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1 法 学 家 茶 座. 第 14 辑 张 士 宝 著 山 东 人 民 出 版 社

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3 卷 首 语 茶 韵 与 法 商 我 与 武 夷 山 大 概 很 有 些 野 文 缘 冶 遥 1998 年 春 天 袁 我 和 一 些 作 家 到 武 夷 山 采 风 袁 归 来 后 写 出 了 一 部 主 要 以 武 夷 山 为 生 活 背 景 的 野 法 学 解 读 小 说 冶 要 要 叶 黑 蝙 蝠 窑 白 蝙 蝠 曳 遥 2004 年 夏 季 袁 我 到 武 夷 山 参 加 会 议 袁 又 写 了 一 篇 叶 大 红 袍 与 准 君 子 曳 袁 作 为 叶 法 学 家 茶 座 曳 第 7 辑 之 叶 卷 首 语 曳 遥 2006 年 初 冬 袁 我 再 次 到 武 夷 山 讲 学 袁 心 底 仍 潜 伏 着 对 写 作 灵 感 的 期 望 遥 于 是 袁 我 忙 里 抽 闲 袁 游 览 了 野 桃 源 洞 冶 和 野 大 红 袍 冶 两 个 景 点 袁 结 果 确 实 是 不 虚 此 行 遥 在 野 大 红 袍 冶 景 区 入 口 的 山 崖 上 袁 有 两 个 石 刻 大 字 要 要 野 岩 韵 冶 遥 导 游 说 袁 那 指 的 是 武 夷 岩 茶 的 韵 味 遥 茶 有 岩 韵 袁 此 语 本 身 就 颇 值 玩 味 遥 武 夷 山 素 以 岩 峰 奇 美 而 享 誉 天 下 袁 郭 沫 若 先 生 便 留 有 野 崖 崖 壑 壑 竞 仙 姿 冶 的 赞 美 诗 句 遥 武 夷 山 奇 峰 秀 水 袁 气 候 宜 茶 袁 堪 称 野 岩 岩 有 茶 袁 非 岩 不 茶 冶 遥 而 那 些 傍 岩 生 长 的 茶 树 袁 野 臻 山 川 精 英 秀 气 所 钟 袁 品 具 岩 骨 花 香 之 胜 冶 袁 便 有 了 淳 朴 厚 重 的 岩 崖 韵 味 遥 如 大 红 袍 尧 铁 罗 汉 尧 白 鸡 冠 尧 水 金 龟 等 武 夷 名 茶 袁 色 泽 油 润 袁 香 气 浓 郁 袁 汤 色 凝 重 袁 滋 味 醇 厚 袁 茶 客 当 以 野 含 英 咀 华 冶 的 方 式 细 细 玩 味 袁 方 能 品 出 那 野 香 尧 清 尧 甘 尧 活 冶 之 岩 韵 遥 由 野 茶 韵 冶 之 说 袁 我 联 想 到 近 来 有 人 提 出 的 野 法 商 冶 概 念 遥 窃 以 为 袁 提 倡 野 法 商 冶 之 意 在 于 借 智 商 和 情 商 等 概 念 弘 扬 法 治 精 神 遥 诚 然 袁 人 们 的 野 法 商 冶 确 实 如 智 商 和 情 商 一 般 而 存 在 个 体 差 异 袁 但 是 袁 智 商 和 情 商 主 要 是 先 天 素 质 袁 而 野 法 商 冶 则 基 本 上 属 于 后 天 修 养 遥 换 言 之 袁 人 的 野 法 商 冶 主 要 是 由 后 天 的 社 会 生 活 环 境 所 决 定 的 袁 因 此 更 多 地 表 现 为 群 体 差 异 遥 有 些 国 家 的 人 无 视 交 通 规 则 袁 有 些 国 家 的 人 自 觉 纳 税 袁 这 并 非 先 天 的 野 法 商 冶 差 异 袁 而 是 后 天 的 社 会 环 境 使 然 遥 茶 之 岩 韵 袁 乃 自 然 环 境 之 造 化 曰 人 之 法 商 袁 乃 社 会 环 境 之 养 成 遥 自 然 环 境 不 喜 欢 人 力 的 介 入 曰 社 会 环 境 却 需 要 人 力 的 营 造 遥 因 此 袁 法 治 之 要 旨 就 在 于 构 建 并 养 护 有 利 于 提 升 野 法 商 冶 的 社 会 环 境 遥 何 家 弘 于 北 京 世 纪 城 痴 醒 斋

4 目 录 揖 卷 首 语 铱 何 家 弘 茶 韵 与 法 商 /001 揖 法 治 漫 谈 铱 江 平 古 老 物 权 的 现 代 思 维 和 现 实 思 维 /004 郭 明 瑞 物 权 法 对 私 人 物 权 平 等 保 护 的 意 义 /008 刘 荣 军 妨 碍 独 立 审 判 的 无 形 野 垒 墙 冶 /01 2 陈 金 钊 法 官 释 法 的 意 识 形 态 /015 冉 昊 法 治 和 法 学 /022 揖 法 学 札 记 铱 侯 欣 一 当 代 中 国 法 学 教 育 之 我 见 /027 郭 云 忠 叶 毛 选 曳 与 法 学 /033 孟 勤 国 持 谢 邻 家 子, 效 颦 安 可 希 要 评 叶 物 权 法 渊 草 案 冤 曳 的 担 保 物 权 /042 徐 昕 诉 权 的 经 济 分 析 /047 肖 辉 野 不 二 法 门 冶 与 法 律 唯 一 /052 揖 法 苑 随 笔 铱 张 卫 平 最 贵 的 东 西 /055 张 远 煌 关 于 死 刑 的 沉 思 院 死 刑 究 竟 因 何 而 存 在 /064 车 丕 照 权 利 的 品 质 /070 吴 丹 红 宝 岛 司 法 掠 影 /074 揖 名 家 访 谈 铱 张 君 周 叶 物 权 法 曳 院 国 情 所 趋 袁 民 心 所 向 要 王 利 明 教 授 访 谈 录 /081 揖 身 边 法 事 铱 冯 亚 东 罚 金 能 罚 到 野 金 冶 吗 钥 /087 杨 小 强 我 的 那 些 MBA 学 生 们 /091 杨 明 听 证 制 度 院 逢 听 必 涨 钥 /095 揖 史 海 钩 沉 铱 聂 铄 身 体 的 暧 昧 与 犯 罪 /099 苏 晨 野 权 大 于 法 冶 的 世 系 要 从 司 马 迁 的 叶 史 记 窑 酷 吏 列 传 曳 说 起 /103 揖 法 林 逸 事 铱 江 伟 侠 客 尧 学 者 院 两 种 身 份 袁 一 种 追 求 /108 刘 慧 英 任 东 来 美 国 最 高 法 院 的 野 奥 林 匹 斯 山 神 冶 要 奥 利 弗 窑 温 德 尔 窑 霍 姆 斯 渊 下 冤 /110

5 揖 域 外 法 制 铱 朱 伟 一 智 慧 来 自 不 同 意 见 /117 冯 玉 军 哥 大 法 学 院 听 课 侧 记 /120 揖 茶 客 论 剑 铱 莫 于 川 公 法 学 人 插 嘴 于 私 法 领 地 要 物 权 法 草 案 学 习 笔 记 片 断 /124 胡 吕 银 物 权 法 对 野 纷 争 之 源 冶 缺 少 应 有 的 警 惕 /131 马 特 认 真 对 待 物 权 法 /136 揖 名 师 剪 影 铱 廖 明 德 尚 身 健 袁 艺 高 行 慎 要 徐 立 根 教 授 侧 记 /139 袁 达 松 思 忆 端 木 正 先 生 /145 揖 聊 斋 闲 话 铱 汤 啸 天 李 绍 章 手 机 尧 博 客 是 类 媒 体 而 不 是 媒 体 /148 彭 勃 监 控 摄 像 头 的 是 是 非 非 要 从 乔 治 窑 欧 维 尔 的 世 界 谈 起 /153 揖 何 博 士 信 箱 铱 读 者 来 信 两 封 /158 主 编 张 士 宝 特 邀 执 行 主 编 何 家 弘 叶 法 学 家 茶 座 曳 项 目 负 责 人 李 岱 岩 执 行 主 编 助 理 张 君 周 编 辑 齐 晓 霞 麻 素 光 山 东 出 版 集 团 山 东 人 民 出 版 社 出 版 发 行 网 址 澡 贼 贼 责 院 // 憎 憎 憎 援 泽 凿 原 遭 燥 燥 噪 援 糟 燥 皂 援 糟 灶 社 址 济 南 市 胜 利 大 街 39 号 邮 政 编 码 编 辑 部 电 话 (0531) 发 行 部 电 话 ( 园 缘 猿 员 ) 愿 圆 园 怨 愿 园 圆 1 图 书 在 版 编 目 渊 CIP 冤 数 据 法 学 家 茶 座 援 第 14 辑 / 张 士 宝 主 编 济 南 院 山 东 人 民 出 版 社 袁 圆 园 园 7 援 3 陨 杂 月 晕 玉 援 法 援 援 援 域 援 张 援 援 援 芋 援 法 学 - 文 集 郁 援 阅 怨 园 - 缘 猿 中 国 版 本 图 书 馆 悦 陨 孕 数 据 核 字 渊 圆 园 园 7 冤 第 号 山 东 新 华 印 刷 厂 印 刷 员 远 开 本 (172 伊 232 毫 米 ) 员 园 印 张 员 远 园 千 字 圆 园 园 7 年 3 月 第 员 版 圆 园 园 7 年 3 月 第 员 次 印 刷 定 价 院 员 源 援 园 园 元

6 古 老 物 权 的 现 代 思 维 和 现 实 思 维 江 平 * 物 权 是 最 古 老 的 一 种 财 产 权 遥 如 果 说 现 代 社 会 的 财 产 权 主 要 有 四 种 袁 即 物 权 尧 债 权 尧 知 识 产 权 和 股 权 的 话 袁 那 么 物 权 体 现 的 是 有 体 物 渊 首 先 是 土 地 等 不 动 产 冤 的 使 用 价 值 袁 而 债 权 体 现 的 是 它 们 的 交 换 价 值 遥 古 代 的 人 们 懂 得 了 羊 群 既 可 以 自 己 食 用 袁 也 可 以 通 过 买 卖 来 换 得 其 他 东 西 袁 所 以 从 罗 马 法 到 近 代 民 法 典 袁 物 权 和 债 权 始 终 是 财 产 权 的 两 大 核 心 支 柱 遥 现 代 的 人 们 懂 得 了 自 己 智 力 创 造 的 成 果 也 具 有 巨 大 无 比 的 价 值 袁 而 羊 群 不 仅 有 使 用 价 值 尧 交 换 价 值 袁 还 有 第 三 种 价 值 要 投 资 价 值 遥 这 就 产 生 了 无 形 财 产 权 和 股 权 遥 可 以 说 袁 这 两 者 就 是 人 们 常 讲 的 野 现 代 产 权 冶 遥 如 果 我 们 借 用 经 济 学 家 的 用 语 野 产 权 冶 来 表 述 法 学 用 语 财 产 权 的 话 袁 可 以 说 袁 野 现 代 产 权 冶 和 野 产 权 现 代 化 冶 是 两 个 不 同 概 念 的 东 西 遥 物 权 并 不 是 现 代 产 权 袁 它 是 古 代 产 权 袁 但 它 又 是 现 代 化 的 进 程 和 必 要 曰 物 权 的 基 本 性 质 和 规 则 是 古 代 就 创 造 的 袁 但 它 又 有 很 强 的 继 受 性 遥 物 权 的 古 代 规 则 渊 在 中 国 还 加 上 意 识 形 态 的 传 统 思 维 冤 和 它 的 现 代 思 维 是 我 们 今 天 物 权 立 法 所 面 临 的 第 一 个 深 层 次 的 矛 盾 遥 物 权 又 是 这 四 种 产 权 中 最 扎 根 于 本 国 社 会 土 壤 和 现 实 中 的 一 种 遥 债 权 既 然 是 交 换 价 值 袁 交 换 当 然 无 边 界 可 言 曰 智 力 成 果 的 创 造 很 大 程 度 上 是 取 决 于 人 的 大 脑 的 曰 而 投 资 价 值 只 不 过 是 其 他 几 种 财 产 权 派 生 出 来 的 权 利 袁 不 是 原 创 性 的 遥 但 物 权 则 不 同 袁 土 地 生 根 于 一 个 社 会 袁 而 社 会 又 采 用 不 同 的 制 度 袁 英 国 的 土 地 制 度 就 与 其 他 即 使 属 于 同 一 法 系 的 国 家 都 会 有 着 本 质 区 别 遥 物 权 不 考 虑 这 一 现 实 的 巨 大 差 异 也 不 可 能 遥 所 以 袁 物 权 现 代 化 过 程 中 的 现 代 思 维 与 现 实 思 维 就 成 了 今 天 我 们 物 权 立 法 的 第 二 个 深 层 次 的 矛 盾 遥 物 权 立 法 中 的 现 代 思 维 也 可 以 称 为 改 革 思 维 袁 物 权 立 法 中 的 现 实 思 维 又 可 以 * 作 者 为 中 国 政 法 大 学 终 身 教 授 遥 4

7 法 治 漫 谈 称 为 稳 定 思 维 遥 这 两 种 思 维 既 可 以 是 对 立 性 思 维 袁 也 可 以 是 相 辅 性 思 维 袁 这 就 是 难 点 所 在 遥 有 的 时 候 现 代 思 维 代 表 的 是 先 进 袁 现 实 思 维 代 表 的 是 保 守 袁 先 进 与 保 守 似 乎 有 正 确 与 错 误 之 分 曰 但 有 的 时 候 现 代 思 维 可 能 会 使 思 维 超 前 袁 它 又 需 要 现 实 思 维 来 矫 正 遥 在 这 个 意 义 上 也 可 以 说 袁 改 革 思 维 与 稳 定 思 维 也 就 是 立 法 究 竟 是 超 前 一 些 好 袁 还 是 现 实 一 些 好 遥 物 权 立 法 自 然 是 不 能 逃 避 这 一 问 题 的 遥 物 权 法 中 的 物 权 主 要 涵 盖 四 大 部 分 院 所 有 权 尧 群 体 关 系 中 的 物 权 尧 用 益 物 权 和 担 保 物 权 遥 所 有 权 部 分 中 涉 及 所 有 权 主 体 究 竟 是 按 所 有 制 划 分 渊 国 家 尧 集 体 尧 私 人 冤 袁 还 是 按 民 事 主 体 划 分 渊 公 民 尧 法 人 尧 国 家 冤 袁 最 终 稿 还 是 摈 弃 后 者 而 采 取 前 者 袁 这 是 现 实 思 维 战 胜 了 现 代 思 维 遥 民 法 典 的 任 何 其 他 部 分 都 是 以 公 民 尧 法 人 或 再 加 上 非 法 人 组 织 袁 或 再 加 上 特 别 民 事 主 体 要 国 家 构 成 遥 而 物 权 法 中 却 用 私 人 代 替 自 然 人 袁 用 集 体 而 不 用 法 人 袁 这 是 按 宪 法 写 法 的 现 实 思 维 遥 按 所 有 制 划 分 主 体 本 来 就 不 平 等 遥 政 治 经 济 学 概 念 中 的 财 产 主 体 是 不 平 等 的 袁 从 政 治 经 济 学 角 度 来 看 袁 国 家 所 有 和 私 人 所 有 当 然 不 平 等 遥 也 只 有 在 私 法 概 念 上 袁 公 民 尧 法 人 乃 至 于 国 家 才 是 平 等 的 遥 今 天 袁 我 们 在 物 权 主 体 按 政 治 经 济 学 划 分 的 不 平 等 基 础 上 承 认 公 有 财 产 和 私 有 财 叶 物 权 法 曳 的 通 过 袁 是 推 动 形 成 中 国 特 色 社 会 主 义 法 律 体 系 的 重 要 步 骤 袁 是 贯 彻 依 法 治 国 基 本 方 略 尧 建 设 社 会 主 义 法 治 国 家 的 重 要 举 措 遥 5

8 产 的 平 等 地 位 和 平 等 保 护 袁 可 以 说 是 在 保 守 中 又 采 纳 了 现 代 思 维 遥 但 是 在 公 有 和 私 有 财 产 平 等 地 位 中 袁 我 们 又 不 要 忘 记 实 际 的 不 平 等 遥 国 有 财 产 还 有 许 多 法 律 来 保 护 渊 如 国 有 资 产 法 冤 袁 而 私 有 财 产 则 主 要 靠 物 权 法 保 护 遥 同 时 也 不 要 忘 记 袁 私 人 财 产 被 侵 犯 的 主 要 现 象 和 主 要 危 险 是 来 自 强 大 的 公 权 力 遥 而 国 有 财 产 被 侵 犯 的 主 要 现 象 和 主 要 危 险 是 掌 握 公 权 力 的 私 人 袁 而 不 是 一 般 拥 有 私 有 财 产 的 私 人 遥 不 要 忘 记 袁 资 产 阶 级 革 命 初 期 之 所 以 提 出 私 人 财 产 神 圣 不 可 侵 犯 袁 不 是 针 对 国 家 财 产 尧 公 共 财 产 而 言 袁 恰 恰 是 针 对 当 时 享 有 特 权 的 国 王 尧 神 职 人 员 等 特 权 阶 层 而 言 遥 只 有 废 除 了 特 权 才 能 有 真 正 的 物 权 主 体 的 平 等 遥 因 此 袁 物 权 法 起 草 中 从 民 事 主 体 平 等 到 所 有 制 的 不 平 等 袁 再 从 实 际 地 位 不 平 等 到 废 除 特 权 而 实 现 真 正 平 等 遥 野 平 等 要 不 平 等 要 平 等 要 不 平 等 要 平 等 冶 袁 是 物 权 法 中 一 个 可 以 引 人 深 思 的 现 象 遥 物 权 法 中 的 三 种 群 体 关 系 是 指 院 共 有 关 系 尧 相 邻 关 系 和 社 区 关 系 遥 物 权 本 质 是 私 权 袁 私 权 本 质 是 单 一 主 体 享 有 的 绝 对 权 袁 但 在 群 体 关 系 中 这 种 绝 对 权 就 会 发 生 联 结 和 碰 撞 遥 因 此 袁 群 体 关 系 中 私 权 的 联 结 和 碰 撞 就 成 为 今 天 社 会 稳 定 的 一 个 重 要 内 容 遥 三 种 群 体 关 系 中 最 古 老 的 是 共 有 关 系 袁 这 主 要 是 家 庭 关 系 和 最 早 形 态 的 投 资 关 系 渊 合 伙 冤 的 私 权 联 结 和 碰 撞 遥 相 邻 关 系 在 工 业 社 会 中 凸 现 了 它 的 重 要 性 袁 在 环 保 问 题 突 出 时 它 与 环 境 法 又 相 联 结 了 遥 而 社 区 关 系 中 产 生 的 区 分 所 有 权 关 系 袁 包 括 业 主 与 业 主 之 间 以 及 业 主 与 物 业 管 理 之 间 的 关 系 袁 正 在 成 为 引 发 矛 盾 冲 突 最 多 的 领 域 遥 群 体 关 系 中 的 私 权 明 确 尧 具 体 袁 就 可 以 明 确 私 权 的 边 界 遥 在 物 权 立 法 过 程 中 袁 我 们 可 以 看 到 引 进 现 代 区 分 所 有 权 的 理 念 以 及 制 度 时 袁 尽 量 维 护 各 方 权 利 尧 减 少 私 权 模 糊 渊 如 原 来 把 地 下 车 库 界 定 为 共 有 冤 可 能 带 来 的 纠 纷 的 重 实 际 的 现 实 态 度 遥 物 权 法 的 核 心 是 不 动 产 制 度 袁 不 动 产 的 核 心 是 土 地 袁 土 地 在 我 国 是 共 有 性 质 袁 因 此 土 地 私 权 的 核 心 就 是 用 益 物 权 制 度 遥 在 物 权 法 规 定 的 四 种 土 地 用 益 物 权 中 袁 与 国 际 接 轨 并 且 最 终 在 名 称 上 也 大 胆 与 国 际 接 轨 的 是 地 役 权 袁 但 地 役 权 却 不 是 用 益 物 权 的 核 心 遥 土 地 用 益 物 权 的 最 大 争 论 是 它 能 在 多 大 范 围 内 流 通 遥 最 初 草 案 中 规 定 的 建 设 用 地 使 用 权 既 可 以 是 国 家 所 有 的 土 地 袁 也 包 括 集 体 所 有 的 土 地 袁 也 就 是 集 体 所 有 的 土 地 也 可 以 按 国 家 土 地 一 样 出 让 转 让 遥 最 初 草 案 中 规 定 农 村 房 屋 出 让 时 视 同 连 带 宅 基 地 使 用 权 一 起 转 让 袁 但 在 享 有 的 宅 基 地 权 利 上 作 些 限 制 遥 最 终 6

9 法 治 漫 谈 稿 中 这 两 条 突 破 性 的 规 定 都 取 消 了 遥 连 立 法 用 语 上 也 体 现 了 这 种 思 想 袁 即 在 物 权 法 中 有 不 少 是 用 单 行 法 和 国 家 有 关 规 定 的 写 法 遥 在 基 本 法 上 能 作 出 超 出 现 有 单 行 法 的 规 定 体 现 了 立 法 超 前 的 意 识 袁 在 基 本 法 中 大 量 规 定 以 现 有 单 行 法 和 有 关 规 定 为 准 则 则 体 现 了 立 法 的 现 实 意 识 遥 最 终 在 用 益 物 权 中 我 们 看 到 的 是 强 烈 的 现 实 思 维 战 胜 了 现 代 思 维 遥 由 于 土 地 问 题 极 其 复 杂 袁 中 国 耕 地 又 很 有 限 袁 所 以 对 土 地 制 度 作 出 最 现 实 尧 最 稳 定 的 规 定 袁 今 天 的 物 权 法 是 可 以 理 解 的 袁 但 却 不 是 最 为 满 意 的 浴 担 保 物 权 制 度 的 立 法 取 向 恰 恰 与 用 益 物 权 相 反 袁 在 担 保 物 权 立 法 过 程 中 袁 现 代 思 维 战 胜 了 现 实 思 维 遥 由 于 担 保 制 度 主 要 是 商 业 需 要 的 考 虑 袁 而 商 业 需 要 又 有 国 际 的 大 背 景 袁 再 加 上 我 国 已 经 允 许 外 国 银 行 在 中 国 从 事 人 民 币 业 务 袁 国 际 环 境 也 要 求 我 们 在 担 保 制 度 上 更 加 开 放 遥 因 此 袁 在 担 保 制 度 上 我 们 更 进 一 步 吸 收 了 美 国 动 产 担 保 交 易 法 的 有 关 规 定 袁 不 仅 允 许 经 营 者 以 现 有 的 和 将 有 的 生 产 设 备 尧 原 材 料 尧 半 成 品 和 产 品 抵 押 袁 突 破 了 传 统 大 陆 法 只 能 用 现 有 的 特 定 物 抵 押 袁 而 且 也 允 许 用 应 收 账 款 作 为 质 押 遥 物 权 法 在 将 原 来 担 保 法 有 关 部 分 写 进 物 权 法 时 袁 又 对 原 来 担 保 法 中 的 不 足 和 空 白 部 分 进 行 了 符 合 现 代 化 要 求 的 变 动 袁 有 些 变 动 甚 至 是 根 本 性 的 尧 制 度 性 的 变 化 袁 表 现 出 了 很 大 的 勇 气 遥 物 权 法 就 是 在 传 统 思 维 与 现 代 思 维 尧 现 代 思 维 与 现 实 思 维 之 间 不 断 冲 突 尧 妥 协 的 结 果 遥 其 中 袁 我 们 既 能 看 到 传 统 思 维 的 重 大 痕 迹 袁 也 可 以 看 到 不 少 现 代 思 维 的 亮 点 袁 还 可 以 看 到 现 实 思 维 的 无 奈 之 举 遥 叶 社 会 学 家 茶 座 曳 第 19 辑 要 目 薛 涌 不 要 把 穷 人 拒 于 城 市 之 外 要 城 市 准 入 与 共 同 体 精 神 王 学 泰 说 野 运 动 冶 之 二 潘 绥 铭 野 童 贞 誓 约 冶 的 背 后 朱 大 可 忧 伤 的 瓦 斯 郝 时 远 一 方 水 土 一 方 人 要 读 叶 枪 炮 尧 细 菌 与 钢 铁 曳 杂 记 崔 卫 平 坏 小 子 葛 优 黄 应 全 解 析 叶 夜 宴 曳 之 乱 郝 建 满 城 皆 带 黄 金 甲 院 暴 力 意 象 及 其 他 叶 社 会 学 家 茶 座 曳 第 19 辑 袁 拟 2007 年 4 出 版 袁 定 价 院 元 叶 茶 座 曳 系 列 图 书 在 全 国 各 大 新 华 书 店 尧 人 文 书 店 袁 当 当 尧 卓 越 等 网 上 书 店 有 售 7

10 物 权 法 对 私 人 物 权 平 等 保 护 的 意 义 郭 明 瑞 * 叶 物 权 法 渊 草 案 冤 曳 第 三 条 第 三 款 规 定 院 野 国 家 实 行 社 会 主 义 市 场 经 济 袁 保 障 一 切 市 场 主 体 的 平 等 法 律 地 位 和 发 展 权 利 遥 冶 第 四 条 规 定 院 野 国 家 尧 集 体 尧 私 人 的 物 权 和 其 他 权 利 人 的 物 权 受 法 律 保 护 袁 任 何 单 位 和 个 人 不 得 侵 犯 遥 冶 这 些 规 定 体 现 出 物 权 法 平 等 保 护 物 权 的 原 则 遥 我 认 为 袁 物 权 法 对 私 人 物 权 予 以 平 等 的 保 护 袁 是 非 常 重 要 的 尧 必 要 的 袁 也 是 符 合 宪 法 精 神 的 遥 首 先 袁 保 护 公 民 的 私 人 物 权 袁 是 保 障 人 权 和 劳 动 者 劳 动 积 极 性 的 要 求 遥 我 国 现 行 叶 宪 法 曳 第 三 十 三 条 第 三 款 规 定 院 野 国 家 尊 重 和 保 障 人 权 遥 冶 尊 重 和 保 障 人 权 的 宪 法 理 念 袁 需 要 在 各 部 门 法 中 得 到 落 实 袁 物 权 法 中 保 护 私 人 的 物 权 正 是 保 障 人 权 的 基 本 要 求 遥 众 所 周 知 袁 人 权 的 含 义 和 内 容 是 十 分 广 泛 的 袁 但 生 存 权 尧 发 展 权 是 最 基 本 的 人 权 遥 无 论 是 生 存 权 还 是 发 展 权 袁 都 须 以 公 民 的 财 产 权 为 前 提 遥 公 民 无 财 产 袁 也 就 没 有 衣 食 住 行 的 物 质 保 障 袁 自 然 也 就 谈 不 上 生 存 和 发 展 遥 公 民 的 财 产 权 还 是 人 之 为 人 具 有 独 立 人 格 的 保 障 遥 人 们 常 说 袁 无 财 产 即 无 人 格 袁 无 人 格 即 无 财 产 袁 公 民 的 财 产 权 和 人 格 权 是 保 障 公 民 具 有 独 立 的 法 律 人 格 的 最 基 本 的 民 事 权 利 袁 缺 一 不 可 遥 因 此 袁 基 于 国 家 尊 重 和 保 障 人 权 的 宪 法 规 定 袁 物 权 法 必 须 保 护 私 人 物 权 这 一 重 要 财 产 权 遥 叶 宪 法 曳 第 十 四 条 第 一 款 规 定 院 野 国 家 通 过 提 高 劳 动 者 的 积 极 性 和 技 术 水 平 袁 推 广 先 进 的 科 学 技 术 袁 完 善 经 济 管 理 体 制 和 企 业 经 营 管 理 制 度 袁 实 行 各 种 形 式 的 社 会 主 义 责 任 制 袁 改 进 劳 动 组 织 袁 以 不 断 提 高 劳 动 生 产 率 和 经 济 效 益 袁 发 展 社 会 生 产 力 遥 冶 提 高 劳 动 者 积 极 性 的 重 要 措 施 就 是 保 护 劳 动 者 的 劳 动 所 得 遥 在 我 国 袁 自 然 资 源 属 于 国 家 和 集 体 所 有 袁 因 此 袁 作 为 公 民 所 有 的 财 产 主 要 是 公 民 通 过 劳 动 取 得 的 收 益 袁 社 会 财 富 也 是 由 劳 动 者 通 过 劳 动 创 造 的 遥 保 护 公 民 的 私 人 合 法 财 产 袁 * 作 者 为 烟 台 大 学 法 学 院 教 授 遥 8

11 法 治 漫 谈 也 就 是 保 护 公 民 的 劳 动 所 得 和 其 他 的 合 法 收 入 遥 如 果 公 民 的 劳 动 所 得 不 能 得 到 保 护 袁 又 怎 能 谈 得 上 保 护 劳 动 者 的 积 极 性 呢 钥 以 农 村 改 革 为 例 袁 我 们 不 应 忘 记 为 什 么 在 公 社 化 时 期 社 员 会 野 出 工 不 出 力 冶 袁 而 在 实 行 家 庭 联 产 承 包 责 任 制 后 农 民 的 生 产 积 极 性 会 大 增 袁 社 员 渊 农 民 冤 能 否 得 到 劳 动 所 得 难 道 不 是 重 要 原 因 吗 钥 其 次 袁 平 等 地 保 护 公 民 的 私 人 物 权 是 由 物 权 法 的 性 质 决 定 的 遥 物 权 法 是 民 法 的 一 部 分 袁 而 民 法 是 调 整 平 等 主 体 之 间 的 财 产 关 系 和 人 身 关 系 的 基 本 法 遥 因 此 袁 作 为 民 法 的 主 要 内 容 的 物 权 法 调 整 的 是 因 物 的 归 属 和 利 用 而 发 生 的 民 事 关 系 遥 物 权 法 的 这 一 品 性 决 定 了 它 必 须 平 等 地 保 护 物 权 关 系 袁 不 论 主 体 为 公 民 还 是 法 人 袁 甚 至 国 家 袁 只 有 在 平 等 基 础 上 发 生 的 物 的 归 属 和 利 用 关 系 袁 才 属 于 物 权 法 调 整 的 财 产 关 系 遥 如 果 因 物 的 归 属 和 利 用 所 发 生 关 系 的 主 体 不 是 平 等 的 袁 则 该 关 系 不 属 于 物 权 法 的 调 整 对 象 遥 平 等 地 保 护 私 人 物 权 袁 一 方 面 意 味 着 任 何 人 的 合 法 财 产 袁 不 论 是 野 富 人 冶 的 还 是 野 穷 人 冶 的 袁 都 平 等 地 受 法 律 的 保 护 曰 也 意 味 着 不 论 是 私 人 的 物 权 还 是 国 家 或 者 集 体 的 物 权 袁 都 平 等 地 受 法 律 保 护 遥 有 的 人 认 为 袁 富 人 与 穷 人 的 财 产 多 少 是 不 同 的 袁 平 等 保 护 只 是 保 护 富 人 遥 这 是 对 平 等 保 护 的 曲 解 和 误 解 遥 民 法 上 的 平 等 只 是 形 式 上 的 平 等 而 非 实 质 上 的 平 等 袁 只 是 机 会 的 平 等 而 非 结 果 的 平 等 遥 无 论 是 今 天 的 穷 人 还 是 明 天 的 富 人 袁 也 无 论 是 今 天 的 富 人 还 是 明 天 的 穷 人 袁 在 民 法 上 的 法 律 地 位 都 是 平 等 的 袁 其 权 利 都 应 受 法 律 的 平 等 保 护 遥 也 有 的 人 认 为 袁 宪 法 中 规 定 社 会 主 义 公 共 财 产 神 圣 不 可 侵 犯 袁 而 物 权 法 却 没 有 写 上 这 一 条 袁 反 而 平 等 地 保 护 国 家 尧 集 体 尧 私 人 的 物 权 袁 因 而 物 权 法 是 违 宪 的 遥 这 种 认 识 至 少 是 不 明 确 物 权 法 与 宪 法 的 不 同 遥 诚 然 袁 宪 法 是 国 家 的 根 本 大 法 袁 法 律 不 能 违 反 宪 法 遥 但 这 不 意 味 着 在 法 律 中 须 将 宪 法 的 条 文 加 以 重 复 或 抄 袭 遥 如 前 所 述 袁 物 权 法 仅 仅 调 整 平 等 主 体 之 间 因 物 的 归 属 和 利 用 而 发 生 的 财 产 关 系 袁 而 不 是 规 定 国 体 尧 政 体 的 袁 也 不 是 规 定 国 家 的 基 本 经 济 制 度 以 及 不 同 所 有 制 在 国 家 经 济 中 的 地 位 的 遥 不 是 规 定 平 等 主 体 之 间 而 是 规 定 不 平 等 主 体 之 间 因 物 的 归 属 和 利 用 发 生 的 财 产 关 系 的 法 律 袁 不 是 物 权 法 遥 无 论 是 想 将 宪 法 降 低 到 物 权 法 的 地 位 袁 还 是 想 将 物 权 法 提 高 到 宪 法 的 地 位 袁 都 是 违 反 宪 法 与 基 本 法 之 间 关 系 的 基 本 常 识 的 遥 再 次 袁 平 等 地 保 护 私 人 物 权 是 富 国 强 民 的 必 然 要 求 遥 如 上 所 述 袁 只 有 保 护 私 人 的 合 法 财 产 袁 才 能 调 动 劳 动 者 创 造 社 会 财 富 的 积 极 性 遥 也 只 有 保 护 私 人 的 合 法 财 9

12 产 袁 才 能 鼓 励 人 们 积 累 财 富 袁 避 免 浪 费 遥 人 民 富 裕 袁 国 家 才 能 强 大 遥 过 去 曾 有 一 种 说 法 袁 称 野 大 河 无 水 袁 小 河 干 冶 袁 似 乎 小 河 的 水 是 从 大 河 来 的 袁 违 反 了 大 河 之 水 源 于 小 河 的 基 本 常 识 袁 即 使 个 别 的 小 河 无 水 须 由 大 河 供 给 袁 也 须 以 其 他 小 河 有 水 能 注 入 大 河 为 前 提 遥 如 果 所 有 的 小 河 均 无 水 袁 大 河 之 水 从 何 而 来 钥 以 这 种 关 系 来 比 喻 国 家 与 公 民 个 人 之 间 的 财 富 关 系 袁 不 难 看 出 袁 只 有 公 民 的 个 人 财 富 增 多 袁 国 家 的 国 力 才 能 增 强 袁 亦 即 民 富 才 能 国 强 遥 我 们 可 以 回 想 一 下 袁 在 野 文 革 冶 期 间 袁 野 四 人 帮 冶 以 反 对 资 产 阶 级 法 权 为 由 袁 不 允 许 私 有 财 产 的 存 在 渊 连 农 民 家 里 养 几 只 鸡 都 是 有 限 制 的 冤 袁 结 果 如 何 呢 钥 结 果 不 单 单 是 人 民 贫 穷 袁 而 且 国 家 经 济 几 乎 到 了 崩 溃 的 边 缘 遥 这 种 教 训 不 应 忘 记 遥 有 的 人 认 为 袁 我 国 现 在 存 在 分 配 不 公 尧 贫 富 差 距 过 大 袁 国 家 应 致 十 届 全 国 人 大 五 次 会 议 2007 年 3 月 16 日 高 票 通 过 叶 物 权 法 曳 的 历 史 一 刻 遥 力 于 解 决 这 些 问 题 袁 而 不 应 去 平 等 地 保 护 私 人 的 物 权 遥 我 认 为 袁 分 配 不 公 尧 贫 富 差 距 的 现 象 确 实 存 在 袁 以 胡 锦 涛 为 总 书 记 的 党 中 央 特 别 重 视 解 决 这 些 问 题 遥 但 解 决 这 些 问 题 也 只 能 通 过 又 好 又 快 地 发 展 经 济 的 途 径 遥 建 立 完 善 的 社 会 保 障 体 系 袁 实 现 分 配 正 义 袁 也 只 能 以 国 家 的 强 大 财 力 为 前 提 遥 国 家 之 财 从 何 而 来 钥 税 收 是 重 要 的 和 主 要 的 渠 道 遥 社 会 个 体 没 有 财 产 袁 国 家 的 税 收 从 何 而 来 钥 因 此 袁 我 们 的 法 律 要 使 人 民 富 裕 起 来 袁 这 样 国 家 才 能 强 盛 袁 才 能 实 现 分 配 正 义 袁 才 能 为 人 民 特 别 是 弱 势 群 体 提 供 更 有 力 的 社 会 保 障 遥 最 后 袁 平 等 保 护 私 人 物 权 袁 是 发 展 社 会 主 义 市 场 经 济 的 必 然 要 求 遥 叶 宪 法 曳 第 十 五 条 第 一 款 规 定 院 10

13 法 治 漫 谈 野 国 家 实 行 社 会 主 义 市 场 经 济 遥 冶 发 展 社 会 主 义 市 场 经 济 必 须 确 认 市 场 主 体 对 其 财 产 的 权 利 袁 确 认 市 场 主 体 的 平 等 地 位 袁 因 为 商 品 是 天 然 的 平 等 派 遥 物 权 法 平 等 地 保 护 私 人 物 权 袁 也 就 是 平 等 地 保 护 各 类 市 场 主 体 的 物 权 袁 为 市 场 经 济 的 发 展 提 供 了 基 本 保 障 遥 因 为 只 有 明 晰 市 场 主 体 的 产 权 袁 赋 予 市 场 主 体 平 等 的 法 律 地 位 袁 市 场 主 体 才 能 通 过 市 场 进 行 资 源 的 优 化 配 置 遥 也 只 有 平 等 地 保 护 物 权 袁 主 体 才 会 珍 惜 自 己 的 财 产 袁 才 能 保 障 经 济 又 好 又 快 地 发 展 遥 有 一 种 观 点 认 为 袁 现 在 国 有 资 产 流 失 严 重 袁 因 而 不 应 当 平 等 地 保 护 物 权 遥 不 可 否 认 袁 国 有 资 产 流 失 的 现 象 确 实 存 在 袁 有 的 甚 至 十 分 严 重 袁 但 这 是 物 权 法 造 成 的 吗 钥 我 认 为 袁 尽 管 造 成 国 有 资 产 流 失 的 原 因 是 多 方 面 的 袁 但 产 权 不 明 晰 尧 责 任 不 明 确 以 及 民 法 保 护 手 段 的 不 足 也 是 重 要 的 原 因 袁 而 这 与 物 权 法 的 缺 失 不 无 关 系 遥 因 此 袁 我 们 说 袁 物 权 法 平 等 保 护 私 人 物 权 决 不 是 国 有 资 产 流 失 的 原 因 袁 相 反 袁 物 权 法 会 给 国 有 资 产 提 供 有 效 的 民 法 保 护 遥 当 然 袁 平 等 地 保 护 私 人 物 权 的 意 义 还 可 以 列 举 许 多 遥 例 如 袁 这 是 稳 定 社 会 基 本 经 济 秩 序 的 需 要 袁 等 等 遥 但 以 上 几 点 也 足 以 说 明 物 权 法 只 能 也 应 当 和 必 须 平 等 地 保 护 物 权 遥 谈 到 这 里 袁 我 想 指 出 袁 在 物 权 立 法 过 程 中 袁 人 们 发 表 了 各 种 各 样 的 意 见 和 建 议 袁 这 既 反 映 出 全 民 对 物 权 法 的 关 注 袁 也 体 现 出 我 国 的 立 法 民 主 遥 对 叶 物 权 法 渊 草 案 冤 曳 的 讨 论 有 助 于 增 强 人 们 的 权 利 意 识 和 平 等 观 念 袁 对 叶 物 权 法 渊 草 案 冤 曳 提 出 这 样 或 那 样 的 意 见 是 正 常 的 遥 对 叶 物 权 法 渊 草 案 冤 曳 中 的 一 些 规 定 袁 我 也 认 为 是 不 合 适 的 袁 特 别 是 对 于 一 些 基 本 规 则 袁 叶 物 权 法 渊 草 案 冤 曳 规 定 得 不 够 或 不 妥 遥 如 叶 物 权 法 渊 草 案 冤 曳 第 三 十 五 条 中 规 定 院 野 造 成 不 动 产 或 者 动 产 毁 损 的 袁 权 利 人 可 以 请 求 修 理 尧 重 作 尧 更 换 遥 冶 这 一 规 定 就 不 妥 袁 也 与 叶 民 法 通 则 曳 中 的 规 定 不 符 遥 但 叶 物 权 法 渊 草 案 冤 曳 中 确 立 平 等 地 保 护 私 人 物 权 的 原 则 是 正 确 的 遥 有 的 人 打 着 坚 持 社 会 主 义 的 幌 子 袁 反 对 物 权 法 平 等 保 护 物 权 的 原 则 袁 恐 怕 至 少 是 以 苏 联 的 斯 大 林 式 的 社 会 主 义 或 者 无 产 阶 级 继 续 革 命 理 论 下 实 行 高 度 集 中 计 划 经 济 体 制 的 社 会 主 义 来 反 对 我 们 现 在 走 的 中 国 特 色 的 社 会 主 义 袁 这 是 值 得 我 们 警 惕 的 遥 11

14 妨 碍 独 立 审 判 的 无 形 野 垒 墙 冶 刘 荣 军 * 2007 年 1 月 在 山 东 济 南 召 开 的 第 七 次 全 国 民 事 审 判 工 作 会 议 上 袁 最 高 人 民 法 院 曹 建 明 副 院 长 就 保 障 合 议 庭 依 法 独 立 审 判 问 题 提 出 了 重 要 的 改 革 思 路 袁 那 就 是 法 院 的 院 长 尧 庭 长 不 能 直 接 改 变 合 议 庭 的 意 见 袁 只 能 通 过 参 加 庭 务 会 尧 审 判 长 会 议 讨 论 案 件 袁 对 重 大 疑 难 案 件 及 时 给 予 监 督 和 指 导 袁 统 一 裁 判 尺 度 遥 由 此 看 来 袁 在 保 证 依 法 独 立 审 判 的 问 题 上 袁 司 法 部 门 的 认 识 有 了 进 一 步 的 深 化 遥 无 疑 袁 尊 重 合 议 庭 尧 尊 重 独 任 审 判 法 官 的 裁 判 意 见 袁 既 是 司 法 民 主 的 重 要 表 现 袁 也 是 保 障 司 法 判 断 客 观 性 尧 公 正 性 的 重 要 前 提 袁 更 为 重 要 的 是 袁 它 是 贯 彻 和 实 施 宪 法 所 规 定 的 野 依 法 独 立 审 判 冶 原 则 的 具 体 措 施 遥 野 依 法 独 立 审 判 冶 在 我 国 拥 有 双 重 的 重 要 身 份 遥 其 一 袁 它 是 我 国 宪 法 规 定 的 重 要 司 法 原 则 曰 其 二 袁 它 也 是 我 国 加 入 渊 尚 未 批 准 冤 的 联 合 国 叶 公 民 与 权 利 政 治 公 约 曳 所 规 定 的 重 要 国 际 人 权 保 障 原 则 遥 如 此 重 要 的 原 则 能 否 得 到 实 施 袁 不 仅 关 系 到 我 国 宪 法 的 权 威 能 否 得 到 体 现 袁 也 涉 及 中 国 改 革 开 放 以 来 无 数 重 要 的 改 革 成 果 能 否 得 到 保 障 遥 具 体 到 司 法 制 度 袁 虽 然 当 前 法 制 越 来 越 完 善 尧 司 法 权 力 越 来 越 大 尧 司 法 设 备 越 来 越 充 实 尧 司 法 资 源 越 来 越 殷 实 袁 司 法 权 威 却 止 步 不 前 袁 未 能 与 丰 富 起 来 的 司 法 资 源 形 成 正 比 遥 原 因 固 然 甚 多 袁 但 能 否 依 法 独 立 审 判 不 能 不 说 是 实 现 司 法 公 正 的 瓶 颈 遥 在 这 里 之 所 以 把 能 否 依 法 独 立 审 判 看 作 实 现 司 法 改 革 尧 司 法 公 正 的 难 破 瓶 颈 袁 原 因 有 二 遥 一 方 面 袁 在 我 国 的 法 律 制 度 框 架 内 袁 尚 未 能 建 立 完 整 且 有 效 的 制 度 来 确 保 宪 法 所 规 定 的 依 法 独 立 审 判 原 则 的 实 现 遥 尽 管 我 国 早 已 制 定 叶 宪 法 曳 袁 叶 人 民 法 院 组 织 法 曳 以 及 各 诉 讼 法 中 也 有 关 于 独 立 审 判 的 规 定 袁 而 且 最 高 人 民 法 院 在 连 * 作 者 为 北 京 师 范 大 学 法 学 院 教 授 遥 12

15 法 治 漫 谈 续 出 台 的 人 民 法 院 两 个 野 五 年 改 革 纲 要 冶 中 袁 也 都 特 别 强 调 依 法 独 立 审 判 的 重 要 性 及 确 保 独 立 审 判 的 方 针 袁 遗 憾 的 是 袁 在 我 们 脑 海 中 该 原 则 难 以 获 得 制 度 保 障 的 印 象 渊 也 许 可 以 说 是 一 种 结 论 冤 并 没 有 得 到 改 变 遥 当 然 袁 随 着 改 革 过 程 中 政 治 权 力 及 社 会 权 力 在 一 定 程 度 上 的 重 新 配 置 袁 法 院 在 宪 政 体 制 中 的 地 位 增 强 了 袁 其 排 除 外 来 干 涉 的 能 力 也 增 强 了 渊 虽 未 达 到 排 除 所 有 干 涉 尧 完 全 依 法 独 立 审 判 的 程 度 袁 但 从 总 体 上 看 袁 牺 牲 事 实 和 法 律 尧 盲 目 迎 合 野 上 级 冶 意 志 的 裁 判 越 来 越 见 不 得 光 明 袁 也 愈 来 愈 少 冤 遥 另 一 方 面 袁 司 法 机 关 内 部 的 一 些 改 革 构 筑 了 一 道 无 形 的 尧 妨 碍 独 立 审 判 的 野 垒 墙 冶 袁 而 其 往 往 因 外 界 难 以 看 到 袁 更 易 被 人 忽 视 遥 其 一 袁 司 法 行 政 化 的 隐 性 强 化 遥 司 法 行 政 化 是 妨 碍 司 法 公 正 及 效 率 运 作 的 深 度 问 题 袁 人 民 法 院 的 改 革 纲 要 中 也 明 确 提 出 要 淡 化 和 去 除 这 一 现 象 遥 可 是 袁 只 要 检 讨 十 多 年 来 司 法 改 革 的 举 措 袁 便 会 发 现 袁 司 法 权 的 强 化 袁 却 往 往 演 变 成 司 法 行 政 长 官 权 限 的 强 化 遥 在 法 院 体 系 中 袁 许 多 业 务 性 职 位 袁 诸 如 院 长 尧 副 院 长 尧 庭 长 尧 副 庭 长 尧 庭 办 主 任 尧 审 判 长 袁 这 些 本 应 是 由 法 官 担 任 袁 以 便 协 调 尧 管 理 司 法 行 政 事 务 的 袁 在 兼 具 了 行 政 权 力 功 能 的 前 提 下 袁 全 都 演 变 成 了 在 裁 判 事 务 中 具 体 地 审 批 尧 指 导 尧 监 督 其 他 法 官 的 位 置 遥 而 且 袁 这 种 权 限 的 行 使 非 但 没 有 受 到 任 何 法 律 及 道 德 上 的 制 约 袁 相 反 袁 其 行 使 是 相 对 自 由 和 无 限 制 的 遥 正 因 如 此 袁 享 有 这 些 权 力 的 野 长 官 冶 可 以 不 受 审 理 法 官 审 判 意 见 的 约 束 袁 甚 至 以 长 官 意 志 对 审 理 法 官 渊 合 议 庭 或 者 独 任 审 判 员 冤 的 判 断 产 生 决 定 性 的 影 响 遥 这 是 对 审 理 法 官 的 野 不 尊 重 冶 袁 更 是 对 依 法 独 立 审 判 原 则 的 野 蔑 视 冶 和 野 伤 害 冶 遥 因 为 袁 在 裁 判 判 断 事 实 层 面 上 袁 只 有 亲 身 参 与 审 判 的 法 官 才 有 可 能 获 得 第 一 手 审 判 材 料 袁 也 才 有 可 能 作 出 符 合 事 实 的 法 律 判 断 遥 其 二 袁 法 院 内 部 的 考 核 评 价 制 度 遥 任 何 机 关 必 须 有 其 纪 律 及 行 为 规 范 袁 司 法 机 关 当 然 不 能 例 外 遥 可 是 袁 法 院 内 部 的 考 核 目 的 尧 对 象 和 标 准 如 何 确 定 袁 以 及 对 法 官 将 会 形 成 什 么 样 的 影 响 袁 则 未 必 是 确 立 考 核 评 估 体 系 的 人 们 所 能 明 确 的 遥 从 司 法 机 关 建 立 的 网 页 袁 以 及 公 布 于 报 纸 杂 志 的 各 种 考 核 制 度 中 就 会 发 现 袁 法 官 考 核 很 大 程 度 上 是 以 法 官 的 业 务 内 容 作 为 重 要 的 考 核 指 标 袁 例 如 审 判 案 件 数 量 尧 结 案 率 尧 调 解 率 尧 发 回 重 审 率 尧 再 审 率 等 等 袁 而 纪 律 考 核 在 其 中 所 占 比 例 并 不 很 大 遥 由 于 上 述 考 核 指 标 的 存 在 袁 法 官 审 理 案 件 不 仅 要 考 虑 考 核 人 员 袁 还 要 考 虑 上 级 法 院 的 裁 判 意 向 袁 实 质 上 就 为 法 院 内 部 对 裁 判 的 不 当 影 响 留 下 空 间 袁 如 此 一 来 袁 审 理 法 官 也 13

16 不 可 能 贯 彻 依 法 独 立 审 判 的 原 则 遥 故 而 袁 外 界 所 难 以 看 到 的 法 院 内 部 的 考 核 制 度 无 形 中 在 损 害 依 法 独 立 审 判 的 原 则 遥 其 实 袁 内 部 考 核 制 度 之 要 害 袁 在 于 它 与 法 官 的 晋 升 存 在 密 不 可 分 的 关 系 遥 而 法 官 的 晋 升 与 其 地 位 尧 收 入 尧 福 利 等 也 紧 密 地 野 纠 缠 冶 在 一 起 遥 现 行 制 度 下 袁 法 官 的 升 迁 比 照 公 务 员 制 度 确 定 的 标 准 遥 法 官 的 级 别 除 了 设 置 有 十 二 等 级 外 袁 还 将 这 些 等 级 与 行 政 级 别 加 以 对 号 入 座 遥 因 此 袁 本 来 都 是 法 官 袁 却 根 据 年 限 尧 资 历 尧 学 历 的 不 同 套 用 股 级 尧 科 级 尧 处 级 尧 局 级 尧 厅 级 尧 部 级 等 行 政 级 别 袁 使 得 不 同 级 别 的 法 官 拥 有 不 同 的 权 限 袁 从 而 对 他 人 产 生 制 约 和 影 响 遥 可 见 袁 在 司 法 改 革 过 程 中 实 施 的 一 些 内 部 改 革 措 施 袁 从 根 本 上 说 仍 然 未 能 将 司 法 与 行 政 机 关 的 职 能 加 以 区 分 袁 而 且 在 体 制 性 惯 例 驱 动 下 袁 反 而 呈 现 向 行 政 机 关 靠 拢 的 倾 向 遥 尽 管 不 能 说 行 政 机 关 管 理 制 度 本 身 就 是 忽 视 人 的 平 等 袁 或 者 说 忽 视 野 人 权 冶 的 制 度 遥 可 是 从 司 法 机 关 的 特 质 看 袁 忽 视 审 理 法 官 作 为 独 立 审 判 主 体 的 存 在 袁 对 审 理 法 官 独 立 审 判 功 能 的 定 位 偏 差 袁 确 实 不 利 于 司 法 公 正 的 实 现 遥 尊 重 审 理 法 官 的 意 见 袁 必 须 尊 重 法 官 作 为 审 判 主 体 必 须 具 有 的 独 立 资 格 袁 必 须 尊 重 审 理 法 官 亲 自 审 理 案 件 形 成 独 自 判 断 的 劳 动 成 果 遥 只 有 这 样 袁 才 能 创 造 司 法 机 关 内 部 的 和 谐 袁 才 能 保 证 宪 法 和 法 律 确 立 的 依 法 独 立 审 判 原 则 的 实 现 遥 最 高 人 民 法 院 上 述 的 思 路 仅 仅 是 思 路 袁 其 是 否 能 够 在 宪 法 尧 司 法 及 诉 讼 制 度 乃 至 司 法 民 主 制 度 的 框 架 内 进 一 步 延 伸 袁 并 在 司 法 改 革 中 革 除 业 已 形 成 的 制 度 弊 病 袁 拆 除 那 道 妨 碍 独 立 审 判 的 无 形 野 垒 墙 冶 袁 仍 然 需 要 我 们 的 关 注 遥 14

17 法 治 漫 谈 法 官 释 法 的 意 识 形 态 陈 金 钊 * 对 法 制 之 野 制 冶 的 理 解 有 多 种 袁 比 如 袁 可 以 把 野 制 冶 理 解 为 制 度 尧 制 裁 尧 制 约 尧 控 制 和 管 理 等 遥 这 几 个 方 面 许 多 学 者 都 已 谈 过 袁 我 在 此 想 谈 的 是 袁 野 制 冶 还 可 以 理 解 为 克 制 尧 抑 制 和 谦 抑 遥 我 认 为 袁 法 官 等 人 的 克 制 与 抑 制 意 识 也 是 法 治 精 神 的 组 成 部 分 遥 在 法 官 解 释 法 律 的 时 候 袁 都 程 度 不 同 地 存 在 着 某 种 姿 态 及 立 场 袁 或 者 说 法 官 释 法 的 意 识 形 态 遥 从 司 法 哲 学 的 角 度 看 袁 法 官 解 释 法 律 的 立 场 可 以 概 括 为 两 种 主 义 院 司 法 能 动 主 义 和 司 法 克 制 主 义 遥 在 我 国 由 于 法 官 的 职 业 化 程 度 较 低 袁 加 之 最 高 法 院 在 这 个 问 题 上 缺 乏 认 真 对 待 袁 当 然 主 要 还 是 我 国 的 法 制 才 刚 刚 起 步 袁 人 们 对 法 制 的 理 解 还 不 深 刻 袁 这 就 使 得 我 们 对 法 官 的 意 识 形 态 袁 或 者 说 解 释 法 律 的 立 场 不 甚 清 楚 遥 按 说 袁 我 们 有 野 依 法 办 事 冶 的 法 制 原 则 袁 有 野 以 事 实 为 根 据 袁 以 法 律 为 准 绳 冶 的 司 法 活 动 的 原 则 袁 似 乎 可 以 将 我 国 法 官 释 法 的 立 场 归 属 于 司 法 克 制 主 义 遥 但 从 我 国 的 司 法 现 状 来 看 袁 很 难 说 我 国 的 法 官 把 克 制 主 义 或 守 法 主 义 当 成 了 自 己 行 为 的 指 导 原 则 遥 大 量 的 违 法 尧 腐 败 事 件 自 不 待 言 袁 即 使 是 司 法 哲 学 也 没 有 倡 导 司 法 克 制 与 谦 抑 遥 我 认 为 这 是 我 国 法 制 的 真 正 悲 哀 之 处 遥 我 们 不 能 说 我 国 没 有 秩 序 袁 但 很 难 说 有 法 律 秩 序 遥 更 为 可 悲 的 是 我 们 的 法 学 理 论 在 这 个 问 题 上 至 今 也 没 有 自 觉 意 识 袁 而 任 凭 各 种 西 方 法 学 的 理 论 支 配 着 我 们 的 思 维 与 研 究 遥 我 们 没 有 反 思 中 国 的 司 法 实 践 袁 不 知 道 法 官 释 法 需 要 坚 持 什 么 样 的 解 释 立 场 遥 在 前 一 阶 段 的 研 究 中 袁 我 注 意 到 了 中 国 的 法 官 有 一 种 立 法 中 心 主 义 的 立 场 与 情 结 袁 即 身 为 法 官 不 去 研 究 如 何 根 据 现 有 的 法 律 解 决 案 件 袁 却 站 在 立 法 中 心 主 义 的 立 场 袁 想 着 怎 样 去 完 善 规 范 性 的 法 律 袁 自 觉 不 自 觉 地 将 自 己 置 身 于 立 法 者 的 角 色 遥 在 对 案 件 的 研 究 中 经 常 抱 怨 立 法 者 的 无 能 袁 认 为 立 法 者 没 有 考 虑 到 所 有 的 案 * 作 者 为 山 东 大 学 法 学 院 教 授 遥 15

18 情 细 节 袁 以 至 于 法 官 找 不 到 现 成 的 解 决 案 件 的 方 案 遥 所 以 法 官 们 竟 不 顾 法 律 的 稳 定 性 要 求 袁 不 断 地 呼 吁 对 成 文 法 进 行 所 谓 的 及 时 废 尧 立 尧 改 遥 这 实 际 上 是 释 法 立 场 的 错 位 遥 法 官 作 为 推 事 尧 裁 判 官 或 审 判 员 应 该 考 虑 自 己 该 做 些 什 么 袁 站 在 立 法 者 角 度 袁 替 立 法 者 着 想 袁 其 实 是 不 务 正 业 遥 我 认 为 袁 法 官 的 任 务 就 是 根 据 法 律 袁 哪 怕 是 残 缺 不 全 的 法 律 解 决 当 下 的 案 件 遥 因 为 立 法 者 所 创 设 的 规 范 袁 即 使 是 再 详 细 或 全 面 袁 也 不 可 能 完 善 到 为 每 一 个 案 件 立 法 遥 法 官 就 是 要 置 身 于 职 业 的 立 场 去 分 析 案 件 尧 解 决 纠 纷 袁 最 多 是 在 法 条 模 糊 的 时 候 袁 临 时 客 串 一 下 院 设 计 假 如 自 己 是 立 法 者 面 对 案 件 该 怎 么 想 和 怎 么 办 袁 而 不 是 真 的 以 为 自 己 是 立 法 者 遥 当 然 袁 法 官 更 不 能 以 为 自 己 是 当 事 人 的 代 言 人 遥 法 官 对 当 事 人 来 说 就 是 中 立 的 裁 判 者 袁 他 可 以 有 价 值 倾 向 袁 可 以 有 自 己 的 立 场 袁 有 自 己 对 法 律 的 独 特 的 理 解 袁 但 不 能 有 自 己 的 私 利 遥 法 官 把 自 己 置 身 于 立 法 者 的 立 场 是 由 法 学 理 论 的 误 导 所 造 成 的 袁 长 期 以 来 袁 我 们 的 法 理 学 就 是 一 种 建 立 在 立 法 中 心 主 义 立 场 上 的 理 论 体 系 遥 这 种 理 论 体 系 的 最 大 毛 病 是 缺 乏 对 法 律 方 法 的 介 绍 与 研 究 遥 所 以 在 过 去 的 几 篇 论 文 中 我 一 直 在 呼 吁 袁 法 学 研 究 与 应 用 者 要 进 行 立 场 的 转 换 袁 即 从 立 法 中 心 主 义 转 向 司 法 中 心 主 义 遥 这 一 立 场 虽 然 有 政 治 意 识 形 态 的 影 响 袁 但 更 主 要 的 是 方 法 论 立 场 的 转 换 遥 这 种 法 官 释 法 的 立 场 不 属 于 司 法 意 识 形 态 的 内 容 袁 而 是 属 于 职 业 思 维 的 要 求 遥 我 最 近 在 研 究 中 发 现 袁 中 国 司 法 界 实 际 上 还 存 在 着 解 释 立 场 不 明 确 的 问 题 遥 按 照 法 制 的 要 求 袁 立 法 者 所 创 立 的 法 律 应 得 到 有 效 的 执 行 遥 而 执 行 法 律 的 前 提 是 尊 重 法 律 的 权 威 袁 认 真 地 对 待 规 则 遥 在 运 用 法 律 的 时 候 袁 首 先 要 发 现 法 律 袁 如 果 所 发 现 的 法 律 出 现 模 糊 袁 才 能 进 一 步 解 释 法 律 遥 解 释 法 律 首 选 文 义 解 释 方 法 袁 并 以 此 来 保 证 法 律 意 义 的 固 定 性 尧 安 全 性 遥 要 做 到 这 一 点 袁 就 需 要 谦 抑 的 法 官 袁 即 对 内 尧 对 外 都 保 持 克 制 的 法 官 遥 对 内 是 指 法 官 的 内 敛 袁 即 要 求 法 官 克 己 守 法 袁 廉 洁 奉 公 袁 不 徇 私 情 袁 不 为 金 钱 尧 权 势 尧 美 色 所 诱 惑 袁 遵 守 基 本 的 法 律 职 业 道 德 遥 对 外 则 是 指 法 官 不 张 扬 袁 对 立 法 权 尧 行 政 权 等 保 持 应 有 的 尊 重 袁 不 突 破 司 法 权 的 界 限 行 使 权 力 遥 这 就 是 所 谓 司 法 克 制 主 义 遥 我 们 所 谈 的 司 法 克 制 主 义 与 英 美 法 学 家 所 谈 论 的 内 容 还 不 完 全 一 样 遥 美 国 的 许 多 法 学 家 袁 在 谈 论 司 法 克 制 主 义 的 时 候 袁 更 多 的 是 要 求 法 官 不 要 过 度 地 干 涉 行 政 权 尧 立 法 权 袁 不 要 过 度 解 释 宪 法 和 法 律 遥 因 为 在 西 方 法 治 国 家 袁 法 官 的 操 守 问 题 似 乎 已 经 解 决 遥 在 道 德 上 有 问 题 的 法 官 会 受 到 职 业 行 会 严 厉 16

19 法 治 漫 谈 的 制 裁 袁 法 律 在 程 序 上 也 有 许 多 具 体 的 处 罚 措 施 遥 但 在 我 国 谈 论 司 法 克 制 主 义 袁 遇 到 的 是 与 英 美 不 一 样 的 情 况 遥 我 们 所 讲 的 克 制 很 大 一 部 分 内 容 是 对 法 官 操 守 的 要 求 曰 而 对 行 政 权 与 立 法 权 的 侵 蚀 问 题 在 我 国 有 特 殊 的 形 式 遥 在 我 国 法 学 家 很 少 谈 论 最 高 司 法 机 关 对 立 法 权 的 冒 犯 袁 很 少 呼 吁 最 高 法 院 等 有 所 谓 司 法 解 释 权 的 机 构 应 保 持 克 制 遥 法 官 在 做 了 违 法 和 违 背 职 业 道 德 的 行 为 的 时 候 还 没 有 系 统 完 整 的 处 罚 办 法 遥 比 如 袁 法 官 法 规 定 法 官 不 能 从 事 经 营 性 活 动 袁 但 如 果 法 官 经 商 了 该 怎 么 处 理 袁 我 国 的 法 律 并 没 有 具 体 的 处 罚 措 施 遥 我 们 关 注 最 多 的 是 行 政 机 关 尧 政 党 和 其 他 社 团 怎 样 保 持 克 制 不 去 干 涉 司 法 活 动 遥 我 们 还 在 呼 吁 法 官 应 抵 制 来 自 外 界 的 压 力 遥 我 们 的 理 论 及 部 分 实 践 者 袁 现 在 鼓 吹 更 多 的 是 司 法 能 动 主 义 遥 即 要 求 法 官 大 胆 突 破 现 有 法 律 的 限 制 袁 去 实 现 更 多 更 大 的 社 会 正 义 遥 从 本 质 上 看 袁 司 法 能 动 主 义 与 司 法 克 制 主 义 没 有 根 本 的 区 别 袁 如 果 说 有 差 别 的 话 袁 那 也 仅 仅 是 量 的 问 题 遥 因 为 袁 在 司 法 过 程 中 无 论 是 克 制 还 是 能 动 袁 都 必 须 解 释 法 律 袁 但 解 释 法 律 由 于 坚 持 不 同 的 司 法 意 识 形 态 却 有 着 不 同 的 结 果 遥 司 法 克 制 主 义 者 强 调 袁 法 官 在 司 法 过 程 中 是 释 法 而 不 是 造 法 袁 法 官 只 能 在 法 律 的 可 能 意 义 的 范 围 之 内 固 定 法 律 的 意 义 曰 强 调 法 律 文 本 对 法 官 起 着 重 要 的 规 制 作 用 曰 认 为 法 官 活 动 是 追 求 正 义 要 那 种 程 序 化 和 形 式 化 的 正 义 遥 在 法 学 各 流 派 中 袁 自 然 法 学 尧 法 律 社 会 学 尧 现 实 主 义 法 学 尧 经 济 分 析 法 学 等 都 主 张 司 法 能 动 主 义 遥 自 然 法 学 主 张 用 正 义 修 改 法 律 袁 强 调 恶 法 非 法 曰 社 会 法 学 主 张 凡 是 与 社 会 不 合 拍 的 规 则 无 效 曰 现 实 主 义 法 学 强 调 法 律 是 个 变 量 袁 应 随 着 社 会 的 发 展 与 具 体 的 情 境 变 化 而 变 化 袁 强 调 法 官 的 主 体 性 及 与 时 俱 进 袁 表 现 出 对 法 律 规 则 的 灵 活 理 解 遥 如 果 说 这 几 种 理 论 能 成 为 法 学 主 流 并 占 据 支 配 地 位 的 话 袁 法 制 理 想 就 会 变 成 空 话 遥 因 为 从 总 体 上 看 袁 这 几 种 学 术 流 派 都 在 不 同 程 度 上 对 严 格 法 制 进 行 消 解 遥 在 各 种 法 学 流 派 中 袁 只 有 被 称 为 形 式 主 义 法 学 的 流 派 强 调 院 法 律 就 是 法 律 袁 法 律 必 须 坚 决 执 行 遥 这 就 是 分 析 法 学 尧 概 念 法 学 尧 法 律 解 释 学 袁 而 这 些 又 被 有 些 人 称 为 法 条 主 义 法 学 或 诠 释 法 学 遥 如 果 放 眼 看 一 下 我 国 现 在 的 法 学 研 究 袁 就 会 发 现 我 们 对 严 格 法 治 持 的 是 否 定 态 度 袁 司 法 能 动 主 义 在 理 论 和 实 践 上 都 占 据 了 上 风 遥 实 践 中 有 大 量 破 坏 法 制 的 事 情 曰 理 论 上 有 不 少 的 人 呼 吁 应 给 法 官 更 多 的 能 动 性 遥 能 动 主 义 从 理 论 追 求 来 看 袁 振 17

20 振 有 词 袁 充 满 了 美 好 的 理 想 袁 什 么 社 会 发 展 尧 实 质 正 义 尧 与 时 俱 进 尧 个 别 公 平 等 等 袁 对 稳 定 尧 统 一 的 法 律 来 说 都 有 很 强 的 针 对 性 袁 对 法 官 来 说 也 有 很 大 的 吸 引 力 遥 但 它 却 掩 盖 了 部 分 人 为 了 私 利 袁 也 会 打 着 能 动 主 义 的 旗 帜 来 改 变 法 律 遥 在 能 动 主 义 口 号 下 许 多 法 官 做 了 社 会 所 认 可 的 事 情 袁 但 现 实 主 义 法 学 从 来 不 说 能 动 主 义 旗 帜 下 的 罪 恶 遥 我 国 的 许 多 研 究 者 也 存 在 往 往 只 看 问 题 的 一 面 而 不 看 另 一 面 的 情 况 遥 倡 导 能 动 主 义 在 我 国 没 有 很 强 的 针 对 性 袁 我 国 不 存 在 严 格 的 司 法 克 制 主 义 遥 我 们 缺 乏 对 能 动 主 义 的 弊 端 应 有 的 认 识 袁 因 而 也 没 有 足 够 的 警 惕 遥 能 动 主 义 与 克 制 主 义 是 司 法 过 程 中 的 一 对 矛 盾 遥 这 对 矛 盾 在 司 法 的 历 史 中 是 此 消 彼 长 的 关 系 袁 离 开 具 体 的 语 境 我 们 确 实 不 好 谈 论 孰 优 孰 劣 遥 所 以 我 们 不 能 仅 仅 从 理 论 上 区 分 我 们 应 坚 持 哪 一 种 主 义 遥 可 以 说 西 方 法 学 几 百 年 来 一 直 在 争 论 这 一 问 题 遥 从 近 百 年 来 的 英 美 法 学 来 看 袁 司 法 能 动 主 义 似 乎 占 据 上 风 遥 有 许 多 法 学 流 派 在 为 司 法 能 动 主 义 进 行 辩 护 遥 形 式 主 义 法 学 似 乎 一 直 处 于 被 批 判 的 状 态 遥 我 国 法 学 近 百 年 来 一 直 处 于 跟 风 状 态 袁 没 有 出 现 自 主 性 的 中 国 法 学 袁 基 本 上 是 在 西 方 法 学 后 面 爬 行 遥 所 以 西 学 之 风 在 我 国 有 相 当 大 的 市 场 遥 尽 管 我 国 的 形 式 主 义 法 学 并 不 发 达 袁 但 对 形 式 主 义 法 学 的 批 判 却 不 绝 于 耳 遥 因 而 我 国 法 学 界 对 司 法 克 制 主 义 也 是 持 批 判 的 态 度 遥 这 一 点 可 以 从 朱 苏 力 尧 邓 正 来 等 人 的 著 作 文 章 中 反 映 出 来 遥 这 种 偏 执 一 方 的 立 场 袁 对 中 国 当 前 的 法 制 建 设 来 说 并 没 有 积 极 的 意 义 袁 主 要 理 由 如 下 院 第 一 袁 我 国 目 前 处 在 法 制 建 设 的 初 级 阶 段 袁 严 格 法 治 的 规 则 意 识 还 没 有 建 立 起 来 袁 国 人 对 规 则 持 的 还 不 是 诚 恳 的 态 度 遥 整 体 性 的 中 国 文 化 还 是 我 们 的 主 导 性 思 维 袁 它 强 调 各 种 因 素 之 间 的 融 合 遥 天 理 尧 人 情 尧 国 法 都 在 一 个 起 跑 线 上 遥 我 们 还 没 有 树 立 法 律 之 上 的 观 念 袁 法 律 最 高 对 许 多 人 来 说 还 是 难 以 接 受 的 理 念 遥 我 们 总 是 有 太 多 的 例 外 遥 规 则 尤 其 是 政 治 规 则 和 日 常 生 活 的 规 则 袁 都 没 有 被 很 好 地 遵 守 遥 现 在 我 们 比 较 重 视 商 业 领 域 的 规 则 执 行 袁 对 政 治 和 日 常 生 活 的 规 则 过 于 怠 慢 袁 以 至 于 形 成 了 中 国 人 不 讲 诚 信 的 形 象 遥 这 对 我 国 法 制 建 设 极 为 不 利 遥 在 改 革 开 放 的 初 期 袁 我 们 存 在 的 问 题 是 法 律 规 则 不 健 全 袁 但 近 些 年 突 出 的 问 题 是 已 有 的 规 则 得 不 到 很 好 的 执 行 遥 原 因 就 在 于 我 们 对 法 律 的 权 威 性 缺 乏 应 有 的 尊 重 遥 在 中 国 人 的 心 目 中 袁 法 律 还 仅 仅 是 个 工 具 遥 我 们 的 法 律 人 也 缺 乏 把 法 律 当 成 目 的 并 准 备 为 之 献 身 的 精 神 遥 在 这 一 点 上 我 们 与 西 方 法 治 国 家 形 成 了 鲜 明 的 对 照 遥 我 们 在 法 学 研 究 18

21 法 治 漫 谈 上 学 习 西 方 袁 但 仅 仅 是 从 知 识 的 角 度 进 行 学 习 袁 西 方 人 强 烈 的 规 则 意 识 我 们 并 没 有 学 到 遥 到 国 外 的 中 国 人 老 觉 得 西 方 人 傻 袁 都 是 那 么 死 板 袁 其 实 这 不 是 傻 的 问 题 袁 而 是 因 为 我 们 太 没 有 规 则 和 诚 信 意 识 遥 所 以 袁 我 们 认 为 在 中 国 要 想 真 正 地 搞 好 法 制 建 设 袁 首 先 就 应 该 学 习 西 方 人 对 规 则 的 诚 恳 态 度 袁 对 规 则 所 保 持 的 克 制 与 谦 抑 精 神 遥 法 律 如 果 是 明 确 的 就 应 该 执 行 袁 如 果 对 规 则 有 意 见 可 以 通 过 立 法 程 序 加 以 改 变 袁 但 在 规 则 还 有 效 的 时 候 就 应 该 遵 照 执 行 遥 没 有 规 则 意 识 袁 什 么 样 的 权 利 也 难 以 实 现 袁 什 么 样 的 秩 序 也 难 以 建 立 袁 和 谐 就 更 是 空 话 遥 所 以 袁 我 国 法 制 建 设 的 关 键 因 素 既 不 是 政 府 也 不 是 司 法 机 关 渊 当 然 和 他 们 有 极 大 的 关 系 冤 袁 而 是 全 民 的 规 则 意 识 遥 如 果 哪 怕 是 三 分 之 一 的 人 有 较 强 的 规 则 和 程 序 意 识 袁 政 府 和 法 院 都 不 可 能 任 意 决 策 和 裁 判 遥 对 法 院 来 说 袁 司 法 克 制 主 义 首 先 就 应 该 尊 重 法 律 规 则 的 权 威 遥 司 法 能 动 主 义 不 可 能 培 养 出 对 法 律 规 则 的 权 威 意 识 袁 法 律 规 则 的 权 威 来 源 于 公 众 尧 法 官 对 规 则 的 尊 重 与 遵 守 遥 尤 其 法 官 作 为 捍 卫 法 律 规 则 的 最 后 堡 垒 袁 一 定 不 能 被 突 破 袁 否 则 法 制 就 不 可 能 是 控 制 社 会 的 有 效 工 具 遥 第 二 袁 司 法 克 制 主 义 是 法 制 的 本 质 要 求 遥 法 制 就 是 把 已 有 的 规 则 贯 彻 到 现 实 的 社 会 生 活 中 袁 发 挥 规 则 对 社 会 的 调 控 作 用 遥 在 这 个 意 义 上 许 多 人 认 为 法 治 就 是 规 则 之 制 遥 但 是 现 在 许 多 法 学 家 由 于 对 法 律 研 究 的 多 了 袁 竟 忘 记 了 法 律 的 最 主 要 成 分 是 规 则 袁 反 而 大 谈 规 则 的 不 确 定 性 袁 认 为 司 法 的 性 质 是 创 造 遥 甚 至 有 许 多 人 相 信 院 法 官 说 什 么 袁 什 么 就 是 法 遥 我 们 很 少 注 意 来 自 西 方 的 这 种 观 点 是 在 什 么 背 景 下 袁 从 什 么 角 度 来 谈 的 袁 然 后 就 加 以 推 崇 遥 这 是 有 问 题 的 遥 法 制 把 法 律 规 则 推 向 了 至 高 的 位 置 袁 但 规 则 在 实 施 中 出 现 了 人 们 难 以 预 料 的 情 况 袁 有 一 些 学 者 就 把 矛 头 指 向 法 制 袁 开 始 怀 疑 法 制 的 力 量 遥 其 实 这 是 在 推 卸 责 任 要 推 卸 法 律 人 对 法 制 应 该 承 担 的 责 任 遥 在 法 制 实 现 过 程 中 袁 人 是 最 主 要 的 因 素 袁 这 里 的 人 主 要 是 法 律 人 遥 法 官 和 律 师 找 不 到 解 决 问 题 的 方 案 袁 这 里 面 可 能 有 立 法 者 的 责 任 袁 但 我 们 假 如 从 另 外 一 个 角 度 想 一 想 袁 责 任 可 能 不 完 全 在 于 立 法 者 袁 因 为 立 法 者 无 论 创 立 多 么 完 善 的 法 律 规 范 袁 规 则 的 设 计 也 不 可 能 涵 盖 社 会 的 所 有 发 展 袁 也 不 可 能 预 料 到 所 有 案 件 的 复 杂 情 况 遥 法 律 规 则 只 能 提 供 一 个 大 体 的 行 为 方 向 袁 立 法 的 许 多 表 述 也 许 是 人 力 所 能 达 到 的 极 限 袁 也 许 是 文 字 本 身 的 功 能 的 局 限 性 使 然 遥 成 文 法 律 的 不 完 善 并 不 是 法 制 搞 不 好 的 主 要 原 因 遥 法 制 实 际 上 也 不 可 能 在 社 会 生 活 的 各 方 面 都 发 19

22 挥 作 用 遥 如 果 规 则 能 解 决 所 有 问 题 袁 那 还 要 法 官 和 律 师 做 什 么 钥 还 要 那 么 多 的 行 政 官 员 做 什 么 钥 甚 至 还 可 以 进 一 步 追 问 袁 要 这 些 法 律 的 研 究 者 干 什 么 钥 律 师 和 法 官 的 工 作 就 是 要 在 规 则 所 提 供 框 架 内 袁 进 一 步 完 善 法 律 袁 在 法 律 精 神 和 法 律 规 则 的 指 导 下 袁 完 成 立 法 者 所 没 有 完 成 的 工 作 遥 当 然 袁 在 完 成 立 法 者 的 未 竟 事 业 中 袁 法 官 应 保 持 对 法 律 的 尊 重 袁 克 制 自 己 清 除 法 外 因 素 对 判 断 力 的 影 响 遥 所 以 克 制 主 义 最 主 要 的 表 现 就 是 克 己 守 法 袁 在 法 律 的 射 程 内 理 解 尧 解 释 法 律 遥 这 是 法 制 的 最 低 要 求 遥 我 们 相 信 袁 没 有 规 则 的 落 实 就 没 有 法 律 秩 序 的 出 现 遥 第 三 袁 克 己 守 法 是 法 官 的 职 业 道 德 要 求 遥 在 各 种 法 学 流 派 中 只 有 形 式 主 义 法 学 最 强 调 法 律 文 本 的 权 威 袁 强 调 法 律 就 是 法 律 袁 法 律 就 得 执 行 遥 因 而 许 多 的 自 然 法 学 者 和 社 会 法 学 者 攻 击 形 式 主 义 法 学 不 讲 政 治 尧 不 讲 道 德 袁 抛 弃 了 对 正 义 和 意 识 形 态 的 追 求 袁 其 结 果 是 促 成 了 语 言 文 字 的 暴 政 遥 但 是 这 种 评 论 是 武 断 的 遥 原 因 在 于 袁 立 法 者 是 讲 政 治 的 袁 也 是 应 该 讲 道 德 的 遥 如 果 司 法 者 在 执 行 过 程 中 还 讲 道 德 尧 讲 政 治 袁 那 么 立 法 者 所 讲 的 道 德 与 政 治 该 由 谁 来 执 行 呢 钥 我 们 总 不 能 要 求 立 法 者 和 司 法 者 讲 不 同 的 道 德 吧 遥 所 以 美 国 最 近 有 学 者 已 经 指 出 袁 形 式 主 义 法 学 是 有 意 识 形 态 的 袁 这 个 意 识 形 态 就 是 克 制 与 守 法 渊 或 者 说 是 谦 抑 冤 的 职 业 道 德 遥 还 有 袁 自 然 法 学 尧 法 社 会 学 实 际 上 各 自 有 自 身 的 研 究 范 围 袁 如 果 形 式 主 义 法 学 也 都 去 研 究 社 会 及 正 义 问 题 袁 那 谁 来 研 究 规 则 本 身 的 问 题 袁 谁 来 维 护 法 律 自 身 的 安 全 性 和 稳 定 性 遥 以 法 官 为 代 表 的 法 律 人 袁 吃 的 就 是 法 律 饭 袁 最 基 本 的 职 业 道 德 就 是 要 表 达 对 法 律 的 忠 诚 遥 因 而 司 法 克 制 主 义 是 法 官 的 意 识 形 态 遥 克 制 主 义 与 能 动 主 义 的 区 别 就 是 院 能 动 主 义 主 张 创 造 性 司 法 袁 而 克 制 主 义 主 张 在 法 律 范 围 内 解 决 问 题 遥 司 法 过 程 中 的 创 造 性 实 际 上 真 实 地 描 绘 了 司 法 过 程 袁 这 是 符 合 解 释 学 原 理 和 心 理 学 过 程 的 袁 但 法 治 问 题 的 关 键 不 在 于 司 法 在 解 释 学 和 心 理 学 上 究 竟 是 什 么 袁 关 键 的 问 题 是 我 们 该 怎 样 对 待 法 制 理 想 遥 我 们 是 想 让 法 制 屈 从 于 当 下 的 社 会 袁 还 是 运 用 法 律 调 整 社 会 袁 使 我 们 逐 渐 接 近 法 制 理 想 曰 或 者 说 我 们 究 竟 是 想 用 法 律 调 整 社 会 袁 还 是 想 用 不 受 法 律 拘 束 的 人 来 调 整 社 会 遥 历 史 已 经 向 我 们 证 明 袁 没 有 法 律 规 则 难 以 有 法 制 社 会 袁 这 就 是 无 规 矩 不 成 方 圆 遥 当 然 袁 克 制 主 义 者 并 不 是 说 袁 法 律 在 使 用 过 程 中 不 能 有 任 何 的 变 化 袁 而 是 说 法 官 在 改 变 法 律 意 思 的 时 候 袁 不 能 轻 举 妄 动 袁 必 须 保 持 谦 抑 和 克 制 的 态 度 遥 司 法 克 制 主 义 还 意 味 着 袁 法 官 对 来 自 行 政 尧 党 团 和 其 他 社 会 20

23 法 治 漫 谈 组 织 对 司 法 的 干 涉 应 拒 绝 接 受 袁 克 己 守 法 曰 对 来 自 法 律 的 利 益 等 也 应 保 持 克 制 遥 这 是 法 官 职 业 道 德 最 基 本 的 要 求 遥 司 法 克 制 主 义 还 有 对 法 律 方 法 的 特 殊 要 求 遥 这 些 方 法 论 也 是 法 官 意 识 形 态 的 组 成 部 分 遥 因 为 司 法 克 制 的 主 要 表 现 之 一 就 是 奉 行 这 些 法 律 方 法 遥 这 些 方 法 包 括 院 法 律 发 现 尧 法 律 推 理 尧 文 义 解 释 尧 法 律 论 证 等 遥 而 对 价 值 衡 量 尧 目 的 解 释 尧 社 会 学 解 释 尧 实 质 推 理 等 法 律 方 法 保 持 适 度 的 警 惕 遥 法 律 发 现 是 指 法 官 针 对 个 案 寻 找 答 案 袁 其 寻 找 的 范 围 首 先 是 制 定 法 袁 寻 找 的 方 法 是 坚 持 法 律 解 释 的 独 断 性 袁 其 所 寻 找 出 来 的 答 案 应 是 已 存 在 于 法 律 之 中 的 意 义 袁 而 不 是 法 官 或 其 他 什 么 人 的 意 志 遥 发 现 的 思 维 与 论 证 的 思 维 不 同 袁 发 现 是 寻 找 已 经 存 在 的 意 义 袁 论 证 则 可 能 是 得 出 新 的 意 义 遥 但 为 什 么 我 把 法 律 论 证 也 纳 入 司 法 克 制 主 义 的 范 畴 呢 钥 这 主 要 是 因 为 袁 法 律 论 证 虽 然 是 近 几 年 兴 起 的 非 形 式 逻 辑 的 方 法 袁 但 是 袁 从 其 倡 导 的 主 旨 来 看 这 是 维 护 法 制 的 方 法 袁 在 司 法 过 程 中 认 真 实 行 法 律 论 证 的 方 法 袁 起 码 可 以 克 服 法 官 裁 判 的 武 断 遥 这 与 法 制 的 总 体 目 标 要 限 制 专 权 是 一 致 的 遥 法 律 推 理 与 文 义 解 释 是 法 官 表 达 对 法 律 忠 诚 的 传 统 的 方 法 遥 当 然 袁 这 里 的 推 理 不 包 括 所 谓 实 质 推 理 袁 因 为 实 质 推 理 基 本 上 可 以 说 不 是 推 理 遥 只 是 把 其 纳 入 了 推 理 研 究 者 的 理 论 体 系 袁 人 们 才 称 其 为 推 理 遥 实 质 推 理 无 非 就 是 价 值 衡 量 尧 利 益 衡 量 尧 法 律 论 证 等 方 法 遥 在 我 看 来 袁 被 称 为 实 质 推 理 的 各 种 方 法 袁 虽 然 体 现 了 法 官 的 能 动 性 尧 创 造 性 等 袁 并 且 在 有 些 时 候 还 能 实 现 个 别 正 义 或 实 质 正 义 袁 但 它 在 法 治 社 会 中 只 能 是 法 官 要 运 用 的 辅 助 方 法 遥 我 们 现 在 的 学 者 只 注 重 了 能 动 主 义 的 优 点 袁 叙 说 能 动 主 义 给 社 会 和 当 时 带 来 了 什 么 样 的 正 义 袁 而 没 有 指 明 能 动 主 义 可 能 给 法 制 造 成 的 伤 害 遥 欢 迎 访 问 叶 法 学 家 茶 座 曳 官 方 网 站 叶 法 学 家 茶 座 曳 官 方 网 站 已 于 近 日 开 通 遥 知 叶 茶 座 曳 最 近 动 态 袁 与 名 家 亲 密 接 触 袁 同 编 者 直 接 交 流 袁 赏 野 茶 客 冶 新 鲜 美 文 袁 尽 在 遥 欢 迎 各 位 关 心 叶 法 学 家 茶 座 曳 的 朋 友 来 做 客 遥 21

24 法 治 和 法 学 冉 昊 * 法 律 的 思 考 袁 大 都 发 端 于 关 于 应 然 之 法 的 野 规 范 要 逻 辑 冶 分 析 和 关 于 社 会 之 法 的 野 必 然 要 实 然 冶 认 识 袁 如 何 在 保 证 法 的 形 式 稳 定 性 的 同 时 实 现 其 公 平 及 善 的 价 值 袁 正 是 法 学 永 远 的 历 史 难 解 之 结 曰 处 在 野 意 义 之 网 冶 中 的 法 律 思 考 者 们 袁 也 从 一 开 始 就 不 知 不 觉 地 被 限 制 在 这 种 历 史 的 可 能 性 和 现 实 的 规 定 性 之 内 袁 永 恒 地 鞭 策 着 自 己 的 思 考 遥 事 实 上 袁 自 从 人 类 社 会 发 生 了 公 正 与 不 公 正 的 问 题 以 来 袁 正 义 就 一 直 被 视 为 我 们 的 崇 高 美 德 和 最 高 理 想 袁 而 野 法 只 能 在 正 义 中 发 现 其 适 当 的 和 具 体 的 内 容 冶 尧 野 正 义 只 有 通 过 良 好 的 法 律 才 能 实 现 冶 尧 野 法 是 善 良 公 正 之 术 冶 等 古 老 的 法 学 格 言 也 似 乎 在 昭 示 着 袁 法 和 正 义 是 天 然 相 通 的 袁 有 了 法 就 有 公 平 遥 这 种 观 点 在 今 天 的 中 国 更 加 盛 行 袁 经 历 了 几 十 载 野 人 治 冶 浩 劫 之 后 袁 在 从 计 划 模 式 向 市 场 模 式 的 转 变 过 程 中 袁 全 国 上 下 一 片 野 法 治 冶 呼 声 袁 直 至 我 们 最 终 修 宪 写 入 野 依 法 治 国 冶 的 字 样 袁 似 乎 只 要 有 了 法 治 就 可 以 一 蹴 而 就 地 改 变 当 前 一 切 不 公 平 尧 无 效 益 的 状 态 遥 这 样 袁 法 就 当 然 地 罩 上 了 一 层 神 秘 的 光 环 袁 成 为 公 平 和 正 义 的 化 身 遥 然 而 袁 激 情 褪 去 袁 我 们 需 要 冷 静 地 思 考 遥 所 谓 法 袁 不 过 是 我 们 根 据 自 身 的 认 识 尧 通 过 自 身 的 理 性 设 计 出 的 一 种 调 整 规 则 袁 而 我 们 的 认 识 是 有 限 的 袁 人 类 社 会 的 多 元 发 展 和 客 观 事 物 的 千 姿 百 态 却 是 无 限 的 袁 有 限 理 性 对 无 限 事 实 的 设 计 如 何 就 化 约 为 了 完 美 无 缺 的 人 类 正 义 理 想 的 化 身 呢 钥 事 实 上 袁 当 人 类 结 群 居 住 而 使 我 们 的 存 在 呈 现 为 社 会 性 的 状 态 后 袁 就 产 生 了 管 理 的 必 须 袁 要 求 采 行 一 种 社 会 运 行 模 式 能 使 我 们 安 全 尧 有 发 展 地 存 在 袁 于 是 陆 续 出 现 了 野 神 治 冶 尧 野 人 治 冶 尧 野 德 治 冶 尧 野 法 治 冶 等 多 种 管 理 方 式 袁 而 野 公 平 的 社 会 是 那 种 * 作 者 为 中 国 社 会 科 学 院 法 学 研 究 所 副 研 究 员 遥 22

25 法 治 漫 谈 总 是 处 于 变 得 日 益 公 平 的 过 程 中 的 社 会 袁 法 治 原 则 使 这 种 过 程 成 为 可 能 冶 遥 于 是 袁 野 法 治 冶 模 式 最 终 基 于 其 获 得 结 果 的 相 对 合 理 而 胜 出 袁 成 为 当 代 社 会 普 遍 的 选 择 遥 但 是 究 其 根 本 袁 野 法 治 冶 并 不 意 味 着 某 种 独 特 的 事 物 或 者 神 秘 的 规 定 袁 而 只 是 要 求 根 据 已 知 的 尧 具 有 普 遍 适 用 性 的 固 定 规 则 来 进 行 管 理 遥 这 就 是 法 治 的 本 质 所 在 遥 所 以 袁 当 我 们 呼 喊 法 治 的 时 候 袁 首 先 强 调 的 就 是 法 律 规 则 固 有 的 程 序 性 尧 普 适 性 尧 恒 定 性 袁 从 而 建 立 安 全 的 尧 有 序 的 尧 可 预 见 的 尧 有 组 织 的 世 界 秩 序 遥 为 此 袁 法 就 应 当 为 众 所 周 知 袁 使 人 们 得 以 遵 循 曰 法 渊 以 及 修 改 法 冤 的 规 则 就 必 须 恒 定 袁 使 人 们 能 够 合 理 预 期 以 妥 善 安 排 自 己 的 生 活 曰 法 还 必 须 普 遍 适 用 袁 使 我 们 的 社 会 成 为 一 个 受 到 法 律 平 等 对 待 的 社 会 遥 一 言 以 蔽 之 袁 法 律 的 稳 定 性 特 征 使 它 的 专 长 在 于 安 排 秩 序 袁 而 不 是 直 接 实 现 正 义 袁 只 有 追 求 法 律 在 整 体 上 的 稳 定 袁 才 会 使 公 平 社 会 的 可 能 性 增 至 最 大 遥 所 以 袁 秩 序 是 法 律 的 根 本 价 值 袁 正 义 是 法 律 的 最 终 目 标 袁 一 个 法 治 的 国 家 袁 就 是 在 不 懈 地 以 秩 序 的 手 段 追 寻 着 人 类 的 正 义 目 标 遥 需 要 再 次 重 申 的 是 袁 强 调 秩 序 绝 非 是 要 否 认 法 对 公 平 正 义 的 追 求 遥 公 正 性 是 一 个 良 好 秩 序 深 层 的 理 性 根 据 袁 只 有 合 情 合 理 的 制 度 才 能 得 到 人 们 发 自 内 心 的 认 同 袁 从 而 获 得 普 遍 的 遵 守 遥 否 则 即 便 是 最 野 蛮 尧 最 偏 私 的 程 序 也 能 建 立 形 式 上 的 完 整 秩 序 尧 实 现 野 法 治 冶 了 袁 不 仅 民 主 的 国 家 是 法 治 国 家 袁 而 且 专 制 的 尧 甚 至 法 西 斯 的 国 家 也 是 法 治 国 家 了 袁 这 显 然 是 与 法 治 理 想 的 精 神 背 道 而 驰 的 遥 而 且 不 可 否 认 袁 秩 序 本 身 即 潜 藏 着 某 种 暴 烈 和 专 横 袁 压 制 了 人 们 基 于 情 绪 和 情 感 力 量 的 野 自 发 尧 即 兴 生 活 方 式 冶 遥 为 此 袁 博 登 海 默 曾 明 确 地 指 出 袁 规 则 在 内 容 与 作 用 方 面 完 全 可 能 表 现 为 苛 刻 的 尧 非 理 性 的 和 无 人 道 的 袁 其 本 身 并 不 足 以 保 障 社 会 秩 序 中 的 正 义 遥 所 以 当 我 们 面 对 一 个 通 过 法 律 在 形 式 上 表 现 为 连 续 一 致 的 秩 序 时 袁 还 必 须 进 一 步 思 考 袁 在 本 质 上 袁 它 应 基 于 什 么 样 的 理 由 尧 以 什 么 样 的 方 式 得 到 实 现 遥 对 此 袁 曾 有 人 主 张 过 一 个 不 仅 在 形 式 上 尧 而 且 在 内 容 上 都 完 全 正 义 的 法 治 模 式 要 拉 各 斯 法 规 渊 LAW OF LAGOS 冤 袁 要 求 国 家 的 一 切 权 利 根 源 于 法 袁 而 法 同 时 必 须 建 立 在 尊 重 人 类 人 格 的 基 础 上 遥 但 显 然 袁 这 种 理 想 主 义 的 模 式 只 能 存 在 于 人 们 片 段 的 臆 想 中 袁 一 个 秩 序 实 现 的 合 理 性 应 同 时 包 含 其 可 操 作 性 袁 上 文 对 秩 序 和 公 平 的 截 然 划 分 袁 已 经 凸 显 了 法 律 的 专 擅 在 于 稳 定 的 秩 序 袁 法 治 模 式 的 先 进 性 主 要 体 现 在 它 的 程 序 正 义 性 上 遥 如 果 我 们 不 区 分 于 此 袁 而 要 求 法 律 一 肩 承 揽 人 类 所 23

26 有 的 重 担 袁 只 可 能 使 它 失 去 其 固 有 的 秩 序 本 性 袁 而 导 致 社 会 的 混 乱 遥 这 样 不 仅 不 能 促 进 公 平 袁 相 反 会 破 坏 公 平 袁 因 此 西 塞 罗 会 告 诫 我 们 院 野 为 了 自 由 袁 我 们 做 了 法 律 的 奴 隶 遥 冶 换 言 之 袁 如 果 我 们 不 寻 找 别 的 资 源 袁 而 仅 仅 简 单 化 地 依 靠 本 应 稳 定 的 法 律 本 身 打 破 法 律 的 稳 定 袁 我 们 就 将 既 失 去 法 律 袁 也 失 去 自 由 遥 这 样 看 来 袁 解 决 实 体 公 平 的 资 源 不 应 局 限 在 法 律 体 制 之 内 袁 而 是 在 体 制 之 外 遥 那 么 袁 让 我 们 来 审 视 一 下 法 学 科 所 关 联 的 既 有 资 源 遥 大 致 说 来 袁 法 的 运 作 过 程 包 括 法 的 施 动 和 受 动 袁 前 者 主 要 由 法 律 的 制 定 者 和 实 施 者 完 成 袁 后 者 涉 及 一 切 受 到 法 律 调 整 的 人 们 遥 我 们 首 先 来 个 别 地 分 析 这 些 资 源 院 第 一 袁 法 律 的 实 施 者 渊 包 括 行 政 和 司 法 冤 不 能 承 担 这 一 野 正 义 先 锋 冶 的 责 任 遥 因 为 再 完 善 的 法 律 相 对 于 现 实 都 是 有 空 白 的 袁 不 可 避 免 地 要 依 赖 人 的 能 动 予 以 实 施 渊 执 行 和 适 用 冤 袁 因 此 袁 当 司 法 和 行 政 系 统 作 为 权 力 的 操 作 者 进 行 实 施 时 袁 它 们 就 是 在 直 接 决 定 着 社 会 权 利 的 微 观 分 配 遥 进 一 步 袁 当 这 些 权 力 的 具 体 实 施 者 们 依 其 个 人 意 思 宽 泛 地 自 由 裁 量 时 袁 一 纸 法 律 文 稿 是 绝 不 可 能 防 止 权 力 的 僭 越 和 滥 用 的 袁 民 谚 野 县 官 不 如 现 管 冶 说 的 就 是 这 个 道 理 遥 既 能 直 接 决 定 权 利 的 分 配 袁 又 有 滥 用 的 可 能 袁 如 斯 的 权 力 难 道 不 可 怕 吗 钥 为 此 袁 我 们 必 须 为 野 现 管 者 们 冶 设 定 一 个 不 可 逾 越 的 界 限 袁 这 当 然 有 失 能 动 性 袁 但 却 是 为 了 防 止 权 力 的 异 化 而 必 须 支 付 的 代 价 袁 同 时 我 们 在 设 计 这 种 界 限 时 也 应 尽 量 保 持 充 分 的 弹 性 遥 第 二 袁 由 法 律 的 制 定 者 来 实 现 实 体 公 平 遥 在 理 论 上 袁 这 具 有 一 定 的 可 行 性 遥 因 为 在 现 代 民 主 政 体 下 袁 一 部 法 律 法 规 的 出 台 通 常 是 多 方 合 意 和 妥 协 的 结 果 袁 权 力 的 分 散 制 约 着 立 法 权 不 可 能 为 一 个 阶 层 所 专 私 曰 即 使 立 法 者 在 权 力 / 权 利 框 架 的 设 计 中 确 实 有 利 己 的 倾 向 袁 也 完 全 可 能 被 上 述 实 施 者 的 具 体 操 作 行 为 所 抵 消 曰 也 就 是 说 袁 制 度 的 确 定 者 虽 然 决 定 了 权 力 / 权 利 框 架 的 整 体 结 构 袁 但 却 离 权 力 的 具 体 实 施 最 远 袁 所 以 其 权 力 异 化 的 可 能 性 反 而 最 小 袁 因 此 可 以 承 担 起 野 正 义 先 锋 冶 的 责 任 遥 但 在 现 实 生 活 中 袁 由 制 定 者 制 定 出 的 法 律 之 所 以 能 实 现 袁 就 在 于 其 基 础 实 践 的 重 复 已 达 到 一 定 量 袁 从 而 产 生 了 要 用 一 个 共 同 规 则 将 它 概 括 起 来 的 需 要 遥 所 以 袁 制 定 法 形 成 的 同 时 就 意 味 着 其 基 础 实 践 的 成 熟 袁 在 这 以 后 袁 这 类 实 践 在 量 上 和 质 上 都 开 始 发 生 较 大 的 转 变 袁 而 法 律 的 确 定 性 却 使 它 不 能 尧 也 无 法 适 应 这 种 转 变 袁 始 终 保 留 着 原 有 规 定 的 外 形 袁 由 此 反 而 在 很 大 程 度 上 阻 碍 了 实 质 的 公 正 遥 这 就 如 同 24

27 法 治 漫 谈 野 任 何 书 写 文 字 袁 只 要 写 下 来 袁 就 已 经 是 死 的 袁 是 物 质 性 的 袁 其 精 神 性 已 不 存 在 冶 渊 杜 维 明 冤 遥 所 以 袁 由 法 律 制 定 者 来 实 现 实 体 公 平 的 可 行 性 仅 停 留 在 理 论 上 遥 第 三 袁 受 到 法 律 调 整 的 人 们 袁 即 法 律 的 受 众 能 否 有 效 地 推 进 公 平 呢 钥 尽 管 理 论 上 这 听 起 来 不 合 逻 辑 袁 但 在 事 实 上 袁 它 却 具 有 相 当 的 可 行 性 遥 因 为 表 面 看 来 呈 稳 定 状 态 的 法 律 制 度 其 实 始 终 处 在 一 个 野 试 错 冶 的 过 程 袁 而 野 试 错 冶 意 味 着 对 过 往 先 例 的 总 结 和 纠 正 袁 这 种 总 结 和 纠 正 累 积 起 来 就 成 为 理 论 袁 依 靠 这 些 理 论 就 能 再 改 进 既 往 的 法 律 袁 推 进 社 会 日 益 走 向 公 正 遥 在 大 陆 法 系 袁 这 种 总 结 尧 研 究 的 工 作 通 常 是 由 法 学 以 及 法 学 家 所 承 担 的 袁 这 样 袁 以 法 学 家 为 代 表 的 广 大 受 动 者 袁 就 以 其 智 识 努 力 和 理 论 建 设 提 供 了 一 种 不 断 改 进 的 尧 可 供 整 个 法 律 职 业 群 体 利 用 的 知 识 资 源 袁 在 体 制 之 外 对 施 动 体 发 挥 着 作 用 遥 进 一 步 袁 再 将 上 述 三 项 资 源 联 系 起 来 看 袁 虽 然 法 的 施 动 者 更 多 的 是 在 法 律 体 制 之 内 关 注 法 律 袁 法 的 受 动 者 主 要 是 在 法 律 体 制 之 外 袁 但 他 们 的 划 分 并 不 是 绝 对 的 遥 法 的 制 定 者 和 实 施 者 除 了 具 有 法 律 人 的 一 面 袁 同 时 也 在 时 时 刻 刻 地 作 为 普 通 大 众 受 到 法 律 的 调 整 袁 其 工 作 中 采 取 的 措 施 渊 能 发 生 体 制 内 影 响 冤 很 大 程 度 上 就 来 源 于 其 日 常 生 活 中 的 法 律 感 受 曰 受 法 律 调 整 的 人 们 除 了 被 动 接 受 外 袁 也 在 时 时 刻 刻 地 从 自 身 具 体 的 社 会 角 色 尧 认 识 视 角 尧 生 命 态 度 和 感 性 情 绪 出 发 袁 提 出 对 法 律 不 同 的 期 待 和 要 求 遥 这 样 一 种 主 体 游 移 尧 建 构 者 与 被 建 构 者 同 一 性 位 置 的 自 觉 意 识 袁 为 我 们 提 供 了 一 个 视 阈 融 合 的 启 发 和 可 行 路 径 选 择 遥 上 述 三 项 资 源 中 袁 第 一 项 不 论 袁 后 两 项 却 分 别 具 有 理 论 或 事 实 上 的 可 行 性 袁 只 是 前 者 缺 乏 精 神 基 础 袁 后 者 缺 乏 权 力 资 源 遥 那 么 袁 如 果 能 够 打 通 这 二 者 的 联 系 袁 实 现 彼 此 的 结 合 袁 就 完 全 有 可 能 野 超 越 法 律 实 证 主 义 与 自 然 法 论 袁 建 立 一 种 兼 有 规 范 主 义 和 社 会 现 实 主 义 的 新 理 论 冶 渊 麦 考 密 克 冤 遥 具 体 说 来 院 其 一 袁 是 国 家 机 构 渊 立 法 者 和 司 法 者 冤 与 作 为 广 大 受 众 代 表 的 法 学 家 的 结 合 袁 实 现 专 家 立 法 尧 专 家 议 法 尧 专 家 评 法 曰 其 二 袁 也 是 更 重 要 的 一 步 袁 是 精 英 与 大 众 的 真 正 结 合 袁 将 专 家 的 立 法 设 计 尧 司 法 认 识 与 亿 万 民 众 在 法 治 化 进 程 中 的 首 创 精 神 相 联 系 袁 共 同 作 为 体 制 之 外 的 力 量 推 动 公 平 实 质 袁 使 法 治 获 得 坚 实 的 基 础 遥 进 一 步 袁 这 样 的 结 合 就 要 求 法 学 家 自 觉 地 充 当 起 沟 通 政 府 和 民 众 的 桥 梁 袁 以 极 大 的 广 泛 性 和 活 力 进 行 其 研 究 遥 首 先 要 抛 弃 绝 对 的 学 术 功 利 主 义 袁 重 新 审 视 法 25

28 学 研 究 的 独 立 价 值 袁 实 现 法 学 研 究 与 法 律 实 践 相 对 的 分 离 袁 由 此 改 变 自 己 的 思 维 定 式 袁 敢 于 批 判 现 实 中 的 立 法 尧 司 法 活 动 遥 其 次 要 在 注 重 法 典 条 文 的 法 律 训 诂 学 基 础 上 袁 着 重 于 探 求 条 文 尧 规 范 尧 制 度 尧 习 惯 背 后 隐 含 的 精 神 性 的 动 因 袁 同 时 大 胆 走 出 象 牙 塔 袁 从 对 制 定 法 的 依 赖 转 向 重 视 野 活 的 法 律 冶 ( 埃 利 希 ) 袁 考 察 民 间 广 泛 存 在 的 契 约 尧 章 程 尧 习 惯 尧 行 为 等 袁 从 这 些 反 映 大 多 数 人 意 愿 的 事 实 中 提 炼 并 升 华 出 司 法 实 践 的 理 论 内 涵 袁 对 隐 含 在 符 号 形 成 过 程 中 的 基 本 人 类 经 验 常 规 现 象 做 出 说 明 袁 形 成 有 关 权 利 分 配 尧 社 会 正 义 尧 人 类 利 益 等 的 认 识 袁 以 野 民 间 法 冶 促 进 并 制 约 制 定 法 袁 实 现 不 同 视 阈 之 间 的 沟 通 尧 对 话 和 辩 证 运 动 遥 而 为 了 实 现 这 种 制 约 和 沟 通 袁 就 要 强 调 法 学 与 法 治 的 分 离 袁 保 证 中 国 法 治 的 稳 定 以 及 对 公 平 追 求 的 不 断 推 进 渊 不 同 法 系 传 统 的 国 家 在 其 各 自 历 史 条 件 下 袁 对 此 形 成 了 不 同 的 阶 层 分 离 遥 在 英 美 法 系 的 英 国 袁 这 一 点 的 实 现 依 靠 的 是 司 法 与 立 法 的 分 离 袁 野 司 法 体 系 是 一 个 制 度 化 的 精 英 通 道 袁 司 法 体 系 和 立 法 机 关 的 互 相 制 约 实 质 上 就 是 精 英 与 民 众 的 互 相 制 约 冶 渊 盛 洪 院 叶 法 官 裁 判 和 公 共 选 择 曳 袁 叶 中 国 社 会 科 学 季 刊 ( 香 港 ) 曳 1996 年 春 季 卷 袁 第 84 页 冤 遥 在 大 陆 法 系 的 德 国 袁 这 一 点 的 实 现 依 靠 的 是 法 学 家 阶 层 的 凸 显 袁 野 通 过 这 种 方 式 袁 学 术 理 论 完 成 了 对 司 法 实 践 的 整 合 袁 法 官 被 纳 入 了 一 个 历 史 悠 久 的 法 学 传 统 之 中 袁 理 论 与 实 务 尧 学 者 与 法 官 实 现 了 完 美 的 沟 通 遥 司 法 实 践 的 公 正 袁 得 由 一 个 超 然 尧 独 立 尧 无 偏 见 的 尧 受 过 科 学 训 练 的 尧 作 为 社 会 良 心 的 学 者 阶 层 来 保 障 冶 渊 田 晓 安 院 叶 现 象 与 解 释 要 德 国 民 法 的 法 解 释 学 分 析 曳 袁 载 方 流 芳 主 编 叶 法 大 评 论 曳 第 1 卷 第 1 辑 袁 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2001 年 版 袁 第 150 页 冤 遥 最 后 袁 作 为 补 充 袁 我 们 还 必 须 认 识 到 袁 对 于 正 在 义 无 反 顾 地 踏 上 现 代 化 尧 工 业 化 尧 城 市 化 之 路 的 中 国 来 说 袁 法 治 是 机 会 袁 也 是 陷 阱 遥 我 们 要 做 的 袁 应 当 是 先 在 法 治 概 念 的 引 导 下 进 入 法 治 袁 然 后 通 过 法 学 在 既 有 符 号 世 界 的 全 部 丰 富 性 里 了 解 概 念 的 真 正 含 义 遥 这 是 一 个 解 释 学 上 的 循 环 袁 靠 了 这 种 循 环 袁 我 们 才 有 可 能 达 到 理 解 袁 但 这 个 循 环 需 要 时 间 的 磨 合 袁 没 有 时 间 袁 就 没 有 法 律 袁 至 少 没 有 好 的 法 律 遥 26

29 法 学 札 记 当 代 中 国 法 学 教 育 之 我 见 侯 欣 一 * 经 过 改 革 开 放 后 二 十 多 年 的 积 累 袁 当 代 中 国 的 高 等 法 学 教 育 已 进 入 了 一 个 快 速 甚 至 如 井 喷 般 的 发 展 时 期 遥 据 教 育 部 主 管 官 员 2006 年 7 月 在 四 川 成 都 公 布 的 数 据 袁 目 前 中 国 开 办 有 法 学 本 科 专 业 的 高 等 学 校 为 600 所 袁 在 校 的 法 学 本 科 生 25 万 人 袁 硕 士 研 究 生 6 万 多 人 袁 另 外 还 有 法 律 硕 士 2 万 人 左 右 袁 法 学 博 士 六 七 千 人 遥 这 些 看 似 枯 燥 的 数 字 背 后 所 隐 含 的 东 西 足 以 使 所 有 的 法 学 教 育 工 作 者 既 高 兴 又 倍 感 压 力 遥 这 是 因 为 院 目 前 中 国 的 本 科 院 校 总 数 不 过 700 多 所 袁 其 中 竟 有 600 所 办 有 法 学 专 业 袁 也 就 是 说 袁 除 一 些 实 在 想 不 出 与 法 学 有 任 何 关 系 的 诸 如 音 乐 尧 美 术 等 院 校 外 袁 中 国 的 几 乎 所 有 高 校 都 开 办 有 法 学 专 业 遥 即 使 是 前 述 的 这 类 学 校 也 仍 不 死 心 袁 还 在 挖 空 心 思 尧 想 尽 办 法 跻 身 法 学 教 育 的 行 列 遥 目 前 全 国 在 校 的 本 科 生 1000 多 万 袁 25 万 的 法 学 本 科 生 占 全 部 在 校 本 科 生 总 数 的 近 四 十 分 之 一 曰 也 就 是 说 全 国 在 校 的 本 科 学 生 中 平 均 每 四 十 个 人 中 就 有 一 个 是 学 法 律 的 遥 这 些 数 字 无 可 争 议 地 表 明 袁 法 学 在 中 国 高 等 教 育 中 第 一 专 业 的 地 位 已 无 可 撼 动 遥 然 而 袁 繁 荣 和 快 速 发 展 的 背 后 却 是 另 外 一 种 情 景 袁 即 法 学 毕 业 生 的 就 业 情 况 已 成 王 小 二 过 年 要 一 年 不 如 一 年 遥 每 当 年 份 进 入 到 十 一 月 之 后 袁 那 些 原 本 充 满 理 想 尧 信 心 袁 奔 跑 尧 厮 杀 于 各 种 招 聘 发 布 会 的 法 科 学 生 们 都 会 惊 讶 地 发 现 袁 原 来 需 要 法 学 专 业 毕 业 生 的 招 聘 单 位 竟 寥 若 晨 星 袁 好 不 容 易 发 现 一 家 袁 一 打 听 袁 人 家 需 要 的 还 是 有 一 定 工 作 经 验 的 人 遥 权 威 统 计 数 字 表 明 袁 就 总 体 而 言 袁 目 前 中 国 正 规 高 等 院 校 法 学 毕 业 生 真 正 进 入 法 院 尧 检 察 院 或 从 事 律 师 工 作 这 些 传 统 意 义 上 法 律 职 业 领 域 的 竟 然 不 足 十 分 之 一 渊 统 计 办 法 袁 每 年 全 国 统 一 司 法 考 试 通 过 率 为 百 分 之 十 * 作 者 为 南 开 大 学 法 学 院 教 授 遥 27

30 左 右 袁 扣 除 那 些 非 法 学 专 业 的 本 科 生 和 通 过 夜 大 尧 自 学 考 试 获 取 本 科 学 历 的 法 科 毕 业 生 们 之 后 袁 即 为 正 规 大 学 法 学 院 的 毕 业 生 冤 遥 既 然 专 业 对 口 的 工 作 如 此 难 求 袁 那 么 先 不 谈 专 业 袁 随 便 找 个 工 作 袁 先 就 业 再 说 总 还 可 以 吧 袁 许 多 人 都 会 这 么 想 遥 然 而 袁 真 实 的 情 况 更 堪 忧 遥 考 公 务 员 是 目 前 文 科 所 有 学 生 的 主 要 出 路 袁 法 科 毕 业 生 中 当 公 务 员 的 也 占 了 三 分 之 一 还 多 袁 但 由 于 专 业 的 限 制 袁 总 体 上 讲 即 使 是 考 公 务 员 也 竞 争 不 过 学 政 治 学 和 行 政 学 的 遥 最 近 一 两 年 各 高 校 的 统 计 数 字 均 表 明 袁 在 文 科 的 各 专 业 中 法 学 毕 业 生 的 就 业 率 稳 居 最 后 几 位 遥 面 对 此 情 此 景 袁 国 内 一 位 法 学 教 授 悲 哀 但 却 形 象 地 比 喻 说 当 今 的 法 科 学 生 如 同 趴 在 玻 璃 上 的 苍 蝇 袁 光 明 是 有 的 袁 但 道 路 却 看 不 见 遥 依 笔 者 看 来 袁 造 成 这 一 现 状 的 原 因 主 要 有 二 院 一 是 法 学 人 才 培 养 在 数 量 上 供 大 于 求 了 袁 其 原 因 是 办 学 准 入 门 坎 太 低 或 政 府 执 法 不 严 所 导 致 的 无 序 竞 争 曰 二 是 产 销 不 对 路 袁 目 前 中 国 的 法 学 教 育 本 身 确 实 存 在 着 一 定 的 问 题 遥 对 于 前 一 个 问 题 袁 学 校 除 了 呼 吁 之 外 无 能 为 力 曰 但 后 一 个 问 题 的 解 决 则 必 须 引 起 我 们 的 高 度 重 视 遥 一 个 合 格 法 律 人 才 的 培 养 应 该 包 括 许 多 环 节 袁 但 作 为 教 育 工 作 者 袁 考 虑 的 首 先 应 该 是 课 堂 教 学 这 一 最 为 重 要 的 环 节 袁 其 中 有 三 点 应 当 引 起 我 们 的 注 意 院 一 尧 教 什 么 钥 记 得 几 年 前 国 内 的 法 学 界 还 在 喋 喋 不 休 地 争 论 着 法 学 本 科 教 育 到 底 是 职 业 教 育 袁 还 是 通 识 教 育 袁 争 论 的 双 方 剑 拔 弩 张 尧 互 不 相 让 遥 然 而 时 至 今 日 袁 在 残 酷 的 就 业 现 实 面 前 不 但 争 论 的 双 方 早 已 偃 旗 息 鼓 袁 就 连 听 众 都 没 了 兴 趣 遥 法 学 肯 定 是 一 个 职 业 教 育 特 点 非 常 鲜 明 的 专 业 袁 应 该 遵 循 其 起 码 的 培 养 规 律 袁 如 在 传 授 专 业 知 识 之 外 袁 还 应 注 重 动 手 能 力 尧 职 业 操 守 的 养 成 等 遥 但 现 实 就 业 的 残 酷 则 又 告 诉 我 们 袁 这 种 职 业 教 育 的 特 点 又 不 可 过 分 夸 大 遥 只 有 那 些 重 视 市 场 规 律 的 学 院 才 可 能 在 这 场 残 酷 的 竞 争 中 生 存 下 来 遥 也 还 记 得 几 年 前 几 乎 国 内 所 有 的 法 学 院 都 把 法 学 本 科 教 育 定 位 为 精 英 教 育 袁 翻 开 各 法 学 院 尧 特 别 是 那 些 重 点 大 学 法 学 院 的 招 生 简 章 和 培 养 方 案 袁 无 不 白 纸 黑 字 地 写 着 本 校 的 法 学 教 育 是 要 培 养 精 通 法 律 的 各 类 高 级 人 才 遥 28

31 法 学 札 记 其 实 在 高 等 教 育 正 在 走 向 大 众 化 的 今 天 袁 本 科 教 育 早 已 成 了 大 众 教 育 遥 与 此 相 适 应 袁 法 学 本 科 教 育 的 使 命 除 了 使 学 生 在 四 年 有 限 的 时 间 里 掌 握 基 本 的 法 律 知 识 袁 培 养 基 本 的 法 律 理 念 和 基 本 的 法 律 技 能 外 袁 还 必 须 注 重 学 生 综 合 素 质 的 培 养 袁 使 学 生 具 备 多 种 发 展 的 潜 力 和 可 能 遥 而 这 一 切 又 只 有 反 映 到 课 堂 教 学 之 中 才 能 得 以 落 实 遥 纵 观 当 代 中 国 的 法 学 本 科 教 育 袁 就 专 业 课 程 设 置 而 言 袁 最 大 的 问 题 是 向 学 生 传 授 的 知 识 过 于 单 一 遥 不 知 是 学 校 的 自 主 办 学 地 位 没 有 得 到 充 分 的 肯 定 袁 还 是 为 了 保 证 法 律 人 才 的 统 一 标 准 袁 现 今 中 国 的 法 学 院 所 开 设 的 专 业 课 程 内 容 基 本 大 同 小 异 袁 无 非 是 法 定 的 十 四 门 核 心 课 袁 外 加 几 门 选 修 课 遥 这 样 的 课 程 设 置 固 然 有 一 定 的 道 理 和 优 点 袁 但 也 有 明 显 的 不 足 袁 其 负 面 作 用 可 能 是 既 无 助 于 学 生 综 合 素 质 的 培 养 袁 也 不 利 于 学 生 对 法 律 本 身 的 理 解 遥 法 学 原 本 就 不 是 一 个 知 识 自 主 性 的 学 科 袁 一 个 没 有 一 定 社 会 阅 历 袁 又 缺 乏 其 他 社 会 科 学 常 识 的 人 要 想 真 正 理 解 法 律 的 真 谛 显 然 是 极 为 困 难 的 遥 因 而 袁 应 适 当 扩 大 一 下 课 程 的 范 围 袁 增 加 一 些 诸 如 政 治 学 尧 行 政 学 尧 经 济 学 尧 社 会 学 尧 会 计 学 尧 逻 辑 学 等 课 程 遥 这 样 做 的 好 处 从 专 业 的 角 度 讲 可 以 深 化 学 生 对 法 律 尧 法 学 的 理 解 袁 为 其 进 一 步 发 展 打 下 扎 实 尧 良 好 的 基 础 曰 从 功 利 的 角 度 讲 也 可 以 大 大 方 便 学 生 的 就 业 遥 因 为 在 就 业 市 场 上 只 有 那 些 知 识 面 较 宽 尧 综 合 素 质 较 好 的 本 科 生 们 才 能 获 得 用 人 单 位 的 青 睐 袁 从 而 获 得 更 多 的 就 业 机 会 遥 几 年 前 笔 者 所 在 的 法 学 院 在 学 科 建 制 上 还 是 大 法 学 袁 学 院 中 除 法 学 之 外 还 包 含 着 政 治 学 尧 社 会 学 两 个 一 级 学 科 袁 按 照 学 校 院 级 需 有 院 级 必 修 课 的 规 定 袁 学 院 便 把 政 治 学 尧 社 会 学 尧 经 济 学 等 课 程 设 定 为 院 级 所 有 专 业 的 学 生 都 必 须 开 设 的 必 修 课 遥 这 种 硬 性 的 规 定 当 时 受 到 许 多 法 科 学 生 的 反 对 遥 但 几 年 下 来 袁 据 笔 者 观 察 袁 那 几 届 学 生 的 综 合 素 质 和 专 业 素 养 却 是 最 好 的 遥 这 种 无 心 插 柳 的 经 历 给 了 笔 者 很 多 启 发 遥 此 外 袁 笔 者 在 翻 阅 文 献 时 还 偶 然 发 现 袁 民 国 时 期 袁 东 吴 法 学 院 曾 就 学 生 毕 业 后 在 从 事 专 业 工 作 时 需 要 自 学 的 知 识 状 况 做 过 一 个 调 查 袁 结 果 发 现 大 多 数 学 生 毕 业 后 需 要 自 学 的 知 识 首 先 是 会 计 学 遥 确 实 袁 一 个 缺 乏 会 计 学 知 识 袁 看 不 懂 财 务 账 簿 的 法 科 毕 业 生 袁 无 论 是 从 事 审 判 尧 检 察 袁 还 是 代 理 袁 特 别 是 民 事 代 理 都 是 很 难 称 职 的 遥 这 一 切 都 表 明 袁 那 种 仅 想 通 过 细 化 法 学 专 业 课 程 的 传 授 来 培 养 合 格 法 律 人 才 29

32 的 想 法 可 能 是 有 问 题 的 遥 法 学 如 不 能 与 其 他 人 文 社 会 科 学 在 知 识 上 互 融 的 话 袁 其 科 学 性 将 会 受 到 挑 战 遥 最 近 几 年 面 对 激 烈 的 市 场 竞 争 袁 各 法 学 院 尧 特 别 是 一 些 新 近 开 办 的 法 学 院 纷 纷 打 起 了 改 革 尧 创 新 的 大 旗 袁 如 将 法 学 与 外 语 尧 医 学 尧 艺 术 等 结 合 袁 以 培 养 特 色 法 律 人 才 为 招 牌 以 便 在 夹 缝 中 求 得 生 存 袁 极 端 者 甚 至 干 脆 将 大 学 法 学 教 育 等 同 于 司 法 考 试 培 训 班 遥 对 于 这 些 尝 试 笔 者 从 总 体 上 持 赞 赏 态 度 袁 但 却 认 为 这 些 尝 试 对 于 法 学 专 业 来 说 并 不 具 备 普 遍 意 义 遥 接 下 来 的 问 题 是 在 有 限 的 学 时 和 各 学 校 学 分 总 数 已 被 框 定 死 了 的 情 况 下 袁 如 何 增 加 新 的 课 程 钥 换 言 之 袁 即 使 笔 者 的 想 法 是 正 确 的 袁 从 技 术 的 角 度 讲 是 否 可 行 钥 笔 者 的 建 议 是 对 现 有 的 所 谓 核 心 课 程 进 行 必 要 的 整 合 和 压 缩 袁 目 前 法 学 的 核 心 课 程 是 所 有 专 业 中 最 多 的 袁 而 且 多 的 还 不 是 一 点 儿 袁 是 否 可 以 考 虑 将 那 些 分 得 过 细 的 核 心 课 程 加 以 必 要 的 整 合 袁 如 将 现 行 的 几 门 诉 讼 法 的 课 程 合 一 等 等 袁 以 便 尽 可 能 地 节 约 课 时 和 学 分 遥 二 尧 谁 来 教 钥 接 下 来 需 要 讨 论 的 问 题 是 袁 即 使 笔 者 前 面 所 说 的 都 正 确 袁 这 些 课 程 由 谁 来 教 钥 目 前 中 国 的 法 学 院 在 学 科 建 制 上 绝 大 多 数 为 单 一 的 法 学 学 科 袁 从 业 教 师 绝 大 多 数 是 上 个 世 纪 八 十 年 代 毕 业 于 国 内 各 专 门 政 法 学 院 或 综 合 性 大 学 的 法 学 系 袁 在 知 识 结 构 上 普 遍 存 在 着 人 文 尧 社 会 科 学 知 识 欠 缺 的 问 题 袁 如 硬 要 让 他 们 承 担 上 述 课 程 袁 不 仅 有 强 人 所 难 之 嫌 袁 效 果 也 不 会 太 好 遥 这 个 问 题 对 于 那 些 综 合 大 学 来 说 袁 当 然 可 以 通 过 聘 请 外 院 系 教 师 来 承 担 的 办 法 加 以 解 决 遥 但 问 题 是 其 他 院 系 的 教 师 都 有 自 己 的 本 职 工 作 袁 在 重 科 研 轻 教 学 的 当 代 中 国 高 校 袁 已 没 有 多 少 人 愿 意 费 力 而 不 讨 好 地 去 上 一 门 对 自 己 无 关 紧 要 的 本 科 生 课 遥 即 便 有 袁 由 于 是 为 外 院 系 的 学 生 开 课 袁 需 要 重 新 备 课 袁 因 而 要 价 不 会 太 低 遥 退 一 步 讲 即 使 要 价 不 高 袁 这 笔 费 用 对 于 法 学 院 来 说 也 不 好 解 决 遥 中 国 高 校 中 的 二 级 学 院 没 有 任 何 独 立 性 袁 既 没 有 独 立 的 用 人 权 袁 更 没 有 独 立 的 财 权 袁 加 之 最 近 几 年 各 学 校 的 财 务 管 理 逐 渐 规 范 袁 专 款 专 用 袁 请 人 上 课 的 费 用 在 正 常 的 教 学 经 费 中 很 难 支 出 遥 30

33 法 学 札 记 当 然 袁 从 理 论 上 讲 还 有 一 种 解 决 办 法 袁 就 是 让 法 学 院 的 学 生 去 到 其 他 院 系 与 那 些 学 习 政 治 学 尧 社 会 学 尧 行 政 管 理 专 业 的 学 生 一 起 听 课 遥 这 种 想 法 看 似 不 错 袁 但 却 不 太 可 行 遥 中 国 高 校 的 管 理 是 以 班 级 为 单 位 的 袁 上 课 的 时 间 又 完 全 同 步 袁 你 没 课 的 闲 暇 时 间 刚 好 就 是 你 所 选 修 课 程 的 上 课 时 间 袁 这 种 概 率 微 乎 其 微 遥 其 实 袁 由 谁 教 袁 还 应 包 括 另 外 一 个 问 题 袁 如 果 从 真 正 提 高 教 学 效 果 的 角 度 尧 或 者 说 如 果 我 们 真 的 把 法 学 当 作 一 门 实 务 性 学 科 的 话 袁 那 些 法 学 课 程 中 的 实 务 课 程 袁 甚 至 那 些 程 序 法 的 课 程 最 好 也 应 聘 请 一 些 具 有 丰 富 实 践 经 验 的 法 官 尧 律 师 们 来 讲 授 遥 但 问 题 还 是 袁 钱 从 哪 出 钥 唯 一 的 办 法 就 是 动 用 大 家 的 年 终 奖 金 遥 可 这 样 做 的 结 果 又 会 引 起 教 师 的 不 满 遥 是 让 学 生 以 后 满 意 袁 还 是 让 教 师 现 在 满 意 袁 答 案 不 言 自 明 遥 其 结 果 就 不 难 想 象 了 袁 即 便 是 某 些 学 院 的 领 导 已 认 识 到 了 上 述 课 程 的 重 要 性 袁 明 白 聘 请 实 务 性 专 家 参 与 法 学 学 生 培 养 的 重 要 性 袁 但 出 于 现 行 体 制 的 问 题 袁 出 于 经 济 上 的 考 虑 袁 最 后 的 结 果 也 都 不 了 了 之 了 遥 三 尧 怎 么 教 钥 其 实 袁 有 关 怎 么 教 的 问 题 又 可 以 转 换 成 以 什 么 样 的 立 场 来 教 遥 走 遍 中 国 的 法 学 院 袁 我 们 可 以 发 现 一 个 有 趣 的 现 象 袁 即 当 今 中 国 法 学 院 的 教 师 对 待 中 国 现 行 的 法 律 和 法 律 制 度 往 往 采 取 一 种 批 判 的 态 度 袁 在 课 堂 上 动 辄 采 用 一 种 不 屑 一 顾 尧 甚 至 嘲 讽 的 口 吻 袁 对 中 国 法 律 和 法 律 制 度 中 的 弊 端 慷 慨 激 昂 地 加 以 指 责 曰 相 反 袁 对 于 西 方 的 法 律 和 法 律 制 度 则 大 加 赞 赏 并 自 觉 和 不 自 觉 地 把 其 作 为 了 讲 授 的 重 点 遥 对 于 此 种 司 空 见 惯 的 现 象 袁 一 位 年 轻 的 法 学 教 师 就 不 无 担 忧 地 指 出 院 野 当 一 个 法 学 教 师 在 课 堂 上 尽 情 宣 泄 自 己 对 本 国 法 律 不 满 的 时 候 袁 他 是 否 想 到 尧 是 否 应 当 想 到 这 种 宣 泄 的 不 满 会 产 生 强 烈 的 传 染 性 袁 从 而 培 养 出 新 的 一 代 蔑 视 自 己 国 家 法 律 的 耶 愤 青 爷 而 使 法 学 教 育 走 向 歧 途 钥 冶 渊 张 建 伟 院 叶 给 法 律 一 点 敬 意 曳 冤 对 于 一 个 研 究 者 来 说 袁 这 样 的 立 场 似 乎 无 可 厚 非 袁 但 对 于 一 个 教 育 工 作 者 而 言 这 样 的 立 场 却 是 值 得 商 榷 的 遥 众 所 周 知 袁 任 何 一 个 国 家 的 法 学 院 其 培 养 目 标 都 应 是 为 本 国 培 养 现 实 法 治 的 服 务 者 袁 而 一 个 合 格 的 法 律 服 务 者 不 仅 要 熟 知 本 国 现 实 的 法 律 制 度 袁 同 时 还 需 要 31