 律师事务所对公司设立出具法律意见书, 同时签署发起人协议和起草公司章程等文件, 设置公司内部组织机构, 到工商行政管理部门对股份公司设立进行工商登记, 召开创立大会和选举董事和聘任管理层等 (2) 上市辅导 : 与保荐机构签订辅导协议, 由保荐机构对公司董 监 高和持股 5% 以上的股东进行上市专业辅导, 通过专业培训和业务指导, 使其了解和掌握有关证券知识, 熟悉证券相关法律法规 ; 中介机构对公司生产经营状况 财务状况和管理 运作进行进一步尽职调查, 对存在的问题进行整改 规范和完善 ; 完善公司各种管理 决策和内控制度, 完善组织和管理架构 ; 拟定募集资金投资项目, 完善业务发展目标 ; 开始申报材料的制作, 完成辅导验收等 ; 21

43 企业改制上市实务 (3) 发行申报与审核 : 按照中国证监会的要求, 中介机构完成申报材料制作后, 保荐机构对发行人股票发行申请进行内核, 并出具保荐意见, 向中国证监会进行申报 中国证监会正式受理后, 对申请文件进行初审, 同时对发行人募投项目是否符合国家产业政策征求国家发改委意见, 并向保荐机构反馈审核意见 ; 保荐机构组织发行人和中介机构对反馈的审核意见进行回复和出具相关核查意见 ; 初审会召开之前, 按规定进行申请文件预披露, 审核部门初审, 并形成初审报告, 最后提交股票发行审核委员会审核 (4) 发行与上市 : 发行申请经发行审核委员会审核通过后, 中国证监会进行核准, 企业在指定报刊上刊登招股说明书摘要及发行公告等信息, 同时开始路演, 向投资者推介和询价, 并根据询价结果协商确定发行价格 根据最终确定的发行价格, 按照发行公告披露的发行方式向社会公众公开发行股票 ; 募集资金到位后, 完成验资和工商变更登记 ; 向证券交易所提交上市申请, 同时办理股份的托管与登记 ; 证券交易所核准上市申请, 公司股票挂牌上市交易 公司股票上市交易后, 由保荐机构按规定要求, 对公司实施两年又一期的持续督导 22

44 第一部分股票发行上市概要 ( 因各地证监局要求不同, 证监局辅导验收 与 保荐机构内核 的先后顺序 会有所不同 ) 23

45 企业改制上市实务 三 发行上市费用 时间及中介机构选择 1. 股票发行上市应承担哪些基本费用? 企业从改制到发行上市需要支付一定的费用, 主要包括中介机构费用 交易所费用和推广辅助费用三个部分 其中, 中介机构费用包括改制设立的财务顾问费用 辅导费用 保荐与证券承销费用 会计师费用 律师费用 资产评估费用等, 交易所费用系企业发行上市后所涉及的费用, 主要包括上市初费和年费等, 推广辅助费用主要包括印刷费 媒体及路演的宣传推介费用等 上述三项费用中, 中介机构费用是发行上市成本高低的主要决定因素, 其金额的变化直接决定了上市成本的高低 从目前实际发生的发行上市费用情况看, 我国境内发行上市的总成本一般为融资金额的 5-8%, 境外为 10-25%, 其中中介机构费用通常参照行业标准由双方协商确定, 具体收费标准如下表 : 项目费用名称收费标准 改制设立财务顾问费用双方协商确定 保荐费用 双方协商确定, 一般在 万元之间 承销费用双方协商确定, 一般占承销额的 3%-4% 发行 会计师费用律师费用评估费用路演 信息披露费用 双方协商确定, 一般在 万元之间双方协商确定, 一般在 万元之间双方协商确定, 一般在 万元之间参照相关标准确定, 按实际发生列支 24

46 第一部分股票发行上市概要 上市 股票登记费 上市初费 / 年费 流通部分按股本面值 0.3% 收取 ; 不可流通部分按股本面值 0.1% 收取在上交所上市, 上市初费不超过 3 万元 ; 上市年费最高不超过每月 500 元在深交所上市, 上市初费为 3 万元 ; 上市年费最高不超过每月 2500 元 以上费用项目中, 占费用主体部分的承销费用 会计师费用 律师费用和评估费用可在股票发行溢价中扣除, 并不影响企业的当期费用 另外, 很多地方政府为鼓励和支持企业改制上市, 都有相关的资助政策, 可以部分抵消发行上市费用 2. 股票发行上市大致需要多长时间? 正常情况下, 企业自改制到发行上市总体时间为一年左右, 各阶段大致需要的时间为 : 从筹划改制到设立股份有限公司约需 6 个月 ( 规范的有限责任公司整体变更为股份有限公司时间可以缩短 ); 保荐机构和其他中介机构进行尽职调查和制作申请文件约需 2-3 个月 ; 从中国证监会受理申请到在上交所发行上市约需 4-5 个月 如果企业各方面基础较好, 需要整改的工作较少, 则发行上市所需时间可相应缩短 3. 发行上市需要聘请哪些中介机构, 各自的职责如何? 股票发行上市一般需要聘请以下中介机构 : (1) 保荐机构 ( 股票承销机构 ); (2) 会计师事务所 ; (3) 律师事务所 ; 25

47 企业改制上市实务 (4) 资产评估机构 ( 如需要评估 ) 保荐机构在企业发行上市过程中主要负责以下工作 : (1) 协助企业拟定改制重组方案和设立股份公司 ; (2) 根据 保荐人尽职调查工作准则 的要求对公司进行尽职调查 ; (3) 对公司主要股东 董事 监事和高级管理人员等进行辅导和专业培训, 帮助其了解与股票发行上市有关的法律法规, 知悉上市公司及其董事 监事和高级管理人员的法定义务和责任 ; (4) 帮助发行人完善组织结构和内部管理, 规范企业行为, 明确业务发展目标和募集资金投向等 ; (5) 组织发行人和中介机构制作发行申请文件, 并依法对公开发行募集文件进行全面核查, 向中国证监会尽职推荐并出具发行保荐报告 ; (6) 组织发行人和中介结构对中国证监会的审核反馈意见进行回复或整改 ; (7) 负责证券发行的主承销工作, 组织承销团承销 ; (8) 与发行人共同组织路演 询价和定价工作 ; (9) 在发行人证券上市后, 持续督导发行人履行规范运作 信守承诺 信息披露等持续督导义务 股票发行上市必须聘请具有证券从业资格的会计师事务所承担有关审计和验资等工作, 主要工作如下 : (1) 负责企业财务报表审计, 并出具三年一期的审计报告 ; (2) 负责企业资本验证, 并出具有关验资报告 ; (3) 负责企业盈利预测报告审核, 并出具盈利预测审核报告 ; (4) 负责企业内部控制鉴证, 并出具内部控制鉴证报告 ; 26

48 第一部分股票发行上市概要 (5) 负责核验企业的非经常性损益明细项目和金额 ; (6) 对发行人主要税种纳税情况出具专项意见 ; (7) 对发行人原始财务报表与申报财务报表的差异情况出具专项意见 ; (8) 提供与发行上市有关的财务会计咨询服务 企业股票公开发行上市必须依法聘请律师事务所担任法律顾问, 其主要工作如下 : (1) 对改制重组方案的合法性进行论证 ; (2) 指导股份公司的设立或变更 ; (3) 对企业发行上市设计的法律事项进行审查并协助企业规范 调整和完善 ; (4) 对发行主体的历史沿革 股权结构 资产 组织机构运作 独立性 税务等法律事项的合法性进行判断 ; (5) 对股票发行上市各种法律文件的合法性进行判断 ; (6) 协助和指导发行人起草公司章程等公司法律文件 ; (7) 出具法律意见书 ; (8) 出具律师工作报告 ; (9) 对有关申请文件提供鉴证意见 ; 企业申请公开发行股票涉及资产评估的, 应聘请具有证券从业资格的资产评估机构承担, 资产评估工作一般包括资产清查 评定估算 出具评估报告 : 企业以实物 知识产权 土地使用权等非货币资产出资设立公司的, 应当评估作价, 核实资产 国有及国有控股企业以非货币资产出资或者接受其他企业的非货币资产出资, 应当遵守国家有关资产评估的规定, 委托有资格的资产评估机构和执业人员进行 ; 其他的非货币资产出资的评估行为, 可以参照执行 27

49 企业改制上市实务 4. 企业应如何选择中介机构? 怎样选择保荐机构? 企业股票发行上市需要聘请中介机构, 在选择中介机构时应该注意以下几个方面 : (1) 中介机构是否具有从事证券业务的资格 在我国, 会计师事务所和资产评估师事务所从事股票发行上市业务必须具有证券从业资格, 从事证券事务的律师事务所需要证券从业资格的认定要求已被取消, 证券公司须具有保荐承销业务资格 (2) 中介机构的执业能力 执业经验和执业质量 企业需要对中介机构的执业能力 执业经验和执业质量进行了解, 选择具有较强执业能力 熟悉企业所属行业的中介机构, 以保证中介机构的执业质量 此外, 中介机构的声誉实际上是其整体实力的综合反映, 良好的声誉是中介机构内在质量的可靠保证 (3) 中介机构之间应该有良好的合作和沟通 股票发行上市是发行人以及各中介机构 合力 的结果 发行人以及中介机构之间应该能进行良好的合作和沟通, 尤其是在保荐机构与律师 会计师之间 (4) 费用 中介机构费用是企业控制发行上市成本需要考虑的一个重要问题, 具体收费或收费标准一般由双方协商确定 企业如有上市意向, 可通过公开招标的方式遴选合适的保荐机构, 通过保荐机构提交的投标意向书, 从以下几个方面综合评定, 挑选适合自己的保荐机构 : (1) 综合实力 企业可通过保荐机构的投标意向书中内容介绍 保荐机构的网站 新闻媒体报道 证券业协会等多种渠道了解保荐机构的实力和资质, 包括其成立背景 股东构成 评级 资产规模 承销业务市场排名 专业能力 销售和定价能力等各方面的信息, 28

50 第一部分股票发行上市概要 选择资质优良, 评级优秀 资产规模及综合实力适合的保荐机构 (2) 项目方案设计 企业可通过保荐机构向自己提交的项目方案设计建议书, 选择方案设计符合自身实际情况, 方案设计周全, 可行性强的保荐机构作为保荐代表人 在首发上市过程中, 整体方案的设计是影响上市成败的关键所在 (3) 项目经验 企业可通过保荐机构提交的投标意向书中的内容及证券业协会网站等公开信息了解保荐代表人既往的保荐案例, 了解保荐机构的保荐业务特点, 例如 : 保荐项目所在的行业 保荐项目的规模等 不同的保荐机构有不同的特点, 企业可以选择适合自身实际情况的保荐机构 (4) 项目团队配备 企业可通过保荐机构提交的投标意向书了解保荐机构计划配备的团队成员情况 项目团队的成员构成是决定项目质量的重要因素, 尤其是保荐代表人和项目协调人人选 优秀的项目团队成员配置, 以及充足的项目现场时间, 将大大提高项目质量 企业可要求保荐机构在投标意向书中介绍项目团队成员背景以及主要成员的现场时间安排 (5) 收费 企业可通过保荐机构提交的投标意向书了解保荐机构的项目收费, 包括费用总额, 以及收费服务的涵盖范围 质地优良 成长性好的拟上市企业, 其上市保荐承销费用率往往较低 5. 怎样获取中介机构相关信息? 具有从事证券业务资格的中介机构名录信息均可参考查阅中国证监会网站的行业机构名录, 具体网址是 : (1) 保荐机构相关信息也可参考查阅中国证监会网站的保荐信 29

51 企业改制上市实务 用监管信息, 具体网址是 : (2) 会计师事务所相关信息也可参考查阅中国财政部网站的中国注册会计师行业管理信息系统, 具体网址是 : 或者中国注册会计师协会网站的相关信息 (3) 律师事务所相关信息可参考查阅中国司法部网站 (4) 资产评估机构相关信息可参考查阅中国财政部企业司的资产评估机构信息, 具体网址是 或者中国资产评估协会网站的相关信息 6. 保荐机构是否必须为主承销商? 保荐机构是指按照 保荐管理办法 规定的条件和程序, 经中国证监会批准注册登记的证券经营机构, 其主要职责是尽职推荐发行人证券发行上市, 上市后持续督导发行人履行规范运作 信守承诺 信息披露等义务 主承销商是指在承销团中起主要作用的承销商, 是代表承销团与发行人签订承销合同的实力较雄厚的大证券公司 ( 或商业银行 ), 一般由竞标或协商的方式确定, 其主要职责是负责组建承销团, 代表承销团与发行人签订承销协议等文件, 决定承销团成员的承销份额等, 承销团的成员确定后, 主承销商应负责与其他承销商签订分销协议, 明确承销团各个成员的权利和义务, 包括各成员推销证券的数量和获得的报酬, 承销团及其合同的终止期限等 证券公司从事证券承销业务, 必须符合 证券法 规定的条件, 30

52 第一部分股票发行上市概要 并经国务院证券监管机构批准, 取得承销业务资格 根据现行有关 法律 法规规定, 保荐机构负责证券发行的保荐业务工作, 因此, 保荐机构与主承销商通常是同一家证券公司 31

53 第二部分改制设立股份公司 第二部分改制设立股份公司 33

54 企业改制上市实务 一 企业改制的原则 模式及程序 1. 企业改制一般应遵循哪些原则? (1) 合法性原则 合法性原则包括两层含义 : 一是企业改制方案的内容要合法, 二是设计企业改制方案的程序要合法 第一层意义上的合法可以称为实体合法, 第二层意义上的合法可以称为程序合法 (2) 稳定性原则 设计改制方案要保持企业改制前后生产经营的连续性和相对稳定性, 避免由于企业制度的变动而导致生产经营中断或停止 要实现企业改制前后的稳定过渡, 必须妥善安置改制企业的员工, 员工安置问题解决不好就会带来不稳定的因素, 企业难以成功改制 (3) 科学性原则 企业改制的目的之一是建立先进的产权制度 科学的法人治理结构 实现社会资源的合理配置 设计企业改制方案要遵循赞赏性原则, 坚持企业组织制度的科学改造 2. 企业改制时如何选择合适的上市主体 确立上市架构? 对于企业而言, 合适的上市主体应符合中国证监会规定的发行条件, 主要包括主体资格 独立性 规范运行以及财务与会计等方面的一系列规定, 具体详见 首发管理办法 及 创业板首发管理办法 企业改制时在选择上市主体 确立上市架构方面通常应重点考虑以下因素 : 34

55 第二部分改制设立股份公司 (1) 上市主体应该最大程度突出主营业务, 并尽可能的包括主营业务相关的所有资产, 使其具备完整的业务体系和独立经营的能力 ; (2) 上市主体的选择和重组应该有利于消除关联交易和同业竞争, 保持独立性, 并对存在的不可避免的关联交易进行严格规范 ; (3) 上市主体的选择应使其经营业绩具有连续性 ; (4) 上市主体应该在改制时分离其社会职能, 剥离非经营性资产 在重组中应剥离非经营资产和不良资产, 明确进入股份公司与未进入股份公司资产的产权关系, 使得股份公司资产结构 股权结构规范合理, 并具有独立完整的经营系统 ; 进行必要的资产剥离和人员精简, 建立合理 高效的组织结构和运营机制, 同时尽可能保持平稳过渡 ; (5) 在相同的融资成本情况下, 上市主体规模越大, 融资成本被摊薄得越多, 融资效率就越高 ; (6) 在企业重组过程中, 一般而言, 采用股权增资方式的税负水平比采用资产增资方式的低 ; (7) 鼓励发行人对同一实际控制人控制下的相同 类似或相关业务进行重组整合, 原则上不鼓励非同一实际控制人控制下的非相关业务重组 捆绑上市 ; (8) 对于国有企业鼓励整体改制 国务院国资委于 2009 年发布的 关于规范上市公司国有股东行为的若干意见 ( 国资发产权 [2009]123 号 ) 中明确规定, 积极推进国有企业整体改制上市 国有企业改制重组大都采取主业整体改制方式, 即核心业务及相关资产 人员等经营要素进入拟上市公司, 剥离非经营性资产 35

56 企业改制上市实务 3. 改制设立股份有限公司的主要程序? (1) 改制预备阶段 1 主发起人初步拟订设立股份有限公司方案, 包括设立方式 发起人数量 注册资本 股本规模和业务范围等 ;2 对改制方案可行性进行研究 ;3 对于拟引入新投资者的, 公司需物色并邀请其它发起人 ;4 选择并确定中介机构 ( 包括财务顾问 律师 会计师 评估师等 ) (2) 改制实施阶段 1 初步确定改制方案, 制定改制工作时间表 ;2 公司成立筹委会 ; 各中介结构展开实质性调查工作 ; 公司内部设专门的改制工作小组, 对口各中介机构并提供相关材料 ;3 财务顾问作为总协调人, 协助公司完成各类申报文件的准备, 并统一协调各方稳步按照时间表推进改制工作 ; 律师主要负责保证改制过程的合法性 ; 会计师主要负责改制过程对资产的审计工作 ; 评估师主要负责公司资产的评估工作 ;4 公司确定发起人 签署相关协议, 明确各自在公司设立过程中的权利和义务 ;5 公司取得政府主管部门筹备设立股份有限公司的批复, 由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准 ;6 公司获得各类批文, 各中介完成相关报告, 并报各主管部门审查 ; 法律 行政法规或者国务院决定设立的公司必须报经批准, 或者公司经营范围中属于法律 行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的, 以公司登记机关核准的公司名称报送批准, 履行有关报批手续 ;7 发起人制订公司章程 ;8 发起人按公司章程规定缴纳出资, 并依法办理以非货币性财产出资的财产权的转移手续 ;9 聘请具有证券从业资格的会计师事务所验资并取得验资报告 ;10 选举董事会和监事会, 由董事会 36

57 第二部分改制设立股份公司 向公司登记机关报送公司章程 验资证明以及法律 行政法规规定 的其他文件, 申请设立登记 主要程序还可参见下图 : 资产重组 财务重组 企业情况调查 内部设置工作小组, 选定中介机构 人员重组 相关问题处理 初步确定改制方案 与政府相关部门初步沟通 引进 PE( 如需 ) 履行法律手续 评估师 : 资产评估 财务顾问 : 总协调 协助完成各类文件 签订发起人协议 取得各类批文 办理名称预核准 会计师 : 审计 律师 : 保证合法性 制定公司章程 完成相关报告及出资 股份公司成立 4. 企业改制方案包括哪些内容? 企业进行改制时, 首先要根据自身的实际情况, 结合有关的法津 法规和政策的规定, 制订切实可行的企业改制重组方案, 以利于改制的顺利实施, 取得预期效果, 达到促进企业发展的目的 企业改制方案的内容包括 : (1) 改制企业基本情况 1 企业简况, 包括 : 企业名称 企业住所 法定代表人 经营范围 注册资金 主办单位或实际投资人 ; 2 企业的财务状况与经营业绩包括资产总额 负债总额 净资产 37

58 企业改制上市实务 主营业务收入 利润总额及税后利润 ;3 职工情况包括现有职工人数 年龄及知识层次构成 (2) 企业改制的必要性和可行性 1 必要性包括企业的业务发展情况及阻碍企业进一步发展的障碍和问题 ;2 可行性结合企业情况和改制方向详细阐明企业改制所具备的条件, 改制将给企业带来的正面效应 (3) 企业重组方案 1 业务重组方案根据企业生产经营业务实际情况, 并结合企业改制目标, 采取合并 分立 转产等方式对原业务范围进行重新整合 ;2 人员重组方案指企业在改制过程中企业职工的安置情况, 包括职工的分流 离退人员的管理等等 3 资产重组方案根据改制企业产权界定结果及资产评估确认额, 确定股本设置的基本原则, 包括企业净资产的归属 处置, 是否有增量资产投入 增量资产投资者情况等等 4 股东结构和出资方式包括改制后企业的股东名称 出资比例 出资额和出资方式的详细情况 5 股东简况包括法人股东 自然人股东的基本情况, 如有职工持股会等其他形式的股东要详细说明其具体构成 人数 出资额 出资方式等 6 拟改制方向及法人治理结构选择哪种企业形式, 有限责任公司 股份合作制或其他形式 法人治理结构是指改制后企业的组织机构及其职权, 包括最高权力机构, 是否设立董事会和监事会, 还是设执行董事 监事, 经营管理层的设置等 (4) 下属企业情况 下属企业的数量 具体名单 经济性质和登记形式 ( 法人 营业 ) 如下属企业有两层以上结构, 即下属一级企业还下设一级或若干层次企业, 要详细列出层次 结构 根据 企业改制, 其下属企业资产列入改制范围的应一并办理改制登记 的要求, 拟改制企业全资设立的法人 非法人及与他人共同设立的联 38

59 第二部分改制设立股份公司 营企业都要一并参加改制工作, 其改制方案可以参照上述企业改制方案予以制订 不列入改制范围的下属企业 ( 包括联营企业 ), 要先行办理隶属关系的变更划转手续, 并办理变更登记 拟改制企业控股 参股的企业, 其资产不进入改制范围的应先行办理股权变更登记, 出让其股份 ; 列入改制范围, 则只需待企业改制登记完成后办理股东名称的变更登记 5. 股份有限公司设立的方式有哪些? 根据 2005 年 10 月 27 日修订, 并于 2006 年 1 月 1 日实施的 公司法 第七十八条规定, 目前我国设立股份有限公司有两种方式 第一种方式是发起设立, 第二种方式是募集设立 发起设立, 是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司 主要为以下两种情况 : 依照 公司法 的相关规定, 直接设立股份有限公司, 即 2 个以上 200 个以下发起人出资新设立一个公司 ; 二是变更设立, 即首先成立有限责任公司, 然后由有限责任公司整体变更为股份有限公司 募集设立, 是指由发起人认购公司应发行股份的一部分, 其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司 经国务院批准, 有限责任公司在依法变更为股份有限公司时, 可以采取募集设立方式公开发行股票 股份有限公司采取募集方式设立的, 注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额 6. 整体变更和整体改制的区别? 企业改制设立股份有限公司, 可经整体变更或整体改制成为股 份有限公司 整体变更为整体改制的一种形式, 整体改制还包括其 39

60 企业改制上市实务 他形式 一般来说, 整体变更和整体改制有如下区别 : (1) 整体变更前的企业形式是有限责任公司, 整体变更后的股份有限公司可看作是原有限责任公司的承继 ; 整体改制前的企业形式可以是有限责任公司, 也可是国有企业 事业单位或集体企业, 整体改制后设立的股份有限公司属于新设公司, 与原公司不存在必然的承继关系 ; (2) 整体变更是以经审计的净资产折股, 而不以评估值验资后折股 ; 但整体改制一般以评估值验资 折股 ; (3) 整体变更的情况可以连续计算业绩, 而以评估值验资调帐的整体改制则不能连续计算原有业绩 ; (4) 如果不涉及资产剥离, 整体变更的债权债务由变更后的股份公司自然继承 ; 而整体改制过程中的债务转移需要取得债权人的同意 ; (5) 整体变更是将原有限责任公司的全部资产纳入股份公司的范围, 不进行资产剥离 ; 整体改制可能剥离非经营性资产, 只将经营性资产纳入股份公司的范围 由于整体改制属于新设公司, 因此对于原公司剥离的非经营性资产的规模和占总资产的比例没有特殊限制 7. 企业整体改制有哪几种模式? 企业整体改制主要包括三种模式, 分别为整体变更模式 母子公司模式与分立模式 整体变更模式为拟改制企业全部资产 负债整体进入股份公司的模式 已有案例包括工商银行 中国银行等 母子公司模式为企业以自身盈利能力强 竞争力突出的主营业 40

61 第二部分改制设立股份公司 务资产 负债发起设立股份公司, 以该股份公司作为未来上市主体, 企业自身保留未进入股份公司的相关资产与负债的模式 已有案例包括中国人寿 中国铁建 中国石油 中国中铁 中国神华 中国中冶等 分立模式为企业分立为两家公司, 其中盈利能力强 竞争力突出的主营业务资产 负债进入未来拟上市的股份公司, 其他资产进入分立出来的另一家公司 已有案例为建设银行 8. 整体变更模式的利弊有哪些? 整体变更模式为拟改制企业全部业务 人员及所有资产 负债整体进入股份公司的模式 (1) 利弊分析在采取整体变更模式进行改制的情况下, 拟改制企业与拟上市公司为同一主体, 因此可以彻底避免其他整体改制模式下可能存在的同业竞争与关联交易问题, 有助于建立良好的公司治理 此外, 整体变更模式程序相对简单, 资产和业务完全由股份公司承继, 不存在债权债务的转移 但是, 该模式下企业原有的不良资产 非经营性资产以及权属存在一定瑕疵的资产由于没有剥离空间, 因此资产处置难度大, 对拟上市公司经营可能会存在一定压力 (2) 中国银行案例中国银行采取整体变更模式进行股份制改造 根据中国银监会的相关批复, 中国银行由汇金公司为发起人, 改建为股份有限公司 中国银监会向中国银行换发了 金融许可证, 机构名称为 中国银行股份有限公司, 许可其经营银监会依照有关法律 行政法规和其他规定批准的业务, 经营范围以批准文件所列的为准 经中联资 41

62 企业改制上市实务 产评估有限公司评估的中国银行于 2003 年 12 月 31 日的资产和负债已于 2004 年 8 月 26 日由股份公司全部予以承继 国土资源部批复同意将包括中国银行使用的已完善产权的国有划拨土地使用权在内的国有土地使用权, 以及部分划拨土地按原用途授权中国银行经营管理 中联资产评估有限公司出具了 中国银行整体重组改制项目资产评估报告书, 且该评估报告得到了财政部的核准 根据财政部关于中国银行国有股权管理有关问题的批复, 确认中国银行以汇金公司独家发起设立的方式整体改建为股份制商业银行, 汇金公司注入中国银行的 225 亿美元折人民币 186,390,352, 元, 设置其发起人股份 186,390,352,497 股, 每股面值为人民币 1 元, 汇金公司所持中国银行全部股份为国家股 中国银行于 2004 年 8 月 23 日召开了股份公司创立大会,2004 年 8 月 26 日, 国家工商总局向中国银行换发了 企业法人营业执照 据此, 中国银行由国有企业依法改建为股份有限公司 9. 整体变更应注意哪些事项? (1) 根据 公司法 第九条的规定, 有限责任公司变更为股份有限公司, 应当符合本法规定的股份有限公司的条件 因此, 只有符合股份有限公司条件的有限责任公司才可整体变更为股份有限公司, 即有 2 名以上的股东 注册资本达到 500 万元人民币 建立符合股份有限公司要求的组织机构 制订公司章程等 ; (2) 根据 公司法 第九十六条的规定, 有限责任公司变更为股份有限公司时, 折合的实收股本总额不得高于公司净资产额 ; (3) 在有限责任公司整体变更为股份有限公司时, 如果是按照经审计的账面净资产折股, 则实际上不再需要进行资产评估工作, 只 42

63 第二部分改制设立股份公司 需完成审计工作即可 ; (4) 有限责任公司的改制工作与国企整体改制最大的不同在于, 在部委报批工作中, 企业不必开展土地评估工作以及相关的报批程序 与国有企业整体改制相比, 企业所属的原国有划拨用地已经在有限责任公司成立时完成了国家作价入股或转为出让地等相关程序, 因此在有限责任公司变更为股份有限公司时, 不必再开展土地评估的相关工作 ; (5) 对于不符合股份有限公司一般条件的有限责任公司, 如股东少于 2 人 净资产不到 500 万元的, 只能在变更行为发生前进行重组 如有限责任公司增资扩股或有限责任公司的股东将其出资对外转让 为了能连续计算业绩, 重组时要符合有关规定, 如公司实际控制人不能发生变更, 管理层不能有重大变化, 主营业务也不能发生重大变化 10. 母子公司模式的利弊有哪些? 母子公司模式为企业以自身盈利能力强 竞争力突出的主营业务资产 负债发起设立股份公司, 以该股份公司作为未来上市主体, 企业自身保留未进入股份公司的相关资产与负债的模式 (1) 利弊分析采取该模式进行改制的优势在于未来上市主体由于承接了拟改制企业的优质资产, 因此主业经营更为突出 盈利能力较强 具有一定的核心竞争力 ; 把尚不满足上市条件或者不利于提升上市估值的资产保留在母公司, 有利于资产重组 人员重组的运作 ; 未进入上市主体的业务可在成熟时注入上市公司 ; 拟改制企业对未来上市主体具有较强的控制力 ; 有利提升公司上市的整体估值 43

64 企业改制上市实务 采取该模式进行改制的劣势在于可能无法彻底消除关联交易问题 ; 有可能影响上市公司经营的独立性 ; 操作程序较整体变更模式相对复杂 ; 需考虑存续业务的自我生存能力 (2) 中国中冶案例中国中冶采取母子公司模式进行股份制改造 中国中冶设立于 2008 年 12 月 1 日, 是根据国务院国资委 关于中国冶金科工股份有限公司 ( 筹 ) 国有股权管理有关问题的批复 ( 国资产权 [2008]1289 号 ) 关于设立中国冶金科工股份有限公司的批复 ( 国资改革 [2008]1294 号 ), 由中冶集团与宝钢集团共同发起设立的股份有限公司 根据中冶集团和宝钢集团于 2008 年 7 月 12 日签订的 中国冶金科工股份有限公司发起人协议, 中冶集团作为中国中冶主发起人以拥有的经营性资产 ( 包括有关资产及有关权益 ) 出资, 宝钢集团以现金出资 中冶集团在以其拥有的经营性资产 ( 包括有关资产及有关权益 ) 出资成立中国中冶的同时, 还保留了中冶集团的纸业业务 中冶恒通冷轧技术有限公司 北京东星冶金新技术开发公司及其所属的资产和权益以及其他权益和资产 其中北京东星冶金新技术开发公司主要职能为对中冶集团重组改制过程中未纳入中国中冶的待处置资产进行统一管理 处置, 其所属及管理的资产主要包括 :1 主辅分离企业, 包括已按照国家相关规定进行主辅分离的企业 ;2 拟关闭 注销或转让的辅业单位, 包括招待所 游泳馆等企业和资产 ;3 土地资产 房产等, 包括由于法律权属未完善而未纳入本公司的土地和房产资产 44

65 第二部分改制设立股份公司 11. 分立模式的利弊有哪些? 分立模式为企业分立为两家公司, 其中盈利能力强 竞争力突出的主营业务资产 负债进入未来拟上市的股份公司, 其他资产进入分立出来的另一家公司 (1) 利弊分析采取该模式进行改制的优势在于未来上市主体由于承接了原企业的优质资产, 因此主业经营更为突出 资产剥离更干净 ; 有效避免关联交易 ; 有利于资产重组 人员重组的运作 ; 有利提升公司上市的整体估值 采取该模式进行改制的劣势在于拟改制企业的股东单位需要对承接非上市资产的公司履行股东权利 承担股东责任, 因此采取该模式需要获得股东单位的支持 ; 公司分立程序较整体变更模式和母子公司模式相对复杂 ; 需考虑承接非上市资产公司的持续经营问题 (2) 建设银行案例建设银行采取分立模式进行股份制改造 依据 公司法 并经中国银监会批准, 建设银行 中国建银投资有限责任公司与汇金公司于 2004 年 9 月 15 日签署分立协议 根据该协议, 原建行分立为建设银行和中国建银投资有限责任公司 根据分立协议, 建设银行承继了原建行截至 2003 年 12 月 31 日的商业银行业务及相关的资产和负债, 包括自 2000 年 10 月 20 日起进行的政府机关及公司实体的委托贷款业务, 以及委托住房公积金按揭业务 中国建银投资有限责任公司则承继了原建行截至同日其余的业务 资产和负债, 包括非商业银行及相关资产和负债 同时建设银行也于 2004 年 9 月 15 日从银监会获取了 金融许可证 根据分立协议, 建设银行承继原建行的商业银行业务及相关资 45

66 企业改制上市实务 产和负债, 包括所有存款 贷款 银行卡 结算和其他类型商业银行业务, 以及各项相关权利 建设银行还从原建行承继了多项 商业银行法 许可的或国务院批准的 对商业银行的投资和若干其他权益投资的股东权益, 包括在其子公司建新银行有限公司 ( 后更名为 建银亚洲 ) 及中德住房储蓄银行有限责任公司的权益, 在中国银联股份有限公司及若干其他公司的股东权益 根据分立协议, 中国建银投资有限责任公司承继的原建行的非商业银行业务 资产及负债, 包括原建行于 2000 年 10 月 20 日之前形成的对公委托贷款业务 ( 不包括住房金融委托贷款业务 ) 及相应的权利义务 ; 承继并继续处理政府部门委托的原中国农村发展信托投资公司等金融机构的有关事宜及相应权利义务 ; 原建行的境内非银行股权投资 ( 对中国银联股份有限公司的股权投资除外 ) 和相应的权利义务 截至 2003 年 12 月 31 日止, 由中国建银投资有限责任公司承继的资产的账面净值总额为人民币 亿元, 约占原建行截至该日止总资产的 0.2% 原建行在分立的同时以发起设立方式成立股份有限公司 2004 年 9 月 14 日, 中国银监会以 中国银行业监督管理委员会关于中国建设银行重组改制设立中国建设银行股份有限公司的批复 ( 银监复 [2004]143 号 ) 批准原建行以分立的方式进行重组, 设立中国建设银行股份有限公司, 并于 2004 年 9 月 15 日向中国建设银行股份有限公司颁发金融许可证 2004 年 9 月 17 日, 国家工商行政管理总局向建设银行颁发了企业法人营业执照, 建设银行正式成立, 注册资本为 1, 亿元, 共有 5 名发起人, 其中两名发起人汇金公司与中国建银投资有限责任公司以截至 2003 年 12 月 31 日止建设银行承继的相关资产负债经评估后的净资产 1,862 亿元作为出资, 分别拥有建设银行 46

67 第二部分改制设立股份公司 85.23% 和 10.65% 的股份 国家电网 宝钢集团和长江电力作为建设 银行的发起人, 以现金方式分别出资人民币 30 亿元 人民币 30 亿元 和人民币 20 亿元, 分别拥有建设银行 1.55% 1.55% 和 1.03% 的股份 12. 改制过程中公司内部如何分工及需建立哪些改制工作制度? 一般来说, 改制过程中公司内部需设置工作小组, 公司内部的改制工作小组主要分为以下六类 : (1) 改制领导组 : 一般由公司或集团的最高领导层组成, 主要负责改制相关重大问题的决策 ; 审议和批准改制计划及工作日程安排 ; 根据改制计划决定专项事务组工作内容 ; 管理和督导下属各工作组工作进度 ; 以及负责与国家各主管部门及监管部门的沟通 ; (2) 综合事务工作组 : 主要负责拟订各项业务发展规划及存续公司的发展模式 ; 拟订改制重组的整体方案 各阶段具体工作计划以及其他相关文件 ; 拟订股份公司治理结构及组织架构方案 ; 拟订与各主管部门的沟通 汇报及申请材料 ; 以及负责与主管部门的公关 沟通工作 ; (3) 法律事务工作组 : 清查固定资产 债权债务 对外投资及其他资产产权情况 ; 办理相关变更手续 ; 审查改制过程中各项法律文件 ( 如国有股权管理方案等 ); 与律师共同拟订公司章程等内部控制制度 ; 拟订董事会 股东大会等相关会议文件 ; 以及负责改制过程中的其他法律问题 ; (4) 业务工作组 : 准备与改制工作相关的各种业务文件和资料 ; 对重大业务问题进行研究决策 ; 拟订人员重组方案, 制定离退休人员 内退人员安置方案 ; 以及负责下属子公司职工持股的规范工作 ; 47

68 企业改制上市实务 (5) 财务工作组 : 根据整体安排, 制订财务审计工作与资产评估工作的具体实施方案并落实 ; 敦促会计师及评估师按计划完成审计工作及资产评估工作 ; 并出具各种专项文件, 跟踪了解财务审计方面的相关问题及工作进程 ; 就出现的问题提出解决方案 ; 以及组织估值工作 ; (6) 信息披露工作组 : 主要负责公司或集团对外信息的统一发布 ; 对可能出现的公关危机进行及时反应和处理 完善的制度规范是顺利完成改制的保证, 改制的工作制度主要包括 : (1) 会议制度 : 规范改制过程中的会议召开, 健全的会议制度有利于各部门各单位的协同 ; (2) 邮件管理制度 : 电子邮件是不同部门和单位间交换信息的重要渠道, 健全的邮件管理制度对于保证沟通渠道的畅通十分必要 ; (3) 文件管理制度 : 改制过程会产生数量巨大种类繁多的文件, 规范的文件管理制度十分必要 ; (4) 档案管理制度 : 对改制过程中的通讯录 备忘录 会议纪要等档案进行规范管理 ; (5) 保密制度 : 避免敏感信息泄露对改制工作造成不利影响 ; (6) 信息披露制度 : 严格对信息披露的管理, 尽量减少不必要的信息披露 13. 改制工作中涉及的一般性材料包括哪些? 国有股权管 理批复所需的文件有哪些? (1) 一般性材料主要包括 : 审计报告 资产评估报告 国有股权 48

69 第二部分改制设立股份公司 管理方案 ( 如适用 ) 改制重组法律意见书 验资报告等 (2) 国有股权管理批复所需文件包括 : 关于公司 / 集团国有股权管理有关问题的请示 公司 / 集团国有股权管理方案 国务院关于公司 / 集团整体改制的批示 ( 央企等企业适用 ) 整体改制方案 发起人协议 各发起人营业执照 各发起人国有资产产权登记证 各级国资管理部门对资产评估报告的核准意见 主发起人关于发起设立股份公司的董事会决议 主发起人前三年经审计的财务报表 股份公司的公司章程 ( 草案 ) 改制重组和国有股权管理法律意见书 14. 企业改制上市过程中主要涉及哪些相关部门? 企业发行股票并上市是一项系统工程, 涉及到很多政府职能部门, 特别是在改制和尽职调查的过程中, 需要地方政府及所属部门进行审批 提供相关证明或办理相关手续 通常所涉及的主要部门如下 : (1) 地方政府 规划 引导 协调当地企业改制上市工作 企业需要地方政府协调解决的问题有 ( 包括但不限于 ):1 股权形成的合法性认定 ;2 各种无重大违法行为的证明及认定 ;3 土地相关审批 国有股划转等的协调 在中国证监会审核时, 省级人民政府还需要对是否同意发行人发行股票出具相关意见 ; (2) 企业上市地方主管部门 主导企业改制上市过程中的组织协调和指导服务工作, 协调地方政府及其相关职能部门解决企业在改制上市过程中遇到的相关问题, 推进企业改制上市工作 ; (3) 证监局 受理企业上市辅导报备, 进行辅导验收, 配合证监会进行举报信核查等 ; (4) 发改委 ( 包括地方发改委和国家发改委 ) 对企业上市所募集 49

70 企业改制上市实务 资金投资项目进行核准或备案 在证监会审核时, 国家发改委还将就募投项目是否符合国家产业政策和投资管理规定出具相关意见 ; (5) 环保部门 ( 包括地方环保部门和国家环保部 ) 对申请首次公开发行股票和申请再融资上市的企业, 如果属于冶金 化工 石化 煤炭 建材 造纸 酿造 制药 发酵 纺织 制革和采矿业十二个行业, 需要省级环保部门进行环保核查并给出核查意见, 包括企业环保核查和募投项目环评两个方面 对于上述十二个行业的企业若跨省经营, 需国家环保部进行环保核查并给出核查意见 ; 如果属于钢铁 水泥 电解铝和火电四个行业的企业, 无论其经营是否跨省, 均由国家环保部进行环保核查并给出核查意见 ; 其他行业的企业, 需由当地环保主管部门出具企业报告期内环保合法合规证明, 对于其募投项目的环保评估相关规定可参考本书 公司治理与规范运行 部分的问题 拟上市主体环保核查与募投项目环评有何区别? 中的相关内容 (6) 其他部门 包括国有资产管理部门 国土资源管理部门 行业主管部门 税务部门 工商行政管理局 商务部门 房地产管理部门 劳动保障部门 科技 ( 厅 ) 局等 50

71 第二部分改制设立股份公司 二 发起人与股东 1. 什么是发起人? 发起人是指依照有关法律规定订立发起人协议, 提出设立公司申请, 认购公司股份, 并对公司设立承担责任者 发起人既是股份有限公司成立的要件, 也是发起或设立行为的实施者 股份公司的发起人一定是股份公司的股东, 但股东却不一定是发起人, 例如, 通过受让发起人股份而成为股份公司股东的就不是发起人, 发起人除了享有股东的权利并承担股东的义务外, 同时还须承担发起设立公司的一些特殊义务 2. 股份有限公司发起人有什么资格要求? 根据 民法通则 公司法 等法律 法规的规定, 是否能够作为股份有限公司的发起人主要分下列情形 : (1) 能独立地承担民事责任的自然人可以作为发起人 ; (2) 企业法人可以作为发起人 ; (3) 除法律法规禁止其从事投资和经营活动之外, 机关法人 社会团体法人和事业单位法人可以作为发起人 ; (4) 出资额已缴足 已经完成原审批项目 已经开始缴纳企业所得税的外商投资企业可以作为发起人 ; (5) 具备法人条件并经依法登记为法人的农村集体经济组织 ( 或代行集体经济管理职能的村民委员会 ) 具有投资能力的城市居民委员会具有发起设立股份有限公司的资格 ; (6) 会计师事务所 律师事务所和资产评估机构不能作为其他行 51

72 企业改制上市实务 业股份有限公司的发起人 ; (7) 工会 职工持股会等不能作为拟上市公司的发起人 3. 发起人的权利和义务有哪些? 根据 公司法 的规定, 股份有限公司发起人享有一定的权利, 也须承担一定的义务 股份有限公司发起人具有以下权利 : (1) 参加公司筹委会 ; (2) 推荐公司董事会候选人 ; (3) 起草公司章程 ; (4) 公司成立后, 享受公司股东的权利 ; (5) 公司不能成立时, 在承担相应费用的基础上, 可以收回投资款项和财产产权 股份有限公司发起人应承担以下义务 : (1) 承担公司筹办事务 ; (2) 股份有限公司成立后, 发起人未按照公司章程的规定缴足出资的, 应当补缴, 其他发起人承担连带责任 股份有限公司成立后, 发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的, 应当由交付该出资的发起人补足其差额, 其他发起人承担连带责任 ; (3) 公司不能成立时, 对设立行为所产生的债务和费用负连带责任 ; (4) 公司不能成立时, 对认股人已缴纳的股款, 负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任 ; (5) 在公司设立过程中, 由于发起人的过失致使公司利益受到损害的, 应当对公司承担赔偿责任 ; 52

73 第二部分改制设立股份公司 (6) 法律 行政法规及公司章程规定应当承担的其他义务 以募集方式设立公司时的特殊义务还包括 : 向国务院证券监督管理机构递交募股申请并报送有关文件 ; 制作招股说明书等申请文件 ; 分别与依法设立的证券经营机构及银行签订股份承销协议及代收股款协议 ; 应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会, 并在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告等义务 4. 股份有限公司发起人有人数要求吗? 公司法 规定, 股份有限公司设立时, 应当有 2 人以上 200 人以下为发起人, 其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所 目前证监会对于拟上市公司的股东人数有着较为严格的要求, 基本按照 实质重于形式 的原则进行审核 例如, 很多拟上市公司都通过国有企业改制而形成的民营企业, 并且在改制的过程中引入管理层 核心技术人员 职工等人作为股东, 为规避 200 名发起人上限而采取了信托持股或者成立专门的持股公司持股等方式, 这样拟上市公司的最终股东人数超过了 200 人 为了使上市公司的股权清晰且不存在潜在纠纷, 证监会通常会要求取消信托方式而将股权落实到个人名下, 对于超过 200 人股东的情况, 要求清理使其符合 证券法 的要求 该问题真实 合法的解决后, 通常不构成上市障碍 5. 工会和职工持股会为什么不能作为拟上市公司的发起人或股东? 根据证监会下发的 关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函 ( 法律部 [2000]24 号 ) 及 关于职工持股会及工会持 53

74 企业改制上市实务 股有关问题的法律意见 ( 法协字 [2002] 第 115 号 ), 目前证监会暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请, 主要理由如下 : (1) 根据国务院 社会团体登记管理条例 和民政部办公厅 2000 年 7 月 7 日印发的 关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函 ( 民办函 [2000]110 号 ) 的精神, 职工持股会属于单位内部团体, 不再由民政部门登记管理 对此前已登记的职工持股会在社团清理整顿中暂不换发社团法人证书 因此, 职工持股会将不再具有法人资格 在此种情况改变之前, 职工持股会不能成为公司的股东 ; (2) 根据中华全国总工会的意见和 中华人民共和国工会法 的有关规定, 工会作为上市公司的股东, 其身份与工会的设立和活动宗旨不一致, 可能会对工会正常活动产生不利影响 对于工会持股 职工持股会持股, 一般采取通过以合理的价格向外转让股权, 或在股东人数的规定范围内以股权还原的方式进行规范 规范的程序通常是 :(1) 详细介绍职工持股会或工会持股的形成背景和过程 ;(2) 由当地主管部门批复同意撤销职工持股会或工会持股 ;(3) 召开全体职工大会或职工代表大会就处理方案进行表决 ; (4) 签署股权转让协议或其他处理协议 ;(5) 取得当地体改办或其他主管部门同意调整的批复 ;(6) 股权受让方支付股权对价然后按照持股比例分配给职工 无论采取何种方式对职工持股会或工会持股进行清理, 应注意 : (1) 职工持股会 工会进行股权转让的, 应有完整的决议程序, 减少与避免未来的争议 (2) 股权转让价格必须公允, 不应低于所对应的净资产值 ; 转让价款应及时支付, 避免潜在纠纷 (3) 规范后发行人 54

75 第二部分改制设立股份公司 的最终股东不能超过 200 人 6. 委托持股 信托持股是否构成发行上市障碍? 委托持股是企业采用员工持股计划的形式之一 委托持股与职工持股会持股 工会持股不同的是受托人由一个团体变成了一个或数个自然人, 采用委托持股的形式, 一般应该签署 委托协议书, 用法律的形式明确委托人和受托人相关的权利和义务 委托持股问题构成发行上市障碍 这是因为尽管委托持股签有委托协议, 但仍可能会导致公司股权结构在未来存在较大不确定性, 这不符合 首发管理办法 第十三条 发行人的股权清晰 的要求 针对委托持股, 在发行前必须清理 清理方式大致可以分为以下几种 :(1) 委托人直接将股份转让给名义股东或有关联的第三方 ;(2) 将隐名股东显性化 ;(3) 将股份转让给无关第三方 对于清理过程, 保荐机构需对转让行为的真实性和转让价格的合理性作出判断, 并对是否存在潜在纠纷发表明确意见 信托持股是委托人委托受托人以受托人的名义对公司进行投资或持有公司股权, 由委托人或其指定的受益人享受由此产生的收益或损失 常见的信托持股结构中, 委托人包括公司和个人, 受托人包括专业的信托投资公司 一般的公司或个人, 而受益人通常是委托人 采用信托持股的目的可能出于保密 法律限制 委托专业人士进行运作和管理等原因 信托对象相当广泛, 除了专业信托投资公司外, 还包括一般的法人和个人 基于这样基础的信托持股存在信托持股无效的法律风险, 为避免因股权不清而导致的潜在纠纷, 需对拟发行人信托持股问题进行清理 55

76 企业改制上市实务 7. 企业应如何规范发起人 ( 股东 ) 人数超 200 人的问题? 公司法 第 79 条规定, 设立股份公司, 应当有 2 人以上 200 人以下为发起人, 其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所 实务中掌握的原则为发行前公司所有股东包括发起人股东和非发起人股东合计不得超过 200 人 因此, 理解和解决发起人 ( 股东 ) 人数超 200 人的问题需要掌握以下几点 : (1) 发起人 ( 股东 ) 人数的计算方法实际操作中, 对股东的理解应为终极股东概念, 包括自然人股东和非企业法人 对于在发行人股东及其以上层次套多家公司或单纯以持股为目的设立的公司, 股东人数应合并计算, 因此设立壳公司持股的方式也不能解决问题, 采用委托 信托持股等方式也不可行, 必须做到股权明晰, 股权需直接量化到实际持有人, 量化后不能出现股东人数超过 200 人的情形 (2) 发起人 ( 股东 ) 人数的解决办法对于股东人数超过 200 人的企业法人, 除 2006 年以前设立的城市商业银行 合法成立的定募公司不构成障碍外, 必须解决清理 实务中, 解决因职工持股导致的股东人数超过 200 人的问题主要有两种方案 : 一种方案是通过股权转让将股东人数减少到 200 人以下 在此过程中, 转让的合法 合规性是监管部门关注的重点, 如转让是否出于真实意思表示, 股权转让价格是否公平合理, 转让协议是否合法有效, 价款是否及时支付等 同时, 股权转让不能影响实际控制人的控制地位 另一种方案是通过回购股权减少股东人数 此种方法与股权转让类似, 只是股权的受让方是公司本身 该方式在减少股东人数的 56

77 第二部分改制设立股份公司 同时, 注册资本或股本也相应减少 股权回购是否合法合规同样是监管部门关注的重点 股东应该自愿出让, 回购协议应该合法有效, 价格应该公平合理, 价款应该及时支付, 除此之外, 股权回购还应该履行其他的法定程序 对于拟上市城市商业银行等特殊企业, 根据财政部 中国人民银行 银监会 证监会 保监会 关于规范金融企业内部职工持股的通知 ( 财金 [2010]97 号 ), 由原合作制金融组织改制形成的存在内部职工持股的金融企业, 公开发行新股后内部职工持股比例不得超过总股本的 10%, 单一职工持股数量不得超过总股本的 1 或 50 万股 ( 按孰低原则确定 ), 否则不予核准公开发行新股 8. 法律法规对发起人股份转让有什么限制? 股份有限公司是由发起人作为倡导者设立的, 公司的设立宗旨 经营范围 经营方式等内容一般也都由发起人确定 因此, 在公司设立后的一定时间内, 发起人应作为股东留在公司, 以保证公司稳定和运营的连续性 因此, 公司法 第 142 条规定, 对于股份有限公司, 发起人持有本公司股份自公司成立之日起一年内不得转让 公司公开发行股份前已发行的股份, 自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让 根据 首发管理办法 的规定, 发行人最近三年内实际控制人没有发生变更 因此, 如因为主要发起人或者大股东的股权转让行为导致实际控制人发生变更, 则不满足发行条件 ; 此外, 根据上交所和深交所 上市规则 的规定, 发行人提出首次公开发行股票的上市申请时, 控股股东和实际控制人应当承诺 : 自发行人股票上市之日起三十六个月内, 不转让或者委托他人管理其持有的发行人股 57

78 企业改制上市实务 份, 也不由发行人回购其持有的股份 9. 发行人最近 3 年内 实际控制人没有发生变更 如何理解? 首发管理办法 第十二条要求, 发行人最近 3 年内实际控制人没有发生变更 从立法意图看, 旨在以公司控制权的稳定为标准, 判断公司是否具有持续发展 持续盈利的能力, 以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策 由于公司控制权往往能够决定和实质影响公司的经营方针 决策和经营管理层的任免, 一旦公司控制权发生变化, 公司的经营方针和决策 组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化, 给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性 监管部门要求公司具备稳定的控制权, 并限制上市公司控制权的变化, 是基于对公司持续盈利能力的考虑, 从而能够有效的保证投资者, 特别是中小投资者的权益 (1) 实际控制人 的概念根据 公司法 第二百一十七条的规定, 实际控制人 是指虽不是公司的股东, 但通过投资关系 协议或者其他安排, 能够实际支配公司行为的人 上交所 上市规则 (2008 年 9 月修订 ) 释义部分对 实际控制人 的阐述采用了 公司法 的相关规定, 并且阐述了 控制 的概念, 即指能够决定一个企业的财务和经营政策, 并可据以从该企业的经营活动中获取利益的状态, 构成 控制 的情形包括 :1 股东名册中显示持有公司股份数量最多, 但是有相反证据的除外 ;2 能够直接或者间接行使一个公司的表决权多于该公司股东名册中持股数量最多的股东能够行使的表决权 ;3 通过行使 58

79 第二部分改制设立股份公司 表决权能够决定一个公司董事会半数以上成员当选 ;4 其他由交易所认定的情形 依据上述规定, 公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力, 其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系 (2) 对公司控制权归属的认定根据 适用意见 第 1 号 ( 证监法律字 [2007]15 号 ), 认定公司控制权的归属, 既需要审查相应的股权投资关系, 也需要根据个案的实际情况, 综合对发行人股东大会 董事会决议的实质影响 对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断 监管部门对实际控制人控制权归属的认定, 主要审查的内容除了投资比例, 还包括该控制权是否对于公司政策 管理层的稳定 公司的持续发展和发展方向具有实质影响 10. 主张多人共同拥有公司控制权须符合什么条件, 何种情形将被视作控制权发生变更? 根据 适用意见 第 1 号 ( 证监法律字 [2007]15 号 ) 的规定, 发行人及保荐代表人和律师主张多人共同拥有公司控制权的, 应当符合以下条件 : (1) 每人都必须直接持有公司股份和 / 或者间接支配公司股份的表决权 ; (2) 发行人公司治理结构健全 运行良好, 多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作 ; (3) 多人共同拥有公司控制权的情况, 一般应当通过公司章程 59

80 企业改制上市实务 协议或者其他安排予以明确, 有关章程 协议及安排必须合法有效 权利义务清晰 责任明确, 该情况在最近 3 年内且在首发后的可预期期限内是稳定 有效存在的, 共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更 ; (4) 发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件 发行人及其保荐机构和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性 合理性和稳定性, 没有充分 有说服力的事实和证据证明的, 其主张不予认可 相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的, 发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素 如果发行人最近 3 年内持有 实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化, 且变化前后的股东不属于同一实际控制人, 视为公司控制权发生变更 发行人最近 3 年内持有 实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的, 也会被视作控制权发生变更 11. 没有实际控制人和控股股东是否构成上市障碍? 无实际控制人和控股股东的企业也可以上市 根据 适用意见 第 1 号 ( 证监法律字 [2007]15 号 ) 的规定 : 发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的, 如果符合以下情形, 可视为公司控制权没有发生变更 : (1) 发行人的股权及控制结构 经营管理层和主营业务在首发前 3 年内没有发生重大变化 ; (2) 发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性 ; (3) 发行人及其保荐代表人和律师能够提供证据充分证明 60