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1 国 家 司 法 考 试 试 题 解 析 汇 编 ( ) 旧 题 新 解 服 务 要 目 : 民 诉 解 释 电 子 修 订 1 立 法 法 电 子 修 订 80

2 民 诉 解 释 电 子 修 订 民 事 诉 讼 法 与 仲 裁 制 度 一 单 项 选 择 题 1. 居 民 甲 与 金 山 房 地 产 公 司 签 订 了 购 买 商 品 房 一 套 的 合 同, 后 因 甲 未 按 约 定 付 款 金 山 公 司 起 诉 至 法 院, 要 求 甲 付 清 房 款 并 承 担 违 约 责 任 在 诉 讼 中, 甲 的 妻 子 乙 向 法 院 主 张 甲 患 有 精 神 病, 没 有 辨 别 行 为 的 能 力, 要 求 法 院 认 定 购 房 合 同 无 效 关 于 本 案 的 说 法, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2008/ 三 / 34) A. 法 院 应 当 通 知 甲 的 妻 子 作 为 法 定 诉 讼 代 理 人 出 庭 进 行 诉 讼 B. 由 乙 或 金 山 公 司 申 请 对 甲 进 行 鉴 定, 鉴 定 过 程 中, 诉 讼 继 续 进 行 C. 法 院 可 以 依 职 权 决 定 对 甲 进 行 鉴 定 D. 乙 或 金 山 公 司 可 以 向 法 院 申 请 认 定 甲 为 无 民 事 行 为 能 力 人, 法 院 应 裁 定 诉 讼 中 止 参 考 答 案 D 考 点 特 别 程 序 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 常 见 错 误 在 于 两 个 方 面 : 一 是 对 法 院 依 职 权 进 行 调 查 证 据 的 情 形 认 识 不 清 而 导 致 误 选 C 项 ; 二 是 对 利 害 关 系 人 申 请 认 定 限 制 民 事 行 为 能 力 案 件 的 处 理 不 清 楚 而 误 选 A 项 或 B 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 的 解 释 ( 以 下 简 称 民 诉 解 释 ) 第 349 条 规 定, 在 诉 讼 中, 当 事 人 的 利 害 关 系 人 提 出 该 当 事 人 患 有 精 神 病, 要 求 宣 告 该 当 事 人 无 民 事 行 为 能 力 或 限 制 民 事 行 为 能 力 的, 应 由 利 害 关 系 人 向 人 民 法 院 提 出 申 请, 由 受 诉 人 民 法 院 按 照 特 别 程 序 立 案 审 理, 原 诉 讼 中 止 在 本 案 中, 甲 的 妻 子 乙 向 法 院 主 张 甲 患 有 精 神 病, 没 有 辨 别 行 为 的 能 力, 要 求 法 院 认 定 购 房 合 同 无 效, 在 此 情 况 下 甲 的 精 神 状 态 的 认 定 直 接 决 定 了 甲 与 金 山 公 司 购 房 合 同 的 效 力 问 题, 因 此 根 据 民 诉 解 释 的 规 定, 乙 或 金 山 公 司 可 以 向 法 院 申 请 认 定 甲 为 无 民 事 行 为 能 力 人, 法 院 根 据 申 请, 应 当 中 止 原 诉 讼, 由 乙 或 金 山 公 司 另 行 提 起 确 认 甲 是 无 民 事 行 为 能 力 人 的 特 别 程 序 故 D 选 项 正 确 甲 是 否 不 能 辨 认 自 己 的 行 为 或 者 不 能 完 全 辨 认 自 己 的 行 为, 应 该 由 法 院 根 据 司 法 精 神 病 鉴 定 方 法 去 认 定, 而 不 能 由 利 害 关 系 方 自 行 决 定 法 院 如 果 直 接 通 知 甲 的 妻 子 作 为 法 定 诉 讼 代 理 人 出 庭 进 行 诉 讼, 则 意 味 着 法 院 不 经 过 司 法 鉴 定, 只 是 根 据 乙 的 申 请 判 定 甲 患 有 精 神 病, 没 有 辨 别 能 力, 这 对 于 甲 和 金 山 公 司 都 是 不 公 平 的, 因 此 A 项 错 误 1

3 根 据 民 事 诉 讼 法 第 150 条 规 定, 有 下 列 情 形 之 一 的, 中 止 诉 讼 :(1) 一 方 当 事 人 死 亡, 需 要 等 待 继 承 人 表 明 是 否 参 加 诉 讼 的 ;(2) 一 方 当 事 人 丧 失 诉 讼 行 为 能 力, 尚 未 确 定 法 定 代 理 人 的 ;(3) 作 为 一 方 当 事 人 的 法 人 或 者 其 他 组 织 终 止, 尚 未 确 定 权 利 义 务 承 受 人 的 ; (4) 一 方 当 事 人 因 不 可 抗 拒 的 事 由, 不 能 参 加 诉 讼 的 ;(5) 本 案 必 须 以 另 一 案 的 审 理 结 果 为 依 据, 而 另 一 案 尚 未 审 结 的 ;(6) 其 他 应 当 中 止 诉 讼 的 情 形 甲 是 否 是 属 于 无 民 事 行 为 能 力 人, 必 须 依 据 特 别 程 序 的 审 理 结 果 才 能 判 定, 属 于 其 中 第 (5) 项 本 案 必 须 以 另 一 案 的 审 理 结 果 为 依 据, 而 另 一 案 尚 未 审 结 的 情 形, 因 此 在 进 行 鉴 定 的 过 程 中 应 由 法 院 裁 定 诉 讼 中 止, 而 不 是 原 诉 讼 继 续 进 行,B 项 错 误 法 院 依 职 权 调 查 取 证 有 两 种 情 形 :(1) 涉 及 可 能 有 损 国 家 利 益 社 会 公 共 利 益 或 者 他 人 合 法 权 益 的 事 实 ;(2) 涉 及 依 职 权 追 加 当 事 人 中 止 诉 讼 终 结 诉 讼 回 避 等 与 实 体 争 议 无 关 的 程 序 事 项 甲 的 妻 子 乙 想 通 过 鉴 定 甲 患 有 精 神 病, 没 有 辨 别 行 为 的 能 力 来 要 求 证 明 购 房 合 同 无 效 这 个 实 体 性 问 题, 应 该 由 乙 提 供 证 据 来 加 以 证 明, 不 属 于 法 律 规 定 的 法 院 依 职 权 进 行 调 查 取 证 的 情 形, 故 C 项 错 误 2. 赵 某 与 黄 某 因 某 项 财 产 所 有 权 发 生 争 议, 赵 某 向 法 院 提 起 诉 讼, 经 一 二 审 法 院 审 理 后, 判 决 该 项 财 产 属 赵 某 所 有 此 后, 陈 某 得 知 此 事, 向 二 审 法 院 反 映 其 是 该 财 产 的 共 同 所 有 人, 并 提 供 了 相 关 证 据 二 审 法 院 经 审 查, 决 定 对 此 案 进 行 再 审 关 于 此 案 的 说 法, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2008/ 三 / 35) A. 陈 某 不 是 本 案 一 二 审 当 事 人, 不 能 参 加 再 审 程 序 B. 二 审 法 院 可 以 直 接 通 知 陈 某 参 加 再 审 程 序, 并 根 据 自 愿 原 则 进 行 调 解, 调 解 不 成 的, 告 知 陈 某 另 行 起 诉 C. 二 审 法 院 可 以 直 接 通 知 陈 某 参 加 再 审 程 序, 并 根 据 自 愿 原 则 进 行 调 解, 调 解 不 成 的, 裁 定 撤 销 一 二 审 判 决, 发 回 原 审 法 院 重 审 D. 二 审 法 院 只 能 裁 定 撤 销 一 二 审 判 决, 发 回 原 审 法 院 重 审 参 考 答 案 C 考 点 审 判 监 督 程 序 中 对 原 一 二 审 遗 漏 必 须 参 加 诉 讼 的 当 事 人 的 处 理 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 常 见 错 误 在 于 两 个 方 面 : 一 是 对 法 院 进 行 再 审 所 适 用 的 程 序 判 断 不 清 而 误 选 A 项 ; 二 是 对 在 再 审 程 序 中 发 现 遗 漏 必 须 参 加 诉 讼 的 当 事 人 的 情 况 下 是 发 回 重 审, 还 是 告 知 另 行 起 诉 混 淆 不 清 而 误 选 B 项 或 D 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 对 于 本 题, 我 们 首 先 要 判 断 的 是 本 案 按 审 判 监 督 程 序 进 行 再 审 时 应 当 适 用 何 种 程 序 根 据 法 律 规 定, 再 审 的 案 件, 原 来 是 第 一 审 审 结 的, 再 审 时 适 用 第 一 审 程 序 审 理, 最 高 人 民 法 院 和 上 级 人 民 法 院 提 审 的 除 外 再 审 后 所 作 的 判 决 裁 定, 当 事 人 不 服, 可 以 上 诉 再 审 的 案 件 原 来 是 第 二 审 审 结 的, 再 审 时 适 用 第 二 审 程 序 审 理, 再 审 后 的 判 决 裁 定 为 终 审 裁 判, 当 事 人 不 得 上 诉 在 本 题 中, 赵 某 与 黄 某 的 财 产 所 有 权 纠 纷 经 过 了 一 审 和 二 审, 故 二 审 法 院 在 对 该 案 进 行 再 审 时 所 适 用 的 程 序 应 为 第 二 审 程 序 根 据 民 诉 解 释 第 422 条 规 定, 必 须 共 同 进 行 诉 讼 的 当 事 人 因 不 能 归 责 于 本 人 或 者 其 诉 讼 代 理 人 的 事 由 未 参 加 诉 讼 的, 可 以 根 据 民 事 诉 讼 法 第 200 条 第 (8) 项 规 定, 自 知 道 或 者 应 当 知 道 之 日 起 六 个 月 内 申 请 再 审, 但 符 合 本 解 释 第 423 条 规 定 情 形 的 除 外 2

4 陈 某 向 二 审 法 院 提 供 相 关 证 据 证 明 其 是 财 产 的 共 同 所 有 人, 两 人 在 所 争 议 的 实 体 法 律 关 系 中 存 在 共 同 利 害 关 系, 这 种 利 害 关 系 的 共 同 性 和 不 可 分 割 性 使 得 陈 某 是 该 财 产 纠 纷 中 应 当 参 加 的 当 事 人, 根 据 上 述 法 律 规 定, 本 题 的 正 确 答 案 是 C 项 从 这 个 法 律 条 文 我 们 也 可 以 看 出 原 一 二 审 判 决 遗 漏 了 应 当 参 加 的 当 事 人 在 再 审 程 序 中 仍 然 可 以 参 加 诉 讼, 故 A 项 错 误 前 面 已 经 分 析 过 陈 某 属 于 该 财 产 纠 纷 案 中 必 须 参 加 的 当 事 人, 如 果 陈 某 缺 席, 很 多 重 要 事 实 仍 然 无 法 查 清, 且 陈 某 和 赵 某 争 议 的 是 同 一 财 产, 如 果 通 知 陈 某 另 行 起 诉, 将 会 导 致 两 个 判 决 出 现 相 互 矛 盾 的 状 况, 且 与 一 事 不 再 理 原 则 相 违 背, 故 B 项 错 误 调 解 原 则 贯 穿 民 事 审 判 的 全 过 程, 第 一 审 人 民 法 院 审 理 一 审 案 件 可 以 进 行 调 解, 第 二 审 人 民 法 院 审 理 上 诉 案 件 也 可 以 进 行 调 解 前 面 已 经 分 析 过 在 本 案 中 二 审 法 院 进 行 再 审 所 适 用 的 是 第 二 审 程 序, 因 此 在 审 查 的 过 程 中, 也 可 以 根 据 自 愿 的 原 则 进 行 调 解, 故 D 项 是 错 误 的 第 二 审 程 序 审 理 中 的 调 解 问 题 是 历 来 司 法 考 试 的 重 点, 在 以 往 的 真 题 中 也 屡 次 出 现, 这 就 要 求 考 生 对 二 审 中 出 现 调 解 的 几 种 情 形 进 行 归 纳 记 忆, 真 正 理 解 透 真 题 所 蕴 含 的 考 点, 并 能 够 举 一 反 三 二 审 中 可 以 调 解 的 情 形 有 以 下 几 种 :(1) 对 当 事 人 在 一 审 中 已 经 提 出 的 诉 讼 请 求, 原 审 人 民 法 院 未 作 审 理 判 决 的, 第 二 审 人 民 法 院 可 以 根 据 当 事 人 自 愿 的 原 则 进 行 调 解, 调 解 不 成 的, 发 回 重 审 (2) 必 须 参 加 诉 讼 的 当 事 人 在 一 审 中 未 参 加 诉 讼, 第 二 审 人 民 法 院 可 以 根 据 当 事 人 自 愿 的 原 则 予 以 调 解, 调 解 不 成 的, 发 回 重 审 发 回 重 审 的 裁 定 书 不 列 应 当 追 加 的 当 事 人 (3) 在 第 二 审 程 序 中, 原 审 原 告 增 加 独 立 的 诉 讼 请 求 或 原 审 被 告 提 出 反 诉 的, 第 二 审 人 民 法 院 可 以 根 据 当 事 人 自 愿 的 原 则 就 新 增 加 的 诉 讼 请 求 或 反 诉 进 行 调 解, 调 解 不 成 的, 告 知 当 事 人 另 行 起 诉 (4) 一 审 判 决 不 准 离 婚 的 案 件, 第 二 审 人 民 法 院 认 为 应 当 判 决 离 婚 的, 可 以 根 据 当 事 人 自 愿 的 原 则, 与 子 女 抚 养 财 产 问 题 一 并 调 解, 调 解 不 成 的, 发 回 重 审 由 于 再 审 程 序 也 有 可 能 适 用 第 二 审 程 序, 上 述 所 列 举 的 情 形 也 同 样 可 以 适 用 于 再 审 程 序 中 的 调 解 问 题, 应 该 引 起 考 生 应 有 的 注 意 3. 甲 公 司 以 乙 公 司 为 被 告 向 法 院 提 起 诉 讼, 要 求 乙 公 司 支 付 拖 欠 的 货 款 100 万 元 在 诉 讼 中, 甲 公 司 申 请 对 乙 公 司 一 处 价 值 90 万 元 的 房 产 采 取 保 全 措 施, 并 提 供 担 保 一 审 法 院 在 作 出 财 产 保 全 裁 定 之 后 发 现, 乙 公 司 在 向 丙 银 行 贷 款 100 万 时 已 将 该 房 产 和 一 辆 小 轿 车 抵 押 给 丙 银 行 关 于 本 案, 下 列 哪 一 说 法 是 正 确 的?(2008/ 三 / 43) A. 一 审 法 院 不 能 对 该 房 产 采 取 保 全 措 施, 因 为 该 房 产 已 抵 押 给 丙 银 行 B. 一 审 法 院 可 以 对 该 房 产 采 取 保 全 措 施, 但 是 需 要 征 得 丙 银 行 的 同 意 C. 一 审 法 院 可 以 对 该 房 产 采 取 保 全 措 施, 但 是 丙 银 行 仍 然 享 有 优 先 受 偿 权 D. 一 审 法 院 可 以 对 该 房 产 采 取 保 全 措 施, 同 时 丙 银 行 的 优 先 受 偿 权 丧 失 参 考 答 案 C 考 点 对 抵 押 物 的 财 产 保 全 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 有 的 考 生 误 以 为 对 抵 押 物 不 能 进 行 财 产 保 全 或 者 以 为 对 抵 押 物 进 行 财 产 保 全 要 取 得 银 行 的 同 意 从 而 误 选 A 或 B 项 也 有 的 考 生 认 为 法 院 是 国 家 机 关, 以 国 家 强 制 力 为 后 盾, 误 以 为 对 抵 押 物 采 取 保 全 措 施 后 抵 押 权 人 的 权 利 也 丧 失 了, 这 些 3

5 都 是 错 误 的 看 法 解 题 思 路 与 方 法 分 析 财 产 保 全 的 意 义 主 要 在 于 维 护 利 害 关 系 人 和 当 事 人 的 合 法 权 益, 以 及 保 证 法 院 裁 判 在 社 会 实 践 中 得 到 真 正 的 实 现 但 是 在 进 行 财 产 保 全 的 时 候 也 不 能 损 害 到 第 三 人 的 合 法 权 益 根 据 民 诉 解 释 第 157 条 的 规 定, 人 民 法 院 对 抵 押 物 质 押 物 留 置 物 可 以 采 取 财 产 保 全 措 施, 但 不 影 响 抵 押 权 人 质 权 人 留 置 权 人 的 优 先 受 偿 权, 由 此 可 见 C 项 是 正 确 选 项,D 项 错 误 由 前 面 可 知, 财 产 保 全 主 要 是 为 了 保 证 法 院 裁 判 在 将 来 能 够 得 以 实 现, 在 本 案 中, 虽 然 丙 公 司 对 该 处 房 产 享 有 抵 押 权, 但 是 抵 押 权 的 目 的 是 担 保 丙 公 司 100 万 元 债 权 的 实 现, 只 有 在 乙 公 司 没 有 履 行 到 期 债 务 或 者 发 生 当 事 人 约 定 的 实 现 抵 押 权 的 情 形 时 该 房 产 才 会 被 变 卖 或 折 价 因 此 在 抵 押 权 还 没 实 现 的 时 候 仍 然 可 以 对 未 来 法 院 的 判 决 的 实 现 发 挥 作 用, 因 此 可 以 对 其 采 取 保 全 措 施,A 项 错 误 在 上 述 所 列 的 法 条 中 已 经 明 确 规 定 虽 然 对 该 抵 押 物 采 取 了 财 产 保 全, 但 是 抵 押 权 人 仍 然 享 有 优 先 受 偿 权, 采 取 保 全 措 施 并 不 会 对 抵 押 权 人 的 利 益 造 成 任 何 损 害, 因 此 无 须 取 得 抵 押 权 人 的 同 意,B 项 是 错 误 的 4. 甲 诉 乙 侵 权 赔 偿 一 案, 经 A 市 B 区 法 院 一 审 A 市 中 级 法 院 二 审, 判 决 乙 赔 偿 甲 损 失 乙 拒 不 履 行 生 效 判 决 所 确 定 的 义 务, 甲 向 B 区 法 院 申 请 强 制 执 行,B 区 法 院 受 理 后 委 托 乙 的 财 产 所 在 地 C 市 D 区 法 院 执 行, 在 执 行 中, 案 外 人 丙 向 D 区 法 院 提 出 执 行 异 议 对 于 丙 的 执 行 异 议,D 区 法 院 应 当 采 取 下 列 哪 种 处 理 方 式?(2008/ 三 / 47) A. 应 当 对 异 议 进 行 审 查, 异 议 不 成 立 的, 应 当 裁 定 驳 回 ; 异 议 成 立 的, 应 当 裁 定 中 止 执 行, 并 函 告 B 区 法 院 B. 应 当 函 告 B 区 法 院, 由 B 区 法 院 作 出 处 理 C. 应 当 报 请 C 市 中 级 法 院 处 理 D. 应 当 报 请 A 市 中 级 法 院 处 理 参 考 答 案 本 题 无 解 ( 原 答 案 为 B, 根 据 民 诉 解 释, 答 案 调 整 为 本 题 无 解 ) 考 点 委 托 执 行 中 案 外 人 向 受 托 法 院 提 出 执 行 异 议 时 的 处 理 解 题 思 路 与 方 法 分 析 依 据 民 事 诉 讼 法 的 规 定, 被 执 行 人 或 者 被 执 行 的 财 产 在 外 地 的, 负 责 执 行 的 人 民 法 院 可 以 委 托 当 地 的 人 民 法 院 代 为 执 行, 也 可 以 直 接 到 当 地 执 行 在 本 题 中, 甲 向 B 区 法 院 申 请 强 制 执 行,B 区 法 院 受 理 后 委 托 乙 的 财 产 所 在 地 C 市 D 区 法 院 执 行, 因 此 本 题 主 要 考 查 的 是 在 委 托 执 行 的 过 程 中, 案 外 人 向 受 托 法 院 提 出 执 行 异 议 时, 受 托 法 院 应 该 如 何 处 理 的 问 题 根 据 民 诉 意 见 第 264 条 的 相 关 规 定, 委 托 执 行 中, 案 外 人 对 执 行 标 的 提 出 异 议 的, 受 托 人 民 法 院 应 该 函 告 委 托 人 民 法 院, 由 委 托 人 民 法 院 通 知 驳 回 或 者 作 出 中 止 执 行 的 裁 定, 在 此 期 间, 暂 缓 执 行, 由 此 可 见 本 题 的 正 确 答 案 是 B 项 民 诉 解 释 删 除 了 这 条 规 定, 本 题 无 解 5.A 厂 生 产 的 一 批 酱 油 由 于 香 精 投 放 过 多, 对 人 体 有 损 害 报 纸 披 露 此 消 息 后, 购 买 过 该 批 酱 油 的 消 费 者 纷 纷 起 诉 A 厂, 要 求 赔 偿 损 失 甲 和 乙 被 推 选 为 诉 讼 代 表 人 参 加 诉 讼 4

6 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2008/ 三 / 48) A. 甲 和 乙 因 故 不 能 参 加 诉 讼, 法 院 可 以 指 定 另 一 名 当 事 人 为 诉 讼 代 表 人 代 表 当 事 人 进 行 诉 讼 B. 甲 因 病 不 能 参 加 诉 讼, 可 以 委 托 一 至 两 人 作 为 诉 讼 代 理 人, 而 无 需 征 得 被 代 表 的 当 事 人 的 同 意 C. 甲 和 乙 可 以 自 行 决 定 变 更 诉 讼 请 求, 但 事 后 应 当 及 时 告 知 其 他 当 事 人 D. 甲 和 乙 经 超 过 半 数 原 告 方 当 事 人 同 意, 可 以 和 A 厂 签 订 和 解 协 议 参 考 答 案 B 考 点 诉 讼 代 表 人 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 我 国 的 诉 讼 代 表 人 制 度 是 以 共 同 诉 讼 为 基 础, 并 吸 收 诉 讼 代 理 制 度 而 建 立 的, 理 解 了 这 点, 就 很 容 易 选 出 答 案 诉 讼 代 表 人 不 仅 是 其 他 诉 讼 当 事 人 的 代 表 人, 而 且 本 人 就 是 当 事 人, 在 因 病 不 能 参 加 诉 讼 时 当 然 可 以 委 托 一 至 两 人 作 为 诉 讼 代 理 人 而 不 需 其 他 被 代 表 的 当 事 人 同 意, 因 此 B 项 正 确 有 的 考 生 把 因 故 不 能 参 加 诉 讼 和 诉 讼 代 表 人 的 更 换 相 混 淆 而 误 选 A 项 诉 讼 代 表 人 的 权 限 相 当 于 未 被 授 予 处 分 实 体 权 利 的 诉 讼 代 理 人, 因 此 在 变 更 诉 讼 请 求 或 进 行 和 解 时 必 须 经 过 被 代 表 的 当 事 人 同 意, 明 显 CD 两 项 都 是 错 误 的 解 题 思 路 与 方 法 分 析 我 国 的 诉 讼 代 表 人 制 度, 是 以 共 同 诉 讼 制 度 为 基 础, 并 吸 收 了 诉 讼 代 理 制 度 的 机 能 以 共 同 诉 讼 为 基 础, 是 指 诉 讼 代 表 人 所 进 行 的 诉 讼 应 当 符 合 共 同 诉 讼 的 基 本 条 件, 如 果 所 代 表 的 当 事 人 不 能 作 为 共 同 诉 讼 人, 也 就 不 能 在 诉 讼 中 推 选 代 表 人 代 为 实 施 诉 讼 行 为 诉 讼 代 表 人 制 度 吸 收 了 诉 讼 代 理 制 度 的 机 能, 使 众 多 诉 讼 主 体 的 诉 讼 行 为 通 过 诉 讼 代 表 人 集 中 实 施, 扩 大 了 诉 讼 的 容 量, 避 免 了 因 众 多 当 事 人 直 接 参 与 诉 讼 所 带 来 的 众 多 问 题 因 此 诉 讼 代 表 人 具 有 双 重 身 份, 一 方 面 他 是 诉 讼 当 事 人, 另 一 方 面 他 也 是 代 表 人 根 据 民 诉 解 释 第 78 条 的 相 关 规 定, 诉 讼 代 表 人 的 人 数 为 2~5 人, 每 位 代 表 人 可 以 委 托 1~2 人 作 为 诉 讼 代 理 人 因 此 B 项 正 确 诉 讼 代 表 人 的 权 限 相 当 于 未 被 授 权 处 分 实 体 权 利 的 诉 讼 代 理 人 代 表 人 在 诉 讼 中 实 施 诉 讼 行 为 或 接 受 诉 讼 行 为, 原 则 上 对 被 代 表 的 全 体 当 事 人 产 生 法 律 效 力, 但 代 表 人 实 施 处 分 被 代 表 的 当 事 人 的 实 体 权 利 的 行 为, 例 如 变 更 诉 讼 请 求 放 弃 诉 讼 请 求 或 承 认 对 方 当 事 人 的 诉 讼 请 求, 进 行 和 解 则 必 须 取 得 被 代 表 的 当 事 人 同 意 C 选 项 甲 和 乙 自 行 决 定 变 更 诉 讼 请 求, 只 是 在 事 后 告 知 其 他 当 事 人, 并 没 有 经 过 被 代 表 的 当 事 人 的 同 意, 是 无 效 的 行 为, 故 C 项 错 误 D 项 中 甲 和 乙 只 是 超 过 半 数 原 告 方 当 事 人 同 意 就 和 A 厂 签 订 和 解 协 议, 并 未 经 全 体 当 事 人 同 意, 该 和 解 协 议 无 效, 法 院 不 应 当 予 以 认 可 故 D 选 项 错 误 这 里 还 要 注 意 区 分 的 是 因 故 不 能 参 加 诉 讼 和 诉 讼 代 表 人 的 更 换 相 区 别 法 律 规 定 在 诉 讼 中, 诉 讼 代 表 人 不 能 履 行 职 责 或 滥 用 代 表 权 时, 可 以 更 换 在 需 要 更 换 诉 讼 代 表 人 时 应 由 被 代 表 人 向 人 民 法 院 提 出 更 换 申 请 人 民 法 院 认 为 申 请 有 理 由 的 应 裁 定 中 止 诉 讼, 然 后 召 集 全 体 被 代 表 人, 以 推 选 协 商 等 方 式 重 新 确 定 诉 讼 代 表 人 而 A 项 只 是 甲 乙 因 故 不 能 参 加 诉 讼, 并 不 是 他 们 不 能 履 行 职 责 或 者 滥 用 代 表 权, 因 此 不 能 予 以 更 换, 即 便 出 现 不 能 履 行 职 责 或 者 滥 用 代 表 权 的 情 形 时, 也 不 能 由 法 院 来 予 以 指 定 另 外 的 诉 讼 代 表 人, 而 应 该 由 全 体 被 代 表 人 以 推 选 的 方 式 重 新 确 定 新 的 诉 讼 代 表 人, 故 A 项 错 误 5

7 6. 甲 公 司 向 乙 公 司 购 买 了 5 万 元 的 苹 果, 甲 公 司 以 乙 公 司 提 供 的 苹 果 不 符 合 约 定 为 由 拒 绝 付 款 为 此, 乙 公 司 向 法 院 申 请 支 付 令, 要 求 甲 公 司 支 付 货 款 在 支 付 令 异 议 期 间, 甲 公 司 既 不 提 出 异 议 又 不 履 行 义 务, 而 是 向 另 一 法 院 提 起 诉 讼, 要 求 退 货 下 列 说 法 中 哪 一 项 是 正 确 的?(2008/ 三 / 49) A. 甲 公 司 的 起 诉 行 为 使 支 付 令 失 去 效 力 B. 甲 公 司 的 起 诉 行 为 不 能 阻 止 支 付 令 的 效 力 C. 甲 公 司 的 起 诉 行 为 产 生 债 务 人 异 议 的 法 律 后 果 D. 甲 公 司 起 诉 后, 受 理 支 付 令 申 请 的 法 院 应 裁 定 终 结 督 促 程 序 参 考 答 案 B 考 点 对 支 付 令 的 异 议 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 常 见 错 误 在 于, 有 的 考 生 对 支 付 令 异 议 成 立 的 条 件 把 握 的 不 好 而 选 错 答 案 对 支 付 令 的 异 议 成 立 条 件 在 2006 年 的 司 法 考 试 试 题 中 也 出 现 过, 考 生 应 该 引 起 重 视, 对 相 关 的 知 识 点 进 行 系 统 的 复 习 解 题 思 路 与 方 法 分 析 对 以 金 钱 有 价 证 券 为 内 容 的 债 务, 履 行 期 已 到, 债 务 人 不 履 行 债 务 时, 债 权 人 请 求 债 务 人 给 付 金 钱 有 价 证 券, 并 且 符 合 民 事 诉 讼 法 第 212 条 第 1 款 规 定 的 条 件 的, 债 权 人 可 以 向 有 管 辖 权 的 基 层 法 院 申 请 支 付 令 人 民 法 院 对 债 务 人 在 法 定 期 间 内 提 出 的 书 面 异 议, 无 须 审 查 异 议 是 否 有 理 由, 即 不 必 要 进 行 实 体 审 查 就 应 当 直 接 裁 定 终 结 督 促 程 序 但 从 程 序 上 讲, 应 对 异 议 进 行 形 式 上 的 审 查 根 据 民 事 诉 讼 法 第 214 条 民 诉 解 释 第 438 条 第 433 条 的 相 关 规 定, 债 务 人 提 出 支 付 令 异 议 成 立 的 条 件 是 : 一 是 在 法 定 期 间 内 提 出, 即 债 务 人 在 收 到 支 付 令 之 日 起 15 日 内 向 本 院 提 出 ; 二 是 必 须 对 债 务 本 身 提 出 异 议 ; 三 是 以 书 面 形 式 提 出 支 付 令 异 议 成 立 后, 支 付 令 自 动 失 效 除 此 之 外, 在 法 定 期 间, 债 务 人 既 不 提 出 异 议, 也 不 履 行 义 务 的, 债 务 人 可 以 向 法 院 申 请 强 制 执 行 本 题 的 关 键 是 判 断 在 支 付 令 异 议 期 间, 债 务 人 既 不 提 出 异 议 又 不 履 行 义 务, 而 是 向 另 一 法 院 提 起 诉 讼 时 对 支 付 令 是 否 产 生 影 响 根 据 民 诉 解 释 第 433 条 的 规 定, 债 务 人 在 收 到 支 付 令 后, 不 在 法 定 期 间 提 出 书 面 异 议, 而 向 其 他 人 民 法 院 起 诉 的, 不 影 响 支 付 令 的 效 力, 由 此 可 知 B 项 正 确 这 里 应 该 引 起 重 视 的 是 法 律 条 文 中 规 定 的 几 种 无 效 的 对 支 付 令 提 起 的 异 议 形 式 :(1) 债 务 人 对 债 务 本 身 无 异 议 只 是 提 出 缺 乏 清 偿 能 力 的, 不 影 响 支 付 令 效 力 (2) 债 务 人 异 议 必 须 具 备 法 定 书 面 形 式, 在 书 面 异 议 书 中 写 明 拒 付 的 事 实 和 理 由, 口 头 异 议 无 效 (3) 债 务 人 收 到 支 付 令 后, 不 在 法 定 期 间 内 提 出 书 面 异 议, 而 向 其 他 人 民 法 院 起 诉 的, 也 不 影 响 支 付 令 效 力 (4) 债 权 人 有 多 项 独 立 的 诉 讼 请 求, 债 务 人 仅 就 其 中 某 一 项 请 求 提 出 异 议 的, 其 异 议 对 其 他 支 付 请 求 无 效 (5) 债 务 人 为 多 人 的, 其 中 一 债 务 人 提 出 异 议, 如 果 债 务 人 是 必 要 共 同 诉 讼 人, 其 异 议 经 其 他 债 务 人 同 意 承 认, 对 其 他 债 务 人 发 生 效 力 ; 如 果 债 务 人 是 普 通 共 同 诉 讼 人, 债 务 人 一 人 的 异 议 对 其 他 债 务 人 不 发 生 效 力, 人 民 法 院 认 定 异 议 无 效, 应 以 适 当 方 式 尽 快 告 知 债 务 人 异 议 不 成 立, 支 付 令 仍 然 有 效, 及 时 告 知 债 务 人, 可 以 督 促 其 自 行 清 偿 债 务, 完 成 支 付 令 指 定 的 给 付 义 务 6

8 7. 关 于 对 当 事 人 及 其 法 定 代 理 人 的 缺 席 判 决, 下 列 哪 些 选 项 是 正 确 的?(2008/ 三 /79) A. 原 告 经 法 院 传 票 传 唤, 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 的, 或 者 未 经 法 庭 许 可 中 途 退 庭 的, 可 以 按 撤 诉 处 理 ; 被 告 反 诉 的, 法 院 可 以 缺 席 判 决 B. 无 民 事 行 为 能 力 人 离 婚 案 件, 当 事 人 的 法 定 代 理 人 应 当 到 庭, 法 定 代 理 人 不 能 到 庭 的, 法 院 应 当 在 查 清 事 实 的 基 础 上, 依 法 作 出 缺 席 判 决 C. 有 独 立 请 求 权 第 三 人 经 法 院 传 票 传 唤, 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 的, 或 者 未 经 法 庭 许 可 中 途 退 庭 的, 法 院 可 以 缺 席 判 决 D. 无 独 立 请 求 权 第 三 人 经 法 院 传 票 传 唤, 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 的, 或 者 未 经 法 庭 许 可 中 途 退 庭 的, 法 院 可 以 缺 席 判 决 参 考 答 案 ABD 考 点 缺 席 判 决 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 比 较 容 易 混 淆 的 是 缺 席 判 决 和 撤 诉, 很 多 考 生 不 知 道 什 么 时 候 应 该 适 用 缺 席 判 决, 什 么 时 候 应 该 适 用 撤 诉 其 实 撤 诉 的 本 质 在 于 它 是 当 事 人 行 使 处 分 权 的 结 果, 是 对 自 己 诉 讼 权 利 加 以 处 分 的 具 体 体 现, 而 缺 席 判 决 是 即 使 当 事 人 一 方 缺 席, 法 院 仍 然 对 该 案 件 进 行 审 理 进 而 作 出 判 决, 缺 席 方 是 被 动 地 丧 失 参 与 法 庭 审 判 的 权 利, 而 不 是 行 使 处 分 权 的 结 果 弄 清 楚 这 个 就 很 容 易 得 出 答 案 了 解 题 思 路 与 方 法 分 析 为 了 保 证 诉 讼 的 公 正 性, 案 件 的 开 庭 审 理 通 常 情 况 下 必 须 在 双 方 当 事 人 的 参 加 下 进 行, 法 院 对 案 件 作 出 的 判 决, 原 则 上 也 应 当 是 在 当 事 人 双 方 参 加 了 开 庭 审 理, 对 证 据 进 行 了 质 证 的 基 础 上 才 可 以 作 出 但 是, 在 有 些 情 况 下, 当 事 人 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 或 者 到 庭 之 后 未 经 法 庭 的 许 可 中 途 退 庭, 这 势 必 影 响 到 人 民 法 院 对 案 件 的 正 常 审 理 和 人 民 法 院 的 权 威 以 及 法 律 的 严 肃 性 因 此 为 了 维 持 法 庭 秩 序, 保 证 开 庭 审 理 的 正 常 进 行, 维 护 当 事 人 的 合 法 权 益, 民 事 诉 讼 设 立 了 缺 席 判 决 制 度 根 据 民 事 诉 讼 法 第 143 条 规 定, 原 告 经 传 票 传 唤, 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 的, 或 者 未 经 法 庭 许 可 中 途 退 庭 的, 可 以 按 撤 诉 处 理 ; 被 告 反 诉 的, 可 以 缺 席 判 决 原 告 撤 诉 的 直 接 法 律 后 果 是 导 致 本 案 的 诉 讼 程 序 的 完 结, 但 是 在 被 告 之 前 已 经 提 出 反 诉 的 情 况 下, 反 诉 应 当 继 续 进 行, 因 为 原 告 只 能 处 分 自 己 的 起 诉 权, 而 不 能 处 分 被 告 反 诉 权, 故 A 项 正 确 民 诉 解 释 第 234 条 规 定, 无 民 事 行 为 能 力 人 的 离 婚 诉 讼, 当 事 人 的 法 定 代 理 人 应 当 到 庭 ; 法 定 代 理 人 不 能 到 庭 的, 人 民 法 院 应 当 在 查 清 事 实 的 基 础 上, 依 法 作 出 判 决 B 项 在 无 民 事 行 为 能 力 人 离 婚 案 件 中, 当 事 人 的 法 定 代 理 人 如 果 不 到 庭, 为 了 切 实 维 护 离 婚 案 件 中 无 民 事 行 为 能 力 当 事 人 的 合 法 权 益, 按 照 该 条 规 定, 法 院 应 该 缺 席 判 决, 因 此 该 项 正 确 民 诉 解 释 第 240 条 规 定, 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 经 人 民 法 院 传 票 传 唤, 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭, 或 者 未 经 法 庭 许 可 中 途 退 庭 的, 不 影 响 案 件 的 审 理 所 谓 不 影 响 案 件 的 审 理, 也 就 意 味 着 可 以 缺 席 审 理, 缺 席 判 决 所 以 D 项 正 确 民 诉 解 释 第 236 条 规 定, 有 独 立 请 求 权 的 第 三 人 经 人 民 法 院 传 票 传 唤, 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 的, 或 者 未 经 法 庭 许 可 中 途 退 庭 的, 可 以 对 该 第 三 人 比 照 民 事 诉 讼 法 第 143 条 的 规 定, 按 撤 诉 处 理 因 此 C 项 是 错 误 的 但 是 如 果 换 一 种 说 法, 即 由 独 立 请 求 权 的 第 三 人 申 请 撤 回 参 加 之 诉, 人 民 法 院 裁 定 不 准 撤 诉 的, 如 经 传 票 传 唤, 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭, 或 者 未 经 法 庭 许 可 而 中 途 退 庭, 则 就 参 加 之 诉 而 言, 可 以 缺 席 审 理 缺 席 判 决 要 注 意 两 者 的 7

9 区 分 8. 关 于 民 事 案 件 的 级 别 管 辖, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的? (2009/ 三 / 35) A. 第 一 审 民 事 案 件 原 则 上 由 基 层 法 院 管 辖 B. 涉 外 案 件 的 管 辖 权 全 部 属 于 中 级 法 院 C. 高 级 法 院 管 辖 的 一 审 民 事 案 件 包 括 在 本 辖 区 内 有 重 大 影 响 的 民 事 案 件 和 它 认 为 应 当 由 自 己 审 理 的 案 件 D. 最 高 法 院 仅 管 辖 在 全 国 有 重 大 影 响 的 民 事 案 件 参 考 答 案 A 考 点 级 别 管 辖 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 全 面 考 查 了 级 别 管 辖 的 相 关 问 题 设 题 陷 阱 通 常 分 布 于 中 级 法 院 管 辖 第 一 审 涉 外 民 事 案 件 范 围 高 级 法 院 管 辖 第 一 审 民 事 案 件 范 围 以 及 最 高 人 民 法 院 管 辖 第 一 审 民 事 案 件 范 围 常 见 错 误 通 常 表 现 为 以 下 三 个 方 面 : 一 是 有 的 考 生 认 为 所 有 的 涉 外 案 件 都 由 中 院 管 辖, 而 错 选 B; 二 是 有 的 考 生 没 有 搞 清 楚 高 院 管 辖 第 一 审 民 事 案 件 的 范 围 是 否 包 括 它 认 为 应 当 由 自 己 审 理 的 案 件, 而 错 选 C; 三 是 有 的 考 生 没 有 认 识 到 最 高 人 民 法 院 管 辖 第 一 审 民 事 案 件 范 围 包 括 它 认 为 应 当 由 本 院 审 理 的 案 件, 而 错 选 D 解 题 思 路 与 方 法 分 析 民 事 诉 讼 法 第 17 条 规 定, 基 层 人 民 法 院 管 辖 第 一 审 民 事 案 件, 但 本 法 另 有 规 定 的 除 外 因 此, 第 一 审 民 事 案 件 原 则 上 由 基 层 法 院 管 辖,A 项 正 确 民 事 诉 讼 法 第 18 条 规 定, 中 级 人 民 法 院 管 辖 下 列 第 一 审 民 事 案 件 :(1) 重 大 涉 外 案 件 ; (2) 在 本 辖 区 内 有 重 大 影 响 的 案 件 ;(3) 最 高 人 民 法 院 确 定 由 中 级 人 民 法 院 管 辖 的 案 件 民 诉 解 释 第 1 条 规 定 : 民 事 诉 讼 法 第 18 条 第 (1) 项 规 定 的 重 大 涉 外 案 件, 包 括 争 议 标 的 额 大 案 情 复 杂, 或 者 一 方 当 事 人 人 数 众 多 等 具 有 重 大 影 响 的 案 件 因 此, 重 大 涉 外 案 件 的 管 辖 权 属 于 中 级 法 院, 其 他 涉 外 案 件 ( 不 属 于 重 大 涉 外 案 件 的 涉 外 案 件 ) 的 管 辖 权 属 于 基 层 法 院,B 项 错 误 民 事 诉 讼 法 第 19 条 规 定, 高 级 人 民 法 院 管 辖 在 本 辖 区 内 有 重 大 影 响 的 第 一 审 民 事 案 件 C 项 错 误 民 事 诉 讼 法 第 20 条 规 定, 最 高 人 民 法 院 管 辖 下 列 第 一 审 民 事 案 件 :(1) 在 全 国 有 重 大 影 响 的 案 件 ;(2) 认 为 应 当 由 本 院 审 理 的 案 件 因 此,D 项 最 高 法 院 仅 管 辖 在 全 国 有 重 大 影 响 的 民 事 案 件 错 误 9. 甲 公 司 起 诉 要 求 乙 公 司 交 付 货 物 被 告 乙 公 司 向 法 院 主 张 合 同 无 效, 应 由 原 告 甲 公 司 承 担 合 同 无 效 的 法 律 责 任 关 于 本 案 被 告 乙 公 司 主 张 的 性 质, 下 列 哪 一 说 法 是 正 确 的? (2009/ 三 / 36) A. 该 主 张 构 成 了 反 诉 B. 该 主 张 是 一 种 反 驳 C. 该 主 张 仅 仅 是 一 种 事 实 主 张 D. 该 主 张 是 一 种 证 据 参 考 答 案 A 考 点 反 诉 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 常 见 错 误 在 于 三 个 方 面 : 一 是 没 有 真 正 理 解 反 诉 8

10 的 内 涵 及 构 成 要 件 ; 二 是 没 有 正 确 理 解 反 诉 与 反 驳 的 含 义 及 其 区 别 而 错 误 地 选 择 了 B; 三 是 没 有 准 确 理 解 事 实 主 张 证 据 的 真 正 含 义 而 错 误 地 选 了 C D 解 题 思 路 与 方 法 分 析 反 诉 是 指 在 诉 讼 程 序 的 进 行 中, 本 诉 被 告 针 对 本 诉 原 告 向 法 院 提 出 旨 在 抵 消 吞 并 或 者 排 斥 其 诉 讼 请 求 的 独 立 的 反 请 求 反 诉 除 了 应 当 符 合 诉 的 一 般 特 征 之 外, 还 应 当 同 时 符 合 以 下 要 求 :(1) 反 诉 须 由 本 诉 的 被 告 向 本 诉 的 原 告 提 出 (2) 反 诉 须 在 本 诉 进 行 中 提 出, 根 据 民 诉 解 释 第 232 条 规 定 : 在 案 件 受 理 后, 法 庭 辩 论 结 束 前, 原 告 增 加 诉 讼 请 求, 被 告 提 出 反 诉, 第 三 人 提 出 与 本 案 有 关 的 诉 讼 请 求, 可 以 合 并 审 理 的, 人 民 法 院 应 当 合 并 审 理 因 此, 反 诉 的 提 出 时 间 条 件 是 法 庭 辩 论 结 束 前 根 据 民 诉 法 解 释 第 328 条 规 定, 在 第 二 审 程 序 中, 原 审 被 告 增 加 独 立 的 诉 讼 请 求 提 出 反 诉 的, 第 二 审 人 民 法 院 可 以 根 据 当 事 人 自 愿 的 原 则 就 反 诉 进 行 调 解, 调 解 不 成 的, 告 知 当 事 人 另 行 起 诉 双 方 当 事 人 同 意 由 第 二 审 人 民 法 院 一 并 审 理 的, 第 二 审 人 民 法 院 可 以 一 并 裁 判 (3) 反 诉 须 向 受 理 本 诉 的 人 民 法 院 提 出, 并 且 受 诉 法 院 对 反 诉 应 当 有 管 辖 权 (4) 反 诉 与 本 诉 必 须 适 用 同 一 诉 讼 程 序 (5) 反 诉 与 本 诉 之 间 必 须 具 有 牵 连 关 系, 即 基 于 同 一 法 律 关 系 而 产 生 的 目 的 对 抗 的 不 同 诉 讼 请 求, 或 基 于 事 实 上 有 联 系 而 产 生 的 目 的 对 抗 的 不 同 的 诉 讼 请 求 换 句 话 说, 牵 连 性 不 仅 要 求 提 起 反 诉 可 能 实 现 对 本 诉 诉 讼 请 求 的 抵 消 吞 并 或 者 排 斥 即 可, 而 且 要 求 两 者 必 须 具 有 事 实 上 或 者 法 律 上 的 联 系 结 合 本 题, 甲 公 司 起 诉 要 求 乙 公 司 交 付 货 物 而 被 告 乙 公 司 则 向 法 院 主 张 合 同 无 效, 并 提 出 要 求 原 告 甲 公 司 承 担 合 同 无 效 法 律 责 任 的 诉 讼 请 求, 乙 公 司 提 出 的 诉 讼 请 求 如 果 得 到 法 院 支 持, 便 能 起 到 抵 消 甲 公 司 提 出 的 要 求 乙 公 司 支 付 货 物 请 求 的 部 分 或 者 全 部 的 效 果, 应 该 属 于 反 诉,A 项 正 确 反 诉 与 反 驳 均 为 当 事 人 所 享 有 的 权 利, 具 体 而 言, 反 诉 与 反 驳 区 别 表 现 如 下 :(1) 就 性 质 而 言, 反 诉 是 一 种 诉, 而 反 驳 不 是 诉, 其 仅 是 一 方 当 事 人 的 抗 辩, 是 反 抗 对 抗 对 方 的 一 种 手 段 ;(2) 就 前 提 而 言, 反 诉 是 以 承 认 本 诉 存 在 为 前 提 的, 而 反 驳 不 同, 反 驳 以 不 承 认 对 方 当 事 人 所 提 出 的 全 部 或 部 分 诉 讼 请 求 事 实 主 张 或 证 据 为 前 提 ;(3) 就 目 的 而 言, 反 诉 旨 在 抵 消 吞 并 或 排 斥 本 诉 原 告 所 提 出 的 诉 讼 请 求, 而 反 驳 既 可 以 反 抗 对 方 当 事 人 所 提 出 的 诉 讼 请 求, 也 可 以 对 抗 对 方 当 事 人 所 提 出 的 事 实 主 张 证 据 ;(4) 就 主 体 而 言, 反 诉 的 主 体 仅 为 本 诉 被 告, 而 反 驳 的 主 体 可 以 是 各 种 当 事 人 10. 关 于 自 认 的 说 法, 下 列 哪 一 选 项 是 错 误 的? (2009/ 三 /42) A. 自 认 的 事 实 允 许 用 相 反 的 证 据 加 以 推 翻 B. 身 份 关 系 诉 讼 中 不 涉 及 身 份 关 系 的 案 件 事 实 可 以 适 用 自 认 C. 调 解 中 的 让 步 不 构 成 诉 讼 上 的 自 认 D. 当 事 人 一 般 授 权 的 委 托 代 理 人 一 律 不 得 进 行 自 认 参 考 答 案 D 考 点 自 认 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 全 面 深 入 考 查 了 考 生 对 自 认 制 度 的 把 握, 考 生 仅 仅 记 忆 法 条 而 没 有 真 正 理 解 自 认 制 度 的 概 念 适 用 情 形 是 很 难 选 出 正 确 答 案 本 题 的 常 见 错 误 在 于 四 个 方 面 : 一 是 自 认 的 事 实 是 否 允 许 推 翻 ; 二 是 涉 及 身 份 关 系 国 家 利 益 社 会 公 共 利 益 等 应 当 由 人 民 法 院 依 职 权 调 查 的 事 实 的 案 件 中 自 认 制 度 的 适 用 及 其 例 外 情 形 ; 三 是 和 解 9

11 调 解 中 的 让 步 在 其 后 的 诉 讼 中 是 否 构 成 自 认 ; 四 是 委 托 代 理 人 适 用 自 认 情 形 解 题 思 路 与 方 法 分 析 除 自 然 规 律 及 定 理 外 所 有 免 予 证 明 的 事 实 都 可 能 被 推 翻, 从 而 构 成 证 明 对 象, 自 认 的 事 实 也 不 例 外, 故 A 正 确 民 诉 解 释 第 92 条 规 定 : 一 方 当 事 人 在 法 庭 审 理 中, 或 者 在 起 诉 状 答 辩 状 代 理 词 等 书 面 材 料 中, 对 于 己 不 利 的 事 实 明 确 表 示 承 认 的, 另 一 方 当 事 人 无 需 举 证 证 明 对 于 涉 及 身 份 关 系 国 家 利 益 社 会 公 共 利 益 等 应 当 由 人 民 法 院 依 职 权 调 查 的 事 实, 不 适 用 前 款 自 认 的 规 定 自 认 的 事 实 与 查 明 的 事 实 不 符 的, 人 民 法 院 不 予 确 认 因 此, 身 份 关 系 诉 讼 中 涉 及 身 份 关 系 的 案 件 事 实 不 适 用 自 认, 但 身 份 关 系 诉 讼 中 不 涉 及 身 份 关 系 的 案 件 事 实 可 以 适 用 自 认 例 如, 在 离 婚 诉 讼 中, 对 于 婚 姻 关 系 是 否 有 效 存 在 的 案 件 事 实 不 适 用 自 认, 但 涉 及 财 产 关 系 的 案 件 事 实 可 以 适 用 自 认, 故 B 项 正 确 民 诉 解 释 第 107 条 规 定, 在 诉 讼 中, 当 事 人 为 达 成 调 解 协 议 或 者 和 解 的 目 的 作 出 妥 协 所 涉 及 的 对 案 件 事 实 的 认 可, 不 得 在 其 后 的 诉 讼 中 作 为 对 其 不 利 的 证 据 故 调 解 中 的 让 步 不 构 成 诉 讼 上 的 自 认,C 项 正 确 民 诉 证 据 规 定 第 8 条 第 3 款 规 定, 当 事 人 委 托 代 理 人 参 加 诉 讼 的, 代 理 人 的 承 认 视 为 当 事 人 的 承 认 但 未 经 特 别 授 权 的 代 理 人 对 事 实 的 承 认 直 接 导 致 承 认 对 方 诉 讼 请 求 的 除 外 ; 当 事 人 在 场 但 对 其 代 理 人 的 承 认 不 作 否 认 表 示 的, 视 为 当 事 人 的 承 认 故 当 事 人 一 般 授 权 的 委 托 代 理 人 可 以 进 行 自 认, 但 其 对 事 实 的 承 认 直 接 导 致 承 认 对 方 诉 讼 请 求 的 除 外,D 项 错 误 11. 甲 起 诉 要 求 与 妻 子 乙 离 婚, 法 院 经 审 理 判 决 不 予 准 许 书 记 员 两 次 到 甲 住 所 送 达 判 决 书, 甲 均 拒 绝 签 收 书 记 员 的 下 列 哪 一 做 法 是 正 确 的? (2009/ 三 / 43) A. 将 判 决 书 交 给 甲 的 妻 子 乙 转 交 B. 将 判 决 书 交 给 甲 住 所 地 居 委 会 转 交 C. 请 甲 住 所 地 居 委 会 主 任 到 场 见 证 并 将 判 决 书 留 在 甲 住 所 D. 将 判 决 书 交 给 甲 住 所 地 派 出 所 转 交 参 考 答 案 C 考 点 留 置 送 达 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 主 要 考 查 了 法 律 及 司 法 解 释 对 于 留 置 送 达 与 转 交 送 达 的 规 定 本 题 的 难 点 在 于 两 个 方 面 : 一 是 考 生 往 往 忽 视 转 交 送 达 仅 适 用 于 受 送 达 人 是 军 人 被 监 禁 或 被 劳 动 教 养 的 情 形, 从 而 误 选 A B D; 二 是 法 律 对 于 留 置 送 达 的 具 体 规 定 解 题 思 路 与 方 法 分 析 民 事 诉 讼 法 第 86 条 规 定, 受 送 达 人 或 者 他 的 同 住 成 年 家 属 拒 绝 接 收 诉 讼 文 书 的, 送 达 人 可 以 邀 请 有 关 基 层 组 织 或 者 所 在 单 位 的 代 表 到 场, 说 明 情 况, 在 送 达 回 证 上 记 明 拒 收 事 由 和 日 期, 由 送 达 人 见 证 人 签 名 或 者 盖 章, 把 诉 讼 文 书 留 在 受 送 达 人 的 住 所 ; 也 可 以 把 诉 讼 文 书 留 在 受 送 达 人 的 住 所, 并 采 用 拍 照 录 像 等 方 式 记 录 送 达 过 程, 即 视 为 送 达 根 据 民 诉 解 释 第 130 条 规 定 : 向 法 人 或 者 其 他 组 织 送 达 诉 讼 文 书, 应 当 由 法 人 的 法 定 代 表 人 该 组 织 的 主 要 负 责 人 或 者 办 公 室 收 发 室 值 班 室 等 负 责 收 件 的 人 签 收 或 者 盖 章, 拒 绝 签 收 或 者 盖 章 的, 适 用 留 置 送 达 民 事 诉 讼 法 第 八 十 六 条 规 定 的 有 关 基 层 组 织 和 所 在 单 位 的 代 表, 可 以 是 受 送 达 人 住 所 地 的 居 民 委 员 会 村 民 委 员 会 的 工 作 人 员 以 及 受 送 达 人 所 在 单 位 的 工 作 人 员 C 选 项 做 法 符 合 法 律 规 定 10

12 本 案 中 甲 拒 绝 接 收 法 院 的 判 决 书, 即 可 以 根 据 相 关 规 定 留 置 送 达,C 正 确 依 据 民 事 诉 讼 法 第 89 条 第 90 条 规 定, 转 交 送 达 仅 适 用 于 受 送 达 人 是 军 人 被 监 禁 或 被 采 取 强 制 性 教 育 措 施 的 情 形, 本 案 不 适 用, 故 ABD 三 项 错 误 12. 齐 某 起 诉 宋 某 要 求 返 还 借 款 八 万 元, 法 院 适 用 普 通 程 序 审 理 并 向 双 方 当 事 人 送 达 出 庭 传 票, 因 被 告 宋 某 不 在 家, 宋 某 的 妻 子 代 其 签 收 了 传 票 开 庭 时, 被 告 宋 某 未 到 庭 经 查, 宋 某 已 离 家 出 走, 下 落 不 明 关 于 法 院 对 本 案 的 处 理, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的? (2009/ 三 / 46) A. 法 院 对 本 案 可 以 进 行 缺 席 判 决 B. 法 院 应 当 对 被 告 宋 某 重 新 适 用 公 告 方 式 送 达 传 票 C. 法 院 应 当 通 知 宋 某 的 妻 子 以 诉 讼 代 理 人 的 身 份 参 加 诉 讼 D. 法 院 应 当 裁 定 中 止 诉 讼 参 考 答 案 A 考 点 缺 席 判 决 制 度 的 法 律 规 定 以 及 缺 席 判 决 与 中 止 诉 讼 制 度 之 间 的 区 分 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 常 见 错 误 在 三 个 方 面 : 一 是 被 告 在 其 妻 子 代 签 传 票 之 后 离 家 出 走, 下 落 不 明 情 形 的 认 定 有 的 考 生 可 能 会 将 其 错 误 地 认 定 为 属 于 应 当 适 用 中 止 诉 讼 的 情 形, 从 而 误 选 D 选 项 ; 二 是 考 生 没 有 真 正 掌 握 诉 讼 代 理 人 制 度 从 而 错 误 地 选 择 C 项 ; 三 是 考 生 没 有 真 正 理 解 公 告 送 达 制 度 的 内 涵, 从 而 错 误 地 选 择 B 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 民 事 诉 讼 法 第 150 条 规 定, 有 下 列 情 形 之 一 的, 中 止 诉 讼 :(1) 一 方 当 事 人 死 亡, 需 要 等 待 继 承 人 表 明 是 否 参 加 诉 讼 的 ;(2) 一 方 当 事 人 丧 失 诉 讼 行 为 能 力, 尚 未 确 定 法 定 代 理 人 的 ;(3) 作 为 一 方 当 事 人 的 法 人 或 者 其 他 组 织 终 止, 尚 未 确 定 权 利 义 务 承 受 人 的 ;(4) 一 方 当 事 人 因 不 可 抗 拒 的 事 由, 不 能 参 加 诉 讼 的 ;(5) 本 案 必 须 以 另 一 案 的 审 理 结 果 为 依 据, 而 另 一 案 尚 未 审 结 的 ;(6) 其 他 应 当 中 止 诉 讼 的 情 形 中 止 诉 讼 的 原 因 消 除 后, 恢 复 诉 讼 本 案 不 属 于 以 上 任 何 情 形, 不 应 当 裁 定 中 止 诉 讼, 也 不 应 当 通 知 宋 某 的 妻 子 以 诉 讼 代 理 人 的 身 份 参 加 诉 讼, 故 C 项 D 项 错 误 民 事 诉 讼 法 第 143 条 规 定, 原 告 经 传 票 传 唤, 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 的, 或 者 未 经 法 庭 许 可 中 途 退 庭 的, 可 以 按 撤 诉 处 理 ; 被 告 反 诉 的, 可 以 缺 席 判 决 民 事 诉 讼 法 第 144 条 规 定, 被 告 经 传 票 传 唤, 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 的, 或 者 未 经 法 庭 许 可 中 途 退 庭 的, 可 以 缺 席 判 决 民 事 诉 讼 法 第 145 条 规 定, 宣 判 前, 原 告 申 请 撤 诉 的, 是 否 准 许, 由 人 民 法 院 裁 定 人 民 法 院 裁 定 不 准 许 撤 诉 的, 原 告 经 传 票 传 唤, 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 的, 可 以 缺 席 判 决 民 诉 解 释 第 235 条 规 定, 无 民 事 行 为 能 力 的 当 事 人 的 法 定 代 理 人, 经 传 票 传 唤 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 的, 如 属 原 告 方, 可 以 比 照 民 事 诉 讼 法 第 143 条 的 规 定, 按 撤 诉 处 理 ; 如 属 被 告 方, 可 以 比 照 民 事 诉 讼 法 第 144 条 的 规 定, 缺 席 判 决 从 以 上 法 律 及 司 法 解 释 的 规 定 可 以 看 出, 只 要 被 告 经 传 票 传 唤 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 或 未 经 法 庭 许 可 中 途 退 庭 的, 法 院 均 可 缺 席 判 决 ; 而 对 于 原 告 来 说, 经 传 票 传 唤 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 或 未 经 法 庭 许 可 中 途 退 庭 的, 只 有 两 种 情 况 可 以 缺 席 判 决 : 一 种 是 被 告 反 诉 ; 另 一 种 是 宣 判 前 原 告 申 请 撤 诉 而 法 院 不 准 许 结 合 本 案, 被 告 宋 某 离 家 出 走, 下 落 不 明 是 在 应 诉 答 辩 之 后, 法 院 决 定 适 用 普 通 程 序 审 理 之 前, 因 而 其 对 于 被 诉 事 项 和 开 庭 时 间 等 事 项 均 是 明 知 的, 其 离 家 出 走, 下 落 不 明 致 使 法 院 无 法 传 唤, 与 经 传 票 传 唤 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 效 果 相 同, 故 可 以 适 用 民 事 诉 讼 法 第 144 条 的 规 定 缺 席 判 决, 法 院 依 法 11

13 不 会 对 被 告 宋 某 适 用 公 告 方 式 送 达 传 票, 故 A 项 正 确,B 项 错 误 但 需 注 意 的 是, 判 决 后 若 被 告 还 没 有 出 现 无 法 正 常 送 达 判 决 书 的, 应 当 公 告 送 达 判 决 书, 否 则 就 剥 夺 了 被 告 的 上 诉 权 13. 张 某 诉 江 某 财 产 所 有 权 纠 纷 案 经 判 决 进 入 执 行 程 序, 案 外 人 李 某 向 法 院 主 张 对 该 项 财 产 享 有 部 分 权 利 关 于 本 案, 下 列 哪 一 说 法 是 错 误 的? (2009/ 三 / 48) A. 李 某 有 权 向 法 院 申 请 再 审 B. 李 某 有 权 向 法 院 起 诉 C. 如 法 院 启 动 了 再 审 程 序, 应 当 追 加 李 某 为 当 事 人 D. 李 某 有 权 向 法 院 提 出 执 行 异 议 参 考 答 案 本 题 无 解 ( 原 答 案 为 B, 根 据 2012 年 民 事 诉 讼 法 修 正 案, 答 案 调 整 为 本 题 无 解 ) 考 点 对 执 行 标 的 异 议 解 题 思 路 与 方 法 分 析 依 据 民 事 诉 讼 法 和 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 执 行 程 序 若 干 问 题 的 解 释 ( 以 下 简 称 执 行 解 释 ) 相 关 规 定, 对 执 行 标 的 的 异 议, 也 叫 执 行 异 议, 是 指 在 执 行 过 程 中, 案 外 人 对 被 执 行 财 产 ( 执 行 标 的 ) 的 全 部 或 部 分 主 张 实 体 权 利 其 中 异 议 条 件 :(1) 执 行 过 程 中 提 出 的 异 议 ;(2) 提 出 异 议 的 主 体 必 须 是 案 外 人 ;(3) 针 对 执 行 标 的 ;(4) 必 须 提 出 书 面 异 议 程 序 要 求 :(1) 审 查 期 限 为 法 院 应 当 自 收 到 书 面 异 议 之 日 起 15 日 内 审 查 ;(2) 执 行 法 院 应 当 进 行 实 质 性 审 查, 以 确 认 异 议 人 是 否 真 的 对 执 行 标 的 享 有 权 利 ;(3) 审 查 期 间 可 以 对 财 产 采 取 查 封 扣 押 冻 结 等 保 全 措 施, 但 不 得 进 行 处 分 ;(4) 理 由 成 立 的, 裁 定 中 止 对 该 标 的 的 执 行 ; 理 由 不 成 立 的, 裁 定 驳 回 ;(5) 对 裁 定 不 服 的 救 济 : 案 外 人 当 事 人 对 裁 定 不 服 : 认 为 原 判 决 裁 定 错 误 的, 依 照 审 判 监 督 程 序 办 理 ; 与 原 判 决 裁 定 无 关 的, 可 以 自 裁 定 送 达 之 日 起 15 日 内 向 人 民 法 院 提 起 诉 讼 结 合 本 案, 张 某 诉 江 某 财 产 所 有 权 纠 纷 案, 案 件 经 判 决 进 入 执 行 程 序, 案 外 人 李 某 向 法 院 主 张 对 该 财 产 ( 执 行 标 的 ) 享 有 部 分 权 利, 符 合 法 律 对 执 行 异 议 成 立 条 件 的 规 定, 即 李 某 有 权 向 法 院 提 出 执 行 异 议, 故 D 项 正 确 由 于 案 外 人 李 某 主 张 对 原 审 诉 讼 标 的 物 ( 某 财 产 ) 享 有 部 分 权 利, 即 李 某 认 为 原 审 法 院 对 该 财 产 所 有 权 纠 纷 的 判 决 有 误, 其 依 法 有 权 向 法 院 申 请 再 审, 故 A 项 正 确 如 果 法 院 启 动 了 再 审 程 序, 应 当 追 加 李 某 为 第 三 人,C 项 正 确 本 题 答 案 原 为 B, 但 根 据 2012 年 民 事 诉 讼 法 修 正 案, 第 三 人 因 不 能 归 责 于 本 人 的 事 由 未 参 加 诉 讼, 但 有 证 据 证 明 发 生 法 律 效 力 的 判 决 裁 定 调 解 书 的 部 分 或 者 全 部 内 容 错 误, 损 害 其 民 事 权 益 的, 可 以 自 知 道 或 者 应 当 知 道 其 民 事 权 益 受 到 损 害 之 日 起 6 个 月 内, 向 作 出 判 决 裁 定 调 解 书 的 人 民 法 院 提 起 诉 讼 因 此 本 案 当 事 人 可 以 向 法 院 直 接 提 起 异 议 之 诉,B 项 现 在 也 正 确, 不 当 选 14. 在 民 事 执 行 中, 被 执 行 人 朱 某 申 请 暂 缓 执 行, 提 出 由 吴 某 以 自 有 房 屋 为 其 提 供 担 保, 申 请 执 行 人 刘 某 同 意 法 院 作 出 暂 缓 执 行 裁 定, 期 限 为 六 个 月 对 于 暂 缓 执 行 期 限 届 满 后 朱 某 仍 不 履 行 义 务 的 情 形, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的? (2009/ 三 / 50) A. 刘 某 应 起 诉 吴 某, 取 得 执 行 依 据 可 申 请 执 行 吴 某 的 担 保 房 产 12

14 B. 朱 某 财 产 不 能 清 偿 全 部 债 务 时 刘 某 方 能 起 诉 吴 某, 取 得 执 行 依 据 可 申 请 执 行 吴 某 的 担 保 房 产 C. 朱 某 财 产 不 能 清 偿 刘 某 债 权 时 法 院 方 能 执 行 吴 某 的 担 保 房 产 D. 法 院 可 以 直 接 裁 定 执 行 吴 某 的 担 保 房 产 参 考 答 案 D 考 点 执 行 担 保 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 主 要 考 查 了 执 行 担 保 制 度 中 对 被 执 行 人 不 履 行 义 务 的 对 应 措 施 考 生 如 果 熟 悉 法 律 以 及 司 法 解 释 有 关 执 行 担 保 制 度 的 规 定, 选 择 出 正 确 答 案 应 该 没 有 问 题 解 题 思 路 与 方 法 分 析 执 行 担 保 是 指 在 执 行 中, 被 执 行 人 向 人 民 法 院 提 供 担 保, 并 经 申 请 执 行 人 同 意, 人 民 法 院 可 以 决 定 暂 缓 执 行 及 暂 缓 执 行 的 期 限 民 诉 解 释 第 471 条 规 定, 被 执 行 人 在 人 民 法 院 决 定 暂 缓 执 行 的 期 限 届 满 后 仍 不 履 行 义 务 的, 人 民 法 院 可 以 直 接 执 行 担 保 财 产, 或 者 裁 定 执 行 担 保 人 的 财 产, 但 执 行 担 保 人 的 财 产 以 担 保 人 应 当 履 行 义 务 部 分 的 财 产 为 限 结 合 本 案, 在 民 事 执 行 中, 被 执 行 人 朱 某 提 出 由 吴 某 以 自 有 房 屋 为 其 提 供 担 保, 申 请 执 行 人 刘 某 同 意, 那 么 该 项 执 行 担 保 的 担 保 财 产 为 吴 某 自 有 房 屋 对 于 暂 缓 执 行 期 限 届 满 后 朱 某 仍 不 履 行 义 务 的 情 形, 人 民 法 院 可 以 依 法 直 接 裁 定 执 行 吴 某 的 担 保 财 产 吴 某 自 有 房 屋, 故 D 项 正 确 15. 某 省 甲 市 A 区 法 院 受 理 一 起 保 管 合 同 纠 纷 案 件, 根 据 被 告 管 辖 权 异 议,A 区 法 院 将 案 件 移 送 该 省 乙 市 B 区 法 院 审 理 乙 市 B 区 法 院 经 审 查 认 为,A 区 法 院 移 送 错 误, 本 案 应 归 甲 市 A 区 法 院 管 辖, 发 生 争 议 关 于 乙 市 B 区 法 院 的 做 法, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2010/ 三 /39) A. 将 案 件 退 回 甲 市 A 区 法 院 B. 将 案 件 移 送 同 级 第 三 方 法 院 管 辖 C. 报 请 乙 市 中 级 法 院 指 定 管 辖 D. 与 甲 市 A 区 法 院 协 商 不 成, 报 请 该 省 高 级 法 院 指 定 管 辖 参 考 答 案 D 考 点 移 送 管 辖 指 定 管 辖 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 主 要 考 查 移 送 管 辖 与 指 定 管 辖 的 相 关 规 定 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 主 要 分 布 在 以 下 两 个 方 面 : 一 为 受 移 送 法 院 认 为 本 院 对 移 送 来 的 案 件 并 无 管 辖 权 时 能 否 退 回 移 送 法 院 或 再 自 行 移 送 其 他 法 院 ; 二 为 在 指 定 管 辖 时 如 何 确 定 共 同 上 级 法 院 解 题 思 路 与 方 法 分 析 民 事 诉 讼 法 第 36 条 规 定 : 人 民 法 院 发 现 受 理 的 案 件 不 属 于 本 院 管 辖 的, 应 当 移 送 有 管 辖 权 的 人 民 法 院, 受 移 送 的 人 民 法 院 应 当 受 理 受 移 送 的 人 民 法 院 认 为 受 移 送 的 案 件 依 照 规 定 不 属 于 本 院 管 辖 的, 应 当 报 请 上 级 人 民 法 院 指 定 管 辖, 不 得 再 自 行 移 送 结 合 本 题, 乙 市 B 区 法 院 认 为 受 移 送 的 案 件 应 归 甲 市 A 区 法 院 管 辖 时, 应 当 报 请 上 级 法 院 指 定 管 辖, 不 得 再 自 行 移 送, 即 不 得 将 案 件 退 回 甲 市 A 区 法 院 或 将 案 件 移 送 同 级 第 三 方 法 院 管 辖,A 项 B 项 错 误 民 事 诉 讼 法 第 37 条 第 2 款 规 定 : 人 民 法 院 之 间 因 管 辖 权 发 生 争 议, 由 争 议 双 方 协 13

15 商 解 决 ; 协 商 解 决 不 了 的, 报 请 它 们 的 共 同 上 级 人 民 法 院 指 定 管 辖 民 诉 解 释 第 40 条 规 定 : 依 照 民 事 诉 讼 法 第 三 十 七 条 第 二 款 规 定, 发 生 管 辖 权 争 议 的 两 个 人 民 法 院 因 协 商 不 成 报 请 它 们 的 共 同 上 级 人 民 法 院 指 定 管 辖 时, 如 双 方 为 同 属 一 个 地 市 辖 区 的 基 层 人 民 法 院, 由 该 地 市 的 中 级 人 民 法 院 及 时 指 定 管 辖 ; 同 属 一 个 省 自 治 区 直 辖 市 的 两 个 人 民 法 院, 由 该 省 自 治 区 直 辖 市 的 高 级 人 民 法 院 及 时 指 定 管 辖 ; 双 方 为 跨 省 自 治 区 直 辖 市 的 人 民 法 院, 高 级 人 民 法 院 协 商 不 成 的, 由 最 高 人 民 法 院 及 时 指 定 管 辖 依 前 款 规 定 报 请 上 级 人 民 法 院 指 定 管 辖 时, 应 当 逐 级 进 行 结 合 本 题, 乙 市 B 区 与 甲 市 A 区 法 院 应 协 商 解 决 该 管 辖 权 争 议 协 商 不 成 的, 应 报 请 该 省 高 级 法 院 指 定 管 辖,D 项 正 确,C 项 错 误 16. 甲 乙 丙 三 人 合 伙 开 办 电 脑 修 理 店, 店 名 为 一 通 电 脑 行, 依 法 登 记 甲 负 责 对 外 执 行 合 伙 事 务 顾 客 丁 进 店 送 修 电 脑 时, 被 该 店 修 理 人 员 戊 的 工 具 碰 伤 丁 拟 向 法 院 起 诉 关 于 本 案 被 告 的 确 定, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2010/ 三 /40) A. 一 通 电 脑 行 为 被 告 B. 甲 为 被 告 C. 甲 乙 丙 三 人 为 共 同 被 告, 并 注 明 一 通 电 脑 行 字 号 D. 甲 乙 丙 戊 四 人 为 共 同 被 告 参 考 答 案 C 考 点 当 事 人 的 确 定 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 设 题 陷 阱 是 在 个 人 合 伙 与 合 伙 企 业 的 区 分 以 及 个 人 合 伙 雇 佣 的 人 员 进 行 雇 佣 合 同 规 定 的 生 产 经 营 活 动 造 成 他 人 损 害 时, 如 何 确 定 当 事 人 的 问 题 解 题 思 路 与 方 法 分 析 一 通 电 脑 行 作 为 为 个 人 合 伙, 而 非 合 伙 企 业, 所 以 A 项 错 误 民 诉 解 释 第 57 条 规 定 : 提 供 劳 务 一 方 因 劳 务 造 成 他 人 损 害, 受 害 人 提 起 诉 讼 的, 以 接 受 劳 务 一 方 为 被 告 第 60 条 规 定 在 诉 讼 中, 未 依 法 登 记 领 取 营 业 执 照 的 个 人 合 伙 的 全 体 合 伙 人 为 共 同 诉 讼 人 个 人 合 伙 有 依 法 核 准 登 记 的 字 号 的, 应 在 法 律 文 书 中 注 明 登 记 的 字 号 全 体 合 伙 人 可 以 推 选 代 表 人 ; 被 推 选 的 代 表 人, 应 由 全 体 合 伙 人 出 具 推 选 书 结 合 本 题, 戊 为 甲 乙 丙 合 伙 开 办 的 电 脑 修 理 店 的 雇 员, 其 工 具 碰 伤 送 修 电 脑 的 顾 客 丁 属 于 民 诉 解 释 第 57 条 表 述 的 情 形, 此 时, 接 受 劳 务 方 为 被 告, 丁 起 诉 索 赔 应 以 甲 乙 丙 三 人 为 被 告 另 外, 由 于 该 个 人 合 伙 有 依 法 核 准 登 记 的 字 号 一 通 电 脑 行, 所 以 C 项 正 确,A 项 B 项 D 项 错 误 17. 甲 为 有 独 立 请 求 权 第 三 人, 乙 为 无 独 立 请 求 权 第 三 人, 关 于 甲 乙 诉 讼 权 利 和 义 务, 下 列 哪 一 说 法 是 正 确 的?(2010/ 三 /41) A. 甲 只 能 以 起 诉 的 方 式 参 加 诉 讼, 乙 以 申 请 或 经 法 院 通 知 的 方 式 参 加 诉 讼 B. 甲 具 有 当 事 人 的 诉 讼 地 位, 乙 不 具 有 当 事 人 的 诉 讼 地 位 C. 甲 的 诉 讼 行 为 可 对 本 诉 的 当 事 人 发 生 效 力, 乙 的 诉 讼 行 为 对 本 诉 的 当 事 人 不 发 生 效 力 D. 任 何 情 况 下, 甲 有 上 诉 权, 而 乙 无 上 诉 权 参 考 答 案 A 14

16 考 点 第 三 人 制 度 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 全 面 考 查 了 第 三 人 制 度 的 相 关 内 容 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 主 要 分 布 在 以 下 两 个 方 面 : 一 为 第 三 人 参 诉 方 式 ; 二 为 第 三 人 的 诉 讼 地 位 及 相 关 权 利 义 务 解 题 思 路 与 方 法 分 析 根 据 民 事 诉 讼 法 第 56 条, 民 诉 解 释 第 81 条 第 82 条 的 规 定, 我 们 可 知 民 事 诉 讼 中 的 第 三 人 可 以 分 为 有 独 立 请 求 权 的 第 三 人 和 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 两 种 类 型 有 独 立 请 求 权 的 第 三 人 因 认 为 原 被 告 的 主 张 均 损 害 了 自 己 的 利 益, 遂 以 本 诉 讼 的 原 告 和 被 告 为 被 告 提 起 一 个 新 诉 讼, 以 维 护 自 己 的 利 益, 这 个 新 提 起 的 诉 讼 相 对 于 原 告 被 告 之 间 的 本 诉 讼 而 言, 称 为 参 加 之 诉, 即 有 独 立 请 求 权 的 第 三 人 只 能 以 起 诉 的 方 式 参 加 诉 讼 而 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 参 加 诉 讼 的 方 式 有 两 种 : 第 一, 法 院 可 以 根 据 当 事 人 的 申 请 追 加 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 参 加 诉 讼 ; 第 二, 法 院 可 以 依 职 权 追 加 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 参 加 诉 讼 A 项 正 确 有 独 立 请 求 权 的 第 三 人 在 参 加 之 诉 中 处 于 原 告 的 诉 讼 地 位 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 在 诉 讼 中 享 有 当 事 人 的 权 利 和 义 务, 主 要 表 现 在 : 第 一, 以 自 己 的 名 义 参 加 诉 讼 ; 第 二, 独 立 行 使 诉 讼 权 利, 承 担 诉 讼 义 务, 不 受 其 他 当 事 人 的 制 约 ; 第 三, 一 审 判 决 其 承 担 实 体 义 务 的, 其 对 该 判 决 不 服 时, 有 权 提 起 上 诉 ; 第 四, 本 诉 讼 原 告 和 被 告 之 间 的 调 解 协 议 如 涉 及 第 三 人 承 担 义 务 时, 应 征 求 第 三 人 的 意 见, 第 三 人 不 同 意 的, 对 其 不 发 生 效 力 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 享 有 的 当 事 人 权 利 和 义 务 依 法 也 受 到 一 定 的 限 制, 主 要 体 现 在 第 三 人 在 一 审 中 无 权 对 案 件 的 管 辖 权 提 出 异 议, 无 权 放 弃 变 更 诉 讼 请 求 或 者 申 请 撤 诉 即 有 独 立 请 求 权 的 第 三 人 和 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 均 具 有 当 事 人 的 诉 讼 地 位, 只 是 后 者 享 有 的 权 利 和 义 务 依 法 受 到 了 一 定 限 制,B 项 错 误 如 上 所 述, 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 的 诉 讼 行 为 对 本 诉 讼 的 当 事 人 不 发 生 效 力 的 表 述 错 误,C 项 错 误 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 无 上 诉 权 的 表 述 也 是 错 误 的,D 项 错 误 18. 李 某 向 A 公 司 追 索 劳 动 报 酬 诉 讼 中, 李 某 向 法 院 申 请 先 予 执 行 部 分 劳 动 报 酬, 法 院 经 查 驳 回 李 某 申 请 李 某 不 服, 申 请 复 议 法 院 审 查 后 再 次 驳 回 李 某 申 请 李 某 对 复 议 结 果 仍 不 服, 遂 向 上 一 级 法 院 申 请 再 审 关 于 上 一 级 法 院 对 该 再 审 申 请 的 处 理, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2010/ 三 /42) A. 裁 定 再 审 B. 决 定 再 审 C. 裁 定 不 予 受 理 D. 裁 定 驳 回 申 请 参 考 答 案 D 考 点 当 事 人 申 请 再 审 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 主 要 考 查 了 当 事 人 申 请 再 审 的 对 象, 以 及 上 一 级 法 院 对 再 审 申 请 的 处 理 设 题 陷 阱 主 要 分 布 在 以 下 两 个 方 面 : 第 一, 当 事 人 对 先 予 执 行 的 复 议 能 否 申 请 再 审 ; 第 二, 上 一 级 法 院 对 当 事 人 申 请 再 审 的 审 查 和 处 理 解 题 思 路 与 方 法 分 析 依 据 民 事 诉 讼 法 第 199 条 第 201 条 第 202 条, 民 诉 解 释 第 381 条 的 规 定, 当 事 人 申 请 再 审 的 范 围 包 括 : 第 一, 已 生 效 的 判 决 其 中, 已 生 效 的 解 除 婚 姻 的 判 决 不 得 申 请 再 审 第 二, 不 予 受 理 驳 回 起 诉 的 裁 定 第 三, 当 事 人 提 出 证 据 证 明 调 解 违 反 自 愿 原 则 或 者 调 解 协 议 的 内 容 违 反 法 律 的 已 生 效 调 解 书 另 外, 依 据 民 15

17 诉 解 释 第 380 条 的 规 定, 适 用 特 别 程 序 督 促 程 序 公 示 催 告 程 序 破 产 程 序 等 非 诉 程 序 审 理 的 案 件 当 事 人 不 得 申 请 再 审 由 此 我 们 可 知, 当 事 人 对 于 先 予 执 行 的 复 议 不 服, 依 法 不 能 向 上 一 级 法 院 申 请 再 审 A 项 B 项 错 误 民 事 诉 讼 法 第 204 条 第 1 款 规 定 : 人 民 法 院 应 当 自 收 到 再 审 申 请 书 之 日 起 三 个 月 内 审 查, 符 合 本 法 规 定 的, 裁 定 再 审 ; 不 符 合 本 法 规 定 的, 裁 定 驳 回 申 请 有 特 殊 情 况 需 要 延 长 的, 由 本 院 院 长 批 准 结 合 本 题, 由 于 李 某 的 再 审 申 请 不 符 合 法 律 规 定, 所 以 上 一 级 法 院 应 裁 定 驳 回 申 请,C 项 错 误,D 项 正 确 19. 郭 某 诉 张 某 财 产 损 害 一 案, 法 院 进 行 了 庭 前 调 解, 张 某 承 认 对 郭 某 财 产 造 成 损 害, 但 在 赔 偿 数 额 上 双 方 无 法 达 成 协 议 关 于 本 案, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2010/ 三 /48) A. 张 某 承 认 对 郭 某 财 产 造 成 损 害, 已 构 成 自 认 B. 张 某 承 认 对 郭 某 财 产 造 成 损 害, 可 作 为 对 张 某 不 利 的 证 据 使 用 C. 郭 某 仍 需 对 张 某 造 成 财 产 损 害 的 事 实 举 证 证 明 D. 法 院 无 需 开 庭 审 理, 本 案 事 实 清 楚 可 直 接 作 出 判 决 参 考 答 案 C 考 点 自 认 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 设 题 陷 阱 为 当 事 人 为 达 成 调 解 协 议 或 者 和 解 的 目 的 作 出 自 认 的 法 律 效 果 常 见 错 误 主 要 表 现 为 有 些 同 学 未 对 民 诉 解 释 中 关 于 自 认 的 制 度 进 行 整 体 把 握, 顾 此 失 彼, 忽 略 了 题 干 中 给 出 的 关 键 字 眼, 即 该 自 认 是 在 庭 前 调 解 中 作 出 的 解 题 思 路 与 方 法 分 析 民 诉 解 释 第 107 条 规 定 : 在 诉 讼 中, 当 事 人 为 达 成 调 解 协 议 或 者 和 解 协 议 作 出 妥 协 而 认 可 的 事 实, 不 得 在 后 续 的 诉 讼 中 作 为 对 其 不 利 的 根 据, 但 法 律 另 有 规 定 或 者 当 事 人 均 同 意 的 除 外 结 合 本 题, 在 庭 前 调 解 中, 张 某 承 认 对 郭 某 的 财 产 造 成 损 害, 属 于 当 事 人 为 达 成 调 解 协 议 作 出 妥 协 所 涉 及 的 对 案 件 事 实 的 认 可, 因 此, 张 某 的 自 认 不 得 在 其 后 的 诉 讼 中 作 为 对 其 不 利 的 证 据, 郭 某 仍 需 对 张 某 造 成 财 产 损 害 的 事 实 举 证 证 明, 故 A 项 B 项 错 误,C 项 正 确 另 外, 对 于 第 一 审 民 事 案 件, 法 院 未 经 开 庭 审 理, 不 得 直 接 作 出 判 决,D 项 错 误 20. 甲 因 乙 久 拖 房 租 不 付, 向 法 院 起 诉, 要 求 乙 支 付 半 年 房 租 6000 元 在 案 件 开 庭 审 理 前, 甲 提 出 书 面 材 料, 表 示 时 间 已 过 去 1 个 月, 乙 应 将 房 租 增 至 7000 元 关 于 法 院 对 甲 增 加 房 租 的 要 求 的 处 理, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2011/ 三 /37) A. 作 为 新 的 诉 讼 受 理, 合 并 审 理 B. 作 为 诉 讼 标 的 变 更, 另 案 审 理 C. 作 为 诉 讼 请 求 增 加, 继 续 审 理 D. 不 予 受 理, 告 知 甲 可 以 另 行 起 诉 参 考 答 案 C 考 点 诉 讼 标 的 与 诉 讼 请 求 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 考 生 要 注 意 培 养 在 案 例 中 识 别 诉 讼 标 的 与 诉 讼 请 求 的 能 力, 做 到 具 体 问 题 具 体 分 析 本 题 的 诉 讼 标 的 是 房 屋 租 赁 合 同 关 系, 原 告 甲 的 诉 讼 请 求 16

18 是 对 乙 的 租 金 支 付 请 求 权 根 据 民 诉 解 释 第 232 条, 在 案 件 受 理 后, 法 庭 辩 论 结 束 前, 原 告 增 加 诉 讼 请 求, 被 告 提 出 反 诉, 第 三 人 提 出 与 本 案 有 关 的 诉 讼 请 求, 可 以 合 并 审 理 的, 人 民 法 院 应 当 合 并 审 理 原 告 在 开 庭 前 提 出 诉 讼 请 求 的 增 加, 法 院 可 以 接 受 并 继 续 审 理 解 题 思 路 与 方 法 分 析 诉 讼 标 的 与 诉 讼 请 求 具 有 密 切 联 系, 但 两 者 并 不 等 同 诉 讼 标 的 是 当 事 人 之 间 发 生 争 执 并 要 求 法 院 作 出 裁 判 的 民 事 权 利 义 务 关 系 诉 讼 请 求 则 是 基 于 法 律 关 系 要 求 法 院 作 出 裁 判 的 特 定 的 请 求 在 诉 讼 过 程 中, 诉 讼 标 的 不 允 许 任 意 变 更, 因 为 变 更 诉 讼 标 的 实 际 上 是 要 求 法 院 对 一 个 新 的 民 事 法 律 关 系 进 行 裁 判, 这 就 会 给 被 告 的 防 御 和 法 院 的 审 理 带 来 困 难 但 在 不 变 更 诉 讼 标 的 的 前 提 下 可 以 增 加 诉 讼 标 的 的 金 额 结 合 本 题, 本 案 的 诉 讼 标 的 是 房 屋 租 赁 法 律 关 系, 甲 基 于 房 屋 租 赁 法 律 关 系 要 求 法 院 作 出 乙 支 付 其 半 年 房 租 6000 元 的 判 决 后 因 情 势 变 更, 甲 基 于 房 屋 租 赁 法 律 关 系 要 求 法 院 作 出 要 求 乙 增 加 房 租 1000 元, 共 7000 元 的 判 决 至 此, 诉 讼 标 的 未 曾 变 更, 仅 为 诉 讼 请 求 增 加,ABD 项 错 误, C 项 正 确 21. 吴 某 被 王 某 打 伤 后 诉 至 法 院, 王 某 败 诉 一 审 判 决 书 送 达 王 某 时, 其 当 即 向 送 达 人 郑 某 表 示 上 诉, 但 因 其 不 识 字, 未 提 交 上 诉 状 关 于 王 某 行 为 的 法 律 效 力, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2011/ 三 /40) A. 王 某 已 经 表 明 上 诉, 产 生 上 诉 效 力 B. 郑 某 将 王 某 的 上 诉 要 求 告 知 法 院 后, 产 生 上 诉 效 力 C. 王 某 未 提 交 上 诉 状, 不 产 生 上 诉 效 力 D. 王 某 口 头 上 诉 经 二 审 法 院 同 意 后, 产 生 上 诉 效 力 参 考 答 案 C 考 点 上 诉 的 提 起 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 请 考 生 务 必 注 意, 上 诉 必 须 提 交 上 诉 状 也 就 是 说, 上 诉 应 当 以 书 面 方 式 提 出 本 题 的 陷 阱 在 于 当 当 事 人 本 人 因 为 不 识 字 等 原 因, 无 法 直 接 以 书 面 形 式 上 诉, 而 明 确 存 在 上 诉 的 意 愿 时, 上 诉 行 为 是 否 依 然 必 须 以 式 形 式 行 使 很 多 考 生 从 常 理 推 断, 认 为 当 事 人 既 然 有 上 诉 意 愿, 因 此 应 当 视 为 有 效 的 上 诉, 误 选 了 其 他 选 项 但 实 际 上, 民 事 诉 讼 法 对 诉 讼 行 为 的 程 序 要 件 有 非 常 明 确 的 规 定, 当 事 人 本 人 不 识 字 或 者 不 能 书 写 诉 状, 完 全 可 以 通 过 委 托 代 理 人 的 方 式 来 解 决 该 缺 陷, 因 此 其 不 提 交 上 诉 状 的 行 为, 只 能 视 为 放 弃 上 诉 权 解 题 思 路 与 方 法 分 析 民 诉 解 释 第 320 条 规 定, 一 审 宣 判 时 或 者 判 决 书 裁 定 书 送 达 时, 当 事 人 口 头 表 示 上 诉 的, 人 民 法 院 应 告 知 其 必 须 在 法 定 上 诉 期 间 内 递 交 上 诉 状 未 在 法 定 上 诉 期 间 内 递 交 上 诉 状 的, 视 为 未 提 起 上 诉 虽 递 交 上 诉 状, 但 未 在 指 定 的 期 限 内 交 纳 上 诉 费 的, 按 自 动 撤 回 上 诉 处 理 因 此, 以 书 面 形 式 提 交 上 诉 状 是 上 诉 行 为 生 效 的 法 定 形 式 要 件 结 合 本 题, 一 审 判 决 书 送 达 王 某 时, 王 某 当 即 向 送 达 人 郑 某 表 示 上 诉, 但 未 提 交 上 诉 状, 视 为 未 提 出 上 诉, 故 C 项 正 确,A B D 项 错 误 22. 根 据 民 事 诉 讼 法 及 相 关 司 法 解 释, 关 于 法 院 调 解, 下 列 哪 一 选 项 是 错 误 的?(2011/ 三 /42) 17

19 A. 法 院 可 以 委 托 与 当 事 人 有 特 定 关 系 的 个 人 进 行 调 解, 达 成 协 议 的, 法 院 应 当 依 法 予 以 确 认 B. 当 事 人 在 诉 讼 中 自 行 达 成 和 解 协 议 的, 可 以 申 请 法 院 依 法 确 认 和 解 协 议 并 制 作 调 解 书 C. 法 院 制 作 的 调 解 书 生 效 后 都 具 有 执 行 力 D. 法 院 调 解 书 确 定 的 担 保 条 款 的 条 件 成 就 时, 当 事 人 申 请 执 行 的, 法 院 应 当 依 法 执 行 参 考 答 案 C 考 点 法 院 调 解 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 由 于 是 选 择 错 误 说 法, 因 此 难 度 相 对 较 低 本 题 设 题 陷 阱 分 布 在 调 解 的 效 力 没 有 选 对 C 选 项 的 考 生 是 忽 略 了 调 解 书 具 有 执 行 力 的 前 提 是 具 有 给 付 内 容, 而 并 非 生 效 的 调 解 书 都 具 有 执 行 力 解 题 思 路 与 方 法 分 析 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 人 民 法 院 民 事 调 解 工 作 若 干 问 题 的 规 定 ( 以 下 简 称 调 解 规 定 ), 在 诉 讼 中 经 各 方 当 事 人 同 意, 人 民 法 院 可 以 委 托 与 当 事 人 有 特 定 关 系 或 者 与 案 件 有 一 定 联 系 的 企 业 事 业 单 位 社 会 团 体 或 者 其 他 组 织, 和 具 有 专 门 知 识 特 定 社 会 经 验 与 当 事 人 有 特 定 关 系 的 个 人 对 案 件 进 行 调 解, 达 成 调 解 协 议 后, 人 民 法 院 应 当 依 法 予 以 确 认 由 此,A 项 正 确 根 据 调 解 规 定, 法 院 调 解 与 诉 讼 和 解 的 联 系 表 现 为 以 下 两 点 : 第 一, 当 事 人 在 诉 讼 过 程 中 自 行 达 成 和 解 协 议 的, 当 事 人 可 以 申 请 人 民 法 院 依 法 确 认 和 解 协 议 并 制 作 调 解 书 第 二, 当 事 人 在 和 解 过 程 中 可 以 申 请 人 民 法 院 对 和 解 活 动 进 行 协 调, 人 民 法 院 可 以 委 派 审 判 辅 助 人 员 或 者 邀 请 委 托 有 关 单 位 和 个 人 从 事 协 调 活 动 由 此,B 项 正 确 民 诉 解 释 第 463 条 规 定 : 当 事 人 申 请 人 民 法 院 执 行 的 生 效 法 律 文 书 应 当 具 备 下 列 条 件 :( 一 ) 权 利 义 务 主 体 明 确 ;( 二 ) 给 付 内 容 明 确 法 律 文 书 确 定 继 续 履 行 合 同 的, 应 当 明 确 继 续 履 行 的 具 体 内 容 因 此, 具 有 给 付 内 容 的 调 解 书 具 有 强 制 执 行 力,C 项 表 述 错 误 调 解 规 定 第 19 条 规 定 : 调 解 书 确 定 的 担 保 条 款 条 件 或 者 承 担 民 事 责 任 的 条 件 成 就 时, 当 事 人 申 请 执 行 的, 法 院 应 当 依 法 执 行 不 履 行 调 解 协 议 的 当 事 人 按 照 前 款 规 定 承 担 了 调 解 书 确 定 的 民 事 责 任 后, 对 方 当 事 人 又 要 求 其 承 担 民 事 诉 讼 法 规 定 的 迟 延 履 行 责 任 的, 法 院 不 予 支 持 由 此,D 项 正 确 23. 二 审 法 院 根 据 当 事 人 上 诉 和 案 件 审 理 情 况, 对 上 诉 案 件 作 出 相 应 裁 判 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2011/ 三 /44) A. 二 审 法 院 认 为 原 判 对 上 诉 请 求 的 有 关 事 实 认 定 清 楚 适 用 法 律 正 确, 裁 定 驳 回 上 诉, 维 持 原 判 B. 二 审 法 院 认 为 原 判 对 上 诉 请 求 的 有 关 事 实 认 定 清 楚, 但 适 用 法 律 有 错 误, 裁 定 发 回 重 审 C. 二 审 法 院 认 为 一 审 判 决 是 在 案 件 未 经 开 庭 审 理 而 作 出 的, 裁 定 撤 销 原 判, 发 回 重 审 D. 原 审 原 告 增 加 独 立 的 诉 讼 请 求, 二 审 法 院 合 并 审 理, 一 并 作 出 判 决 参 考 答 案 C 考 点 二 审 裁 判 的 种 类 条 件 和 文 书 样 式 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 设 题 陷 阱 是 张 冠 李 戴 式 干 扰 项, 如 果 考 生 对 相 关 考 点 不 18

20 够 熟 悉, 就 可 能 发 生 混 淆, 造 成 错 误 例 如,A 选 项 中 应 当 以 判 决, 而 不 是 裁 定 的 方 式 驳 回 上 诉, 维 持 原 判 ;B 选 项 中 应 当 直 接 用 判 决 依 法 改 判, 而 不 是 裁 定 发 回 重 审 ;D 选 项 中 应 当 告 知 另 行 起 诉, 而 不 是 一 并 裁 判 解 题 思 路 与 方 法 分 析 第 二 审 的 审 理 对 象 是 当 事 人 上 诉 请 求 所 涉 及 的 事 实 认 定 和 法 律 适 用 问 题 因 此, 针 对 一 审 判 决 的 不 同 情 况, 二 审 法 院 对 上 诉 案 件 将 会 作 出 不 同 的 裁 判 第 一, 驳 回 上 诉, 维 持 原 判 二 审 法 院 经 过 审 理, 认 为 原 判 对 上 诉 请 求 的 有 关 事 实 认 定 清 楚 适 用 法 律 正 确 的, 判 决 驳 回 上 诉, 维 持 原 判,A 项 错 误 第 二, 依 法 改 判 二 审 法 院 经 过 审 理, 认 为 原 判 决 对 上 诉 请 求 的 有 关 事 实 认 定 清 楚, 但 适 用 法 律 错 误 的, 应 依 法 改 判, 以 纠 正 原 判 决 在 适 用 法 律 上 的 错 误 原 审 判 决 认 定 事 实 错 误, 或 者 认 定 事 实 不 清 证 据 不 足, 二 审 法 院 可 以 在 查 清 事 实 后 依 法 改 判,B 项 错 误 第 三, 裁 定 撤 销 原 判, 发 回 重 审 第 二 审 人 民 法 院 经 过 审 理, 认 为 有 以 下 列 情 形 之 一 的, 应 当 裁 定 撤 销 原 判, 发 回 重 审 :(1) 原 判 决 认 定 事 实 错 误, 或 者 原 判 决 认 定 事 实 不 清, 证 据 不 足 ;(2) 原 判 决 违 反 法 定 程 序, 可 能 影 响 案 件 正 确 判 决 的 根 据 民 诉 解 释 第 325 条 规 定 : 下 列 情 形, 可 以 认 定 为 民 事 诉 讼 法 第 一 百 七 十 条 第 一 款 第 四 项 规 定 的 严 重 违 反 法 定 程 序 :( 一 ) 审 判 组 织 的 组 成 不 合 法 的 ;( 二 ) 应 当 回 避 的 审 判 人 员 未 回 避 的 ;( 三 ) 无 诉 讼 行 为 能 力 人 未 经 法 定 代 理 人 代 为 诉 讼 的 ;( 四 ) 违 法 剥 夺 当 事 人 辩 论 权 利 的 一 审 判 决 是 在 案 件 未 经 开 庭 审 理 而 作 出 应 属 剥 夺 当 事 人 辩 论 权 利, 即 违 反 法 定 程 序,C 项 正 确 民 诉 解 释 第 328 条 规 定 : 在 第 二 审 程 序 中, 原 审 原 告 增 加 独 立 的 诉 讼 请 求 或 者 原 审 被 告 提 出 反 诉 的, 第 二 审 人 民 法 院 可 以 根 据 当 事 人 自 愿 的 原 则 就 新 增 加 的 诉 讼 请 求 或 者 反 诉 进 行 调 解 ; 调 解 不 成 的, 告 知 当 事 人 另 行 起 诉 双 方 当 事 人 同 意 由 第 二 审 人 民 法 院 一 并 审 理 的, 第 二 审 人 民 法 院 可 以 一 并 裁 判 故 D 项 表 述 错 误 24. 三 合 公 司 诉 两 江 公 司 合 同 纠 纷 一 案, 经 法 院 审 理 后 判 决 两 江 公 司 败 诉 此 后, 两 江 公 司 与 海 大 公 司 合 并 成 立 了 大 江 公 司 在 对 两 江 公 司 财 务 进 行 审 核 时, 发 现 了 一 份 对 前 述 案 件 事 实 认 定 极 为 重 要 的 证 据 关 于 该 案 的 再 审, 下 列 哪 一 说 法 是 正 确 的?(2011/ 三 /45) A. 应 当 由 两 江 公 司 申 请 再 审 并 参 加 诉 讼 B. 应 当 由 海 大 公 司 申 请 再 审 并 参 加 诉 讼 C. 应 当 由 大 江 公 司 申 请 再 审 并 参 加 诉 讼 D. 应 当 由 两 江 公 司 申 请 再 审, 但 必 须 由 大 江 公 司 参 加 诉 讼 参 考 答 案 C 考 点 诉 讼 承 担 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 设 题 陷 阱 在 于 企 业 法 人 合 并 后 作 为 诉 讼 当 事 人 的 情 形 本 题 的 陷 阱 在 于, 引 发 再 审 的 证 据 只 与 两 江 公 司 有 关, 而 并 非 系 合 并 后 的 大 江 公 司 的 行 为 造 成 但 考 生 应 当 清 楚, 法 人 合 并 后, 合 并 前 的 法 人 已 经 失 去 了 民 事 主 体 资 格, 自 然 不 能 再 成 为 诉 讼 上 的 适 格 主 体, 因 此 所 有 的 权 利 义 务 都 只 能 由 合 并 后 的 法 人 承 担 解 题 思 路 与 方 法 分 析 根 据 民 诉 解 释 第 63 条 的 相 关 规 定, 企 业 法 人 合 并 的, 因 合 并 前 的 民 事 活 动 发 生 的 纠 纷, 以 合 并 后 的 企 业 法 人 为 当 事 人 ; 企 业 法 人 分 立 的, 因 分 立 19

21 前 的 民 事 活 动 发 生 的 纠 纷, 以 分 立 后 的 企 业 为 共 同 诉 讼 人 结 合 本 题, 两 江 公 司 与 海 大 公 司 合 并 成 立 了 大 江 公 司 大 江 公 司 在 对 两 江 公 司 财 务 进 行 审 核 时, 发 现 了 一 份 对 三 合 公 司 诉 两 江 公 司 合 同 纠 纷 一 案 的 事 实 认 定 极 为 重 要 的 证 据, 关 于 本 案 的 再 审, 只 能 由 大 江 公 司 申 请 再 审 并 参 加 诉 讼, 故 C 项 正 确,ABD 项 错 误 25. 执 行 程 序 的 参 与 分 配 制 度 对 适 用 条 件 作 了 规 定 下 列 哪 一 选 项 不 属 于 参 与 分 配 适 用 的 条 件?(2011/ 三 /46) A. 被 执 行 人 的 财 产 无 法 清 偿 所 有 的 债 权 B. 被 执 行 人 为 法 人 或 其 他 组 织 而 非 自 然 人 C. 有 多 个 申 请 人 对 同 一 被 申 请 人 享 有 债 权 D. 参 与 分 配 的 债 权 只 限 于 金 钱 债 权 参 考 答 案 B 考 点 执 行 中 的 参 与 分 配 制 度 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 设 题 陷 阱 在 于 参 与 分 配 制 度 中 的 各 项 具 体 规 定 参 与 分 配 制 度 是 考 生 比 较 陌 生 的 一 项 内 容, 对 其 适 用 条 件 不 够 熟 悉, 因 此 容 易 造 成 误 选 本 题 中 没 有 正 确 选 择 B 选 项 的 考 生, 是 因 为 不 清 楚 参 与 分 配 制 度 适 用 的 被 执 行 人 只 能 是 自 然 人 或 其 他 组 织, 而 非 法 人, 盖 因 法 人 的 资 不 抵 债 应 当 由 破 产 制 度 来 解 决 解 题 思 路 与 方 法 分 析 参 与 分 配 是 指 在 执 行 过 程 中, 因 债 务 人 的 财 产 不 足 以 清 偿 多 个 债 权 人 的 债 权, 申 请 执 行 人 以 外 的 其 他 债 权 人 凭 借 有 效 的 执 行 根 据 加 入 到 已 经 开 始 的 执 行 过 程 中, 使 各 个 债 权 能 够 公 平 受 偿 的 制 度 民 诉 解 释 第 508 条 规 定 : 被 执 行 人 为 公 民 或 者 其 他 组 织, 在 执 行 程 序 开 始 后, 被 执 行 人 的 其 他 已 经 取 得 执 行 依 据 的 债 权 人 发 现 被 执 行 人 的 财 产 不 能 清 偿 所 有 债 权 的, 可 以 向 人 民 法 院 申 请 参 与 分 配 对 人 民 法 院 查 封 扣 押 冻 结 的 财 产 有 优 先 权 担 保 物 权 的 债 权 人, 可 以 直 接 申 请 参 与 分 配, 主 张 优 先 受 偿 权 参 与 分 配 适 用 的 条 件 包 括 : 第 一, 被 执 行 人 的 财 产 无 法 清 偿 所 有 债 权 第 二, 被 执 行 人 为 自 然 人 或 其 他 组 织, 而 非 法 人 第 三, 有 多 个 申 请 人 对 同 一 被 申 请 人 享 有 债 权 第 四, 申 请 人 必 须 取 得 生 效 的 执 行 根 据, 起 诉 后 尚 未 获 得 生 效 判 决 的 债 权 人 不 具 备 参 与 分 配 的 资 格 第 五, 参 与 分 配 的 债 权 只 限 于 金 钱 债 权 第 六, 参 与 分 配 必 须 发 生 在 执 行 程 序 开 始 后, 被 执 行 人 的 财 产 清 偿 完 毕 之 前 由 此,B 项 错 误 26. 某 企 业 使 用 霉 变 面 粉 加 工 馒 头, 潜 在 受 害 人 不 可 确 定 甲 乙 丙 丁 等 20 多 名 受 害 者 提 起 损 害 赔 偿 诉 讼, 但 未 能 推 选 出 诉 讼 代 表 人 法 院 建 议 由 甲 乙 作 为 诉 讼 代 表 人, 但 丙 丁 等 人 反 对 关 于 本 案, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2011/ 三 /48) A. 丙 丁 等 人 作 为 诉 讼 代 表 人 参 加 诉 讼 B. 丙 丁 等 人 推 选 代 表 人 参 加 诉 讼 C. 诉 讼 代 表 人 由 法 院 指 定 D. 在 丙 丁 等 人 不 认 可 诉 讼 代 表 人 情 况 下, 本 案 裁 判 对 丙 丁 等 人 没 有 约 束 力 参 考 答 案 C 考 点 人 数 不 确 定 的 代 表 人 诉 讼 20

22 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 设 题 陷 阱 为 人 数 确 定 的 代 表 人 诉 讼 与 人 数 不 确 定 的 代 表 人 诉 讼, 其 代 表 人 的 产 生 方 式 和 不 同 意 代 表 人 人 选 的 处 理 方 式 均 有 不 同 考 生 应 区 分 掌 握, 以 免 混 淆 本 题 中 明 确 提 示 受 害 人 不 可 确 定, 因 此 属 于 人 数 不 确 定 的 代 表 人 诉 讼, 代 表 人 的 产 生 方 式 依 次 是 推 选 协 商 和 指 定 三 种 情 形 题 目 中 说 丙 丁 反 对 法 院 的 建 议, 说 明 法 院 与 当 事 人 的 协 商 没 有 成 功, 因 此 只 能 由 法 院 指 定 代 表 人 有 的 考 生 误 选 了 D 选 项, 认 为 根 据 民 诉 解 释 第 76 条 的 规 定 ( 推 选 不 出 代 表 人 的 当 事 人, 在 必 要 的 共 同 诉 讼 中 可 由 自 己 参 加 诉 讼, 在 普 通 的 共 同 诉 讼 中 可 以 另 行 起 诉 ), 在 丙 丁 不 认 可 代 表 人 的 情 况 下, 应 当 另 行 起 诉, 所 以 裁 判 对 其 没 有 约 束 力 这 是 错 误 地 理 解 该 规 定 的 适 用 范 围, 民 诉 解 释 第 76 条 适 用 的 情 况 是 民 事 诉 讼 法 第 54 条 规 定 的 人 数 确 定 的 代 表 人 诉 讼, 而 本 题 属 于 人 数 不 确 定 的 代 表 人 诉 讼, 适 用 民 事 诉 讼 法 第 55 条 的 范 围, 该 条 第 4 款 明 确 规 定 人 民 法 院 作 出 的 判 决 裁 定, 对 参 加 登 记 的 全 体 权 利 人 发 生 效 力 未 参 加 登 记 的 权 利 人 在 诉 讼 时 效 期 间 提 起 诉 讼 的, 适 用 该 判 决 裁 定 因 此, 无 论 丙 丁 是 继 续 参 加 诉 讼, 还 是 另 行 起 诉, 本 案 裁 判 都 对 其 具 有 约 束 力 解 题 思 路 与 方 法 分 析 人 数 不 确 定 的 代 表 人 诉 讼, 诉 讼 代 表 人 只 能 由 向 人 民 法 院 登 记 了 权 利 的 那 部 分 当 事 人 推 选 出 来 根 据 民 诉 解 释 第 77 条 的 规 定, 其 产 生 方 式 依 次 为 : (1) 推 选 由 向 法 院 登 记 了 权 利 的 那 部 分 当 事 人 推 选 出 诉 讼 代 表 人 (2) 协 商 在 推 选 不 出 诉 讼 代 表 人 时, 可 以 由 法 院 提 出 人 选 与 当 事 人 协 商 (3) 指 定 协 商 不 成 的, 也 可 以 由 法 院 在 起 诉 的 当 事 人 中 指 定 代 表 人 由 此,C 项 正 确 在 人 数 确 定 的 代 表 人 诉 讼 中, 既 可 以 由 全 体 当 事 人 推 选 共 同 的 代 表 人, 也 可 以 由 部 分 当 事 人 推 选 自 己 的 代 表 人 ; 推 选 不 出 代 表 人 的 当 事 人, 在 必 要 的 共 同 诉 讼 中 可 由 自 己 参 加 诉 讼, 在 普 通 的 共 同 诉 讼 中 可 以 另 行 起 诉 由 此,AB 项 错 误 在 人 数 不 确 定 的 代 表 人 诉 讼 中, 裁 判 的 效 力 表 现 为 两 个 方 面 :(1) 对 于 已 经 登 记 的 全 体 权 利 人 具 有 拘 束 力 ;(2) 对 未 参 加 登 记 的 权 利 人 有 预 决 效 力, 即 未 参 加 登 记 的 权 利 人 在 诉 讼 时 效 期 间 内 提 起 诉 讼, 法 院 认 为 其 诉 讼 请 求 成 立 的, 裁 定 适 用 法 院 已 作 出 的 判 决 裁 定, 而 无 须 另 行 裁 判 由 此,D 项 错 误 27. 甲 路 过 乙 家 门 口, 被 乙 叠 放 在 门 口 的 砖 头 砸 伤, 甲 起 诉 要 求 乙 赔 偿 关 于 本 案 的 证 明 责 任 分 配, 下 列 哪 一 说 法 是 错 误 的?(2012/ 三 /37) A. 乙 叠 放 砖 头 倒 塌 的 事 实, 由 原 告 甲 承 担 证 明 责 任 B. 甲 受 损 害 的 事 实, 由 原 告 甲 承 担 证 明 责 任 C. 甲 所 受 损 害 是 由 于 乙 叠 放 砖 头 倒 塌 砸 伤 的 事 实, 由 原 告 甲 承 担 证 明 责 任 D. 乙 有 主 观 过 错 的 事 实, 由 原 告 甲 承 担 证 明 责 任 参 考 答 案 D 考 点 证 明 责 任 分 配 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 综 合 考 查 了 证 明 责 任 分 配 的 相 关 问 题 本 题 设 题 陷 阱 分 布 于 证 明 责 任 分 配 的 一 般 规 定 和 特 殊 规 定 常 见 错 误 体 现 为, 一 方 面 有 的 考 生 对 证 明 责 任 一 般 规 定 的 掌 握 不 够 熟 练, 会 导 致 错 误 选 择 A B C 中 任 意 一 个 选 项 ; 另 一 方 面 为 有 的 考 生 对 证 明 责 任 分 配 特 殊 规 定 的 掌 握 不 够 熟 练, 特 别 是 由 于 不 知 或 未 准 确 知 晓 证 明 责 任 分 配 21

23 的 特 殊 规 定, 导 致 未 选 D 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 证 明 责 任 的 分 配 是 指 案 件 所 涉 及 的 事 实 由 谁 来 负 责 提 供 证 据 证 明 责 任 的 分 配 发 生 于 当 事 人 之 间 我 国 民 事 诉 讼 法 第 64 条 第 1 款 规 定 当 事 人 对 自 己 提 出 的 主 张, 有 责 任 提 供 证 据 民 诉 解 释 第 90 条 规 定 : 当 事 人 对 自 己 提 出 的 诉 讼 请 求 所 依 据 的 事 实 或 者 反 驳 对 方 诉 讼 请 求 所 依 据 的 事 实, 应 当 提 供 证 据 加 以 证 明, 但 法 律 另 有 规 定 的 除 外 在 作 出 判 决 前, 当 事 人 未 能 提 供 证 据 或 者 证 据 不 足 以 证 明 其 事 实 主 张 的, 由 负 有 证 明 责 任 的 当 事 人 承 担 不 利 的 后 果 上 述 规 定 是 证 明 责 任 分 配 的 一 般 规 定 在 某 些 特 殊 情 形 下, 由 于 案 件 事 实 的 特 殊 性, 法 律 在 分 配 证 明 责 任 时, 免 除 了 原 告 对 其 主 张 的 事 实 首 先 进 行 证 明 的 责 任, 而 由 被 告 承 担 证 明 责 任, 这 是 证 明 责 任 的 特 殊 分 配 考 生 在 解 答 本 题 时, 要 从 以 下 角 度 考 虑 在 证 明 责 任 分 配 方 面 要 同 时 考 虑 特 殊 分 配 规 定 和 一 般 分 配 规 定, 如 果 有 证 明 责 任 的 特 殊 分 配 规 定, 要 优 先 考 虑 特 殊 分 配 的 规 定, 然 后 考 虑 证 明 责 任 分 配 的 一 般 规 定 就 本 题 而 言, 本 题 是 因 堆 放 物 倒 塌 而 发 生 的 侵 权 纠 纷 针 对 此 类 案 件, 就 特 殊 分 配 规 定 而 言, 我 国 侵 权 责 任 法 第 88 条 规 定, 堆 放 物 倒 塌 造 成 他 人 损 害, 堆 放 人 不 能 证 明 自 己 没 有 过 错 的, 应 当 承 担 侵 权 责 任 由 此 可 知, 堆 放 人 要 对 自 己 的 主 观 过 错 承 担 责 任 结 合 本 题, 则 应 由 乙 对 自 己 的 主 观 过 错 承 担 证 明 责 任 而 非 作 为 原 告 的 甲, 因 此, D 项 错 误, 符 合 题 干 要 求, 应 选 本 题 中 A B C 三 个 选 项 分 别 涉 及 加 害 行 为 损 害 事 实 及 因 果 关 系 三 个 要 件 事 实 的 证 明 责 任 分 配 问 题 由 于 该 三 项 事 实 并 无 特 殊 分 配 的 规 定, 因 此 应 按 照 证 明 责 任 分 配 的 一 般 规 定 分 配, 都 应 由 作 为 原 告 的 甲 承 担 综 上, 本 题 中 A B C 三 项 正 确, 不 符 合 题 干 要 求, 不 应 选 28. 甲 诉 乙 损 害 赔 偿 一 案, 双 方 在 诉 讼 中 达 成 和 解 协 议 关 于 本 案, 下 列 哪 一 说 法 是 正 确 的?(2012/ 三 /39) A. 当 事 人 无 权 向 法 院 申 请 撤 诉 B. 因 当 事 人 已 达 成 和 解 协 议, 法 院 应 当 裁 定 终 结 诉 讼 程 序 C. 当 事 人 可 以 申 请 法 院 依 和 解 协 议 内 容 制 作 调 解 书 D. 当 事 人 可 以 申 请 法 院 依 和 解 协 议 内 容 制 作 判 决 书 参 考 答 案 C 考 点 诉 讼 中 和 解 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 考 查 诉 讼 中 和 解 的 相 关 问 题, 设 题 陷 阱 分 布 集 中 于 诉 讼 中 和 解 的 性 质 与 效 力 常 见 错 误 体 现 在 以 下 方 面 : 第 一, 有 的 考 生 误 解 诉 讼 中 和 解 的 性 质, 误 认 为 诉 讼 中 和 解 是 一 种 审 理 活 动, 错 误 选 择 B D 项 ; 第 二, 有 的 考 生 未 掌 握 诉 讼 中 和 解 的 效 力, 错 选 A 项 或 未 选 C 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 民 事 诉 讼 法 第 50 条 规 定, 双 方 当 事 人 可 以 自 行 和 解 诉 讼 中 和 解 是 当 事 人 对 自 己 实 体 权 利 和 诉 讼 权 利 的 处 分 诉 讼 和 解 不 能 作 为 法 院 结 案 方 式, 不 能 直 接 终 结 诉 讼 程 序 通 常 情 况 下, 诉 讼 中 和 解 都 是 由 原 告 方 申 请 撤 诉 或 者 转 换 为 法 院 调 解 来 终 结 诉 讼 程 序 的 诉 讼 中 达 成 的 和 解 协 议 只 能 依 靠 当 事 人 自 愿 履 行, 其 不 具 有 强 制 执 行 力 结 合 本 题,A 项 错 误, 因 为 当 事 人 达 成 和 解 协 议 后, 可 以 选 择 撤 诉 作 为 终 结 诉 讼 程 序 的 方 法 B 项 错 误, 因 为 诉 讼 中 和 解 是 当 事 人 对 自 己 权 利 的 自 行 处 分, 不 能 直 接 终 结 诉 讼 程 序, 22

24 法 院 不 能 依 职 权 终 结 诉 讼 程 序 D 项 错 误, 因 为 判 决 是 审 理 程 序 运 行 的 结 果, 诉 讼 中 和 解 协 议 是 当 事 人 的 自 行 处 分, 没 有 经 过 审 理 程 序, 不 得 以 和 解 协 议 内 容 作 为 判 决 书 的 内 容 民 诉 解 释 第 148 条 第 1 款 : 当 事 人 自 行 和 解 或 者 调 解 达 成 协 议 后, 请 求 人 民 法 院 按 照 和 解 协 议 或 者 调 解 协 议 的 内 容 制 作 判 决 书 的, 人 民 法 院 不 予 准 许 第 339 条 规 定 : 当 事 人 在 第 二 审 程 序 中 达 成 和 解 协 议 的, 人 民 法 院 可 以 根 据 当 事 人 的 请 求, 对 双 方 达 成 的 和 解 协 议 进 行 审 查 并 制 作 调 解 书 送 达 当 事 人 ; 因 和 解 而 申 请 撤 诉, 经 审 查 符 合 撤 诉 条 件 的, 人 民 法 院 应 予 准 许 结 合 本 题,C 项 正 确 29. 甲 公 司 诉 乙 公 司 货 款 纠 纷 一 案,A 市 B 区 法 院 在 审 理 中 查 明 甲 公 司 的 权 利 主 张 已 超 过 诉 讼 时 效 ( 乙 公 司 并 未 提 出 时 效 抗 辩 ), 遂 判 决 驳 回 甲 公 司 的 诉 讼 请 求 判 决 作 出 后 上 诉 期 间 届 满 之 前,B 区 法 院 发 现 其 依 职 权 适 用 诉 讼 时 效 规 则 是 错 误 的 关 于 本 案 的 处 理, 下 列 哪 一 说 法 是 正 确 的?(2012/ 三 /41) A. 因 判 决 尚 未 发 生 效 力,B 区 法 院 可 以 将 判 决 书 予 以 收 回, 重 新 作 出 新 的 判 决 B.B 区 法 院 可 以 将 判 决 书 予 以 收 回, 恢 复 庭 审 并 向 当 事 人 释 明 时 效 问 题, 视 具 体 情 况 重 新 作 出 判 决 C.B 区 法 院 可 以 作 出 裁 定, 纠 正 原 判 决 中 的 错 误 D. 如 上 诉 期 间 届 满 当 事 人 未 上 诉 的,B 区 法 院 可 以 决 定 再 审, 纠 正 原 判 决 中 的 错 误 参 考 答 案 D 考 点 一 审 未 生 效 判 决 错 误 的 处 理 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 考 查 一 审 未 生 效 判 决 错 误 的 处 理 设 题 陷 阱 为 判 决 未 生 效 时, 人 民 法 院 发 现 原 判 决 错 误 后, 应 如 何 处 理 常 见 错 误 出 现 在 两 个 方 面 : 第 一, 有 的 考 生 混 淆 了 裁 定 补 正 判 决 的 适 用 范 围, 导 致 错 选 了 C 项 第 二, 有 的 考 生 未 注 意 一 审 判 决 错 误 在 判 决 未 生 效 时 的 特 殊 处 理 方 式, 导 致 错 选 A B 项, 未 选 D 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 为 了 解 答 本 考 点, 考 生 首 先 要 注 意 判 断 适 用 诉 讼 时 效 制 度 导 致 原 判 决 错 误 是 否 属 于 裁 定 补 正 判 决 的 适 用 范 围, 其 次, 需 要 注 意 原 判 决 错 误 在 特 殊 时 点 时 的 处 理 方 式 只 有 将 此 两 方 面 的 知 识 熟 练 掌 握 才 能 解 答 本 题 民 事 诉 讼 法 第 154 条 规 定, 人 民 法 院 可 以 补 正 判 决 书 中 的 笔 误, 民 诉 解 释 第 245 条 规 定, 裁 定 补 正 判 决 书 的 笔 误 是 指 法 律 文 字 误 写 误 算, 诉 讼 费 用 漏 写 误 算 和 其 他 笔 误 由 此 可 知, 人 民 法 院 运 用 裁 定 补 正 判 决 书 的 错 误 仅 限 于 笔 误 本 题 中 B 区 法 院 依 职 权 主 动 审 查 诉 讼 时 效 违 反 诉 讼 时 效 规 定 第 3 条 的 规 定, 并 非 属 于 笔 误,C 项 将 裁 定 补 正 的 适 用 范 围 扩 大 的 说 法 是 错 误 的 民 诉 解 释 第 242 条 规 定, 一 审 宣 判 后, 原 审 人 民 法 院 发 现 判 决 有 错 误, 当 事 人 在 上 诉 期 内 提 出 上 诉 的, 原 审 人 民 法 院 可 以 提 出 原 判 决 有 错 误 的 意 见, 报 送 第 二 审 人 民 法 院, 由 第 二 审 人 民 法 院 按 照 第 二 审 程 序 进 行 审 理 ; 当 事 人 不 上 诉 的, 按 照 审 判 监 督 程 序 处 理 根 据 本 条 规 定 可 知,D 项 正 确 A B 项 错 误, 人 民 法 院 不 得 随 意 收 回 判 决 重 新 审 理 或 者 重 新 判 决, 其 只 能 根 据 当 事 人 在 上 诉 期 是 否 提 起 上 诉, 采 取 不 同 的 处 理 方 式 30. 关 于 民 事 诉 讼 二 审 程 序 的 表 述, 下 列 哪 一 选 项 是 错 误 的?(2012/ 三 /43) 23

25 A. 二 审 案 件 的 审 理, 遇 有 二 审 程 序 没 有 规 定 的 情 形, 应 当 适 用 一 审 普 通 程 序 的 相 关 规 定 B. 二 审 案 件 的 审 理, 以 开 庭 审 理 为 原 则 C. 二 审 案 件 调 解 的 结 果 变 更 了 一 审 判 决 内 容 的, 应 当 在 调 解 书 中 写 明 撤 销 原 判 D. 二 审 案 件 的 审 理, 应 当 由 法 官 组 成 的 合 议 庭 进 行 审 理 参 考 答 案 C 考 点 第 二 审 程 序 的 审 理 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 重 点 考 查 了 二 审 程 序 的 审 理, 设 题 陷 阱 分 布 于 第 二 审 程 序 的 适 用 第 二 审 程 序 的 审 理 方 式 第 二 审 程 序 的 合 议 庭 组 成 以 及 第 二 审 程 序 的 调 解 书 考 生 要 解 答 此 题, 必 须 对 上 述 知 识 有 全 面 而 准 确 的 把 握 常 见 错 误 集 中 于 以 下 几 个 方 面, 有 的 考 生 未 能 准 确 理 解 第 二 审 审 理 程 序 与 第 一 审 审 理 程 序 的 关 系, 导 致 错 选 A 项 有 的 考 生 缺 乏 对 第 二 审 审 理 方 式 的 全 面 掌 握, 导 致 错 选 B 选 项 有 的 考 生 忽 视 第 二 审 程 序 中 合 议 庭 组 成 的 方 式, 导 致 错 选 D 项 ; 有 的 考 生 没 有 理 解 二 审 调 解 书 的 内 容 不 应 写 明 撤 销 原 判, 导 致 未 选 C 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 根 据 民 事 诉 讼 法 第 174 条 的 规 定, 第 二 审 人 民 法 院 审 理 上 诉 案 件, 除 依 照 本 章 规 定 外, 适 用 第 一 审 普 通 程 序, 因 此 A 选 项 正 确, 不 符 合 题 干 要 求, 不 应 选 根 据 民 事 诉 讼 法 第 169 条 规 定 可 知, 第 二 审 人 民 法 院 对 上 诉 案 件, 应 当 组 成 合 议 庭, 开 庭 审 理 经 过 阅 卷 调 查 和 询 问 当 事 人, 对 没 有 提 出 新 的 事 实 证 据 或 者 理 由, 合 议 庭 认 为 不 需 要 开 庭 审 理 的, 可 以 不 开 庭 审 理 民 诉 解 释 第 333 条 规 定 : 第 二 审 人 民 法 院 对 下 列 上 诉 案 件, 依 照 民 事 诉 讼 法 第 一 百 六 十 九 条 规 定 可 以 不 开 庭 审 理 :( 一 ) 不 服 不 予 受 理 管 辖 权 异 议 和 驳 回 起 诉 裁 定 的 ;( 二 ) 当 事 人 提 出 的 上 诉 请 求 明 显 不 能 成 立 的 ;( 三 ) 原 判 决 裁 定 认 定 事 实 清 楚, 但 适 用 法 律 错 误 的 ;( 四 ) 原 判 决 严 重 违 反 法 定 程 序, 需 要 发 回 重 审 的 根 据 上 述 规 定 可 知, 第 二 审 审 理 以 开 庭 审 理 为 原 则, 以 不 开 庭 审 理 为 例 外,B 选 项 正 确, 不 符 合 题 干 要 求, 不 应 选 民 事 诉 讼 法 第 40 条 规 定, 人 民 法 院 审 理 第 二 审 民 事 案 件, 由 审 判 员 组 成 合 议 庭 合 议 庭 的 成 员 人 数, 必 须 是 单 数 根 据 此 条 规 定, 二 审 审 理 的 案 件 应 由 法 官 组 成 合 议 庭,D 项 正 确, 不 符 合 题 干 要 求, 不 应 选 我 国 民 事 诉 讼 法 第 172 条 规 定, 第 二 审 人 民 法 院 审 理 上 诉 案 件, 可 以 进 行 调 解 调 解 达 成 协 议, 应 当 制 作 调 解 书, 由 审 判 人 员 书 记 员 署 名, 加 盖 人 民 法 院 印 章 调 解 书 是 在 当 事 人 达 成 协 议 的 基 础 上 形 成 的, 不 应 写 撤 销 原 判,C 项 错 误, 符 合 题 干 要 求, 应 选 年 7 月, 甲 公 司 不 服 A 市 B 区 法 院 对 其 与 乙 公 司 买 卖 合 同 纠 纷 的 判 决, 上 诉 至 A 市 中 级 法 院,A 市 中 级 法 院 经 审 理 维 持 原 判 决 2011 年 3 月, 甲 公 司 与 丙 公 司 合 并 为 丁 公 司 之 后, 丁 公 司 法 律 顾 问 在 复 查 原 甲 公 司 的 相 关 材 料 时, 发 现 上 述 案 件 具 备 申 请 再 / 的 法 定 事 由 关 于 该 案 件 的 再 审, 下 列 哪 一 说 法 是 正 确 的?(2012/ 三 /45) A. 应 由 甲 公 司 向 法 院 申 请 再 审 B. 应 由 甲 公 司 与 丙 公 司 共 同 向 法 院 申 请 再 审 C. 应 由 丁 公 司 向 法 院 申 请 再 审 D. 应 由 丁 公 司 以 案 外 人 身 份 向 法 院 申 请 再 审 参 考 答 案 C 24

26 考 点 申 请 再 审 的 主 体 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 申 请 再 审 的 主 体 是 本 题 的 考 点 当 事 人 和 特 定 的 案 外 人 之 间 的 区 别 以 及 申 请 再 审 时 当 事 人 终 止 情 形 下 的 处 理 方 式 是 本 题 的 设 题 陷 阱 常 见 错 误 体 现 为 以 下 两 个 方 面, 第 一, 有 的 考 生 未 正 确 理 解 当 事 人 和 特 定 案 外 人 之 间 的 区 别, 将 丁 公 司 误 认 为 案 外 人, 导 致 错 选 D 选 项 ; 第 二, 有 的 考 生 未 能 掌 握 申 请 再 审 时 当 事 人 终 止 的 处 理 方 式, 导 致 错 选 A B 项, 未 选 C 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 考 生 要 解 答 本 题, 要 先 确 定 申 请 再 审 的 主 体, 然 后 运 用 申 请 再 审 主 体 死 亡 或 终 止 的 处 理 方 式 解 答 本 题 申 请 再 审, 是 指 当 事 人 和 特 定 的 案 外 人 认 为 生 效 的 民 事 裁 判 文 书 或 调 解 书 存 在 错 误, 向 人 民 法 院 申 请 对 案 件 再 次 进 行 审 理 的 诉 讼 行 为 申 请 再 审 的 主 体 必 须 合 法, 有 权 提 出 申 请 再 审 的 是 原 审 中 的 当 事 人 和 特 定 的 案 外 人 民 诉 解 释 第 375 条 规 定 : 当 事 人 死 亡 或 者 终 止 的, 其 权 利 义 务 承 继 者 可 以 根 据 民 事 诉 讼 法 第 一 百 九 十 九 条 第 二 百 零 一 条 的 规 定 申 请 再 审 本 题 中 关 于 甲 公 司 与 乙 公 司 之 间 买 卖 合 同 案 的 判 决 是 申 请 再 审 的 对 象, 申 请 再 审 人 应 是 甲 公 司 或 者 乙 公 司, 但 是 由 于 甲 公 司 已 与 丙 公 司 合 并 为 丁 公 司, 原 审 案 件 当 事 人 甲 公 司 已 终 止, 所 以 应 由 其 权 利 义 务 承 受 人 丁 公 司 继 受 甲 公 司 的 权 利 义 务 地 位, 申 请 再 审 并 参 加 再 审 诉 讼 丁 公 司 并 非 本 案 的 案 外 人 而 是 权 利 义 务 承 受 人 具 有 当 事 人 地 位 所 以, 本 题 A B D 选 项 都 不 正 确,C 项 正 确, 应 选 32. 甲 公 司 因 票 据 遗 失 向 法 院 申 请 公 示 催 告 在 公 示 催 告 期 间 届 满 的 第 3 天, 乙 向 法 院 申 报 权 利 下 列 哪 一 说 法 是 正 确 的?(2012/ 三 /46) A. 因 公 示 催 告 期 间 已 经 届 满, 法 院 应 当 驳 回 乙 的 权 利 申 报 B. 法 院 应 当 开 庭, 就 失 票 的 权 属 进 行 调 查, 组 织 当 事 人 进 行 辩 论 C. 法 院 应 当 对 乙 的 申 报 进 行 形 式 审 查, 并 通 知 甲 到 场 查 验 票 据 D. 法 院 应 当 审 查 乙 迟 延 申 报 权 利 是 否 具 有 正 当 事 由, 并 分 别 情 况 作 出 处 理 参 考 答 案 C 考 点 公 示 催 告 程 序 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 考 查 公 示 催 告 程 序, 公 示 催 告 程 序 中 权 利 的 申 报 与 审 查 是 本 题 的 设 题 陷 阱 本 题 常 见 错 误 体 现 在 以 下 两 个 方 面, 第 一, 有 的 考 生 未 准 确 理 解 公 示 催 告 申 报 权 利 的 期 间 除 公 示 催 告 期 间 为 申 报 权 利 的 期 间 外, 利 害 关 系 人 还 可 在 公 示 催 告 期 间 届 满 后, 除 权 判 决 作 出 前, 申 报 权 利 由 于 有 的 考 生 未 准 确 理 解 此 点, 导 致 对 A D 项 的 错 误 选 择 第 二, 缺 少 对 申 报 权 利 审 查 程 序 的 认 识, 误 将 该 审 查 认 为 是 实 质 审 查, 导 致 错 选 B 项, 未 选 C 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 公 示 催 告 程 序 的 申 报 是 指, 受 公 示 催 告 的 利 害 关 系 人 在 指 定 期 间 内, 向 人 民 法 院 主 张 票 据 权 利 的 行 为 民 事 诉 讼 法 第 221 条 规 定 : 利 害 关 系 人 应 当 在 公 示 催 告 期 间 向 人 民 法 院 申 报 人 民 法 院 收 到 利 害 关 系 人 的 申 报 后, 应 当 裁 定 终 结 公 示 催 告 程 序, 并 通 知 申 请 人 和 支 付 人 申 请 人 或 者 申 报 人 可 以 向 人 民 法 院 起 诉 民 诉 解 释 第 450 条 规 定 : 在 申 报 期 届 满 后 判 决 作 出 之 前, 利 害 关 系 人 申 报 权 利 的, 应 当 适 用 民 事 诉 讼 法 第 二 百 二 十 一 条 第 二 款 第 三 款 规 定 处 理 根 据 上 述 两 条 可 知, 申 报 权 利 一 般 应 在 人 民 法 院 指 定 的 公 示 催 告 期 间 内 进 行, 在 除 权 判 25

27 决 作 出 前 当 事 人 申 报 权 利 的, 人 民 法 院 应 当 准 许 根 据 民 诉 解 释 第 451 条 的 规 定, 当 事 人 申 报 权 利 后, 人 民 法 院 只 作 形 式 审 查, 并 邀 请 申 请 人 到 场 查 验 利 害 关 系 人 提 供 的 票 据 结 合 本 题,A 项 认 为 公 示 催 告 期 间 届 满 即 不 能 申 报 权 利 是 错 误 的 ;D 项 认 为 法 院 应 审 查 延 迟 的 原 因 也 是 错 误 的, 因 为 缺 乏 法 律 依 据 ;B 项 也 是 错 误 的, 因 为 对 申 报 的 审 查 是 形 式 审 查 而 非 实 质 审 查 ;C 项 说 法 符 合 我 国 民 事 诉 讼 法 关 于 公 示 催 告 申 报 与 审 查 的 规 定, 应 选 33. 执 法 为 民 是 社 会 主 义 法 治 的 本 质 要 求, 据 此, 法 院 和 法 官 应 在 民 事 审 判 中 遵 守 诉 讼 程 序, 履 行 释 明 义 务 下 列 哪 一 审 判 行 为 符 合 执 法 为 民 的 要 求?(2012/ 三 /36) A. 在 李 某 诉 赵 某 的 欠 款 纠 纷 中, 法 官 向 赵 某 释 明 诉 讼 时 效, 建 议 赵 某 提 出 诉 讼 时 效 抗 辩 B. 在 张 某 追 索 赡 养 费 的 案 件 中, 法 官 依 职 权 作 出 先 予 执 行 裁 定 C. 在 杜 某 诉 阎 某 的 离 婚 案 件 中, 法 官 向 当 事 人 释 明 可 以 同 时 提 出 离 婚 损 害 赔 偿 D. 在 罗 某 诉 华 兴 公 司 房 屋 买 卖 合 同 纠 纷 中, 法 官 主 动 走 访 现 场, 进 行 勘 察, 并 据 此 支 持 了 罗 某 的 请 求 参 考 答 案 C 考 点 社 会 主 义 法 治 理 念 释 明 权 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 考 查 释 明 权 释 明 权 是 指 法 院 在 当 事 人 申 明 和 陈 述 不 充 分 不 适 当 时, 法 院 进 行 解 释 澄 清, 从 而 促 使 当 事 人 正 确 行 使 诉 讼 权 利, 明 确 主 张 和 陈 述 的 权 力 释 明 权 的 行 使 是 为 了 弥 补 辩 论 原 则 的 自 由 主 义 倾 向, 提 高 诉 讼 效 率 尽 管 释 明 权 的 行 使 有 助 于 高 效 地 发 现 案 件 真 实, 但 也 极 有 可 能 损 害 程 序 正 义, 造 成 当 事 人 的 相 对 剥 夺 感 因 此, 法 院 在 行 使 释 明 权 时 一 定 要 注 意 行 为 边 界, 不 能 违 背 法 律 的 禁 止 性 规 定 考 生 要 注 意 分 析 题 目 中 的 法 院 行 为 是 否 符 合 法 律 的 基 本 规 则, 避 免 错 选 常 见 的 错 误 有 二 : 一 是 考 生 不 清 楚 离 婚 损 害 赔 偿 案 件 中 法 院 的 释 明 义 务, 因 而 不 选 C 项 ; 二 是 考 生 不 清 楚 法 官 勘 察 现 场 属 于 主 动 调 查 收 集 证 据 的 形 式, 因 而 误 选 D 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 本 题 属 于 一 题 多 问, 需 要 结 合 每 个 选 项 分 别 判 断 A 选 项 中 诉 讼 时 效 抗 辩 属 于 实 体 权 利 抗 辩, 如 果 当 事 人 不 主 张, 法 院 不 得 主 动 进 行 释 明 和 建 议 诉 讼 时 效 规 定 第 3 条 也 规 定, 当 事 人 未 提 出 诉 讼 时 效 抗 辩, 人 民 法 院 不 应 对 诉 讼 时 效 问 题 进 行 释 明 及 主 动 适 用 诉 讼 时 效 的 规 定 进 行 裁 判 B 选 项 中 先 予 执 行 属 于 必 须 依 当 事 人 申 请 才 能 作 出 的 裁 定, 因 为 先 予 执 行 的 条 件 之 一 是 当 事 人 生 产 生 活 必 须 要 求, 而 是 否 构 成 必 须 要 求, 只 有 当 事 人 本 人 才 清 楚 民 事 诉 讼 法 第 106 条 也 规 定, 人 民 法 院 根 据 当 事 人 的 申 请, 可 以 裁 定 先 予 执 行 C 选 项 中 的 离 婚 损 害 赔 偿 释 明 符 合 法 律 规 定, 因 为 大 多 数 离 婚 案 件 当 事 人 并 未 聘 请 律 师, 不 清 楚 在 离 婚 的 同 时 还 可 以 根 据 婚 姻 法 第 46 条 提 起 离 婚 损 害 赔 偿, 如 果 留 待 以 后 解 决, 又 将 造 成 对 方 当 事 人 的 讼 累 因 此, 婚 姻 法 解 释 ( 一 ) 第 30 条 规 定, 人 民 法 院 受 理 离 婚 案 件 时, 应 当 将 婚 姻 法 第 46 条 等 规 定 中 当 事 人 的 有 关 权 利 义 务, 书 面 告 知 当 事 人 D 选 项 中 法 官 的 行 为 属 于 主 动 调 查 取 证, 由 于 举 证 责 任 应 当 由 当 事 人 承 担, 所 以 除 了 法 律 规 定 的 特 殊 情 况 外, 法 院 不 得 主 动 调 查 收 集 证 据 民 事 证 据 规 定 第 16 条 规 定, 除 本 规 定 第 15 条 规 定 的 情 形 外, 人 民 法 院 调 查 收 集 证 据, 应 当 依 当 事 人 的 申 请 进 行, 民 诉 解 释 26

28 第 92 条 规 定, 一 方 当 事 人 在 法 庭 审 理 中, 或 者 在 起 诉 状 答 辩 状 代 理 词 等 书 面 材 料 中, 对 于 己 不 利 的 事 实 明 确 表 示 承 认 的, 另 一 方 当 事 人 无 需 举 证 证 明 对 于 涉 及 身 份 关 系 国 家 利 益 社 会 公 共 利 益 等 应 当 由 人 民 法 院 依 职 权 调 查 的 事 实, 不 适 用 前 款 自 认 的 规 定 自 认 的 事 实 与 查 明 的 事 实 不 符 的, 人 民 法 院 不 予 确 认 因 此 法 院 可 以 依 职 权 调 查 收 集 的 证 据 限 于 如 下 几 类 :(1) 涉 及 可 能 损 害 国 家 利 益 社 会 公 共 利 益 的 ;(2) 涉 及 身 份 关 系 的 ;(3) 涉 及 公 益 诉 讼 的 ;(4) 当 事 人 有 恶 意 串 通 损 害 他 人 合 法 权 益 可 能 的 ;(5) 涉 及 依 职 权 追 加 当 事 人 中 止 诉 讼 终 结 诉 讼 回 避 等 程 序 性 事 项 的 D 选 项 中 并 不 涉 及 以 上 五 类 情 形, 因 此 法 院 主 动 帮 助 罗 某 调 查 取 证 的 行 为 违 背 法 律 的 规 定, 不 属 于 正 当 行 使 释 明 权 的 范 围 34. 关 于 当 事 人 能 力 和 正 当 当 事 人 的 表 述, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2013/ 三 /38) A. 一 般 而 言, 应 以 当 事 人 是 否 对 诉 讼 标 的 有 确 认 利 益, 作 为 判 断 当 事 人 适 格 与 否 的 标 准 B. 一 般 而 言, 诉 讼 标 的 的 主 体 即 是 本 案 的 正 当 当 事 人 C. 未 成 年 人 均 不 具 有 诉 讼 行 为 能 力 D. 破 产 企 业 清 算 组 对 破 产 企 业 财 产 享 有 管 理 权, 可 以 该 企 业 的 名 义 起 诉 或 应 诉 参 考 答 案 B 考 点 当 事 人 适 格 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 考 查 考 生 对 当 事 人 制 度 中 基 本 理 论 的 认 识, 需 要 考 生 准 确 理 解 当 事 人 适 格 及 相 关 基 础 理 论 的 定 义, 而 不 是 仅 仅 了 解 法 条 的 一 般 规 则 如 果 考 生 对 基 本 概 念 和 基 础 原 理 似 是 而 非, 就 极 有 可 能 造 成 误 选 考 生 常 见 的 错 误 有 以 下 两 个 : 第 一, 不 了 解 确 定 正 当 当 事 人 的 标 准, 造 成 不 选 B 选 项 或 误 选 A 选 项 ; 第 二, 不 了 解 年 满 16 周 岁 的 未 成 年 人 可 能 具 有 诉 讼 行 为 能 力, 误 选 C 选 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 本 题 属 于 一 题 多 问, 需 要 结 合 每 个 选 项 分 别 判 断 A 选 项 和 B 选 项 一 般 来 讲, 应 当 以 当 事 人 是 否 是 所 争 议 的 民 事 法 律 关 系 ( 即 本 案 诉 讼 标 的 ) 的 主 体, 作 为 判 断 当 事 人 适 格 与 否 的 标 准 只 有 在 确 认 之 诉 中, 由 于 是 否 存 在 该 法 律 关 系 尚 有 争 议, 因 此 不 是 看 该 当 事 人 是 不 是 该 被 争 议 法 律 关 系 的 主 体, 而 是 看 该 当 事 人 对 该 争 议 的 法 律 关 系 的 解 决 是 否 具 有 法 律 上 的 利 害 关 系 因 此 A 选 项 错 误,B 选 项 正 确 C 选 项 诉 讼 行 为 能 力 是 指 当 事 人 可 以 亲 自 实 施 诉 讼 行 为, 并 通 过 自 己 的 行 为, 行 使 诉 讼 权 利 和 承 担 诉 讼 义 务 的 诉 讼 法 上 的 资 格 无 民 事 行 为 能 力 人 和 限 制 民 事 行 为 能 力 人 都 不 具 有 诉 讼 行 为 能 力 我 国 未 成 年 人 的 定 义 是 未 满 18 周 岁 的 公 民, 根 据 民 法 通 则 第 11 条, 年 满 16 周 岁 以 上 不 满 18 周 岁 的 公 民, 以 自 己 的 劳 动 收 入 为 主 要 生 活 来 源 的, 视 为 完 全 民 事 行 为 能 力 人, 因 此 这 类 未 成 年 人 也 享 有 诉 讼 行 为 能 力,C 选 项 错 误 D 选 项 命 题 时, 根 据 民 诉 意 见 第 51 条 规 定, 企 业 法 人 未 经 清 算 即 被 撤 销, 有 清 算 组 织 的, 以 该 清 算 组 织 为 当 事 人 因 此 D 选 项 错 误 但 现 在 根 据 民 诉 解 释 第 64 条 的 规 定 企 业 法 人 解 散 的, 依 法 清 算 并 注 销 前, 以 该 企 业 法 人 为 当 事 人 ; 未 依 法 清 算 即 被 注 销 的, 以 该 企 业 法 人 的 股 东 发 起 人 或 者 出 资 人 为 当 事 人 D 选 项 应 当 视 为 正 确 选 项 35. 关 于 法 院 的 送 达 行 为, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2013/ 三 /39) A. 陈 某 以 马 某 不 具 有 选 民 资 格 向 法 院 提 起 诉 讼, 由 于 马 某 拒 不 签 收 判 决 书, 法 院 向 其 留 27

29 置 送 达 B. 法 院 通 过 邮 寄 方 式 向 葛 某 送 达 开 庭 传 票, 葛 某 未 寄 回 送 达 回 证, 送 达 无 效, 应 当 重 新 送 达 C. 法 院 在 审 理 张 某 和 赵 某 借 款 纠 纷 时, 委 托 赵 某 所 在 学 校 代 为 送 达 起 诉 状 副 本 和 应 诉 通 知 D. 经 许 某 同 意, 法 院 用 电 子 邮 件 方 式 向 其 送 达 证 据 保 全 裁 定 书 参 考 答 案 A 考 点 送 达 方 式 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 考 查 送 达 方 式, 考 生 需 要 对 各 种 送 达 方 式 的 特 征 和 程 序 熟 练 把 握 本 题 难 度 不 大, 只 要 考 生 能 够 准 确 记 忆 相 关 法 条, 就 不 会 选 错 解 题 思 路 与 方 法 分 析 本 题 属 于 一 题 多 问, 需 要 结 合 每 个 选 项 分 别 判 断 A 选 项 考 查 留 置 送 达, 留 置 送 达 适 用 于 受 送 达 人 拒 绝 接 受 文 书 的 情 形 根 据 民 事 诉 讼 法 及 相 关 司 法 解 释, 只 有 调 解 书 和 支 付 令 不 适 用 留 置 送 达, 而 本 案 是 选 民 资 格 案 件 的 判 决 书, 可 以 留 置 送 达,A 选 项 正 确 B 选 项 考 查 邮 寄 送 达, 民 事 诉 讼 法 第 88 条 规 定 : 直 接 送 达 诉 讼 文 书 有 困 难 的, 可 以 委 托 其 他 人 民 法 院 代 为 送 达, 或 者 邮 寄 送 达 邮 寄 送 达 的, 以 回 执 上 注 明 的 收 件 日 期 为 送 达 日 期 因 此 邮 寄 送 达 以 回 执 作 为 送 达 成 功 的 证 据 当 事 人 未 寄 回 送 达 回 证 的, 邮 寄 送 达 并 不 当 然 无 效 B 选 项 错 误 C 选 项 考 查 委 托 送 达, 根 据 民 事 诉 讼 法 第 88 条, 委 托 送 达 的 对 象 只 能 是 其 他 人 民 法 院, 而 不 能 委 托 学 校 等 机 构 代 为 行 使 送 达 权, 因 此 C 选 项 错 误 D 选 项 考 查 电 子 送 达, 这 是 2012 年 民 事 诉 讼 法 修 订 新 增 的 送 达 方 式, 根 据 民 事 诉 讼 法 第 87 条, 电 子 送 达 的 文 书 不 包 括 判 决 书 裁 定 书 调 解 书, 因 此 D 选 项 错 误 36. 大 皮 公 司 因 买 卖 纠 纷 起 诉 小 华 公 司, 双 方 商 定 了 25 天 的 举 证 时 限, 法 院 认 可 时 限 届 满 后, 小 华 公 司 提 出 还 有 一 份 发 货 单 没 有 提 供, 申 请 延 长 举 证 时 限, 被 法 院 驳 回 庭 审 时 小 华 公 司 向 法 庭 提 交 该 发 货 单 尽 管 大 皮 公 司 反 对, 但 法 院 在 对 小 华 公 司 予 以 罚 款 后 仍 对 该 证 据 进 行 质 证 下 列 哪 一 诉 讼 行 为 不 符 合 举 证 时 限 的 相 关 规 定?(2013/ 三 /40) A. 双 方 当 事 人 协 议 确 定 举 证 时 限 B. 双 方 确 定 了 25 天 的 举 证 时 限 C. 小 华 公 司 在 举 证 时 限 届 满 后 申 请 延 长 举 证 时 限 D. 法 院 不 顾 大 皮 公 司 反 对, 依 然 组 织 质 证 参 考 答 案 C 考 点 举 证 时 限 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 考 查 举 证 时 限 及 相 关 法 律 制 度 由 于 该 制 度 是 2012 年 修 订 的 民 事 诉 讼 法 的 修 订 内 容, 因 此 考 生 要 注 意 比 较 现 行 民 事 诉 讼 法 和 民 诉 证 据 规 定 的 区 别, 对 二 者 之 间 有 冲 突 的 地 方 要 遵 循 法 律 的 规 定, 对 二 者 之 间 没 有 冲 突 的 地 方 要 适 用 司 法 解 释 的 细 则 解 题 思 路 与 方 法 分 析 本 题 属 于 一 题 多 问, 需 要 结 合 每 个 选 项 分 别 判 断 28

30 A 选 项 考 查 举 证 时 限 的 确 定 方 式 民 诉 证 据 规 定 第 33 条 规 定 举 证 期 限 可 以 由 当 事 人 协 商 一 致, 并 经 人 民 法 院 认 可, 因 此 A 选 项 符 合 该 规 则 有 考 生 可 能 认 为 在 修 订 民 事 诉 讼 法 时, 并 未 提 及 双 方 当 事 人 协 议 确 定 举 证 时 限, 而 是 在 第 65 条 第 2 款 中 规 定 人 民 法 院 根 据 当 事 人 的 主 张 和 案 件 审 理 情 况, 确 定 当 事 人 应 当 提 供 的 证 据 及 其 期 限 但 是, 民 诉 证 据 规 定 的 规 则 与 民 事 诉 讼 法 并 不 矛 盾, 即 便 当 事 人 协 商 确 定 举 证 时 限 也 需 要 由 人 民 法 院 最 终 确 定 且 民 诉 解 释 第 99 条 进 一 步 规 定, 人 民 法 院 应 当 在 审 理 前 的 准 备 阶 段 确 定 当 事 人 的 举 证 期 限 举 证 期 限 可 以 由 当 事 人 协 商, 并 经 人 民 法 院 准 许 人 民 法 院 确 定 举 证 期 限, 第 一 审 普 通 程 序 案 件 不 得 少 于 15 日, 当 事 人 提 供 新 的 证 据 的 第 二 审 案 件 不 得 少 于 10 日 举 证 期 限 届 满 后, 当 事 人 对 已 经 提 供 的 证 据, 申 请 提 供 反 驳 证 据 或 者 对 证 据 来 源 形 式 等 方 面 的 瑕 疵 进 行 补 正 的, 人 民 法 院 可 以 酌 情 再 次 确 定 举 证 期 限, 该 期 限 不 受 前 款 规 定 的 限 制 因 此 二 者 并 不 构 成 直 接 冲 突,A 选 项 符 合 法 律 规 定 B 选 项 考 查 举 证 时 限 的 长 度 根 据 民 诉 解 释 第 99 条 的 有 关 规 定, 当 事 人 确 定 举 证 期 限 的, 须 经 人 民 法 院 认 可 ; 法 院 指 定 举 证 期 限 的, 第 一 审 普 通 程 序 案 件 不 得 少 于 15 日 法 律 未 对 当 事 人 协 商 确 定 的 举 证 期 限 作 出 下 限 规 定, 双 方 确 定 25 天 的 举 证 时 限 符 合 规 定, 因 此 B 选 项 符 合 法 律 规 定 C 选 项 考 查 延 长 举 证 时 限 的 条 件 民 诉 证 据 规 定 第 36 条 规 定 : 当 事 人 在 举 证 期 限 内 提 交 证 据 材 料 确 有 困 难 的, 应 当 在 举 证 期 限 内 向 人 民 法 院 申 请 延 期 举 证, 经 人 民 法 院 准 许, 可 以 适 当 延 长 举 证 期 限 因 此 申 请 延 长 举 证 时 限 的 时 间 条 件 是 在 举 证 期 限 内,C 选 项 不 符 合 法 律 规 定, 应 当 选 D 选 项 考 查 违 反 举 证 时 限 的 后 果 此 处 是 民 事 诉 讼 法 与 民 诉 证 据 规 定 有 冲 突 之 处, 根 据 民 事 诉 讼 法 第 65 条 的 规 定 : 当 事 人 逾 期 提 供 证 据 的, 人 民 法 院 应 当 责 令 其 说 明 理 由 ; 拒 不 说 明 理 由 或 者 理 由 不 成 立 的, 人 民 法 院 根 据 不 同 情 形 可 以 不 予 采 纳 该 证 据, 或 者 采 纳 该 证 据 但 予 以 训 诫 罚 款 及 民 诉 解 释 第 102 条 第 1 2 款 规 定, 因 此 即 便 是 超 出 举 证 时 限 提 交 的 证 据, 人 民 法 院 也 可 以 在 采 取 一 定 措 施 后, 安 排 质 证 甚 至 采 信 该 证 据 D 选 项 符 合 法 律 的 规 定 37. 关 于 简 易 程 序 的 简 便 性, 下 列 哪 一 表 述 是 不 正 确 的?(2013/ 三 /41) A. 受 理 程 序 简 便, 可 以 当 即 受 理, 当 即 审 理 B. 审 判 程 序 简 便, 可 以 不 按 法 庭 调 查 法 庭 辩 论 的 顺 序 进 行 C. 庭 审 笔 录 简 便, 可 以 不 记 录 诉 讼 权 利 义 务 的 告 知 原 被 告 的 诉 辩 意 见 等 通 常 性 程 序 内 容 D. 裁 判 文 书 简 便, 可 以 简 化 裁 判 文 书 的 事 实 认 定 或 判 决 理 由 部 分 参 考 答 案 C 考 点 简 易 程 序 的 特 征 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 考 查 简 易 程 序 的 特 征, 是 一 道 较 为 简 单 的 法 条 记 忆 题, 考 生 只 要 能 够 准 确 记 忆 民 事 诉 讼 法 和 简 易 程 序 规 定 的 相 关 规 则, 就 不 会 出 现 错 误 29

31 解 题 思 路 与 方 法 分 析 本 题 属 于 一 题 多 问, 需 要 结 合 每 个 选 项 分 别 判 断 A 选 项 符 合 民 事 诉 讼 法 第 158 条 的 规 定, 基 层 人 民 法 院 或 者 它 派 出 的 法 庭 可 以 当 即 审 理, 也 可 以 另 定 日 期 审 理 相 比 之 下, 普 通 程 序 立 案 阶 段 有 一 定 的 审 查 起 诉 期 B 选 项 符 合 民 事 诉 讼 法 第 160 条 的 规 定, 即 开 庭 审 理 的 顺 序 不 受 民 事 诉 讼 法 第 138 条 的 限 制, 法 院 在 进 行 法 庭 调 查 法 庭 辩 论 时, 可 以 不 按 法 定 顺 序 进 行 C 选 项 不 符 合 法 律 规 定, 因 为 简 易 程 序 庭 审 笔 录 是 不 能 简 化 的 对 象, 简 易 程 序 规 定 第 24 条 还 专 门 强 调, 庭 审 笔 录 要 详 细 记 载 审 判 人 员 关 于 当 事 人 诉 讼 权 利 义 务 的 告 知 等 重 大 事 项 D 选 项 符 合 民 诉 解 释 第 270 条 规 定 : 适 用 简 易 程 序 审 理 的 案 件, 有 下 列 情 形 之 一 的, 人 民 法 院 在 制 作 判 决 书 裁 定 书 调 解 书 时, 对 认 定 事 实 或 者 裁 判 理 由 部 分 可 以 适 当 简 化 :( 一 ) 当 事 人 达 成 调 解 协 议 并 需 要 制 作 民 事 调 解 书 的 ;( 二 ) 一 方 当 事 人 明 确 表 示 承 认 对 方 全 部 或 者 部 分 诉 讼 请 求 的 ;( 三 ) 涉 及 商 业 秘 密 个 人 隐 私 的 案 件, 当 事 人 一 方 要 求 简 化 裁 判 文 书 中 的 相 关 内 容, 人 民 法 院 认 为 理 由 正 当 的 ;( 四 ) 当 事 人 双 方 同 意 简 化 的 故 简 易 程 序 裁 判 文 书 在 特 定 情 况 下, 可 以 对 事 实 认 定 或 判 决 理 由 部 分 简 化 38. 某 市 法 院 受 理 了 中 国 人 郭 某 与 外 国 人 珍 妮 的 离 婚 诉 讼, 郭 某 委 托 黄 律 师 作 为 代 理 人, 授 权 委 托 书 中 仅 写 明 代 理 范 围 为 全 权 代 理 关 于 委 托 代 理 的 表 述, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2013/ 三 /42) A. 郭 某 已 经 委 托 了 代 理 人, 可 以 不 出 庭 参 加 诉 讼 B. 法 院 可 以 向 黄 律 师 送 达 诉 讼 文 书, 其 签 收 行 为 有 效 C. 黄 律 师 可 以 代 为 放 弃 诉 讼 请 求 D. 如 果 珍 妮 要 委 托 代 理 人 代 为 诉 讼, 必 须 委 托 中 国 公 民 参 考 答 案 B 考 点 委 托 代 理 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 具 有 综 合 性, 全 面 考 查 了 委 托 代 理 制 度, 既 涉 及 委 托 代 理 制 度 的 本 质, 又 涉 及 委 托 代 理 的 分 类, 还 考 查 了 离 婚 诉 讼 程 序 涉 外 民 事 诉 讼 程 序 中 代 理 制 度 的 特 殊 规 定 考 生 需 要 将 不 同 程 序 和 制 度 章 节 中 的 委 托 代 理 制 度 串 联 起 来, 方 能 选 出 正 确 的 选 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 本 题 属 于 一 题 多 问, 需 要 结 合 每 个 选 项 分 别 判 断 A 选 项 考 查 离 婚 诉 讼 中 的 特 别 规 则, 民 事 诉 讼 法 第 62 条 规 定, 离 婚 案 件 有 诉 讼 代 理 人 的, 本 人 除 不 能 表 达 意 思 的 以 外, 仍 应 出 庭 因 此, 虽 然 郭 某 委 托 了 代 理 人, 但 依 然 应 当 出 庭 参 加 诉 讼 B 选 项 考 查 送 达 制 度 中 的 代 理 人 权 限 本 题 中 代 理 人 为 全 权 代 理, 代 理 人 必 然 享 有 代 为 接 受 诉 讼 文 书 的 权 限, 因 此 是 直 接 送 达 的 被 送 达 人, 法 院 可 以 直 接 向 其 送 达 文 书, 因 此 B 选 项 应 当 选 C 选 项 考 查 委 托 代 理 的 分 类, 委 托 代 理 分 为 一 般 代 理 和 特 别 代 理, 后 者 可 以 代 为 进 行 诉 讼 权 利 的 处 分 民 事 诉 讼 法 第 59 条 第 2 款 规 定 : 授 权 委 托 书 必 须 记 明 委 托 事 项 和 权 限 诉 讼 代 理 人 代 为 承 认 放 弃 变 更 诉 讼 请 求, 进 行 和 解, 提 起 反 诉 或 者 上 诉, 必 须 有 委 托 人 30

32 的 特 别 授 权 民 诉 解 释 第 89 条 进 一 步 规 定, 授 权 委 托 书 仅 写 全 权 代 理 而 无 具 体 授 权 的, 诉 讼 代 理 人 无 权 代 为 承 认 放 弃 变 更 诉 讼 请 求, 进 行 和 解, 提 起 反 诉 或 者 上 诉 因 此 本 案 中 的 黄 律 师 只 是 一 般 授 权 委 托 代 理 人, 无 权 放 弃 诉 讼 请 求 D 选 项 考 查 涉 外 民 事 诉 讼 中 的 委 托 制 度 民 诉 意 见 第 308 条 规 定, 涉 外 民 事 诉 讼 中 的 外 籍 当 事 人, 可 以 委 托 本 国 人 为 诉 讼 代 理 人, 也 可 以 委 托 本 国 律 师 以 非 律 师 身 份 担 任 诉 讼 代 理 人 因 此, 珍 妮 并 非 必 须 委 托 中 国 公 民 代 为 诉 讼, 唯 有 珍 妮 希 望 代 理 人 以 律 师 身 份 参 加 诉 讼 时, 只 能 委 托 中 国 律 师, 从 而 维 护 中 国 律 师 准 入 制 度 39. 甲 对 乙 享 有 10 万 元 到 期 债 权, 乙 无 力 清 偿, 且 怠 于 行 使 对 丙 的 15 万 元 债 权, 甲 遂 对 丙 提 起 代 位 权 诉 讼, 法 院 依 法 追 加 乙 为 第 三 人 一 审 判 决 甲 胜 诉, 丙 应 向 甲 给 付 10 万 元 乙 丙 均 提 起 上 诉, 乙 请 求 法 院 判 令 丙 向 其 支 付 剩 余 5 万 元 债 务, 丙 请 求 法 院 判 令 甲 对 乙 的 债 权 不 成 立 关 于 二 审 当 事 人 地 位 的 表 述, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2013/ 三 /48) A. 丙 是 上 诉 人, 甲 是 被 上 诉 人 B. 乙 丙 是 上 诉 人, 甲 是 被 上 诉 人 C. 乙 是 上 诉 人, 甲 丙 是 被 上 诉 人 D. 丙 是 上 诉 人, 甲 乙 是 被 上 诉 人 参 考 答 案 A 考 点 无 独 立 请 求 权 第 三 人 的 诉 讼 权 利 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 是 将 民 法 中 的 代 位 诉 讼 和 民 事 诉 讼 法 中 的 无 独 立 请 求 权 第 三 人 二 审 第 三 人 的 确 定 三 个 知 识 点 结 合 起 来 考 查, 具 有 较 高 的 难 度 考 生 需 要 将 相 关 知 识 点 全 部 梳 理 清 楚, 准 确 确 定 案 件 中 各 个 主 体 的 当 事 人 地 位, 而 不 能 仅 仅 根 据 字 面 含 义 来 判 断 二 审 当 事 人 解 题 思 路 与 方 法 分 析 本 题 首 先 要 明 确 甲 乙 丙 三 者 在 一 审 中 的 诉 讼 地 位 根 据 合 同 法 解 释 ( 一 ), 代 位 诉 讼 中, 债 权 人 甲 为 原 告, 次 债 务 人 丙 为 被 告, 债 务 人 乙 是 第 三 人, 且 由 于 乙 系 由 法 院 追 加, 故 必 然 只 能 是 无 独 立 请 求 权 第 三 人 其 次 要 分 析 各 个 主 体 的 上 诉 请 求, 丙 的 上 诉 请 求 是 判 令 甲 对 乙 不 存 在 债 权, 显 然 丙 是 希 望 通 过 这 一 抗 辩 事 由 来 对 抗 甲 对 自 己 的 请 求 权, 而 与 乙 无 关, 因 此 丙 是 上 诉 人, 甲 是 被 上 诉 人, 乙 应 当 按 原 审 地 位 列 明 乙 的 上 诉 请 求 是 要 求 丙 清 偿 剩 余 债 务, 而 这 是 一 个 独 立 于 一 审 本 诉 的 新 请 求, 且 该 请 求 并 没 有 在 一 审 中 得 到 审 理, 加 之 一 审 并 没 有 判 决 乙 承 担 责 任, 民 诉 解 释 第 82 条 规 定 : 在 一 审 诉 讼 中, 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 无 权 提 出 管 辖 异 议, 无 权 放 弃 变 更 诉 讼 请 求 或 者 申 请 撤 诉, 被 判 决 承 担 民 事 责 任 的, 有 权 提 起 上 诉 由 此 可 知, 无 独 立 请 求 权 第 三 人 只 有 在 法 院 判 决 其 承 担 责 任 的 情 况 下 才 享 有 上 诉 的 权 利 因 此 该 上 诉 请 求 根 本 就 不 成 立 综 上, 二 审 审 理 的 仅 仅 是 丙 对 甲 提 出 的 上 诉, 丙 是 上 诉 人, 甲 是 被 上 诉 人, 乙 应 当 按 原 审 地 位 列 明, 应 选 A 选 项 40. 在 一 起 侵 权 诉 讼 中, 原 告 申 请 由 其 弟 袁 某 ( 某 大 学 计 算 机 系 教 授 ) 作 为 专 家 辅 助 人 出 庭 对 专 业 技 术 问 题 予 以 说 明 下 列 哪 一 表 述 是 正 确 的?(2014/ 三 /38) 31

33 A. 被 告 以 袁 某 是 原 告 的 近 亲 属 为 由 申 请 其 回 避, 法 院 应 批 准 B. 袁 某 在 庭 上 的 陈 述 是 一 种 法 定 证 据 C. 被 告 可 对 袁 某 进 行 询 问 D. 袁 某 出 庭 的 费 用, 由 败 诉 方 当 事 人 承 担 参 考 答 案 C 考 点 专 家 辅 助 人 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 围 绕 专 家 辅 助 人, 考 查 了 与 之 关 联 的 回 避 诉 讼 费 用 出 庭 程 序 和 证 据 类 型 等 知 识, 具 有 一 定 的 综 合 性 考 生 如 果 不 能 准 确 理 解 专 家 辅 助 人 的 性 质, 就 可 能 将 其 与 证 人 鉴 定 人 混 同, 从 而 在 具 体 的 制 度 选 择 上 张 冠 李 戴, 造 成 错 选 例 如, 误 将 其 理 解 为 是 鉴 定 人, 因 而 可 能 误 选 A 选 项 ; 或 者 误 将 其 作 为 证 人, 因 而 误 选 B 选 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 考 生 首 先 要 知 晓 专 家 辅 助 人 的 法 律 依 据 和 法 律 属 性, 民 事 诉 讼 法 第 79 条 对 其 作 出 了 专 门 规 定, 当 事 人 可 以 申 请 人 民 法 院 通 知 有 专 门 知 识 的 人 出 庭, 就 鉴 定 人 作 出 的 鉴 定 意 见 或 者 专 业 问 题 提 出 意 见 这 说 明, 我 国 的 专 家 辅 助 人 是 一 种 专 门 的 诉 讼 主 体, 他 既 不 是 证 人, 也 不 是 鉴 定 人, 有 其 独 立 的 制 度 内 容 根 据 民 事 诉 讼 法 第 44 条 的 规 定, 回 避 制 度 只 适 用 于 法 官 书 记 员 翻 译 人 员 鉴 定 人 勘 验 人, 而 不 适 用 于 其 他 主 体 如 代 理 人 证 人 和 专 家 辅 助 人, 因 此 A 选 项 错 误 根 据 民 事 诉 讼 法 第 63 条, 我 国 的 法 定 证 据 类 型 一 共 八 种, 专 家 辅 助 人 的 陈 述 具 有 意 见 性, 但 又 不 具 备 鉴 定 人 资 质, 所 以 只 是 一 种 意 见, 而 不 能 作 为 证 据 另 外, 根 据 民 诉 解 释 第 122 条 规 定, 具 有 专 门 知 识 的 人 在 法 庭 上 就 专 业 问 题 提 出 的 意 见, 视 为 当 事 人 的 陈 述 人 民 法 院 准 许 当 事 人 申 请 的, 相 关 费 用 由 提 出 申 请 的 当 事 人 负 担 因 此 B 选 项 错 误,D 选 项 错 误 而 根 据 民 诉 解 释 第 123 条 规 定, 人 民 法 院 可 以 对 出 庭 的 具 有 专 门 知 识 的 人 进 行 询 问 经 法 庭 准 许, 当 事 人 可 以 对 出 庭 的 具 有 专 门 知 识 的 人 进 行 询 问 所 以,C 选 项 正 确, 这 也 是 其 不 同 于 一 般 代 理 人 之 处 41. 关 于 管 辖, 下 列 哪 一 表 述 是 正 确 的?(2014/ 三 /39) A. 军 人 与 非 军 人 之 间 的 民 事 诉 讼, 都 应 由 军 事 法 院 管 辖, 体 现 了 专 门 管 辖 的 原 则 B. 中 外 合 资 企 业 与 外 国 公 司 之 间 的 合 同 纠 纷, 应 由 中 国 法 院 管 辖, 体 现 了 维 护 司 法 主 权 的 原 则 C. 最 高 法 院 通 过 司 法 解 释 授 予 部 分 基 层 法 院 专 利 纠 纷 案 件 初 审 管 辖 权, 体 现 了 平 衡 法 院 案 件 负 担 的 原 则 D. 不 动 产 纠 纷 由 不 动 产 所 在 地 法 院 管 辖, 体 现 了 管 辖 恒 定 的 原 则 参 考 答 案 C 考 点 管 辖 制 度 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 考 查 管 辖 制 度, 但 不 同 于 传 统 的 法 条 记 忆 的 考 查, 而 是 将 管 辖 的 制 度 内 容 与 理 论 原 则 放 在 一 起 考 查, 每 一 个 选 项 包 括 两 个 考 点 : 第 一, 前 半 句 的 制 度 内 容 是 否 合 法 ; 第 二, 该 制 度 是 否 准 确 体 现 了 后 半 句 的 管 辖 原 理 考 生 既 要 准 确 记 忆 制 度 内 容, 又 要 充 分 理 解 制 度 背 后 的 基 本 原 理, 否 则 就 会 造 成 错 选 例 如 D 选 项, 前 半 句 关 于 不 动 产 纠 纷 的 表 述 完 全 正 确, 但 其 与 管 辖 恒 定 并 无 关 联, 而 是 反 映 了 专 属 管 辖 的 内 容 32

34 解 题 思 路 与 方 法 分 析 本 题 需 要 对 每 一 选 项 逐 一 分 析 军 事 法 院 主 要 管 辖 军 队 内 部 的 民 事 纠 纷, 军 人 与 非 军 人 之 间 的 纠 纷, 在 满 足 法 定 条 件 后 才 可 由 军 事 法 院 管 辖, 否 则 都 由 地 方 法 院 审 理, 例 如, 民 诉 解 释 第 11 条 规 定, 双 方 当 事 人 均 为 军 人 或 者 军 队 单 位 的 民 事 案 件 由 军 事 法 院 管 辖 所 以,A 选 项 错 误 根 据 民 事 诉 讼 法 第 266 条 的 规 定, 因 在 中 华 人 民 共 和 国 履 行 中 外 合 资 经 营 企 业 合 同 中 外 合 作 经 营 企 业 合 同 中 外 合 作 勘 探 开 发 自 然 资 源 合 同 发 生 纠 纷 提 起 的 诉 讼, 由 中 华 人 民 共 和 国 人 民 法 院 管 辖 这 种 涉 外 的 专 属 管 辖 制 度 的 确 有 利 于 体 现 司 法 主 权 原 则, 但 应 当 注 意 案 件 范 围 只 限 于 特 殊 的 三 类 合 同 纠 纷, 而 中 外 合 资 企 业 与 外 国 公 司 之 间 的 合 同 纠 纷, 范 围 超 出 专 属 管 辖 的 三 类 案 件, 完 全 可 能 由 外 国 法 院 审 理, 所 以 B 选 项 错 误 专 利 案 件 原 则 上 应 当 由 中 级 人 民 法 院 行 使 初 审 管 辖 权, 但 根 据 民 诉 解 释 第 2 条 第 1 款 规 定, 专 利 纠 纷 案 件 由 知 识 产 权 法 院 最 高 人 民 法 院 确 定 的 中 级 人 民 法 院 和 基 层 人 民 法 院 管 辖 之 所 以 如 此 规 定, 一 个 重 要 原 因 即 是 上 级 法 院 的 案 件 负 担 过 重, 需 要 下 级 法 院 分 担, 因 此 体 现 了 平 衡 法 院 案 件 负 担 的 原 则 所 以 C 选 项 正 确 根 据 民 事 诉 讼 法 第 33 条 的 规 定, 不 动 产 纠 纷 提 起 的 诉 讼, 由 不 动 产 所 在 地 人 民 法 院 管 辖 但 这 是 专 属 管 辖 原 则 的 体 现, 与 管 辖 恒 定 原 则 无 关 所 以,D 选 项 错 误 42. 关 于 第 三 人 撤 销 之 诉, 下 列 哪 一 说 法 是 正 确 的?(2014/ 三 /41) A. 法 院 受 理 第 三 人 撤 销 之 诉 后, 应 中 止 原 裁 判 的 执 行 B. 第 三 人 撤 销 之 诉 是 确 认 原 审 裁 判 错 误 的 确 认 之 诉 C. 第 三 人 撤 销 之 诉 由 原 审 法 院 的 上 一 级 法 院 管 辖, 但 当 事 人 一 方 人 数 众 多 或 者 双 方 当 事 人 为 公 民 的 案 件, 应 由 原 审 法 院 管 辖 D. 第 三 人 撤 销 之 诉 的 客 体 包 括 生 效 的 民 事 判 决 裁 定 和 调 解 书 参 考 答 案 D 考 点 第 三 人 撤 销 之 诉 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 考 查 第 三 人 撤 销 之 诉, 考 生 需 要 准 确 记 忆 这 一 新 制 度 的 具 体 内 容, 并 能 运 用 民 事 诉 讼 的 基 本 原 理 来 分 析 这 种 新 的 诉 讼 类 型 由 于 该 制 度 与 再 审 程 序 同 有 救 济 性, 容 易 混 淆, 因 此 设 题 时 多 用 再 审 程 序 的 相 关 内 容 作 为 干 扰 项, 考 生 如 果 不 能 准 确 记 忆, 就 可 能 误 选 AC 两 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 根 据 民 事 诉 讼 法 第 56 条 第 3 款 的 规 定, 前 两 款 规 定 的 第 三 人, 因 不 能 归 责 于 本 人 的 事 由 未 参 加 诉 讼, 但 有 证 据 证 明 发 生 法 律 效 力 的 判 决 裁 定 调 解 书 的 部 分 或 者 全 部 内 容 错 误, 损 害 其 民 事 权 益 的, 可 以 自 知 道 或 者 应 当 知 道 其 民 事 权 益 受 到 损 害 之 日 起 6 个 月 内, 向 作 出 该 判 决 裁 定 调 解 书 的 人 民 法 院 提 起 诉 讼 人 民 法 院 经 审 理, 诉 讼 请 求 成 立 的, 应 当 改 变 或 者 撤 销 原 判 决 裁 定 调 解 书 ; 诉 讼 请 求 不 成 立 的, 驳 回 诉 讼 请 求 由 此 可 见,D 选 项 的 内 容 符 合 法 律 的 规 定, 应 当 选 根 据 民 诉 解 释 第 299 条 规 定 : 受 理 第 三 人 撤 销 之 诉 案 件 后, 原 告 提 供 相 应 担 保, 请 求 中 止 执 行 的, 人 民 法 院 可 以 准 许 A 选 项 忽 略 了 法 院 受 理 第 三 人 撤 销 之 诉 裁 定 中 止 执 行 的 条 件, 必 须 有 与 原 告 提 供 担 保 并 经 向 法 院 申 请 被 法 院 允 许, 因 此 A 错 误 C 选 项 也 系 当 事 人 申 请 再 审 时 的 管 辖 法 院 规 则, 不 符 合 前 述 第 56 条 第 3 款 与 民 诉 解 释 第 292 条 关 33

35 于 管 辖 的 规 定, 因 此 错 误 B 选 项 涉 及 诉 的 类 型 的 判 断, 当 事 人 撤 销 之 诉 的 权 利 基 础 是 前 述 第 56 条 第 3 款, 该 条 赋 予 了 第 三 人 撤 销 生 效 裁 判 的 权 利, 此 种 撤 销 权 属 于 程 序 法 意 义 上 的 形 成 权, 因 而 第 三 人 撤 销 之 诉 是 形 成 之 诉, 而 非 确 认 之 诉 43. 刘 某 与 曹 某 签 订 房 屋 租 赁 合 同, 后 刘 某 向 法 院 起 诉, 要 求 曹 某 依 约 支 付 租 金 曹 某 向 法 院 提 出 的 下 列 哪 一 主 张 可 能 构 成 反 诉?(2014/ 三 /43) A. 刘 某 的 支 付 租 金 请 求 权 已 经 超 过 诉 讼 时 效 B. 租 赁 合 同 无 效 C. 自 己 无 支 付 能 力 D. 自 己 已 经 支 付 了 租 金 参 考 答 案 B 考 点 反 诉 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 考 查 反 诉 的 性 质, 考 生 需 要 准 确 掌 握 反 诉 这 一 理 论 问 题, 并 理 解 反 诉 的 本 质 是 一 项 独 立 的 反 请 求 有 的 考 生 误 选 A 选 项, 是 没 有 理 解 诉 讼 时 效 抗 辩 是 直 接 针 对 原 告 的 合 同 履 行 请 求 权, 因 而 不 具 有 独 立 性 ; 有 的 考 生 误 选 C 选 项, 是 没 有 理 解 反 诉 必 须 是 权 利 主 张, 而 不 能 是 对 事 实 主 张 的 确 认 有 的 考 生 误 选 D 选 项, 也 是 没 有 理 解 反 诉 必 须 是 权 利 主 张, 而 非 事 实 主 张 解 题 思 路 与 方 法 分 析 反 诉 是 指 在 诉 讼 程 序 进 行 中, 本 诉 被 告 针 对 本 诉 原 告 向 法 院 提 出 的 独 立 的 反 请 求 反 诉 不 同 于 反 驳, 反 驳 是 指 被 告 针 对 原 告 提 出 的 诉 讼 请 求 和 理 由, 从 事 实 上 予 以 否 定 或 部 分 否 定 民 诉 解 释 第 233 条 对 反 诉 做 了 详 细 规 定 A 选 项 关 于 诉 讼 时 效 的 抗 辩, 虽 然 是 一 项 权 利 主 张, 但 该 权 利 主 张 是 抗 辩 权, 必 须 依 附 于 原 告 的 请 求 权 才 能 存 在, 因 而 不 可 以 构 成 一 项 独 立 的 反 请 求 B 选 项 中 曹 某 提 出 租 赁 合 同 无 效, 是 一 项 独 立 的 确 认 之 诉 的 主 张, 因 而 可 以 构 成 反 诉 CD 两 项 均 是 从 事 实 上 否 定 刘 某 的 诉 讼 请 求 和 理 由, 仅 仅 是 事 实 上 的 反 驳 而 不 是 权 利 上 的 反 诉 所 以, 本 题 应 选 B 选 项 44. 下 列 关 于 证 明 的 哪 一 表 述 是 正 确 的?(2014/ 三 /45) A. 经 过 公 证 的 书 证, 其 证 明 力 一 般 大 于 传 来 证 据 和 间 接 证 据 B. 经 验 法 则 可 验 证 的 事 实 都 不 需 要 当 事 人 证 明 C. 在 法 国 居 住 的 雷 诺 委 托 赵 律 师 代 理 在 我 国 的 民 事 诉 讼, 其 授 权 委 托 书 需 要 经 法 国 公 证 机 关 证 明, 并 经 我 国 驻 法 国 使 领 馆 认 证 后, 方 发 生 效 力 D. 证 明 责 任 是 一 种 不 利 的 后 果, 会 随 着 诉 讼 的 进 行, 在 当 事 人 之 间 来 回 移 转 参 考 答 案 C 考 点 民 事 证 明 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 考 查 民 事 证 明 的 相 关 规 则 和 原 理, 要 求 考 生 对 每 一 规 则 都 需 要 熟 悉, 并 且 能 够 理 解 规 则 背 后 的 原 理, 避 免 张 冠 李 戴 的 错 误 有 的 考 生 误 选 A 选 项, 就 是 因 为 只 记 住 了 公 证 书 证 的 证 明 力 较 高, 传 来 证 据 和 间 接 证 据 的 证 明 力 较 低, 但 不 知 这 两 组 证 据 之 间 并 非 是 非 此 即 彼 的 关 系, 经 过 公 证 的 书 证, 也 完 全 可 能 是 传 来 证 据 或 间 接 证 据, 因 此 不 可 以 将 其 证 明 力 进 行 互 相 比 较 34

36 解 题 思 路 与 方 法 分 析 本 题 需 要 对 四 个 选 项 逐 一 分 析 根 据 民 诉 证 据 规 定 第 77 条 第 (2) 项 的 规 定 : 人 民 法 院 就 数 个 证 据 对 同 一 事 实 的 证 明 力, 可 以 依 照 下 列 原 则 认 定 : ( 二 ) 物 证 档 案 鉴 定 结 论 勘 验 笔 录 或 者 经 过 公 证 登 记 的 书 证, 其 证 明 力 一 般 大 于 其 他 书 证 视 听 资 料 和 证 人 证 言 可 见, 经 过 公 证 的 书 证, 其 证 明 力 一 般 大 于 其 他 书 证 视 听 资 料 和 证 人 证 言 而 非 大 于 传 来 证 据 和 间 接 证 据 另 外, 传 来 证 据 相 对 于 原 始 证 据 而 言, 间 接 证 据 是 相 对 于 直 接 证 据 而 言, 直 接 证 据 和 原 始 证 据 的 证 明 力 才 相 对 大 A 项 没 有 言 明 公 证 文 书 是 否 属 于 直 接 证 据 和 原 始 证 据, 不 具 有 可 比 性 所 以,A 选 项 错 误 根 据 民 诉 解 释 第 93 条 的 规 定 : 下 列 事 实, 当 事 人 无 需 举 证 证 明 : ( 四 ) 根 据 已 知 的 事 实 和 日 常 生 活 经 验 法 则 推 定 出 的 另 一 事 实 前 款 第 二 项 至 第 四 项 规 定 的 事 实, 当 事 人 有 相 反 证 据 足 以 反 驳 的 除 外 属 于 日 常 生 活 领 域 内 的 经 验 法 则, 因 为 为 一 般 人 所 知 晓, 因 此 无 须 加 以 证 明, 对 于 不 为 一 般 人 所 知 晓 的 专 门 知 识 领 域 的 经 验 法 则 则 应 当 加 以 证 明 B 选 项 忽 略 了 例 外 情 形, 所 以,B 选 项 错 误 根 据 民 事 诉 讼 法 第 264 条 的 规 定, 在 中 华 人 民 共 和 国 领 域 内 没 有 住 所 的 外 国 人 无 国 籍 人 外 国 企 业 和 组 织 委 托 中 华 人 民 共 和 国 律 师 或 者 其 他 人 代 理 诉 讼, 从 中 华 人 民 共 和 国 领 域 外 寄 交 或 者 托 交 的 授 权 委 托 书, 应 当 经 所 在 国 公 证 机 关 证 明, 并 经 中 华 人 民 共 和 国 驻 该 国 使 领 馆 认 证, 或 者 履 行 中 华 人 民 共 和 国 与 该 所 在 国 订 立 的 有 关 条 约 中 规 定 的 证 明 手 续 后, 才 具 有 效 力 所 以,C 选 项 中 的 案 情 符 合 我 国 法 律 的 规 定, 该 选 项 正 确 证 明 责 任 是 一 种 不 利 的 后 果, 应 当 由 法 律 事 先 分 配, 而 不 能 在 当 事 人 之 间 相 互 转 移 这 是 证 明 责 任 与 举 证 责 任 的 重 大 差 别, 因 此 D 选 项 错 误 45. 张 某 驾 车 与 李 某 发 生 碰 撞, 交 警 赶 到 现 场 后 用 数 码 相 机 拍 摄 了 碰 撞 情 况, 后 李 某 提 起 诉 讼, 要 求 张 某 赔 偿 损 失, 并 向 法 院 提 交 了 一 张 光 盘, 内 附 交 警 拍 摄 的 照 片 该 照 片 属 于 下 列 哪 一 种 证 据?(2014/ 三 /48) A. 书 证 B. 鉴 定 意 见 C. 勘 验 笔 录 D. 电 子 数 据 参 考 答 案 D 考 点 证 据 类 型 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 考 查 证 据 类 型, 考 生 只 要 掌 握 证 据 的 分 类 标 准, 就 能 准 确 地 选 择 出 答 案 有 的 考 生 误 选 为 书 证, 是 因 为 机 械 地 记 忆 了 照 片 以 内 容 来 作 证 时, 应 当 属 于 书 证 的 例 子 事 实 上, 电 子 数 据 和 书 证 一 样, 也 是 以 其 记 录 的 内 容 来 证 明 案 件 事 实, 而 判 断 电 子 数 据 与 书 证 的 关 键 是 区 分 其 载 体 由 于 电 子 数 据 是 记 录 在 电 子 化 数 据 系 统 中 的 信 息, 因 而 其 举 证 质 证 规 则 都 有 别 于 书 证, 这 是 电 子 数 据 独 立 为 一 种 证 据 类 型 的 重 要 原 因 还 有 的 考 生 误 选 了 鉴 定 意 见 和 勘 验 笔 录, 这 都 是 因 为 对 鉴 定 人 和 勘 验 人 的 资 质 不 够 了 解 解 题 思 路 与 方 法 分 析 民 诉 解 释 第 116 条 对 于 视 听 资 料 和 电 子 数 据 做 了 详 细 的 规 定, 如 果 选 项 中 同 时 存 在 视 听 资 料 和 电 子 数 据 则 更 容 易 使 考 生 跳 入 陷 阱 根 据 民 诉 解 释 第 116 条 规 定, 视 听 资 料 包 括 录 音 资 料 和 影 像 资 料 电 子 数 据 是 指 通 过 电 子 邮 件 电 子 数 据 交 换 网 上 聊 天 记 录 博 客 微 博 客 手 机 短 信 电 子 签 名 域 名 等 形 成 或 者 存 储 在 电 子 介 35

37 质 中 的 信 息 存 储 在 电 子 介 质 中 的 录 音 资 料 和 影 像 资 料, 适 用 电 子 数 据 的 规 定 本 题 题 干 中 已 经 多 次 强 调, 交 警 是 用 数 码 相 机 拍 摄 的 照 片, 且 照 片 是 储 存 在 光 盘 里, 需 要 电 子 设 备 才 能 查 看, 可 见 其 载 体 十 分 特 殊, 属 于 电 子 化 信 息, 因 而 必 须 选 择 D 选 项 46. 万 某 起 诉 吴 某 人 身 损 害 赔 偿 一 案, 经 过 两 级 法 院 审 理, 均 判 决 支 持 万 某 的 诉 讼 请 求, 吴 某 不 服, 申 请 再 审 再 审 中 万 某 未 出 席 开 庭 审 理, 也 未 向 法 院 说 明 理 由 对 此, 法 院 的 下 列 哪 一 做 法 是 正 确 的?(2014/ 三 /50) A. 裁 定 撤 诉, 视 为 撤 回 起 诉 B. 裁 定 撤 诉, 视 为 撤 回 再 审 申 请 C. 裁 定 诉 讼 中 止 D. 缺 席 判 决 参 考 答 案 D 考 点 缺 席 裁 判 再 审 程 序 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 考 查 当 事 人 在 再 审 程 序 中 无 正 当 理 由 不 到 庭 的 法 律 后 果 考 生 往 往 熟 悉 一 审 程 序 中, 原 告 无 正 当 理 由 不 到 庭 应 当 视 为 撤 诉, 被 告 则 应 当 缺 席 裁 判 但 本 题 的 设 题 陷 阱 是 将 诉 讼 安 放 在 再 审 程 序 中, 考 生 如 果 按 照 传 统 思 路, 就 可 能 误 选 视 为 撤 诉 解 题 思 路 与 方 法 分 析 首 先 应 当 明 确 在 再 审 程 序 中 的 当 事 人 地 位, 一 审 原 告 万 某 在 再 审 中 是 被 申 请 人, 而 一 审 被 告 吴 某 则 是 再 审 申 请 人 作 为 被 申 请 人 的 万 某 无 正 当 理 由 不 参 加 庭 审, 其 地 位 类 似 于 一 审 程 序 中 的 被 告, 因 而 法 院 当 然 参 照 适 用 民 事 诉 讼 法 第 144 条 的 规 定, 对 其 缺 席 判 决 因 此,D 项 正 确 民 事 诉 讼 法 第 143 条 规 定, 按 撤 诉 处 理 只 适 用 于 原 告 根 据 民 诉 解 释 第 400 的 规 定, 撤 回 再 审 申 请 只 能 针 对 再 审 申 请 人 根 据 民 事 诉 讼 法 第 150 条 规 定, 一 方 当 事 人 未 说 明 理 由 缺 席 开 庭 并 不 属 于 法 院 裁 定 中 止 诉 讼 的 情 形 因 此,A B C 选 项 错 误 二 多 项 选 择 题 1. 执 行 法 院 对 下 列 哪 些 财 产 不 得 采 取 执 行 措 施?(2008/ 三 /89) A. 被 执 行 人 未 发 表 的 著 作 B. 被 执 行 人 及 其 所 扶 养 家 属 完 成 义 务 教 育 所 必 需 的 物 品 C. 金 融 机 构 交 存 在 中 国 人 民 银 行 的 存 款 准 备 金 和 备 付 金 D. 金 融 机 构 的 营 业 场 所 参 考 答 案 ABCD 考 点 执 行 措 施 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 执 行 程 序 是 2007 年 民 事 诉 讼 法 修 改 的 重 点, 考 生 应 该 引 起 重 视 考 生 不 仅 要 对 民 事 诉 讼 法 和 民 诉 解 释 中 关 于 执 行 的 规 定 记 忆 清 楚, 而 且 要 熟 悉 最 高 人 民 法 院 关 于 人 民 法 院 执 行 工 作 若 干 问 题 的 规 定 ( 试 行 ) ( 以 下 简 称 执 行 规 定 ) 和 2005 年 1 月 1 日 起 施 行 的 最 高 人 民 法 院 关 于 人 民 法 院 民 事 执 行 中 查 封 扣 押 冻 36

38 结 财 产 的 规 定 ( 以 下 简 称 查 封 扣 押 冻 结 财 产 规 定 ), 这 道 题 主 要 考 查 的 是 对 后 面 两 个 规 定 中 不 得 查 封 扣 押 冻 结 的 财 产 和 被 执 行 人 为 金 融 机 构 时 的 具 体 规 定 解 题 思 路 与 方 法 分 析 根 据 查 封 扣 押 冻 结 财 产 规 定 第 5 条 的 规 定, 人 民 法 院 对 被 执 行 人 下 列 的 财 产 不 得 查 封 扣 押 冻 结 :(1) 被 执 行 人 及 其 所 扶 养 家 属 生 活 所 必 需 的 衣 服 家 具 炊 具 餐 具 及 其 他 家 庭 生 活 必 需 的 物 品 (2) 被 执 行 人 及 其 所 扶 养 家 属 所 必 需 的 生 活 费 用 当 地 有 最 低 生 活 保 障 标 准 的, 必 需 的 生 活 费 用 依 照 该 标 准 确 定 (3) 被 执 行 人 及 其 所 扶 养 家 属 完 成 义 务 教 育 所 必 需 的 物 品 (4) 未 公 开 的 发 明 或 者 未 发 表 的 著 作 (5) 被 执 行 人 及 其 所 扶 养 家 属 用 于 身 体 缺 陷 所 必 需 的 辅 助 工 具 医 疗 物 品 (6) 被 执 行 人 所 得 的 勋 章 及 其 他 荣 誉 表 彰 的 物 品 (7) 根 据 中 华 人 民 共 和 国 缔 结 条 约 程 序 法, 以 中 华 人 民 共 和 国 中 华 人 民 共 和 国 政 府 或 者 中 华 人 民 共 和 国 政 府 部 门 名 义 同 外 国 国 际 组 织 缔 结 的 条 约 协 定 和 其 他 具 有 条 约 协 定 性 质 的 文 件 中 规 定 免 予 查 封 扣 押 冻 结 的 财 产 (8) 法 律 或 者 司 法 解 释 规 定 的 其 他 不 得 查 封 扣 押 冻 结 的 财 产 由 此 可 见 AB 两 项 是 正 确 的 根 据 执 行 规 定 第 34 条 的 规 定, 被 执 行 人 为 金 融 机 构 的, 对 其 交 存 在 人 民 银 行 的 存 款 准 备 金 和 备 付 金 不 得 冻 结 和 扣 划, 但 对 其 在 本 机 构 其 他 金 融 机 构 的 存 款, 及 其 在 人 民 银 行 的 其 他 存 款 可 以 冻 结 划 拨, 并 可 对 被 执 行 人 的 其 他 财 产 采 取 执 行 措 施, 但 不 得 查 封 其 营 业 场 所 由 此 可 见 CD 两 项 是 正 确 的 这 些 对 于 某 些 特 殊 情 形 下 限 制 采 取 执 行 措 施 的 规 定, 体 现 了 执 行 适 度 的 原 则, 即 要 求 对 被 执 行 人 的 执 行 必 须 控 制 在 合 理 的 限 度 内, 在 执 行 目 的 与 执 行 措 施 之 间 申 请 执 行 人 与 被 执 行 人 利 益 之 间 保 持 合 理 的 平 衡 : 一 方 面 把 债 务 人 的 痛 苦 降 到 最 低 点, 另 一 方 面 确 保 债 权 迅 速 充 分 得 到 实 现 年 7 月, 家 住 A 省 的 陈 大 因 赡 养 费 纠 纷, 将 家 住 B 省 甲 县 的 儿 子 陈 小 诉 至 甲 县 法 院, 该 法 院 受 理 了 此 案 2008 年 8 月, 经 政 府 正 式 批 准, 陈 小 居 住 的 甲 县 所 属 区 域 划 归 乙 县 管 辖 甲 县 法 院 以 管 辖 区 域 变 化 对 该 案 不 再 具 有 管 辖 权 为 由, 将 该 案 移 送 至 乙 县 法 院 乙 县 法 院 则 根 据 管 辖 恒 定 原 则, 将 案 件 送 还 至 甲 县 法 院 下 列 哪 些 说 法 是 正 确 的? (2009/ 三 / 80) A. 乙 县 法 院 对 该 案 没 有 管 辖 权 B. 甲 县 法 院 的 移 送 管 辖 是 错 误 的 C. 乙 县 法 院 不 得 将 该 案 送 还 甲 县 法 院 D. 甲 县 法 院 对 该 案 没 有 管 辖 权 参 考 答 案 ABC 考 点 管 辖 恒 定 原 则 移 送 管 辖 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 常 见 错 误 在 于 两 个 方 面 : 一 是 有 的 考 生 没 有 理 解 清 楚 管 辖 恒 定 原 则 的 真 正 内 涵, 错 误 地 认 定 甲 县 法 院 对 该 案 丧 失 了 管 辖 权, 乙 县 法 院 获 得 管 辖 权 从 而 选 择 了 D 选 项, 漏 选 A B 选 项 二 是 有 的 考 生 没 有 掌 握 在 移 送 管 辖 中, 即 使 受 移 送 法 院 认 为 本 院 对 移 送 来 的 案 件 并 不 享 有 管 辖 权 时, 也 不 得 再 将 案 件 移 送 给 其 他 法 院, 只 能 报 请 上 级 法 院 指 定 管 辖, 从 而 错 误 地 漏 选 C 选 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 管 辖 恒 定 原 则 是 指 确 定 案 件 的 管 辖 权, 以 起 诉 时 为 标 准, 起 37

39 诉 时 对 案 件 享 有 管 辖 权 的 法 院, 不 因 确 定 管 辖 的 事 实 在 诉 讼 过 程 中 发 生 变 化 而 影 响 其 管 辖 权 依 据 民 事 诉 讼 法 第 21 条 第 1 款 规 定, 陈 大 因 赡 养 费 纠 纷 对 儿 子 陈 小 提 起 的 民 事 诉 讼, 应 由 被 告 陈 小 住 所 地 人 民 法 院 管 辖, 即 由 甲 县 法 院 管 辖 正 确 结 合 民 诉 解 释 第 38 条 的 有 关 规 定, 有 管 辖 权 的 人 民 法 院 受 理 案 件 后, 不 得 以 行 政 区 域 变 更 为 由, 将 案 件 移 送 给 变 更 后 有 管 辖 权 的 人 民 法 院 尽 管 陈 小 居 住 的 甲 县 所 属 区 域 后 经 政 府 批 准 划 归 乙 县 管 辖, 但 依 据 管 辖 恒 定 原 则, 甲 县 法 院 仍 享 有 该 案 的 管 辖 权, 故 选 项 D 甲 县 法 院 对 该 案 没 有 管 辖 权 错 误 民 事 诉 讼 法 第 36 条 规 定, 人 民 法 院 发 现 受 理 的 案 件 不 属 于 本 院 管 辖 的, 应 当 移 送 有 管 辖 权 的 人 民 法 院, 受 移 送 的 人 民 法 院 应 当 受 理 受 移 送 的 人 民 法 院 认 为 受 移 送 的 案 件 依 照 规 定 不 属 于 本 院 管 辖 的, 应 当 报 请 上 级 人 民 法 院 指 定 管 辖, 不 得 再 自 行 移 送 结 合 本 案, 移 送 管 辖 适 用 于 人 民 法 院 已 经 受 理 案 件 并 且 其 对 受 理 的 案 件 没 有 管 辖 权 而 受 移 送 法 院 对 案 件 享 有 管 辖 权 的 情 形, 但 甲 县 法 院 依 据 一 般 地 域 管 辖 和 管 辖 恒 定 原 则 享 有 对 该 案 的 管 辖 权, 乙 县 对 该 案 没 有 管 辖 权,A 项 正 确, 甲 县 法 院 的 移 送 管 辖 是 错 误 的,B 项 正 确 依 据 民 事 诉 讼 法 第 36 条 的 规 定, 受 移 送 法 院 不 能 再 自 行 将 案 件 移 送, 如 果 受 移 送 的 人 民 法 院 认 为 受 移 送 的 案 件 依 照 规 定 不 属 于 本 院 管 辖 的, 应 当 报 请 上 级 人 民 法 院 指 定 管 辖, 故 选 项 C 正 确 3. 关 于 民 事 诉 讼 法 对 期 间 的 规 定, 下 列 哪 些 选 项 是 正 确 的? (2009/ 三 / 83) A. 当 事 人 申 请 再 审 的 期 间 不 适 用 中 止 中 断 和 延 长 的 规 定 B. 当 事 人 提 出 证 据 的 期 间 不 适 用 中 止 中 断 和 延 长 的 规 定 C. 当 事 人 申 请 执 行 的 期 间 适 用 中 止 中 断 和 延 长 的 规 定 D. 当 事 人 提 起 上 诉 的 期 间 适 用 中 止 中 断 和 延 长 的 规 定 参 考 答 案 AC 考 点 当 事 人 申 请 再 审 提 出 证 据 申 请 执 行 提 起 上 诉 的 期 间 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 常 见 错 误 有 以 下 四 个 方 面 : 一 是 有 的 考 生 没 有 关 注 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 审 判 监 督 程 序 若 干 问 题 的 解 释 ( 以 下 简 称 审 判 监 督 程 序 解 释 ) 第 2 条 的 规 定, 从 而 错 误 地 排 除 正 确 选 项 A 二 是 有 的 考 生 没 有 正 确 把 握 提 出 证 据 的 期 间 即 举 证 期 限 的 性 质, 错 误 地 认 为 举 证 期 间 适 用 中 止 中 断 的 规 定 再 加 之 有 的 考 生 没 有 掌 握 民 诉 证 据 规 定 第 36 条 关 于 当 事 人 申 请 延 长 举 证 期 限 的 规 定, 从 而 错 误 地 选 择 B 选 项 三 是 有 的 考 生 没 有 正 确 把 握 法 律 以 及 司 法 解 释 对 于 当 事 人 申 请 执 行 的 期 间 的 规 定, 从 而 错 误 地 排 除 C 选 项 四 是 有 的 考 生 没 有 正 确 把 握 法 律 以 及 司 法 解 释 对 于 当 事 人 提 起 上 诉 的 期 间 的 规 定, 从 而 错 误 地 选 择 D 选 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 民 事 诉 讼 法 第 205 条 规 定, 当 事 人 申 请 再 审, 应 当 在 判 决 裁 定 发 生 法 律 效 力 后 6 个 月 内 提 出 审 判 监 督 程 序 解 释 第 2 条 规 定, 民 事 诉 讼 法 第 184 条 规 定 的 申 请 再 审 期 间 不 适 用 中 止 中 断 和 延 长 的 规 定 结 合 本 题, 选 项 A 正 确 举 证 期 限 是 指 在 诉 讼 中, 法 律 规 定 或 法 院 指 定 的 当 事 人 能 够 有 效 举 证 的 期 限 举 证 期 限 的 性 质 既 是 指 定 期 间, 又 是 任 意 期 间 指 定 期 间 是 相 对 于 法 定 期 间 而 言, 法 定 期 间 ( 不 变 期 间 ) 是 指 如 果 没 有 法 律 规 定 的 特 殊 情 况, 法 院 不 能 变 更 此 期 间 换 句 话 而 言, 当 出 现 法 律 规 定 的 特 殊 情 形 时 法 定 期 间 适 用 时 效 中 止 中 断 的 规 定 对 于 指 定 期 间, 法 院 可 以 根 据 案 件 的 38

40 具 体 情 况 加 以 变 更, 这 种 变 更 并 不 需 要 法 律 规 定 的 理 由 对 于 任 意 期 间, 则 可 根 据 当 事 人 的 意 愿 加 以 变 更, 但 应 当 得 到 法 院 的 认 可 民 诉 证 据 规 定 第 36 条 规 定, 当 事 人 在 举 证 期 限 内 提 交 证 据 材 料 确 有 困 难 的, 应 当 在 举 证 期 限 内 向 人 民 法 院 申 请 延 期 举 证, 经 人 民 法 院 准 许, 可 以 适 当 延 长 举 证 期 限 当 事 人 在 延 长 的 举 证 期 限 内 提 交 证 据 材 料 仍 有 困 难 的, 可 以 再 次 提 出 延 期 申 请, 是 否 准 许 由 人 民 法 院 决 定 结 合 本 题, 当 事 人 提 出 证 据 的 期 间 即 举 证 期 限 不 适 用 中 止 中 断 规 定, 但 适 用 延 长 的 规 定, 故 可 由 此 判 断 B 项 错 误 民 事 诉 讼 法 第 239 条 规 定, 申 请 执 行 的 期 间 为 2 年 申 请 执 行 时 效 的 中 止 中 断, 适 用 法 律 有 关 诉 讼 时 效 中 止 中 断 的 规 定 前 款 规 定 的 期 间, 从 法 律 文 书 规 定 履 行 期 间 的 最 后 一 日 起 计 算 ; 法 律 文 书 规 定 分 期 履 行 的, 从 规 定 的 每 次 履 行 期 间 的 最 后 一 日 起 计 算 ; 法 律 文 书 未 规 定 履 行 期 间 的, 从 法 律 文 书 生 效 之 日 起 计 算 执 行 解 释 第 27 条 规 定, 在 申 请 执 行 时 效 期 间 的 最 后 6 个 月 内, 因 不 可 抗 力 或 者 其 他 障 碍 不 能 行 使 请 求 权 的, 申 请 执 行 时 效 中 止 从 中 止 时 效 的 原 因 消 除 之 日 起, 申 请 执 行 时 效 期 间 继 续 计 算 第 28 条 规 定, 申 请 执 行 时 效 因 申 请 执 行 当 事 人 双 方 达 成 和 解 协 议 当 事 人 一 方 提 出 履 行 要 求 或 者 同 意 履 行 义 务 而 中 断 从 中 断 时 起, 申 请 执 行 时 效 期 间 重 新 计 算 结 合 本 题, 选 项 C 正 确 民 事 诉 讼 法 第 164 条 规 定, 当 事 人 不 服 地 方 人 民 法 院 第 一 审 判 决 的, 有 权 在 判 决 书 送 达 之 日 起 15 日 内 向 上 一 级 人 民 法 院 提 起 上 诉 当 事 人 不 服 地 方 人 民 法 院 第 一 审 裁 定 的, 有 权 在 裁 定 书 送 达 之 日 起 10 日 内 向 上 一 级 人 民 法 院 提 起 上 诉 结 合 本 题, 提 起 上 诉 的 期 间 属 于 法 定 期 间 且 属 于 不 可 变 期 间, 不 适 用 时 效 中 止 中 断 期 间 延 长 的 规 定, 选 项 D 错 误 4. 关 于 民 事 审 判 程 序 与 民 事 执 行 程 序 的 关 系, 下 列 哪 些 说 法 是 错 误 的? (2009/ 三 / 86) A. 民 事 审 判 程 序 是 确 认 民 事 权 利 义 务 的 程 序, 民 事 执 行 程 序 是 实 现 民 事 权 利 义 务 关 系 的 程 序 B. 法 院 对 案 件 裁 定 进 行 再 审 时, 应 当 裁 定 终 结 执 行 C. 民 事 审 判 程 序 是 民 事 执 行 程 序 的 前 提 D. 民 事 执 行 程 序 是 民 事 审 判 程 序 的 继 续 参 考 答 案 BCD 考 点 审 执 关 系 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 常 见 错 误 有 以 下 两 个 方 面 : 一 是 有 的 考 生 没 有 弄 清 楚 法 院 对 案 件 裁 定 再 审 时 对 原 判 决 裁 定 执 行 情 况 的 处 理 从 而 导 致 错 误 地 排 除 B 选 项 二 是 有 的 考 生 没 有 弄 清 楚 民 事 审 判 程 序 与 民 事 执 行 程 序 之 间 的 关 系, 从 而 导 致 排 除 C D 选 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 民 事 审 判 程 序 是 指 人 民 法 院 审 理 当 事 人 之 间 民 事 权 利 义 务 关 系 发 生 争 议 案 件 所 适 用 的 各 种 诉 讼 程 序, 即 确 认 民 事 权 利 义 务 的 程 序 而 民 事 执 行 程 序 是 指 执 行 机 构 以 生 效 民 事 法 律 文 书 为 根 据, 依 法 运 用 国 家 公 权 力, 采 取 强 制 性 的 执 行 措 施, 迫 使 拒 不 履 行 义 务 的 当 事 人 履 行 义 务, 实 现 生 效 法 律 文 书 内 容 的 法 律 活 动 与 程 序, 即 民 事 执 行 程 序 是 实 现 民 事 权 利 义 务 关 系 的 程 序 故 A 选 项 正 确 虽 然 民 事 审 判 程 序 和 民 事 执 行 程 序 相 并 列, 但 民 事 执 行 程 序 不 是 所 有 民 事 案 件 的 必 经 程 序 如 果 债 务 人 主 动 自 愿 地 履 行 生 效 民 事 法 律 文 书 确 定 的 义 务, 债 权 人 的 权 利 得 以 顺 利 实 现 的 话 则 不 会 涉 及 法 院 强 制 执 行 判 决 的 问 39

41 题 民 事 诉 讼 法 第 206 条 规 定, 按 照 审 判 监 督 程 序 决 定 再 审 的 案 件, 裁 定 中 止 原 判 决 裁 定 调 解 书 的 执 行, 但 追 索 赡 养 费 扶 养 费 抚 恤 费 抚 恤 金 医 疗 费 用 劳 动 报 酬 等 案 件, 可 以 不 中 止 执 行 民 诉 解 释 第 396 条 规 定 : 人 民 法 院 对 已 经 发 生 法 律 效 力 的 判 决 裁 定 调 解 书 依 法 决 定 再 审, 依 照 民 事 诉 讼 法 第 二 百 零 六 条 规 定, 需 要 中 止 执 行 的, 应 当 在 再 审 裁 定 中 同 时 写 明 中 止 原 判 决 裁 定 调 解 书 的 执 行 ; 情 况 紧 急 的, 可 以 将 中 止 执 行 裁 定 口 头 通 知 负 责 执 行 的 人 民 法 院, 并 在 通 知 后 十 日 内 发 出 裁 定 书 民 事 诉 讼 法 第 199 条 规 定 : 当 事 人 对 已 经 发 生 法 律 效 力 的 判 决 裁 定, 认 为 有 错 误 的, 可 以 向 上 一 级 人 民 法 院 申 请 再 审 ; 当 事 人 一 方 人 数 众 多 或 者 当 事 人 双 方 未 公 民 的 案 件, 也 可 以 向 原 审 人 民 法 院 申 请 再 审 当 事 人 申 请 再 审 的, 不 停 止 判 决 裁 定 的 执 行 从 以 上 法 律 和 司 法 解 释 的 规 定 来 看, 结 合 本 题 B 项, 再 审 对 原 判 决 和 裁 定 的 影 响 :(1) 法 院 决 定 再 审 的, 应 当 裁 定 中 止 原 判 决 裁 定 的 执 行 ;(2) 当 事 人 申 请 再 审 时, 不 会 停 止 原 判 决 裁 定 的 执 行, 法 院 决 定 再 审 后, 通 过 裁 定 才 中 止 原 判 决 裁 定 的 执 行 选 项 B 错 误 民 事 诉 讼 法 第 224 条 规 定, 发 生 法 律 效 力 的 民 事 判 决 裁 定, 以 及 刑 事 判 决 裁 定 中 的 财 产 部 分, 由 第 一 审 人 民 法 院 或 者 与 第 一 审 人 民 法 院 同 级 的 被 执 行 的 财 产 所 在 地 人 民 法 院 执 行 法 律 规 定 由 人 民 法 院 执 行 的 其 他 法 律 文 书, 由 被 执 行 人 住 所 地 或 者 被 执 行 的 财 产 所 在 地 人 民 法 院 执 行 结 合 本 题 C 选 项 民 事 审 判 程 序 是 民 事 执 行 程 序 的 前 提, D 选 项 民 事 执 行 程 序 是 民 事 审 判 程 序 的 继 续 均 是 错 误 的, 因 为 民 事 执 行 程 序 的 执 行 依 据 除 具 有 法 律 效 力 的 民 事 判 决 裁 定 调 解 书 民 事 支 付 令 和 决 定 书 外, 还 包 括 其 他 法 律 文 书, 如 刑 事 附 带 民 事 判 决 行 政 判 决 书 公 证 债 权 文 书 仲 裁 裁 决 书 等 5. 甲 公 司 诉 乙 公 司 合 同 纠 纷 案, 南 山 市 S 县 法 院 进 行 了 审 理 并 作 出 驳 回 甲 公 司 诉 讼 请 求 的 判 决, 甲 公 司 未 提 出 上 诉 判 决 生 效 后, 甲 公 司 因 收 集 到 新 的 证 据 申 请 再 审 下 列 哪 些 选 项 是 正 确 的? (2009/ 三 / 87) A. 甲 公 司 应 当 向 S 县 法 院 申 请 再 审 B. 甲 公 司 应 当 向 南 山 市 中 级 法 院 申 请 再 审 C. 法 院 应 当 适 用 一 审 程 序 再 审 本 案 D. 法 院 应 当 适 用 二 审 程 序 再 审 本 案 参 考 答 案 BD 考 点 审 判 监 督 程 序 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 常 见 错 误 有 以 下 两 个 方 面 : 一 是 有 的 考 生 未 关 注 2008 年 4 月 1 日 开 始 施 行 的 新 的 民 事 诉 讼 法 中 关 于 当 事 人 申 请 再 审 时 的 管 辖 法 院 的 规 定, 从 而 错 误 地 选 择 A 项 排 除 B 项 二 是 有 的 考 生 未 能 真 正 理 解 再 审 审 理 程 序 的 有 关 规 定 从 而 作 出 错 误 的 选 择 结 合 本 题, 有 的 考 生 认 为 生 效 的 判 决 既 然 是 由 第 一 审 法 院 作 出 的, 所 以 应 当 适 用 一 审 程 序 再 审 本 案, 从 而 错 误 地 选 择 C 项 排 除 D 项, 而 没 有 注 意 到 该 案 已 由 中 级 法 院 管 辖, 属 于 上 级 法 院 按 照 审 判 监 督 程 序 审 理 的 情 形, 那 么 南 山 市 中 级 法 院 应 依 法 按 照 第 二 审 程 序 审 理, 所 作 的 判 决 裁 定 是 发 生 法 律 效 力 的 判 决 裁 定 40

42 解 题 思 路 与 方 法 分 析 民 事 诉 讼 法 第 199 条 规 定, 当 事 人 对 已 经 发 生 法 律 效 力 的 判 决 裁 定, 认 为 有 错 误 的, 可 以 向 上 一 级 人 民 法 院 申 请 再 审 ; 当 事 人 一 方 人 数 众 多 或 者 当 事 人 双 方 为 公 民 的 案 件, 也 可 以 向 原 审 人 民 法 院 申 请 再 审 结 合 本 题, 首 先, 一 审 判 决 生 效 后, 甲 公 司 因 收 集 到 新 的 证 据 申 请 再 审, 其 符 合 民 事 诉 讼 法 规 定 的 当 事 人 申 请 再 审 的 情 形 之 一, 即 有 新 的 证 据, 足 以 推 翻 原 判 决 裁 定, 法 院 依 法 应 当 再 审 其 次, 由 于 双 方 当 事 人 都 是 企 业 法 人, 因 此 甲 公 司 应 当 向 原 审 法 院 南 山 市 S 县 法 院 的 上 一 级 法 院 南 山 市 中 级 法 院 申 请 再 审 故 A 项 错 误,B 项 正 确 民 事 诉 讼 法 第 207 条 规 定, 人 民 法 院 按 照 审 判 监 督 程 序 再 审 的 案 件, 发 生 法 律 效 力 的 判 决 裁 定 是 由 第 一 审 法 院 作 出 的, 按 照 第 一 审 程 序 审 理, 所 作 的 判 决 裁 定, 当 事 人 可 以 上 诉 ; 发 生 法 律 效 力 的 判 决 裁 定 是 由 第 二 审 法 院 作 出 的, 按 照 第 二 审 程 序 审 理, 所 作 的 判 决 裁 定, 是 发 生 法 律 效 力 的 判 决 裁 定 ; 上 级 人 民 法 院 按 照 审 判 监 督 程 序 提 审 的, 按 照 第 二 审 程 序 审 理, 所 作 的 判 决 裁 定 是 发 生 法 律 效 力 的 判 决 裁 定 人 民 法 院 审 理 再 审 案 件, 应 当 另 行 组 成 合 议 庭 审 判 监 督 程 序 解 释 第 27 条 规 定, 上 一 级 人 民 法 院 经 审 查 认 为 申 请 再 审 事 由 成 立 的, 一 般 由 本 院 提 审 最 高 人 民 法 院 高 级 人 民 法 院 也 可 以 指 定 与 原 审 人 民 法 院 同 级 的 其 他 人 民 法 院 再 审, 或 者 指 令 原 审 人 民 法 院 再 审 结 合 本 案, 南 山 市 中 级 法 院 经 审 查 认 为 再 审 事 由 成 立 的, 一 般 由 本 院 提 审 按 照 审 判 监 督 程 序 提 审 的, 应 当 适 用 第 二 审 程 序 审 理 故 选 项 C 错 误, 选 项 D 正 确 6. 林 某 诉 张 某 房 屋 纠 纷 案, 经 某 中 级 法 院 一 审 判 决 后, 林 某 没 有 上 诉, 而 是 于 收 到 判 决 书 20 日 后, 向 省 高 级 法 院 申 请 再 审 期 间, 张 某 向 中 级 法 院 申 请 执 行 判 决 省 高 级 法 院 经 审 查, 认 为 一 审 判 决 确 有 错 误, 遂 指 令 作 出 判 决 的 中 级 法 院 再 审 下 列 哪 些 说 法 是 正 确 的? (2009/ 三 / 88) A. 高 级 法 院 指 令 再 审 的 同 时, 应 作 出 撤 销 原 判 决 的 裁 定 B. 中 级 法 院 再 审 时 应 作 出 撤 销 原 判 决 的 裁 定 C. 中 级 法 院 应 裁 定 中 止 原 裁 判 的 执 行 D. 中 级 法 院 应 适 用 一 审 程 序 再 审 该 案 参 考 答 案 CD 考 点 审 判 监 督 程 序 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 常 见 错 误 有 以 下 四 个 方 面 : 一 是 有 的 考 生 没 有 弄 清 楚 上 级 法 院 对 下 级 法 院 已 经 生 效 的 判 决 裁 定 如 果 发 现 确 有 错 误 时, 应 否 在 指 令 下 级 法 院 再 审 的 同 时 作 出 撤 销 原 判 决 的 裁 定, 从 而 错 误 地 选 择 了 A 选 项 二 是 有 的 考 生 没 有 弄 清 楚 原 审 法 院 再 审 时 应 否 作 出 撤 销 原 判 决 的 裁 定, 从 而 错 误 地 选 择 了 B 项 三 是 有 的 考 生 没 有 弄 清 楚 上 级 法 院 指 令 下 级 法 院 再 审 时, 当 事 人 向 该 下 级 法 院 申 请 执 行 时, 该 下 级 法 院 应 当 如 何 处 理 的 问 题 从 而 漏 选 了 C 项 四 是 有 的 考 生 未 能 真 正 理 解 再 审 审 理 程 序 的 有 关 规 定 从 而 漏 选 D 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 民 事 诉 讼 法 第 199 条 规 定, 当 事 人 对 已 经 发 生 法 律 效 力 的 判 决 裁 定, 认 为 有 错 误 的, 可 以 向 上 一 级 人 民 法 院 申 请 再 审 ; 当 事 人 一 方 人 数 众 多 或 者 41

43 双 方 当 事 人 为 公 民 的 案 件, 也 可 以 向 原 审 人 民 法 院 申 请 再 审 当 事 人 申 请 再 审 的, 不 停 止 判 决 裁 定 的 执 行 民 诉 解 释 第 396 条 规 定, 人 民 法 院 对 已 经 发 生 法 律 效 力 的 判 决 裁 定 调 解 书 依 法 决 定 再 审, 依 照 民 事 诉 讼 法 第 206 条 规 定, 需 要 中 止 执 行 的, 应 当 在 再 审 裁 定 中 同 时 写 明 中 止 原 判 决 裁 定 调 解 书 的 执 行 ; 情 况 紧 急 的, 可 以 将 中 止 执 行 裁 定 口 头 通 知 负 责 执 行 的 人 民 法 院, 并 在 通 知 后 10 日 内 发 出 裁 定 书 从 以 上 法 律 和 司 法 解 释 的 规 定 来 看, 结 合 本 题, 高 级 法 院 指 令 再 审 的 裁 定 时, 并 不 能 直 接 撤 销 原 判 决, 故 选 项 A 错 误 省 高 级 法 院 指 令 中 级 法 院 再 审 时, 张 某 向 中 级 法 院 申 请 执 行 判 决, 中 级 法 院 应 裁 定 中 止 原 判 决 的 执 行, 故 B 项 错 误 C 项 正 确 民 事 诉 讼 法 第 207 条 规 定, 人 民 法 院 按 照 审 判 监 督 程 序 再 审 的 案 件, 发 生 法 律 效 力 的 判 决 裁 定 是 由 第 一 审 法 院 作 出 的, 按 照 第 一 审 程 序 审 理, 所 作 的 判 决 裁 定, 当 事 人 可 以 上 诉 ; 发 生 法 律 效 力 的 判 决 裁 定 是 由 第 二 审 法 院 作 出 的, 按 照 第 二 审 程 序 审 理, 所 作 的 判 决 裁 定, 是 发 生 法 律 效 力 的 判 决 裁 定 ; 上 级 人 民 法 院 按 照 审 判 监 督 程 序 提 审 的, 按 照 第 二 审 程 序 审 理, 所 作 的 判 决 裁 定 是 发 生 法 律 效 力 的 判 决 裁 定 人 民 法 院 审 理 再 审 案 件, 应 当 另 行 组 成 合 议 庭 结 合 本 题, 中 级 法 院 作 为 一 审 法 院 依 照 审 判 监 督 程 序 再 审 林 某 诉 张 某 房 屋 纠 纷 案 时, 应 适 用 一 审 程 序 再 审 该 案 故 D 选 项 正 确 7. 甲 公 司 因 遗 失 汇 票, 向 A 市 B 区 法 院 申 请 公 示 催 告 在 公 示 催 告 期 间, 乙 公 司 向 B 区 法 院 申 报 权 利 关 于 本 案, 下 列 哪 些 说 法 是 正 确 的? (2009/ 三 / 89) A. 对 乙 公 司 的 申 报, 法 院 只 就 申 报 的 汇 票 与 甲 公 司 申 请 公 示 催 告 的 汇 票 是 否 一 致 进 行 形 式 审 查, 不 进 行 权 利 归 属 的 实 质 审 查 B. 乙 公 司 申 报 权 利 时, 法 院 应 当 组 织 双 方 当 事 人 进 行 法 庭 调 查 与 辩 论 C. 乙 公 司 申 报 权 利 时, 法 院 应 当 组 成 合 议 庭 审 理 D. 乙 公 司 申 报 权 利 成 立 时, 法 院 应 当 裁 定 终 结 公 示 催 告 程 序 参 考 答 案 AD 考 点 公 示 催 告 程 序 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 常 见 错 误 有 以 下 两 个 方 面 : 一 是 没 有 弄 清 楚 法 院 对 于 利 害 关 系 人 的 权 利 申 报 是 应 当 进 行 实 质 审 查 还 是 应 当 进 行 形 式 审 查 而 漏 选 A; 二 是 不 清 楚 利 害 关 系 人 申 报 权 利 成 立 时 法 院 应 当 如 何 处 理 而 不 选 D 解 题 思 路 与 方 法 分 析 民 事 诉 讼 法 第 221 条 规 定, 利 害 关 系 人 应 当 在 公 示 催 告 期 间 向 人 民 法 院 申 报 人 民 法 院 收 到 利 害 关 系 人 的 申 报 后, 应 当 裁 定 终 结 公 示 催 告 程 序, 并 通 知 申 请 人 和 支 付 人 申 请 人 或 者 申 报 人 可 以 向 人 民 法 院 起 诉 民 诉 解 释 第 451 条 规 定, 利 害 关 系 人 申 报 权 利, 人 民 法 院 应 通 知 其 向 法 院 出 示 票 据, 并 通 知 公 示 催 告 申 请 人 在 指 定 的 期 间 察 看 该 票 据 公 示 催 告 申 请 人 申 请 公 示 催 告 的 票 据 与 利 害 关 系 人 出 示 的 票 据 不 一 致 的, 人 民 法 院 应 当 裁 定 驳 回 利 害 关 系 人 的 申 报 从 以 上 法 律 及 司 法 解 释 的 规 定, 结 合 本 题, 对 于 乙 公 司 的 申 报, 法 院 通 知 甲 公 司 察 看 乙 公 司 申 报 的 汇 票, 只 就 其 一 致 性 进 行 形 式 审 查, 不 会 组 织 双 方 当 事 人 进 行 法 庭 调 查 与 辩 论, 不 进 行 权 利 归 属 的 实 质 审 查 因 此, 选 项 A 正 确 选 项 B 错 误 乙 公 司 申 报 权 利 成 立 时,A 市 B 区 法 院 应 当 裁 定 终 结 公 示 催 告 程 序 故 D 选 42

44 项 正 确 民 诉 解 释 第 454 条 规 定, 适 用 公 示 催 告 程 序 审 理 案 件, 可 由 审 判 员 一 人 独 任 审 理 ; 判 决 宣 告 票 据 无 效 的, 应 当 组 成 合 议 庭 审 理 结 合 本 题, 乙 公 司 申 报 权 利 时, 可 由 审 判 员 一 人 独 任 审 理,C 选 项 错 误 8. 二 审 法 院 审 理 继 承 纠 纷 上 诉 案 时, 发 现 一 审 判 决 遗 漏 另 一 继 承 人 甲 关 于 本 案, 下 列 哪 一 说 法 是 正 确 的?(2010/ 三 /80) A. 为 避 免 诉 讼 拖 延, 二 审 法 院 可 依 职 权 直 接 改 判 B. 二 审 法 院 可 根 据 自 愿 原 则 进 行 调 解, 调 解 不 成 的 裁 定 撤 销 原 判 决 发 回 重 审 C. 甲 应 列 为 本 案 的 有 独 立 请 求 权 第 三 人 D. 甲 应 是 本 案 的 共 同 原 告 参 考 答 案 BD 考 点 二 审 法 院 发 现 一 审 遗 漏 必 须 参 加 诉 讼 的 当 事 人 的 处 理 方 式 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 常 见 错 误 主 要 表 现 在 以 下 两 个 方 面 : 第 一, 有 些 考 生 未 掌 握 继 承 纠 纷 是 必 要 共 同 诉 讼 ; 第 二, 有 些 考 生 未 掌 握 二 审 法 院 发 现 一 审 遗 漏 必 须 参 加 诉 讼 的 当 事 人 的 处 理 方 法 解 题 思 路 与 方 法 分 析 民 诉 解 释 第 70 条 规 定 : 在 继 承 遗 产 的 诉 讼 中, 部 分 继 承 人 起 诉 的, 人 民 法 院 应 通 知 其 他 继 承 人 作 为 共 同 原 告 参 加 诉 讼 ; 被 通 知 的 继 承 人 不 愿 意 参 加 诉 讼 又 未 明 确 表 示 放 弃 实 体 权 利 的, 人 民 法 院 仍 应 把 其 列 为 共 同 原 告 在 本 题 中, 甲 是 一 审 被 遗 漏 的 另 一 继 承 人, 甲 也 应 是 本 案 的 当 事 人, 应 将 其 作 为 共 同 原 告 追 加, 故 D 项 正 确,C 项 错 误 另 外, 民 诉 解 释 第 327 条 规 定 : 必 须 参 加 诉 讼 的 当 事 人 或 者 有 独 立 请 求 权 的 第 三 人, 在 一 审 中 未 参 加 诉 讼, 第 二 审 人 民 法 院 可 以 根 据 当 事 人 自 愿 的 原 则 予 以 调 解 ; 调 解 不 成 的, 发 回 重 审 结 合 本 题,B 项 表 述 正 确, 而 A 项 中 二 审 法 院 可 依 职 权 直 接 改 判 错 误, 因 为 二 审 法 院 直 接 改 判 会 侵 犯 甲 依 法 享 有 的 上 诉 权,A 项 错 误 9. 关 于 再 审 程 序 的 说 法, 下 列 哪 些 选 项 是 正 确 的?(2010/ 三 /82) A. 在 再 审 中, 当 事 人 提 出 新 的 诉 讼 请 求 的, 原 则 上 法 院 应 根 据 自 愿 原 则 进 行 调 解, 调 解 不 成 的 告 知 另 行 起 诉 B. 在 再 审 中, 当 事 人 增 加 诉 讼 请 求 的, 原 则 上 法 院 应 根 据 自 愿 原 则 进 行 调 解, 调 解 不 成 的 裁 定 发 回 重 审 C. 按 照 第 一 审 程 序 再 审 案 件 时, 经 法 院 许 可 原 审 原 告 可 撤 回 起 诉 D. 在 一 定 条 件 下, 案 外 人 可 申 请 再 审 参 考 答 案 CD 考 点 再 审 案 件 的 审 理 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 主 要 考 查 再 审 案 件 审 理 的 有 关 知 识 考 生 应 全 面 掌 握 审 判 监 督 程 序 解 释 的 内 容 解 题 思 路 与 方 法 分 析 民 诉 解 释 第 410 条 规 定 : 一 审 原 告 在 再 审 审 理 程 序 中 申 请 撤 回 起 诉, 经 其 他 当 事 人 同 意, 且 不 损 害 国 家 利 益 社 会 公 共 利 益 他 人 合 法 权 益 的, 人 民 法 院 可 以 准 许 裁 定 准 许 撤 诉 的, 应 当 一 并 撤 销 原 判 决 由 此 我 们 可 知, 在 再 审 中, 43

45 当 事 人 提 出 新 的 诉 讼 请 求, 增 加 新 的 诉 讼 请 求, 除 上 述 法 条 提 及 的 几 种 特 殊 情 形 外, 都 不 是 再 审 案 件 的 审 理 范 围, 法 院 不 应 当 对 其 进 行 调 解, 所 以 A 项 B 项 错 误 民 诉 解 释 第 323 条 规 定 : 第 二 审 人 民 法 院 应 当 围 绕 当 事 人 的 上 诉 请 求 进 行 审 理 当 事 人 没 有 提 出 请 求 的, 不 予 审 理, 但 一 审 判 决 违 反 法 律 禁 止 性 规 定, 或 者 损 害 国 家 利 益 社 会 公 共 利 益 他 人 合 法 权 益 的 除 外 由 此 可 见,C 项 中 按 照 第 一 审 程 序 再 审 案 件 时, 经 法 院 许 可 原 审 原 告 可 撤 回 起 诉 的 表 述 正 确 民 诉 解 释 第 423 条 规 定 : 根 据 民 事 诉 讼 法 第 二 百 二 十 七 条 规 定, 案 外 人 对 驳 回 其 执 行 异 议 的 裁 定 不 服, 认 为 原 判 决 裁 定 调 解 书 内 容 错 误 损 害 其 民 事 权 益 的, 可 以 自 执 行 异 议 裁 定 送 达 之 日 起 六 个 月 内, 向 作 出 原 判 决 裁 定 调 解 书 的 人 民 法 院 申 请 再 审 由 此 可 见,D 项 中 在 一 定 条 件 下, 案 外 人 可 申 请 再 审 的 表 述 正 确 10. 住 所 位 于 我 国 A 市 B 区 的 甲 公 司 与 美 国 乙 公 司 在 我 国 M 市 N 区 签 定 了 一 份 买 卖 合 同, 美 国 乙 公 司 在 我 国 C 市 D 区 设 有 代 表 处 甲 公 司 因 乙 公 司 提 供 的 产 品 质 量 问 题 诉 至 法 院 关 于 本 案, 下 列 哪 些 选 项 是 正 确 的?(2010/ 三 /85) A.M 市 N 区 法 院 对 本 案 有 管 辖 权 B.C 市 D 区 法 院 对 本 案 有 管 辖 权 C. 法 院 向 乙 公 司 送 达 时, 可 向 乙 公 司 设 在 C 市 D 区 的 代 表 处 送 达 D. 如 甲 公 司 不 服 一 审 判 决, 应 当 在 一 审 判 决 书 送 达 之 日 起 十 五 日 内 提 起 上 诉 参 考 答 案 ABCD 考 点 涉 外 民 事 案 件 管 辖 送 达 与 上 诉 期 间 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 集 中 考 查 涉 外 民 事 案 件 管 辖 送 达 与 上 诉 期 间 的 有 关 内 容 设 题 陷 阱 常 常 分 布 在 涉 外 民 事 案 件 中 对 在 我 国 有 住 所 的 当 事 人 与 在 我 国 无 住 所 的 当 事 人 的 区 别 规 定 上, 例 如 送 达 上 诉 期 间 等 问 题 解 题 思 路 与 方 法 分 析 根 据 民 事 诉 讼 法 第 265 条 的 规 定, 因 合 同 纠 纷 或 者 其 他 财 产 权 益 纠 纷, 对 在 中 华 人 民 共 和 国 领 域 内 没 有 住 所 的 被 告 提 起 的 诉 讼, 如 果 合 同 在 中 华 人 民 共 和 国 领 域 内 签 订 或 者 履 行, 或 者 诉 讼 标 的 物 在 中 华 人 民 共 和 国 领 域 内, 或 者 被 告 在 中 华 人 民 共 和 国 领 域 内 有 可 供 扣 押 的 财 产, 或 者 被 告 在 中 华 人 民 共 和 国 领 域 内 设 有 代 表 机 构, 可 以 由 合 同 签 订 地 合 同 履 行 地 诉 讼 标 的 物 所 在 地 可 供 扣 押 财 产 所 在 地 侵 权 行 为 地 或 者 代 表 机 构 住 所 地 人 民 法 院 管 辖 结 合 本 题, 中 国 甲 公 司 与 美 国 乙 公 司 的 买 卖 合 同 纠 纷 的 管 辖 适 用 上 述 法 条 规 定, 即 M 市 N 区 为 合 同 签 订 地,C 市 D 区 为 美 国 公 司 在 中 国 的 代 表 机 构 住 所 地, 这 两 地 法 院 均 有 管 辖 权,A 项 B 项 正 确 根 据 民 事 诉 讼 法 第 267 条 的 规 定, 人 民 法 院 对 在 中 华 人 民 共 和 国 领 域 内 没 有 住 所 的 当 事 人 送 达 诉 讼 文 书, 可 以 向 受 送 达 人 在 中 华 人 民 共 和 国 领 域 内 设 立 的 代 表 机 构 或 者 有 权 接 受 送 达 的 分 支 机 构 业 务 代 办 人 送 达 因 此,C 项 中 法 院 向 乙 公 司 送 达 时, 可 向 乙 公 司 设 在 C 市 D 区 的 代 表 处 送 达 表 述 正 确 民 诉 解 释 第 538 条 规 定 : 不 服 第 一 审 人 民 法 院 判 决 裁 定 的 上 诉 期, 对 在 中 华 人 民 共 和 国 领 域 内 有 住 所 的 当 事 人, 适 用 民 事 诉 讼 法 第 一 百 六 十 四 条 规 定 的 期 限 ; 对 在 中 华 人 民 共 和 国 领 域 内 没 有 住 所 的 当 事 人, 适 用 民 事 诉 讼 法 第 二 百 六 十 九 条 规 定 的 期 限 当 事 人 的 44

46 上 诉 期 均 已 届 满 没 有 上 诉 的, 第 一 审 人 民 法 院 的 判 决 裁 定 即 发 生 法 律 效 力 本 题 中, 甲 公 司 为 居 住 在 我 国 领 域 内 的, 适 用 第 164 条 所 规 定 的 期 限, 上 诉 期 为 15 天,D 项 正 确 11. 根 据 民 事 诉 讼 法 以 及 相 关 司 法 解 释, 关 于 离 婚 诉 讼, 下 列 哪 些 选 项 是 正 确 的? (2011/ 三 /77) A. 被 告 下 落 不 明 的, 案 件 由 原 告 住 所 地 法 院 管 辖 B. 一 方 当 事 人 死 亡 的, 诉 讼 终 结 C. 判 决 生 效 后, 不 允 许 当 事 人 申 请 再 审 D. 原 则 上 不 公 开 审 理, 因 其 属 于 法 定 不 公 开 审 理 案 件 范 围 参 考 答 案 AB 考 点 地 域 管 辖 诉 讼 终 结 离 婚 案 件 再 审 公 开 审 判 制 度 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 考 查 对 象 是 离 婚 诉 讼 的 特 殊 性, 考 生 必 须 认 真 区 分 离 婚 诉 讼 与 普 通 民 事 诉 讼 相 比 的 制 度 特 征 本 题 的 设 题 陷 阱 分 布 在 以 下 三 个 方 面 : 第 一, 离 婚 案 件 的 地 域 管 辖, 离 婚 案 件 作 为 一 般 地 域 管 辖 的 例 外 情 形, 在 很 多 情 形 中 系 由 原 告 住 所 地 法 院 管 辖, 对 此 类 情 形 考 生 必 须 强 化 掌 握 ; 第 二, 离 婚 诉 讼 案 件 再 审 的 条 件, 即 哪 些 案 件 可 以 再 审, 哪 些 案 件 不 能 再 审 ; 第 三, 不 公 开 审 理 的 条 件, 离 婚 案 件 属 于 不 公 开 审 理 的 案 件, 但 考 生 还 需 知 道 离 婚 案 件 属 于 根 据 当 事 人 的 申 请 不 公 开 审 理 的 案 件, 而 非 法 定 必 须 不 公 开 审 理 的 案 件 本 题 中 考 生 最 容 易 出 现 错 误 的 是 C 选 项, 认 为 该 选 项 的 法 律 依 据 是 民 事 诉 讼 法 第 202 条 : 当 事 人 对 已 经 发 生 法 律 效 力 的 解 除 婚 姻 关 系 的 判 决 调 解 书, 不 得 申 请 再 审 但 该 选 项 中 的 判 决 并 无 解 除 婚 姻 关 系 的 限 定, 而 是 所 有 的 离 婚 诉 讼, 对 于 解 除 婚 姻 关 系 后 因 为 子 女 抚 养 财 产 分 割 等 原 因 提 出 的 再 审 申 请, 法 律 是 允 许 的 解 题 思 路 与 方 法 分 析 依 据 民 事 诉 讼 法 第 22 条 的 规 定, 对 下 落 不 明 的 人 提 起 有 关 身 份 关 系 的 诉 讼, 由 原 告 住 所 地 人 民 法 院 管 辖 ; 原 告 住 所 地 与 经 常 居 住 地 不 一 致 的, 由 原 告 经 常 居 住 地 人 民 法 院 管 辖, 因 此 A 项 正 确 依 据 民 事 诉 讼 法 第 151 条 的 规 定, 离 婚 案 件 一 方 当 事 人 死 亡 的, 终 结 诉 讼, 因 此 B 项 正 确 依 据 民 事 诉 讼 法 第 202 条 的 规 定, 当 事 人 对 已 经 发 生 法 律 效 力 的 解 除 婚 姻 关 系 的 判 决 调 解 书, 不 得 申 请 再 审 民 诉 解 释 第 382 条 规 定, 当 事 人 就 离 婚 案 件 中 的 财 产 分 割 问 题 申 请 再 审 的, 如 涉 及 判 决 中 已 分 割 的 财 产, 人 民 法 院 应 依 照 民 事 诉 讼 法 第 200 条 的 规 定 进 行 审 查, 符 合 再 审 条 件 的, 应 立 案 审 理 ; 如 涉 及 判 决 中 未 作 处 理 的 夫 妻 共 同 财 产, 应 告 知 当 事 人 另 行 起 诉 C 项 中 判 决 生 效 后, 不 允 许 当 事 人 申 请 再 审 表 述 过 于 绝 对,C 项 错 误 根 据 法 律 规 定, 离 婚 案 件 的 当 事 人, 申 请 不 公 开 审 理 的, 法 院 可 以 不 公 开 审 理 因 此, 离 婚 案 件 属 于 申 请 不 公 开 的 案 件, 不 属 于 法 定 不 公 开 审 理 案 件 范 围 D 项 错 误 12. 关 于 民 事 起 诉 状 应 当 包 括 的 内 容, 下 列 哪 些 选 项 是 正 确 的?(2011/ 三 /79) A. 双 方 当 事 人 的 基 本 情 况 B. 案 由 45

47 C. 诉 讼 请 求 D. 证 据 和 证 据 来 源 参 考 答 案 ACD 考 点 法 律 文 书 的 内 容 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 主 要 考 查 民 事 起 诉 状 的 内 容, 考 生 只 需 熟 知 法 条 内 容 即 可 本 题 的 干 扰 项 为 B 选 项 案 由, 考 生 应 当 知 道 所 谓 案 由, 是 人 民 法 院 对 诉 讼 案 件 所 涉 及 的 法 律 关 系 的 性 质 进 行 概 括 后 形 成 的 案 件 名 称, 是 人 民 法 院 根 据 当 事 人 的 起 诉 状 进 行 案 件 管 理 的 一 种 分 类, 因 此 属 于 法 院 的 内 部 审 判 技 术, 并 不 是 由 当 事 人 直 接 在 起 诉 状 中 确 定 解 题 思 路 与 方 法 分 析 民 事 诉 讼 法 第 121 条 规 定, 起 诉 状 应 当 记 明 下 列 事 项 : (1) 原 告 的 姓 名 性 别 年 龄 民 族 职 业 工 作 单 位 住 所 联 系 方 式, 法 人 或 者 其 他 组 织 的 名 称 住 所 和 法 定 代 表 人 或 者 主 要 负 责 人 的 姓 名 职 务 联 系 方 式 ;(2) 被 告 的 姓 名 性 别 工 作 单 位 住 所 等 信 息, 法 人 或 其 他 组 织 的 名 称 住 所 等 信 息 ;(3) 诉 讼 请 求 和 所 根 据 的 事 实 与 理 由 ;(4) 证 据 和 证 据 来 源, 证 人 姓 名 和 住 所 因 此,ACD 项 为 应 选 项 案 由 不 是 法 定 的 民 事 起 诉 状 的 内 容,B 项 不 选 13. 关 于 无 独 立 请 求 权 第 三 人, 下 列 哪 些 说 法 是 错 误 的?(2011/ 三 /80) A. 无 独 立 请 求 权 第 三 人 在 诉 讼 中 有 自 己 独 立 的 诉 讼 地 位 B. 无 独 立 请 求 权 第 三 人 有 权 提 出 管 辖 异 议 C. 一 审 判 决 没 有 判 决 无 独 立 请 求 权 第 三 人 承 担 民 事 责 任 的, 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 不 可 以 作 为 上 诉 人 或 被 上 诉 人 D. 无 独 立 请 求 权 第 三 人 有 权 申 请 参 加 诉 讼 和 参 加 案 件 的 调 解 活 动, 与 案 件 原 被 告 达 成 调 解 协 议 参 考 答 案 BC 考 点 无 独 立 请 求 权 第 三 人 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 设 题 陷 阱 集 中 在 一 审 判 决 无 独 立 请 求 权 第 三 人 承 担 民 事 责 任 时 的 诉 讼 地 位 考 生 容 易 出 现 错 误 的 是 C 选 项, 即 判 决 不 承 担 民 事 责 任 的 无 独 立 请 求 权 第 三 人, 其 上 诉 权 受 到 限 制, 因 而 不 能 成 为 上 诉 人, 但 依 然 可 以 成 为 被 上 诉 人 解 题 思 路 与 方 法 分 析 无 独 立 请 求 权 第 三 人, 是 指 虽 然 对 原 告 和 被 告 之 间 争 议 的 诉 讼 标 的 没 有 独 立 的 请 求 权, 但 与 案 件 的 处 理 结 果 有 法 律 上 的 利 害 关 系 而 参 加 诉 讼 的 人 无 独 立 请 求 权 第 三 人 是 广 义 上 的 当 事 人, 具 有 自 己 独 立 的 诉 讼 地 位, 主 要 表 现 在 以 下 几 个 方 面 : 无 独 立 请 求 权 第 三 人 以 自 己 的 名 义 参 加 诉 讼 ; 无 独 立 请 求 权 第 三 人 可 以 独 立 地 行 使 诉 讼 权 利, 承 担 诉 讼 义 务, 不 受 他 人 制 约 ; 在 一 审 判 决 中, 无 独 立 请 求 权 第 三 人 承 担 实 体 义 务 的, 享 有 上 诉 权 ; 本 诉 的 原 告 和 被 告 之 间 的 调 解 涉 及 无 独 立 请 求 权 第 三 人 承 担 实 体 义 务 时, 应 有 该 无 独 立 请 求 权 第 三 人 参 加 因 此,A D 项 表 述 正 确, 为 非 选 项 依 据 民 诉 解 释 第 82 条 的 规 定, 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 在 一 审 中 无 权 对 案 件 的 管 辖 权 提 出 异 议 B 项 表 述 错 误, 为 应 选 项 依 据 民 诉 解 释 第 82 条 的 规 定, 在 诉 讼 中, 判 决 承 担 民 事 责 任 的 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 有 权 提 出 上 诉 换 言 之, 一 审 判 决 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 不 承 担 民 事 责 任, 该 无 独 立 请 46

48 求 权 第 三 人 既 不 能 成 为 上 诉 人 也 不 能 成 为 被 上 诉 人 一 审 判 决 无 独 立 请 求 权 第 三 人 承 担 民 事 责 任, 该 无 独 立 请 求 权 第 三 人 既 能 成 为 上 诉 人 也 能 成 为 被 上 诉 人 C 项 中 一 审 判 决 没 有 判 决 无 独 立 请 求 权 第 三 人 承 担 民 事 责 任 的, 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 不 可 以 作 为 上 诉 人 或 被 上 诉 人 表 述 不 严 谨, 我 们 可 以 将 之 理 解 为 一 审 判 决 没 有 判 决 无 独 立 请 求 权 第 三 人 承 担 民 事 责 任 的, 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 不 可 以 作 为 上 诉 人, 但 有 可 能 成 为 被 上 诉 人 或 者 一 审 判 决 没 有 判 决 无 独 立 请 求 权 第 三 人 承 担 民 事 责 任 的, 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 不 可 以 作 为 被 上 诉 人, 但 有 可 能 成 为 上 诉 人,C 项 表 述 错 误, 为 应 选 项 14. 甲 公 司 因 乙 公 司 拖 欠 货 款 向 A 县 法 院 申 请 支 付 令, 经 审 查 甲 公 司 的 申 请 符 合 法 律 规 定,A 县 法 院 向 乙 公 司 发 出 支 付 令 乙 公 司 收 到 支 付 令 后 在 法 定 期 间 没 有 履 行 给 付 货 款 的 义 务, 而 是 向 A 县 法 院 提 起 诉 讼, 要 求 甲 公 司 承 担 因 其 提 供 的 产 品 存 在 质 量 问 题 的 违 约 责 任 关 于 本 案, 下 列 哪 些 选 项 是 正 确 的?(2011/ 三 /85) A. 支 付 令 失 效 B. 甲 公 司 可 以 持 支 付 令 申 请 强 制 执 行 C. A 县 法 院 应 当 受 理 乙 公 司 的 起 诉 D. A 县 法 院 不 应 受 理 乙 公 司 的 起 诉 参 考 答 案 AC 考 点 督 促 程 序 中 的 债 务 人 的 异 议 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 设 题 陷 阱 在 于 如 何 理 解 支 付 令 异 议 的 形 式 和 效 力 部 分 考 生 会 受 民 诉 解 释 第 433 条 ( 债 务 人 在 收 到 支 付 令 后, 不 在 法 定 期 间 提 出 书 面 异 议, 而 向 其 他 人 民 法 院 起 诉 的, 不 影 响 支 付 令 的 效 力 ) 的 误 导, 认 为 债 务 人 的 异 议 必 须 以 书 面 方 式 提 出, 因 此 误 以 为 异 议 无 效, 支 付 令 已 经 发 生 执 行 效 力 而 实 际 上, 由 于 债 务 人 提 出 异 议 的 法 院 就 是 发 出 支 付 令 的 法 院, 且 该 起 诉 符 合 法 定 条 件, 因 此 也 是 一 种 有 效 的 异 议 方 式, 导 致 支 付 令 失 效 解 题 思 路 与 方 法 分 析 对 于 人 民 法 院 签 发 的 支 付 令, 债 务 人 在 法 定 期 间 内 有 权 向 发 出 支 付 令 的 法 院 提 出 异 议 需 要 明 确 的 是, 债 务 人 的 异 议, 必 须 是 就 债 权 债 务 关 系 的 成 立 生 效 或 履 行 等 实 质 问 题 提 出, 如 果 债 务 人 对 债 权 债 务 关 系 本 身 没 有 异 议, 仅 仅 对 清 偿 能 力 清 偿 期 限 清 偿 方 式 等 提 出 不 同 意 见 的, 则 不 构 成 有 效 的 书 面 异 议, 不 影 响 支 付 令 的 效 力 只 要 债 务 人 依 法 提 出 异 议, 即 表 明 债 权 人 与 债 务 人 在 债 权 债 务 关 系 的 问 题 上 存 在 争 议 人 民 法 院 签 发 的 支 付 令 自 行 失 效, 督 促 程 序 即 告 终 结 结 合 本 题, 乙 公 司 收 到 支 付 令 后 在 法 定 期 间 没 有 履 行 给 付 货 款 的 义 务, 而 是 向 A 县 法 院 提 起 要 求 甲 公 司 承 担 因 其 提 供 的 产 品 存 在 质 量 问 题 的 违 约 赔 偿 诉 讼 乙 公 司 的 起 诉 符 合 法 律 规 定, 法 院 应 予 受 理, 同 时 乙 公 司 的 起 诉 表 明 甲 乙 公 司 在 债 权 债 务 关 系 的 问 题 上 存 在 争 议, 法 院 签 发 的 支 付 令 自 行 失 效 因 此,A C 项 正 确 15. 关 于 起 诉 与 受 理 的 表 述, 下 列 哪 些 选 项 是 正 确 的?(2012/ 三 /79) A. 法 院 裁 定 驳 回 起 诉 的, 原 告 再 次 起 诉 符 合 条 件 的, 法 院 应 当 受 理 B. 法 院 按 撤 诉 处 理 后, 当 事 人 以 同 一 诉 讼 请 求 再 次 起 诉 的, 法 院 应 当 受 理 47

49 C. 判 决 不 准 离 婚 的 案 件, 当 事 人 没 有 新 事 实 和 新 理 由 再 次 起 诉 的, 法 院 一 律 不 予 受 理 D. 当 事 人 超 过 诉 讼 时 效 起 诉 的, 法 院 应 当 受 理 参 考 答 案 ABD 考 点 起 诉 与 受 理 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 重 点 考 查 起 诉 与 受 理 特 殊 情 形 的 处 理 考 生 须 对 不 予 受 理 的 情 形 和 应 予 受 理 的 情 形 有 全 面 准 确 的 认 识, 本 题 设 题 陷 阱 也 集 中 于 不 予 受 理 和 应 予 受 理 常 见 错 误 主 要 体 现 为 由 于 考 生 未 能 全 面 准 确 地 掌 握 不 予 受 理 和 应 予 受 理 的 情 形, 导 致 漏 选 A B D 项, 错 选 C 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 起 诉 是 指 当 事 人 以 自 己 的 名 义 向 人 民 法 院 提 出 诉 讼 请 求, 要 求 人 民 法 院 通 过 审 判 予 以 保 护 其 认 为 受 到 侵 害 或 与 他 人 发 生 争 议 的 民 事 权 益 的 诉 讼 行 为 受 理 是 指 人 民 法 院 经 过 审 查, 认 为 原 告 的 起 诉 符 合 民 事 诉 讼 法 规 定 的 条 件 而 决 定 予 以 立 案 审 理 的 行 为 第 一 审 程 序 的 启 动 要 以 起 诉 与 受 理 相 结 合 为 要 件 根 据 民 事 诉 讼 法 第 124 条 及 相 关 司 法 解 释 的 规 定, 当 事 人 起 诉 时 人 民 法 院 发 现 有 下 列 情 形 的, 不 予 受 理 :(1) 属 于 行 政 诉 讼 的 ;(2) 存 在 有 效 仲 裁 协 议 的 ;(3) 应 由 其 他 机 关 处 理 的 ;(4) 不 属 于 本 院 管 辖 的 ;(5) 对 判 决 裁 定 已 经 发 生 法 律 效 力 的 案 件, 当 事 人 又 起 诉 的 ;(6) 依 照 法 律 规 定, 在 一 定 期 限 内 不 得 起 诉 的 案 件, 在 不 得 起 诉 的 期 限 内 起 诉 的 ;(7) 判 决 不 准 离 婚 和 调 解 和 好 的 离 婚 案 件, 判 决 调 解 维 持 收 养 关 系 的 案 件, 没 有 新 情 况 新 理 由, 原 告 在 6 个 月 内 又 起 诉 的 ; 原 告 撤 诉 或 者 按 撤 诉 处 理 的 离 婚 案 件, 没 有 新 情 况 新 理 由,6 个 月 内 又 起 诉 的 根 据 相 关 司 法 解 释, 人 民 法 院 发 现 有 下 列 情 形 之 一 的, 应 当 受 理 :(1) 裁 定 不 予 受 理 驳 回 起 诉 的 案 件, 原 告 再 次 起 诉, 符 合 起 诉 条 件 且 不 居 于 民 事 诉 讼 法 第 124 条 规 定 情 形 的 ( 民 诉 解 释 第 212 条 ); 当 事 人 撤 诉 或 人 民 法 院 按 撤 诉 处 理 后, 当 事 人 以 同 一 诉 讼 请 求 再 次 起 诉 的 ( 民 诉 解 释 第 214 条 );(2) 夫 妻 一 方 下 落 不 明, 另 一 方 诉 至 人 民 法 院, 只 要 求 离 婚 不 申 请 宣 告 下 落 不 明 人 失 踪 或 死 亡 的 ( 民 诉 解 释 第 217 条 );(3) 赡 养 费 扶 养 费 抚 育 费 案 件, 裁 判 发 生 法 律 效 力 后, 因 新 情 况 新 理 由, 一 方 当 事 人 再 行 起 诉 要 求 增 加 或 减 少 费 用 的 ( 民 诉 解 释 第 218 条 );(4) 当 事 人 超 过 诉 讼 时 效 期 间 起 诉 的 ( 民 诉 意 见 第 219 条 ) 结 合 本 题,A B 项 符 合 应 当 受 理 的 第 (4) 项 情 形,D 项 符 合 应 当 受 理 的 第 (5) 项 情 形,A B D 三 选 项 正 确 C 选 项 不 符 合 不 予 受 理 第 (7) 项 的 情 形, 因 为 针 对 同 一 案 件, 被 告 在 没 有 新 事 实 新 理 由 的 情 况 下, 仍 可 以 起 诉, 因 此 C 项 错 误 16. 关 于 反 诉, 下 列 哪 些 表 述 是 正 确 的?(2012/ 三 /80) A. 反 诉 应 当 向 受 理 本 诉 的 法 院 提 出, 且 该 法 院 对 反 诉 所 涉 及 的 案 件 也 享 有 管 辖 权 B. 反 诉 中 的 诉 讼 请 求 是 独 立 的, 它 不 会 因 为 本 诉 的 撤 销 而 撤 销 C. 反 诉 如 果 成 立, 将 产 生 本 诉 的 诉 讼 请 求 被 依 法 驳 回 的 法 律 后 果 D. 本 诉 与 反 诉 的 当 事 人 具 有 同 一 性, 因 此, 当 事 人 在 本 诉 与 反 诉 中 诉 讼 地 位 是 相 同 的 参 考 答 案 AB 考 点 反 诉 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 考 查 反 诉 制 度 反 诉 的 特 点 和 反 诉 提 起 的 要 件 是 本 题 的 设 题 陷 阱 常 见 错 误 主 要 出 现 在 两 个 方 面 : 一 是 有 的 考 生 对 反 诉 提 起 的 要 件 掌 握 不 牢 固, 48

50 往 往 出 现 漏 记 现 象, 导 致 漏 选 A 选 项 ; 二 是 有 的 考 生 未 能 准 确 理 解 反 诉 的 特 点, 将 反 诉 的 同 一 性 独 立 性 目 的 对 抗 性 理 解 得 过 于 绝 对, 导 致 错 选 C D 项, 漏 选 B 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 反 诉 是 指 在 诉 讼 程 序 中, 本 诉 被 告 针 对 本 诉 原 告 向 法 院 提 出 的 独 立 的 反 请 求 民 事 诉 讼 法 设 置 反 诉 的 目 的 一 方 面 在 于 尽 量 利 用 同 一 诉 讼 程 序 解 决 相 关 联 的 纠 纷, 提 高 效 率 ; 另 一 方 面 是 为 了 避 免 分 别 审 理 而 造 成 的 裁 判 抵 触 民 诉 解 释 对 反 诉 做 了 更 加 详 细 的 规 定 反 诉 具 有 以 下 特 征 :(1) 当 事 人 的 同 一 性 与 特 定 性 在 反 诉 中, 同 一 当 事 人 发 生 了 诉 讼 地 位 的 转 换, 但 是 并 不 意 味 着 当 事 人 因 此 具 有 相 同 的 诉 讼 地 位, 因 为 一 方 当 事 人 既 是 本 诉 的 原 告 又 是 反 诉 的 被 告, 另 一 方 当 事 人 既 是 反 诉 的 原 告 又 是 本 诉 的 被 告 结 合 本 题,D 项 认 为 当 事 人 的 同 一 性 会 导 致 当 事 人 诉 讼 地 位 相 同 是 错 误 的 (2) 诉 讼 请 求 的 独 立 性 反 诉 是 本 诉 被 告 利 用 已 开 始 的 诉 讼 程 序 提 出 的 反 请 求, 它 本 身 不 因 本 诉 的 消 灭 而 消 灭 反 诉 提 出 后, 即 使 本 诉 的 诉 讼 请 求 被 放 弃 或 撤 回 反 诉 依 然 存 在 结 合 本 题,B 选 项 正 确 (3) 诉 讼 目 的 具 有 对 抗 性 被 告 提 出 反 诉 目 的 在 于 抵 销 或 吞 并 原 告 提 起 的 诉 但 是 反 诉 与 本 诉 在 实 质 上 是 相 互 独 立 的 两 个 诉, 反 诉 的 成 立 并 不 必 然 意 味 着 法 院 要 驳 回 本 诉 的 诉 讼 请 求 结 合 本 题,C 项 认 为 一 旦 反 诉 成 立 即 产 生 驳 回 本 诉 诉 讼 请 求 的 法 律 后 果 是 错 误 的, 该 说 法 过 于 绝 对 反 诉 的 提 出 要 满 足 以 下 条 件 :(1) 须 由 本 诉 的 被 告 向 本 诉 的 原 告 提 出 ;(2) 须 在 本 诉 进 行 中 提 出 ;(3) 须 向 受 理 本 诉 的 法 院 提 出, 且 受 诉 法 院 对 反 诉 有 管 辖 权 ;(4) 须 与 本 诉 适 用 同 一 诉 讼 程 序 ;(5) 须 本 诉 与 反 诉 之 间 存 在 牵 连 关 系 结 合 本 题,A 项 说 法 正 确 17. 关 于 财 产 保 全 和 先 予 执 行, 下 列 哪 些 选 项 是 正 确 的?(2012/ 三 /82) A. 二 者 的 裁 定 都 可 以 根 据 当 事 人 的 申 请 或 法 院 依 职 权 作 出 B. 二 者 适 用 的 案 件 范 围 相 同 C. 当 事 人 提 出 财 产 保 全 或 先 予 执 行 的 申 请 时, 法 院 可 以 责 令 其 提 供 担 保, 当 事 人 拒 绝 提 供 担 保 的, 驳 回 申 请 D. 对 财 产 保 全 和 先 予 执 行 的 裁 定, 当 事 人 不 可 以 上 诉, 但 可 以 申 请 复 议 一 次 参 考 答 案 CD 考 点 财 产 保 全 先 予 执 行 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 综 合 考 查 财 产 保 全 和 先 予 执 行, 两 者 的 相 同 点 与 区 别 集 中 于 两 制 度 的 申 请 适 用 范 围 程 序 内 容 及 裁 定 方 面, 这 些 方 面 是 本 题 的 设 题 陷 阱 常 见 错 误 主 要 表 现 为 有 的 考 生 因 未 能 全 面 掌 握 各 个 方 面 的 相 同 点 与 区 别, 从 而 错 选 A B 项, 漏 选 C D 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 考 生 要 解 答 此 题 需 要 同 时 具 备 关 于 两 种 制 度 申 请 适 用 范 围 程 序 内 容 及 裁 定 效 力 方 面 的 知 识 解 题 时, 考 生 需 要 正 确 掌 握 上 述 方 面 知 识, 并 进 行 准 确 地 比 较 财 产 保 全 是 指 一 旦 有 关 的 财 产 可 能 被 转 移 隐 匿 毁 灭, 从 而 可 能 造 成 对 利 害 关 系 人 权 益 的 损 害 或 者 可 能 使 法 院 将 来 的 判 决 难 以 执 行 或 不 能 执 行 时, 根 据 利 害 关 系 人 或 当 事 人 的 申 请 或 法 院 的 决 定, 而 对 有 关 财 产 采 取 的 一 系 列 保 护 措 施 财 产 保 全 可 以 分 为 诉 前 财 产 保 全 和 诉 讼 财 产 保 全 先 予 执 行 是 指 法 院 在 终 局 判 决 之 前, 为 解 决 权 利 人 生 活 或 生 产 经 营 的 急 迫 需 要, 依 法 裁 定 义 务 人 先 行 履 行 义 务 的 制 度 在 两 种 制 度 的 申 请 方 面, 财 产 保 全 需 要 区 别 情 形 而 定, 利 害 关 系 人 启 动 诉 前 财 产 保 全 的, 只 能 由 利 害 关 系 人 申 请, 当 事 人 启 动 诉 讼 财 产 保 49

51 全 的, 可 以 由 当 事 人 申 请 也 可 以 法 院 依 职 权 启 动 ; 先 予 执 行 的 启 动 只 能 依 据 当 事 人 的 申 请, 法 院 不 得 依 职 权 启 动 结 合 本 题,A 项 认 为 财 产 保 全 和 先 予 执 行 都 可 以 由 法 院 依 职 权 启 动 是 错 误 的 就 两 者 适 用 范 围 而 言, 财 产 保 全 的 范 围 只 需 限 于 诉 讼 请 求 的 范 围 或 与 本 案 有 关 的 财 物 即 可, 但 是, 先 予 执 行 的 范 围 则 有 更 多 的 限 制 条 件 根 据 民 事 诉 讼 法 第 106 条 和 民 诉 解 释 第 170 条 的 规 定, 人 民 法 院 对 下 列 案 件, 根 据 当 事 人 的 申 请, 可 以 裁 定 先 予 执 行 : (1) 追 索 赡 养 费 扶 养 费 抚 育 费 抚 恤 金 医 疗 费 用 的 ;(2) 追 索 劳 动 报 酬 的 ;(3) 需 要 立 即 停 止 侵 害 排 除 妨 碍 的 ;(4) 需 要 立 即 制 止 某 项 行 为 的 ;(5) 追 索 恢 复 生 产 经 营 急 需 的 保 险 理 赔 费 的 ;(6) 需 要 立 即 返 还 社 会 保 险 金 社 会 救 助 资 金 的 ;(7) 不 立 即 返 还 款 项, 将 严 重 影 响 权 利 人 生 活 和 生 产 经 营 的 结 合 本 题,B 项 认 为 两 种 制 度 的 适 用 范 围 相 同, 是 错 误 的 在 两 制 度 程 序 内 容 方 面, 采 取 诉 讼 财 产 保 全 的 法 院 可 以 责 令 提 出 担 保, 申 请 人 不 提 供 担 保 的, 人 民 法 院 驳 回 申 请 ; 先 予 执 行 时, 法 院 认 为 有 必 要 让 申 请 人 提 供 担 保 的, 可 以 责 令 申 请 人 提 出 担 保, 申 请 人 不 提 供 的, 法 院 驳 回 申 请, 结 合 本 题,C 项 说 法 正 确 就 裁 定 效 力 而 言, 我 国 民 事 诉 讼 法 第 108 条 规 定, 当 事 人 对 财 产 保 全 或 者 先 予 执 行 的 裁 定 不 服 的, 可 以 申 请 复 议 一 次 复 议 期 间 不 停 止 裁 定 的 执 行 结 合 民 事 诉 讼 法 第 154 条 第 2 款 可 知, 两 制 度 不 可 以 上 诉, 但 可 以 复 议, 结 合 本 题,D 项 正 确 18. 关 于 法 院 依 职 权 调 查 事 项 的 范 围, 下 列 哪 些 选 项 是 正 确 的?(2012/ 三 /83) A. 本 院 是 否 享 有 对 起 诉 至 本 院 案 件 的 管 辖 权 B. 委 托 诉 讼 代 理 人 的 代 理 权 限 范 围 C. 当 事 人 是 否 具 有 诉 讼 权 利 能 力 D. 合 议 庭 成 员 是 否 存 在 回 避 的 法 定 事 由 参 考 答 案 ABCD 考 点 法 院 在 诉 讼 中 的 职 权 行 为 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 考 查 法 院 依 职 权 的 行 为 有 哪 些, 设 题 陷 阱 集 中 于 法 院 的 职 权 行 的 范 围 常 见 错 误 主 要 出 现 为 两 方 面 : 一 是 有 的 考 生 未 能 准 确 掌 握 法 律 规 定 职 权 范 围 范 围, 导 致 漏 选 D 项 ; 二 是 有 的 考 生 未 能 运 用 民 事 诉 讼 基 本 原 理 对 选 项 进 行 具 体 的 分 析, 导 致 漏 选 A B C 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 考 生 要 解 答 本 题, 应 先 确 定 法 院 职 权 行 为 的 范 围, 随 后 对 每 个 选 项 进 行 分 析, 识 别 每 一 选 项 是 否 属 于 法 院 依 职 权 进 行 的 行 为 民 事 诉 讼 法 第 64 条 规 定, 人 民 法 院 认 为 审 理 案 件 需 要 的 证 据, 人 民 法 院 应 当 调 查 收 集 民 诉 解 释 第 96 条 第 1 款 规 定 : 民 事 诉 讼 法 第 六 十 四 条 第 二 款 规 定 的 人 民 法 院 认 为 审 理 案 件 需 要 的 证 据 包 括 :( 一 ) 涉 及 可 能 损 害 国 家 利 益 社 会 公 共 利 益 的 ;( 二 ) 涉 及 身 份 关 系 的 ;( 三 ) 涉 及 民 事 诉 讼 法 第 五 十 五 条 规 定 诉 讼 的 ;( 四 ) 当 事 人 有 恶 意 串 通 损 害 他 人 合 法 权 益 可 能 的 ;( 五 ) 涉 及 依 职 权 追 加 当 事 人 中 止 诉 讼 终 结 诉 讼 回 避 等 程 序 性 事 项 的 由 此 可 知, 法 院 可 依 职 权 调 查 与 实 体 争 议 无 关 的 程 序 事 项, 结 合 本 题,A 项 涉 及 法 院 管 辖 权,B 项 涉 及 诉 讼 行 为 能 力,C 项 涉 及 诉 讼 权 利 能 力, 这 些 事 项 均 与 实 体 争 议 无 关 属 于 程 序 性 事 项 而 且, 这 些 程 序 事 项 为 影 响 诉 讼 程 序 是 否 合 法 的 基 本 要 件, 法 院 应 当 依 职 权 调 查 因 为 法 院 对 本 案 是 否 有 管 辖 权 决 定 法 院 是 否 可 以 审 理 本 案, 委 托 诉 讼 代 理 人 的 权 限 范 围 决 定 50

52 诉 讼 行 为 能 力 行 使 的 范 围, 诉 讼 权 利 能 力 的 有 无 决 定 了 当 事 人 有 无 资 格 提 起 诉 讼, 也 决 定 了 诉 是 否 存 在, 综 上,A B C 项 正 确 另 外,D 项 涉 及 回 避, 符 合 民 诉 解 释 第 96 条 的 规 定, 是 正 确 的 19. 关 于 法 院 与 仲 裁 庭 在 审 理 案 件 有 关 权 限 的 比 较, 下 列 哪 些 选 项 是 正 确 的?(2012/ 三 /85) A. 在 一 定 情 况 下, 法 院 可 以 依 职 权 收 集 证 据, 仲 裁 庭 也 可 以 自 行 收 集 证 据 B. 对 专 门 性 问 题 需 要 鉴 定 的, 法 院 可 以 指 定 鉴 定 部 门 鉴 定, 仲 裁 庭 也 可 以 指 定 鉴 定 部 门 鉴 定 C. 当 事 人 在 诉 讼 中 或 仲 裁 中 达 成 和 解 协 议 的, 法 院 可 以 根 据 当 事 人 的 申 请 制 作 判 决 书, 仲 裁 庭 也 可 以 根 据 当 事 人 的 申 请 制 作 裁 决 书 D. 当 事 人 协 议 不 愿 写 明 争 议 事 实 和 判 ( 裁 ) 决 理 由 的, 法 院 可 以 在 判 决 书 中 不 予 写 明, 仲 裁 庭 也 可 以 在 裁 决 书 中 不 予 写 明 参 考 答 案 AB 考 点 法 院 审 理 权 限 仲 裁 庭 审 理 权 限 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 设 题 陷 阱 分 布 于 法 院 和 仲 裁 庭 的 审 理 权 限 常 见 错 误 往 往 出 现 在 考 生 未 能 全 面 而 准 确 把 握 相 关 知 识 点 上, 主 要 体 现 为 以 下 两 方 面 : 一 是 有 的 考 生 未 能 准 确 了 解 仲 裁 庭 在 调 查 收 集 证 据 与 鉴 定 方 面 的 权 限, 导 致 漏 选 A B 项 二 是 有 的 考 生 混 淆 法 院 和 仲 裁 庭 在 裁 判 方 面 的 权 限, 导 致 错 选 C D 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 为 解 答 本 题, 考 生 需 对 法 院 和 仲 裁 庭 审 理 过 程 中 的 权 限 有 全 面 而 准 确 地 把 握, 这 样 在 比 较 两 者 时 才 不 会 出 现 错 误 就 法 院 或 仲 裁 庭 自 行 收 集 证 据 的 权 限 而 言, 民 事 诉 讼 法 第 64 条 规 定, 人 民 法 院 认 为 审 理 案 件 需 要 的 证 据, 人 民 法 院 应 当 调 查 收 集 仲 裁 法 第 43 条 规 定, 仲 裁 庭 认 为 有 必 要 收 集 的 证 据, 可 以 自 行 收 集 由 此 可 见, 我 国 法 院 和 仲 裁 庭 都 可 以 自 行 收 集 证 据, 结 合 本 题,A 项 正 确 就 鉴 定 而 言, 民 事 诉 讼 法 第 76 条 规 定, 当 事 人 可 以 就 查 明 事 实 的 专 门 性 问 题 向 人 民 法 院 申 请 鉴 定 当 事 人 申 请 鉴 定 的, 由 双 方 当 事 人 协 商 确 定 具 备 资 格 的 鉴 定 人 ; 协 商 不 成 的, 由 人 民 法 院 指 定 当 事 人 未 申 请 鉴 定, 人 民 法 院 对 专 门 性 问 题 认 为 需 要 鉴 定 的, 应 当 委 托 具 备 资 格 的 鉴 定 人 进 行 鉴 定 仲 裁 法 第 44 条 规 定, 仲 裁 庭 对 专 门 性 问 题 认 为 需 要 鉴 定 的, 可 以 交 由 当 事 人 约 定 的 鉴 定 部 门 鉴 定, 也 可 以 由 仲 裁 庭 指 定 的 鉴 定 部 门 鉴 定, 结 合 本 题,B 项 正 确 虽 然 根 据 仲 裁 法 第 49 条 的 规 定, 仲 裁 庭 可 根 据 仲 裁 中 的 和 解 协 议 制 作 裁 决 书, 但 是, 对 于 诉 讼 中 和 解 的, 法 院 不 得 以 和 解 协 议 内 容 制 作 判 决 书, 这 是 法 院 权 限 和 仲 裁 庭 权 限 的 重 要 区 别, 结 合 本 题,C 项 错 误 虽 然 仲 裁 法 第 54 条 规 定, 当 事 人 协 议 不 愿 写 明 争 议 事 实 和 裁 决 理 由 的, 可 以 不 写 ; 但 是, 民 事 诉 讼 法 第 152 条 规 定, 判 决 书 应 当 写 明 案 由 诉 讼 请 求 争 议 的 事 实 和 理 由 即 使 根 据 民 诉 解 释 第 270 条 规 定, 当 事 人 对 简 化 裁 判 文 书 达 成 一 致 时, 也 只 是 简 化 事 实 认 定 和 判 决 理 由 部 分, 并 非 不 予 写 明, 结 合 本 题,D 项 错 误 51

53 20. 关 于 反 诉, 下 列 哪 些 表 述 是 正 确 的?(2013/ 三 /80) A. 反 诉 的 原 告 只 能 是 本 诉 的 被 告 B. 反 诉 与 本 诉 必 须 适 用 同 一 种 诉 讼 程 序 C. 反 诉 必 须 在 答 辩 期 届 满 前 提 出 D. 反 诉 与 本 诉 之 间 须 存 在 牵 连 关 系, 因 此 必 须 源 于 同 一 法 律 关 系 参 考 答 案 AB 考 点 反 诉 成 立 的 条 件 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 是 一 道 理 论 性 题 目, 考 查 反 诉 成 立 的 条 件 考 生 需 要 破 除 法 条 记 忆, 必 须 在 全 面 理 解 反 诉 概 念 的 基 础 上, 作 出 判 断 考 生 较 容 易 出 错 之 处 有 二, 其 一 为 被 一 些 限 定 性 提 示 词 迷 惑, 例 如 A 选 项 中 的 只 能, 往 往 是 错 误 选 项 的 标 志, 但 在 本 题 中 却 恰 恰 正 确 ; 其 二 为 对 本 诉 与 反 诉 牵 连 关 系 的 类 型 不 够 熟 悉, 不 清 楚 除 了 同 一 法 律 关 系 之 外, 关 联 法 律 关 系 一 样 可 以 是 牵 连 关 系 的 类 型 解 题 思 路 与 方 法 分 析 反 诉 成 立 的 条 件 有 五 :(1) 须 由 本 诉 的 被 告 向 本 诉 的 原 告 提 出 ;(2) 须 在 本 诉 进 行 中 提 出 ;(3) 须 向 受 理 本 诉 的 法 院 提 出, 且 受 诉 法 院 对 反 诉 有 管 辖 权 ; (4) 须 与 本 诉 适 用 同 一 诉 讼 程 序 ;(5) 须 反 诉 与 本 诉 之 间 存 在 牵 连 关 系 本 题 A 选 项 符 合 第 1 项 条 件,B 选 项 符 合 第 4 项 条 件, 因 此 都 正 确 C 选 项 的 表 述 错 误, 根 据 民 诉 解 释 第 232 条 规 定 : 在 案 件 受 理 后, 法 庭 辩 论 结 束 前, 原 告 增 加 诉 讼 请 求, 被 告 提 出 反 诉, 第 三 人 提 出 与 本 案 有 关 的 诉 讼 请 求, 可 以 合 并 审 理 的, 人 民 法 院 应 当 合 并 审 理 因 此 反 诉 提 出 的 时 间 条 件 并 非 答 辩 期, 而 是 法 庭 辩 论 结 束 前 D 选 项 表 述 也 错 误, 反 诉 与 本 诉 存 在 牵 连 关 系, 是 指 两 者 存 在 法 律 上 或 事 实 上 的 联 系 法 律 上 的 牵 连 包 括 两 者 源 于 同 一 法 律 关 系 和 两 者 源 于 相 关 联 的 法 律 关 系 : 前 者 如 原 告 提 出 请 求 交 付 买 卖 标 的 物 的 本 诉, 被 告 则 提 出 请 求 支 付 价 款 或 者 请 求 确 认 买 卖 合 同 无 效 的 反 诉 ; 后 者 如 原 告 基 于 所 有 权 请 求 被 告 交 付 所 占 有 的 动 产, 被 告 则 反 诉 请 求 法 院 确 认 他 对 该 动 产 享 有 的 质 权 21. 高 某 诉 张 某 合 同 纠 纷 案, 终 审 高 某 败 诉 高 某 向 检 察 院 反 映, 其 在 一 审 中 提 交 了 偷 录 双 方 谈 判 过 程 的 录 音 带, 其 中 有 张 某 承 认 货 物 存 在 严 重 质 量 问 题 的 陈 述, 足 以 推 翻 原 判, 但 法 院 从 未 组 织 质 证 对 此, 检 察 院 提 起 抗 诉 关 于 再 审 程 序 中 证 据 的 表 述, 下 列 哪 些 选 项 是 正 确 的?(2013/ 三 /85) A. 再 审 质 证 应 当 由 高 某 张 某 和 检 察 院 共 同 进 行 B. 该 录 音 带 属 于 电 子 数 据, 高 某 应 当 提 交 证 据 原 件 进 行 质 证 C. 虽 然 该 录 音 带 系 高 某 偷 录, 但 仍 可 作 为 质 证 对 象 D. 如 再 审 法 院 认 定 该 录 音 带 涉 及 商 业 秘 密, 应 当 依 职 权 决 定 不 公 开 质 证 参 考 答 案 CD 考 点 质 证 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 考 查 质 证, 设 题 陷 阱 在 于 将 质 证 和 再 审 程 序 证 据 分 类 等 知 识 点 结 合, 考 生 必 须 准 确 地 理 解 法 律 规 则, 否 则 就 可 能 出 现 误 选 常 见 的 错 误 有 以 下 三 个 : 第 一, 不 清 楚 质 证 的 主 体 只 限 于 当 事 人, 将 检 察 院 作 为 质 证 主 体 ; 第 二, 不 清 楚 录 52

54 音 带 的 证 据 属 性, 根 据 我 国 民 事 证 据 的 分 类, 存 在 视 听 资 料 和 电 子 数 据 的 区 分, 二 者 的 区 分 主 要 是 载 体 的 不 同, 录 音 带 并 非 用 电 子 数 据 形 态 来 记 录 保 存 数 据, 因 而 应 当 属 于 视 听 资 料 ; 第 三, 不 清 楚 不 公 开 质 证 的 条 件, 将 不 公 开 质 证 与 不 公 开 开 庭 混 淆, 事 实 上 只 要 涉 及 商 业 秘 密 的 案 件, 质 证 都 不 应 公 开 解 题 思 路 与 方 法 分 析 本 题 属 于 一 题 多 问, 需 要 分 别 分 析 A 选 项 考 查 质 证 主 体 质 证 的 主 体 只 限 于 当 事 人 及 其 代 理 人, 检 察 院 参 加 诉 讼 的 目 的 不 是 解 决 纠 纷, 而 是 监 督 法 院 的 审 判 活 动, 因 而 其 并 不 能 直 接 作 为 质 证 的 主 体,A 选 项 错 误 B 选 项 考 查 证 据 的 法 定 分 类 根 据 民 诉 解 释 第 116 条 第 2 款 的 规 定, 电 子 数 据 是 指 通 过 电 子 邮 件 电 子 数 据 交 换 网 上 聊 天 记 录 博 客 微 博 客 手 机 短 信 电 子 签 名 域 名 等 形 成 或 者 存 储 在 电 子 介 质 中 的 信 息 因 而 在 我 国 目 前 的 证 据 分 类 中, 录 音 带 应 当 属 于 视 听 资 料, 而 非 电 子 数 据,B 选 项 错 误 C 选 项 考 查 非 法 证 据 排 除 根 据 民 诉 证 据 规 定 第 68 条 的 规 定, 以 侵 害 他 人 合 法 权 益 或 者 违 反 法 律 禁 止 性 规 定 的 方 法 取 得 的 证 据, 不 能 作 为 认 定 案 件 事 实 的 依 据 本 案 中 的 录 音 带 虽 然 是 偷 录 证 据, 但 取 证 手 段 并 不 违 法, 因 此 该 证 据 无 须 排 除, 依 然 可 以 作 为 质 证 对 象 D 选 项 考 查 质 证 的 公 开 性 根 据 民 事 证 据 规 定 第 48 条 的 规 定, 涉 及 国 家 秘 密 商 业 秘 密 和 个 人 隐 私 或 者 法 律 规 定 的 其 他 应 当 保 密 的 证 据, 不 得 在 开 庭 时 公 开 质 证 此 条 说 明 只 要 法 院 认 为 该 证 据 涉 及 商 业 秘 密, 质 证 就 一 律 不 公 开 进 行, 并 不 需 要 依 靠 当 事 人 的 申 请 22. 根 据 民 事 诉 讼 法 和 相 关 司 法 解 释 的 规 定, 法 院 的 下 列 哪 些 做 法 是 违 法 的?(2014/ 三 /78) A. 在 一 起 借 款 纠 纷 中, 原 告 张 海 起 诉 被 告 李 河 时, 李 河 居 住 在 甲 市 A 区 A 区 法 院 受 理 案 件 后, 李 河 搬 到 甲 市 D 区 居 住, 该 法 院 知 悉 后 将 案 件 移 送 D 区 法 院 B. 王 丹 在 乙 市 B 区 被 黄 玫 打 伤, 以 为 黄 玫 居 住 乙 市 B 区, 而 向 该 区 法 院 提 起 侵 权 诉 讼 乙 市 B 区 法 院 受 理 后, 查 明 黄 玫 的 居 住 地 是 乙 市 C 区, 遂 将 案 件 移 送 乙 市 C 区 法 院 C. 丙 省 高 院 规 定, 本 省 中 院 受 理 诉 讼 标 的 额 1000 万 元 至 5000 万 元 的 财 产 案 件 丙 省 E 市 中 院 受 理 一 起 标 的 额 为 5005 万 元 的 案 件 后, 向 丙 省 高 院 报 请 审 理 该 案 D. 居 住 地 为 丁 市 H 区 的 孙 溪 要 求 居 住 地 为 丁 市 G 区 的 赵 山 依 约 在 丁 市 K 区 履 行 合 同 后 因 赵 山 下 落 不 明, 孙 溪 以 赵 山 为 被 告 向 丁 市 H 区 法 院 提 起 违 约 诉 讼, 该 法 院 以 本 院 无 管 辖 权 为 由 裁 定 不 予 受 理 参 考 答 案 ABC 考 点 裁 定 管 辖 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 主 要 考 查 裁 定 管 辖, 考 生 需 要 了 解 移 送 管 辖 管 辖 权 转 移 的 适 用 条 件, 同 时 也 需 要 了 解 管 辖 恒 定 与 相 关 裁 定 管 辖 制 度 的 关 系 其 中 C 选 项 属 于 难 度 较 大 的 一 项, 一 方 面 该 考 点 依 托 的 司 法 解 释 是 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 民 事 级 别 管 辖 异 议 案 件 若 干 问 题 的 规 定, 较 为 生 僻 ; 另 一 方 面 该 考 点 涉 及 标 的 金 额 对 确 定 管 辖 的 影 响, 该 情 形 考 生 平 常 接 触 较 少, 可 能 会 误 以 为 此 时 根 据 管 辖 恒 定 的 原 则, 中 级 法 院 对 该 案 享 有 管 辖 权 解 题 思 路 与 方 法 分 析 本 题 四 个 选 项 涉 及 四 个 案 例, 需 要 分 别 处 理 : 53

55 A 选 项 考 查 管 辖 恒 定, 根 据 民 诉 解 释 第 37 条, 案 件 受 理 后, 受 诉 人 民 法 院 的 管 辖 权 不 受 当 事 人 住 所 地 经 常 居 住 地 变 更 的 影 响 本 案 中,A 区 法 院 受 理 案 件 后, 诉 讼 系 属 已 经 发 生, 管 辖 权 归 A 区 法 院 享 有, 即 使 被 告 李 河 搬 到 D 区 居 住,A 区 法 院 也 不 能 将 案 件 移 送 D 区 法 院 所 以,A 选 项 错 误 B 选 项 考 查 移 送 管 辖, 根 据 民 诉 解 释 第 36 条, 两 个 以 上 人 民 法 院 都 有 管 辖 权 的 诉 讼, 先 立 案 的 人 民 法 院 不 得 将 案 件 移 送 给 另 一 个 有 管 辖 权 的 人 民 法 院 而 根 据 民 事 诉 讼 法 第 28 条, 因 侵 权 行 为 提 起 的 诉 讼, 由 侵 权 行 为 地 或 者 被 告 住 所 地 人 民 法 院 管 辖 根 据 案 情, 虽 然 被 告 黄 玫 的 居 住 地 是 乙 市 C 区, 乙 市 C 区 法 院 根 据 被 告 住 所 地 对 该 案 有 管 辖 权, 但 是 乙 市 B 区 是 侵 权 行 为 地, 同 样 也 享 有 管 辖 权, 且 乙 市 B 区 法 院 已 经 立 案, 诉 讼 系 属 已 然 发 生, 乙 市 B 区 法 院 不 能 将 案 件 移 送 给 乙 市 C 区 法 院 所 以,B 选 项 错 误 C 选 项 考 查 管 辖 权 的 转 移, 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 民 事 级 别 管 辖 异 议 案 件 若 干 问 题 的 规 定 第 5 条, 对 于 应 由 上 级 人 民 法 院 管 辖 的 第 一 审 民 事 案 件, 下 级 人 民 法 院 不 得 报 请 上 级 人 民 法 院 交 其 审 理 本 案 中,E 市 中 院 对 该 案 并 无 管 辖 权, 也 不 能 通 过 报 请 丙 省 高 院 取 得 管 辖 权 所 以,C 选 项 错 误 D 项 考 查 合 同 案 件 的 管 辖 地 根 据 民 事 诉 讼 法 第 23 条 的 规 定, 因 合 同 纠 纷 提 起 的 诉 讼, 由 被 告 住 所 地 或 者 合 同 履 行 地 人 民 法 院 管 辖 本 案 中, 丁 市 H 区 既 不 是 被 告 赵 山 的 居 住 地, 也 不 是 合 同 的 履 行 地, 所 以 丁 市 H 区 法 院 没 有 管 辖 权, 法 院 应 当 裁 定 不 予 受 理,D 选 项 正 确 23. 当 事 人 可 对 某 些 诉 讼 事 项 进 行 约 定, 法 院 应 尊 重 合 法 有 效 的 约 定 关 于 当 事 人 的 约 定 及 其 效 力, 下 列 哪 些 表 述 是 错 误 的?(2014/ 三 /79) A. 当 事 人 约 定 合 同 是 否 履 行 无 法 证 明 时, 应 以 甲 方 主 张 的 事 实 为 准, 法 院 应 根 据 该 约 定 分 配 证 明 责 任 B. 当 事 人 在 诉 讼 和 解 中 约 定 原 告 撤 诉 后 不 得 以 相 同 的 事 由 再 次 提 起 诉 讼, 法 院 根 据 该 约 定 不 能 再 受 理 原 告 的 起 诉 C. 当 事 人 约 定 如 果 起 诉, 只 能 适 用 普 通 程 序, 法 院 根 据 该 约 定 不 能 适 用 简 易 程 序 审 理 D. 当 事 人 约 定 双 方 必 须 亲 自 参 加 开 庭 审 理, 不 得 无 故 缺 席, 如 果 被 告 委 托 了 代 理 人 参 加 开 庭, 自 己 不 参 加 开 庭, 法 院 应 根 据 该 约 定 在 对 被 告 两 次 传 唤 后 对 其 拘 传 参 考 答 案 ABCD 考 点 证 明 责 任 受 理 简 易 程 序 开 庭 审 理 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 综 合 性 地 考 查 诉 讼 中 当 事 人 的 约 定 能 否 产 生 效 力 考 生 一 方 面 要 熟 悉 掌 握 民 事 诉 讼 法 和 司 法 解 释 中 明 确 规 定 的 诉 讼 契 约 的 情 形, 例 如 管 辖 协 议 仲 裁 协 议 等 ; 另 一 方 面 也 应 当 把 握 程 序 法 中 的 强 制 性 法 规, 这 类 法 规 具 有 强 制 力, 因 而 也 就 排 除 当 事 人 的 约 定 部 分 考 生 发 生 漏 选, 都 是 对 相 关 制 度 及 其 效 力 尚 不 够 熟 悉, 因 而 误 以 为 当 事 人 可 以 就 此 予 以 约 定 解 题 思 路 与 方 法 分 析 本 题 四 个 选 项 涉 及 四 项 不 同 的 制 度, 需 要 逐 一 分 析 : A 选 项 涉 及 证 明 责 任 证 明 责 任 应 当 由 法 律 事 先 规 定, 其 规 定 的 方 式 是 对 各 种 构 成 要 件 54

56 的 类 型 化, 因 此 证 明 责 任 的 分 配 既 不 能 由 法 官 自 由 裁 量, 也 不 能 由 当 事 人 约 定, 否 则 就 将 改 变 相 关 民 事 权 利 发 生 和 消 灭 的 要 件 所 以,A 选 项 错 误 B 选 项 考 查 一 事 不 再 理 根 据 民 诉 解 释 第 214 条 第 1 款 的 规 定, 原 告 撤 诉 或 人 民 法 院 按 撤 诉 处 理 后, 原 告 以 同 一 诉 讼 请 求 再 次 起 诉 的, 人 民 法 院 应 予 受 理 撤 诉 权 是 法 律 赋 予 原 告 的 权 利, 撤 诉 之 后 又 起 诉 的 起 诉 权 也 是 法 律 赋 予 原 告 的 权 利, 这 是 一 项 公 法 意 义 上 的 权 利, 而 非 民 事 实 体 法 意 义 上 的 私 权 利, 因 而 不 能 被 当 事 人 之 间 的 约 定 所 处 分 和 剥 夺 所 以, B 选 项 错 误 C 选 项 涉 及 简 易 程 序 根 据 民 事 诉 讼 法 第 157 条 第 2 款 的 规 定, 基 层 人 民 法 院 和 它 派 出 的 法 庭 审 理 前 款 规 定 以 外 的 民 事 案 件, 当 事 人 双 方 也 可 以 约 定 适 用 简 易 程 序 由 此 可 见, 当 事 人 双 方 只 可 以 约 定 适 用 简 易 程 序, 而 不 能 约 定 适 用 普 通 程 序, 法 院 根 据 案 情 进 行 判 断, 如 果 是 属 于 事 实 清 楚 权 利 义 务 关 系 明 确 争 议 不 大 的 简 单 的 民 事 案 件, 即 使 双 方 约 定 了 适 用 普 通 程 序, 法 院 也 可 以 适 用 简 易 程 序 对 案 件 进 行 审 理, 如 此 方 能 提 高 诉 讼 的 效 益, 节 约 国 家 的 司 法 资 源 所 以,C 选 项 错 误 D 选 项 涉 及 开 庭 审 理 时 当 事 人 到 庭 的 后 果, 根 据 民 事 诉 讼 法 第 109 条 的 规 定, 人 民 法 院 对 必 须 到 庭 的 被 告, 经 两 次 传 票 传 唤, 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 的, 可 以 拘 传 拘 传 是 一 项 强 制 措 施, 其 适 用 条 件 必 须 由 法 律 明 确 规 定, 必 须 到 庭 的 被 告 的 范 围 也 是 由 法 律 和 司 法 解 释 严 格 限 定, 而 不 能 根 据 当 事 人 的 约 定, 就 直 接 对 违 约 方 采 取 拘 传 措 施, 所 以,D 选 项 错 误 24. 就 瑞 成 公 司 与 建 华 公 司 的 合 同 纠 纷, 某 省 甲 市 中 院 作 出 了 终 审 裁 判 建 华 公 司 不 服, 打 算 启 动 再 审 程 序 后 其 向 甲 市 检 察 院 申 请 检 察 建 议, 甲 市 检 察 院 经 过 审 查, 作 出 驳 回 申 请 的 决 定 关 于 检 察 监 督, 下 列 哪 些 表 述 是 正 确 的?(2014/ 三 /80) A. 建 华 公 司 可 在 向 该 省 高 院 申 请 再 审 的 同 时, 申 请 检 察 建 议 B. 在 甲 市 检 察 院 驳 回 检 察 建 议 申 请 后, 建 华 公 司 可 向 该 省 检 察 院 申 请 抗 诉 C. 甲 市 检 察 院 在 审 查 检 察 建 议 申 请 过 程 中, 可 向 建 华 公 司 调 查 核 实 案 情 D. 甲 市 检 察 院 在 审 查 检 察 建 议 申 请 过 程 中, 可 向 瑞 成 公 司 调 查 核 实 案 情 参 考 答 案 CD 考 点 民 事 检 察 监 督 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 考 查 检 察 监 督 检 察 监 督 的 难 点 有 二, 第 一 是 外 部 关 系, 即 检 察 监 督 与 当 事 人 申 请 再 审 法 院 依 职 权 启 动 再 审 的 关 系, 考 生 如 果 不 能 准 确 把 握 各 个 启 动 再 审 主 体 相 互 之 间 的 关 系, 就 可 能 误 选 A 选 项 ; 第 二 是 内 部 程 序, 即 检 察 监 督 的 具 体 程 序, 尤 其 是 区 分 检 察 建 议 和 抗 诉 的 不 同 程 序, 对 于 这 一 细 节 知 识 的 掌 握 程 度, 决 定 了 考 生 在 BCD 选 项 上 能 否 做 出 正 确 判 断 解 题 思 路 与 方 法 分 析 A 选 项 考 查 检 察 监 督 和 当 事 人 申 请 再 审 的 关 系 根 据 民 事 诉 讼 法 第 209 条 第 1 款 的 规 定, 有 下 列 情 形 之 一 的, 当 事 人 可 以 向 人 民 检 察 院 申 请 检 察 建 议 或 者 抗 诉 :( 一 ) 人 民 法 院 驳 回 再 审 申 请 的 ;( 二 ) 人 民 法 院 逾 期 未 对 再 审 申 请 作 出 裁 定 的 ; ( 三 ) 再 审 判 决 裁 定 有 明 显 错 误 的 据 此, 申 请 检 查 监 督 和 申 请 再 审 不 能 同 时 进 行 故 而 本 案 中 建 华 公 司 不 能 够 在 向 该 省 高 院 申 请 再 审 的 同 时, 申 请 检 察 建 议,A 选 项 错 误 BCD 选 项 都 是 考 查 检 察 监 督 的 具 体 程 序 根 据 民 事 诉 讼 法 第 209 条 第 2 款 的 规 定, 55

57 人 民 检 察 院 对 当 事 人 的 申 请 应 当 在 3 个 月 内 进 行 审 查, 作 出 提 出 或 者 不 予 提 出 检 察 建 议 或 者 抗 诉 的 决 定, 当 事 人 不 得 再 次 向 人 民 检 察 院 申 请 检 察 建 议 或 者 抗 诉 本 案 中, 建 华 公 司 向 甲 市 检 察 院 申 请 检 察 建 议 被 驳 回 之 后, 救 济 渠 道 宣 告 穷 尽, 不 能 够 再 向 该 省 检 察 院 申 请 抗 诉 所 以 B 选 项 错 误 而 根 据 民 事 诉 讼 法 第 210 条 的 规 定, 人 民 检 察 院 因 履 行 法 律 监 督 职 责 提 出 检 察 建 议 或 者 抗 诉 的 需 要, 可 以 向 当 事 人 或 者 案 外 人 调 查 核 实 有 关 情 况 本 案 中, 甲 市 检 察 院 在 审 查 检 察 建 议 申 请 过 程 中, 既 可 以 向 建 华 公 司, 也 可 以 向 瑞 成 公 司 调 查 核 实 案 情 所 以,CD 选 项 正 确 25. 根 据 民 事 诉 讼 理 论 和 相 关 法 律 法 规, 关 于 当 事 人 的 表 述, 下 列 哪 些 选 项 是 正 确 的? (2014/ 三 /81) A. 依 法 解 散 依 法 被 撤 销 的 法 人 可 以 自 己 的 名 义 作 为 当 事 人 进 行 诉 讼 B. 被 宣 告 为 无 行 为 能 力 的 成 年 人 可 以 自 己 的 名 义 作 为 当 事 人 进 行 诉 讼 C. 不 是 民 事 主 体 的 非 法 人 组 织 依 法 可 以 自 己 的 名 义 作 为 当 事 人 进 行 诉 讼 D. 中 国 消 费 者 协 会 可 以 自 己 的 名 义 作 为 当 事 人, 对 侵 害 众 多 消 费 者 权 益 的 企 业 提 起 公 益 诉 讼 参 考 答 案 BCD 考 点 当 事 人 适 格 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 当 事 人 适 格 是 诉 讼 法 和 实 体 法 的 结 合 问 题, 考 生 需 要 明 晰 诉 讼 权 利 能 力 诉 讼 行 为 能 力 和 非 实 体 当 事 人 等 诉 讼 法 基 本 概 念, 并 根 据 相 关 的 实 体 法 和 诉 讼 法 的 知 识 进 行 判 断 选 择 解 题 思 路 与 方 法 分 析 本 题 需 要 对 四 个 选 项 的 表 述 一 一 分 析 A 选 项 的 命 题 依 据 是 当 时 有 效 的 民 诉 意 见 第 51 条, 即 被 撤 销 的 企 业 法 人 以 清 算 组 织 或 作 出 撤 销 决 定 的 机 构 为 当 事 人, 而 不 能 以 企 业 自 己 的 名 义 进 行 诉 讼 但 根 据 民 诉 解 释 第 64 条, 企 业 法 人 解 散 的, 依 法 清 算 并 注 销 前, 以 该 企 业 法 人 为 当 事 人 ; 未 依 法 清 算 即 被 注 销 的, 以 该 企 业 法 人 的 股 东 发 起 人 或 者 出 资 人 为 当 事 人 因 此, 根 据 民 诉 解 释, 该 选 项 应 当 当 选 B 选 项 中 的 成 年 人 虽 然 被 确 认 为 无 民 事 行 为 能 力, 但 仅 仅 失 去 了 诉 讼 行 为 能 力, 依 然 保 有 诉 讼 权 利 能 力, 因 而 可 以 自 己 的 名 义 作 为 当 事 人 进 行 诉 讼 所 以,B 选 项 正 确 C 选 项 中 的 非 法 人 组 织, 根 据 民 诉 解 释 第 52 条, 属 于 民 事 诉 讼 法 第 48 条 第 1 款 中 公 民 法 人 和 其 他 组 织 中 的 其 他 组 织, 因 而 具 有 诉 讼 权 利 能 力, 可 以 作 为 民 事 诉 讼 的 当 事 人,C 选 项 正 确 D 选 项 中 的 中 国 消 费 者 协 会, 是 一 种 公 益 性 组 织, 具 有 诉 讼 权 利 能 力, 可 以 参 加 诉 讼 而 对 于 侵 害 众 多 消 费 者 权 益 的 企 业 提 起 的 诉 讼 属 于 公 益 诉 讼, 中 国 消 费 者 协 会 虽 然 并 不 是 此 类 案 件 的 实 体 当 事 人, 但 根 据 民 事 诉 讼 法 第 55 条 和 消 费 者 权 益 保 护 法 第 47 条, 对 侵 害 众 多 消 费 者 合 法 权 益 的 行 为, 中 国 消 费 者 协 会 可 以 向 人 民 法 院 提 起 诉 讼 所 以,D 选 项 正 确 年 1 月, 中 国 甲 市 公 民 李 虹 ( 女 ) 与 美 国 留 学 生 琼 斯 ( 男 ) 在 中 国 甲 市 登 记 结 56

58 婚, 婚 后 两 人 一 直 居 住 在 甲 市 B 区 2014 年 2 月, 李 虹 提 起 离 婚 诉 讼, 甲 市 B 区 法 院 受 理 了 该 案 件, 适 用 普 通 程 序 审 理 关 于 本 案, 下 列 哪 些 表 述 是 正 确 的?(2014/ 三 /84) A. 本 案 的 一 审 审 理 期 限 为 6 个 月 B. 法 院 送 达 诉 讼 文 书 时, 对 李 虹 与 琼 斯 可 采 取 同 样 的 方 式 C. 不 服 一 审 判 决, 李 虹 的 上 诉 期 为 15 天, 琼 斯 的 上 诉 期 为 30 天 D. 美 国 驻 华 使 馆 法 律 参 赞 可 以 个 人 名 义 作 为 琼 斯 的 诉 讼 代 理 人 参 加 诉 讼 参 考 答 案 BD 考 点 涉 外 民 事 诉 讼 程 序 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 考 查 涉 外 民 事 诉 讼 的 特 殊 规 则, 考 生 只 要 能 够 准 确 记 忆 相 关 法 条, 即 能 做 出 正 确 选 项 部 分 考 生 对 于 涉 外 民 诉 程 序 中 特 殊 规 则 的 适 用 条 件 把 握 不 够 准 确, 例 如 认 为 双 方 当 事 人 都 在 我 国 有 住 所, 所 以 不 应 当 适 用 审 限 的 特 殊 规 则, 因 而 误 选 了 A 选 项 而 事 实 上, 涉 外 案 件 不 适 用 审 限 制 度 并 没 有 其 他 限 制 性 条 件 解 题 思 路 与 方 法 分 析 本 案 由 于 一 方 当 事 人 是 外 国 人, 因 而 属 于 涉 外 案 件, 但 该 外 国 人 琼 斯 在 我 国 有 住 所, 所 以 有 可 能 适 用 涉 外 民 事 诉 讼 的 特 殊 规 则, 也 有 可 能 完 全 适 用 国 内 民 事 诉 讼 的 一 般 规 则 根 据 民 事 诉 讼 法 第 270 条 的 规 定, 人 民 法 院 审 理 涉 外 民 事 案 件 的 期 间, 不 受 本 法 第 149 条 第 176 条 规 定 的 限 制 所 以, 本 案 也 不 应 当 有 普 通 程 序 6 个 月 的 审 限 限 制,A 选 项 错 误 根 据 民 事 诉 讼 法 第 267 条 的 规 定, 人 民 法 院 对 在 中 华 人 民 共 和 国 领 域 内 没 有 住 所 的 当 事 人 送 达 诉 讼 文 书, 可 以 采 取 特 殊 的 送 达 规 则 而 由 于 琼 斯 在 我 国 有 住 所, 因 此 不 适 用 该 条 规 则, 法 院 对 双 方 当 事 人 应 当 一 视 同 仁 地 进 行 送 达, 因 此 B 选 项 正 确 根 据 民 诉 解 释 第 538 条 结 合 民 事 诉 讼 法 第 条 规 定, 不 服 第 一 审 人 民 法 院 判 决 裁 定 的 上 诉 期, 对 在 中 华 人 民 共 和 国 领 域 内 有 住 所 的 当 事 人, 适 用 民 事 诉 讼 法 第 164 条 规 定 的 期 限 ; 对 在 中 华 人 民 共 和 国 领 域 内 没 有 住 所 的 当 事 人, 适 用 民 事 诉 讼 法 第 269 条 规 定 的 期 限 当 事 人 的 上 诉 期 均 已 届 满 没 有 上 诉 的, 第 一 审 人 民 法 院 的 判 决 裁 定 即 发 生 法 律 效 力 使 用 民 事 诉 讼 法 第 164 条 规 定 的 上 诉 期 限 15 天 同 样 由 于 琼 斯 在 我 国 有 住 所, 因 此 C 选 项 错 误 根 据 民 诉 解 释 第 528 条, 外 国 驻 华 使 领 馆 官 员, 受 本 国 公 民 的 委 托, 可 以 以 个 人 名 义 担 任 诉 讼 代 理 人, 但 在 诉 讼 中 不 享 有 外 交 特 权 和 豁 免 权 因 此 D 选 项 正 确 27. 甲 诉 乙 返 还 10 万 元 借 款 胜 诉 后 进 入 执 行 程 序, 乙 表 示 自 己 没 有 现 金, 只 有 一 枚 祖 传 玉 石 可 抵 债 法 院 经 过 调 解, 说 服 甲 接 受 玉 石 抵 债, 双 方 达 成 和 解 协 议 并 当 即 交 付 了 玉 石 后 甲 发 现 此 玉 石 为 赝 品, 价 值 不 足 千 元, 遂 申 请 法 院 恢 复 执 行 关 于 执 行 和 解, 下 列 哪 些 说 法 是 正 确 的?(2014/ 三 /85) A. 法 院 不 应 在 执 行 中 劝 说 甲 接 受 玉 石 抵 债 B. 由 于 和 解 协 议 已 经 即 时 履 行, 法 院 无 须 再 将 和 解 协 议 记 入 笔 录 C. 由 于 和 解 协 议 已 经 即 时 履 行, 法 院 可 裁 定 执 行 中 止 D. 法 院 应 恢 复 执 行 57

59 参 考 答 案 AD 考 点 执 行 和 解 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 考 查 执 行 和 解, 考 生 需 要 准 确 掌 握 2012 年 民 事 诉 讼 法 关 于 执 行 和 解 的 新 规 定 同 时, 还 需 要 理 解 执 行 和 解 和 调 解 之 间 的 关 系, 执 行 中 止 和 执 行 终 结 的 关 系 有 的 考 生 误 选 了 C 选 项, 就 是 因 为 没 有 意 识 到 此 时 由 于 双 方 已 经 履 行 了 和 解 协 议, 因 而 法 院 不 应 当 裁 定 执 行 中 止, 而 应 当 裁 定 执 行 终 结 解 题 思 路 与 方 法 分 析 执 行 程 序 中 没 有 调 解, 只 能 双 方 当 事 人 达 成 和 解 协 议, 因 此 A 选 项 正 确 根 据 民 事 诉 讼 法 第 230 条 的 规 定, 在 执 行 中, 双 方 当 事 人 自 行 和 解 达 成 协 议 的, 执 行 员 应 当 将 协 议 内 容 记 入 笔 录, 由 双 方 当 事 人 签 名 或 者 盖 章 无 论 和 解 协 议 是 否 履 行, 和 解 协 议 的 内 容 都 必 须 记 入 笔 录, 如 此 方 能 发 生 中 止 执 行 和 终 结 执 行 的 效 力, 因 此 B 选 项 错 误 根 据 民 诉 解 释 第 467 条, 当 事 人 之 间 达 成 的 和 解 协 议 合 法 有 效 并 已 履 行 完 毕 的, 人 民 法 院 作 执 行 结 案 处 理 本 案 中 虽 然 甲 事 后 发 现 玉 石 为 赝 品, 但 在 即 时 交 付 之 时, 双 方 当 事 人 和 法 院 都 无 法 了 解 真 实 情 况, 因 而 法 院 不 应 当 裁 定 中 止 执 行, 而 是 应 当 直 接 做 执 行 结 案 处 理, 因 此 C 选 项 错 误 根 据 民 事 诉 讼 法 第 230 条 第 2 款, 申 请 执 行 人 因 受 欺 诈 胁 迫 与 被 执 行 人 达 成 和 解 协 议, 或 者 当 事 人 不 履 行 和 解 协 议 的, 人 民 法 院 可 以 根 据 当 事 人 的 申 请, 恢 复 对 原 生 效 法 律 文 书 的 执 行 另 外, 根 据 民 诉 解 释 第 467 条 规 定, 一 方 当 事 人 不 履 行 或 者 不 完 全 履 行 在 执 行 中 双 方 自 愿 达 成 的 和 解 协 议, 对 方 当 事 人 申 请 执 行 原 生 效 法 律 文 书 的, 人 民 法 院 应 当 恢 复 执 行, 但 和 解 协 议 已 履 行 的 部 分 应 当 扣 除 本 案 中 甲 签 订 和 解 协 议, 显 然 是 受 乙 的 欺 诈, 因 此 可 以 申 请 恢 复 执 行 原 执 行 根 据,D 选 项 正 确 三 不 定 项 选 择 题 1. 某 省 海 兴 市 的 现 代 企 业 经 营 杂 志 刊 登 了 一 篇 自 由 撰 稿 人 吕 某 所 写 的 报 道, 内 容 涉 及 同 省 龙 门 市 甲 公 司 的 经 营 方 式 甲 公 司 负 责 人 汪 某 看 到 该 篇 文 章 后, 认 为 现 代 企 业 经 营 作 为 一 本 全 省 范 围 内 发 行 的 杂 志, 其 所 发 文 章 内 容 严 重 失 实, 损 害 了 甲 公 司 的 名 誉, 使 公 司 的 经 营 受 到 影 响 于 是 甲 公 司 向 法 院 起 诉 要 求 现 代 企 业 经 营 杂 志 社 和 吕 某 赔 偿 损 失 5 万 元, 并 进 行 赔 礼 道 歉 一 审 法 院 仅 判 决 杂 志 社 赔 偿 甲 公 司 3 万 元, 未 对 赔 礼 道 歉 的 请 求 进 行 处 理 杂 志 社 认 为 赔 偿 数 额 过 高, 不 服 一 审 判 决 提 起 上 诉 根 据 上 述 事 实, 请 回 答 : (1) 甲 公 司 提 起 诉 讼 时, 可 以 选 择 的 法 院 有 :(2008/ 三 / 97) A. 现 代 企 业 经 营 杂 志 社 所 在 地 的 海 兴 市 A 区 法 院 B. 吕 某 住 所 地 的 海 兴 市 B 区 法 院 C. 汪 某 住 所 地 的 龙 门 市 C 区 法 院 D. 甲 公 司 所 在 地 的 龙 门 市 D 区 法 院 参 考 答 案 ABCD 考 点 侵 权 纠 纷 的 地 域 管 辖 问 题 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 有 的 考 生 可 能 会 误 以 为 侵 权 纠 纷 的 地 域 管 辖 适 用 一 般 地 域 管 辖 原 则, 因 此 甲 公 司 提 起 诉 讼 时 可 以 选 择 的 法 院 只 是 被 告 所 在 地 法 院, 从 而 漏 选 了 D 项 实 际 上, 因 侵 权 行 为 提 起 的 诉 讼 应 该 适 用 特 殊 地 域 管 辖, 即 按 照 法 律 的 特 殊 规 定 应 该 由 58

60 侵 权 行 为 地 或 者 被 告 住 所 地 法 院 管 辖 解 题 思 路 与 方 法 分 析 判 断 管 辖 的 一 般 原 则 是 :(1) 首 先 考 查 是 否 存 在 专 属 管 辖 ; (2) 如 果 不 存 在 专 属 管 辖, 且 这 是 一 个 合 同 纠 纷, 则 考 查 是 否 存 在 协 议 管 辖 ;(3) 如 果 不 存 在 协 议 管 辖, 再 考 查 是 否 存 在 特 殊 地 域 管 辖 ;(4) 如 果 不 存 在 特 殊 地 域 管 辖, 则 按 照 一 般 地 域 管 辖 处 理 在 本 案 中, 甲 公 司 认 为 现 代 企 业 经 营 所 发 文 章 损 害 了 甲 公 司 的 名 誉, 于 是 向 法 院 起 诉 要 求 现 代 企 业 经 营 杂 志 社 和 吕 某 赔 偿 损 失, 因 此 可 以 判 断 出 这 是 侵 权 纠 纷 的 地 域 管 辖 法 院 的 判 断 问 题, 适 用 特 殊 地 域 管 辖 根 据 民 事 诉 讼 法 第 28 条 规 定, 因 侵 权 行 为 提 起 的 诉 讼, 由 侵 权 行 为 地 或 者 被 告 住 所 地 人 民 法 院 管 辖 民 诉 解 释 第 24 条 规 定, 民 事 诉 讼 法 第 28 条 规 定 的 侵 权 行 为 地, 包 括 侵 权 行 为 实 施 地 侵 权 结 果 发 生 地 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 名 誉 权 案 件 若 干 问 题 的 解 释, 人 民 法 院 受 理 名 誉 权 案 件 时, 受 侵 害 的 公 民 法 人 和 其 他 组 织 的 住 所 地, 可 以 认 定 为 侵 权 结 果 发 生 地 而 现 代 企 业 经 营 作 为 一 本 全 省 范 围 内 发 行 的 杂 志, 综 合 这 三 个 法 律 条 文 我 们 可 以 得 出 甲 公 司 提 起 诉 讼 时, 可 以 选 择 的 法 院 有 : 侵 权 结 果 发 生 地 甲 公 司 所 在 地 的 龙 门 市 D 区 法 院 汪 某 住 所 地 的 龙 门 市 C 区 法 院 被 告 现 代 企 业 经 营 杂 志 社 所 在 地 的 海 兴 市 A 区 法 院 和 吕 某 住 所 地 的 海 兴 市 B 区 法 院, 即 ABCD 四 项 都 是 正 确 答 案 (2) 关 于 二 审 法 院 对 本 案 的 处 理, 下 列 选 项 正 确 的 是 :(2008/ 三 / 99) A. 由 于 赔 礼 道 歉 的 诉 讼 请 求 并 不 在 上 诉 请 求 的 范 围 之 中, 二 审 法 院 不 得 对 其 进 行 审 理 B. 针 对 一 审 中 赔 礼 道 歉 的 诉 讼 请 求, 二 审 法 院 应 根 据 当 事 人 自 愿 的 原 则 进 行 调 解, 调 解 不 成 的, 发 回 重 审 C. 针 对 一 审 中 赔 礼 道 歉 的 诉 讼 请 求, 二 审 法 院 应 根 据 当 事 人 自 愿 的 原 则 进 行 调 解, 调 解 不 成 的, 径 行 判 决 D. 针 对 一 审 中 赔 礼 道 歉 的 诉 讼 请 求, 二 审 法 院 应 根 据 当 事 人 自 愿 的 原 则 进 行 调 解, 调 解 不 成 的, 告 知 甲 公 司 另 行 起 诉 参 考 答 案 B 考 点 二 审 法 院 对 原 审 法 院 漏 判 的 诉 讼 请 求 的 处 理 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 有 的 考 生 对 在 二 审 中 出 现 的 增 加 诉 讼 请 求 情 形 与 发 现 原 审 法 院 漏 判 诉 讼 请 求 情 形 的 处 理 分 辨 不 清, 不 知 道 在 何 种 情 况 下 应 该 发 回 重 审, 何 种 情 况 下 应 该 告 知 当 事 人 另 行 起 诉, 从 而 误 选 答 案 解 题 思 路 与 方 法 分 析 根 据 民 诉 解 释 第 326 条 的 规 定, 对 当 事 人 在 一 审 中 已 经 提 出 的 诉 讼 请 求, 原 审 人 民 法 院 未 作 审 理 判 决 的, 第 二 审 人 民 法 院 可 以 根 据 当 事 人 自 愿 的 原 则 进 行 调 解, 调 解 不 成 的, 发 回 重 审 在 本 案 中, 对 于 甲 在 第 一 审 中 已 经 提 出 的 赔 偿 损 失 的 诉 讼 请 求, 原 审 人 民 法 院 并 没 有 作 出 审 理 判 决, 根 据 法 律 规 定, 第 二 审 人 民 法 院 可 以 根 据 当 事 人 自 愿 的 原 则 进 行 调 解 调 解 不 成 的, 发 回 重 审 其 根 据 在 于 : 二 审 法 院 作 出 的 裁 判 是 终 审 裁 判, 当 事 人 不 得 再 提 起 上 诉 在 第 二 审 程 序 中 对 于 一 审 法 院 遗 漏 未 判 决 的 诉 讼 请 求, 并 未 经 第 一 审 法 院 的 审 理, 如 果 二 审 法 院 作 出 终 审 裁 判 就 等 于 剥 夺 了 当 事 人 的 上 诉 权 但 如 果 当 事 人 自 愿 达 成 调 解, 则 不 受 审 级 制 度 的 限 制, 因 为 当 事 人 对 一 审 程 序 中 制 作 的 调 解 书 也 59

61 不 能 提 起 上 诉 当 事 人 在 二 审 程 序 中 就 一 审 法 院 遗 漏 的 诉 讼 请 求 达 成 调 解 协 议, 等 于 放 弃 了 就 该 诉 讼 请 求 提 起 上 诉 的 权 利 这 里 注 意, 二 审 中 的 调 解 制 度 与 一 审 中 的 调 解 制 度 不 同 在 一 审 中, 如 果 调 解 不 成 的, 应 该 及 时 判 决 ; 但 是 在 二 审 程 序 中, 因 为 涉 及 当 事 人 的 上 诉 权 问 题, 不 能 简 单 采 取 调 解 不 成, 及 时 判 决 的 态 度, 调 解 不 成 的 只 能 撤 销 原 判 决 发 回 重 审, 否 则 直 接 作 出 判 决 必 将 剥 夺 当 事 人 的 上 诉 权 对 于 第 二 审 程 序 审 理 中 可 以 调 解 的 情 形, 在 以 前 的 司 法 考 试 试 题 中 屡 次 出 现, 应 该 引 起 考 生 应 有 的 注 意 (3) 如 果 法 院 作 出 终 审 判 决, 杂 志 社 赔 偿 甲 公 司 1 万 元, 并 登 报 进 行 赔 礼 道 歉 杂 志 社 履 行 了 赔 偿 义 务, 但 拒 绝 赔 礼 道 歉 如 果 甲 公 司 要 求 法 院 强 制 执 行, 法 院 可 以 采 取 的 措 施 有 : (2008/ 三 / 100) A. 采 取 公 告 登 报 等 方 式, 将 判 决 的 主 要 内 容 公 布 于 众, 费 用 由 杂 志 社 承 担 B. 对 杂 志 社 负 责 人 予 以 罚 款 拘 留 C. 由 杂 志 社 支 付 迟 延 履 行 金 D. 如 果 构 成 犯 罪, 可 以 追 究 杂 志 社 负 责 人 刑 事 责 任 参 考 答 案 ABCD 考 点 被 执 行 人 未 按 指 定 的 期 间 履 行 其 他 非 金 钱 给 付 义 务 的 处 理 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 被 执 行 人 未 按 照 判 决 指 定 的 期 间 履 行 给 付 义 务 的 处 理 和 被 执 行 人 未 按 指 定 的 期 间 履 行 其 他 非 金 钱 给 付 义 务 的 处 理 有 很 大 的 差 异, 考 生 应 该 记 忆 清 楚, 不 要 混 淆 解 题 思 路 与 方 法 分 析 民 事 诉 讼 法 第 253 条 规 定, 被 执 行 人 未 按 判 决 裁 定 和 其 他 法 律 文 书 指 定 的 期 间 履 行 给 付 金 钱 义 务 的, 应 当 加 倍 支 付 迟 延 履 行 期 间 的 债 务 利 息 被 执 行 人 未 按 判 决 裁 定 和 其 他 法 律 文 书 指 定 的 期 间 履 行 其 他 义 务 的, 应 当 支 付 迟 延 履 行 金 民 诉 解 释 第 295 条 规 定, 被 执 行 人 未 按 判 决 裁 定 和 其 他 法 律 文 书 指 定 的 期 间 履 行 非 金 钱 给 付 义 务 的, 无 论 是 否 已 给 申 请 执 行 人 造 成 损 失, 都 应 当 支 付 迟 延 履 行 金 已 经 造 成 损 失 的, 双 倍 补 偿 申 请 执 行 人 已 经 受 到 的 损 失 ; 没 有 造 成 损 失 的, 迟 延 履 行 金 可 以 由 人 民 法 院 根 据 具 体 案 件 情 况 决 定 在 本 案 中, 杂 志 社 履 行 了 赔 偿 义 务, 但 拒 绝 赔 礼 道 歉 这 里 的 赔 礼 道 歉 应 该 属 于 非 金 钱 给 付 义 务, 按 照 民 诉 解 释 第 507 条 的 规 定, 应 由 杂 志 社 支 付 迟 延 履 行 金,C 项 正 确 根 据 执 行 规 定 第 60 条 的 规 定, 被 执 行 人 拒 不 履 行 生 效 法 律 文 书 中 指 定 的 行 为 的, 人 民 法 院 可 以 强 制 其 履 行 对 于 可 以 替 代 履 行 的 行 为, 可 以 委 托 有 关 单 位 或 他 人 完 成, 因 完 成 上 述 行 为 发 生 的 费 用 由 被 执 行 人 承 担 对 于 只 能 由 被 执 行 人 完 成 的 行 为, 经 教 育, 被 执 行 人 仍 拒 不 履 行 的, 人 民 法 院 应 当 按 照 妨 害 执 行 行 为 的 有 关 规 定 处 理 登 报 进 行 赔 礼 道 歉 的 行 为 不 属 于 只 能 由 被 执 行 人 完 成 的 行 为, 根 据 上 述 法 律 规 定, 可 以 由 法 院 采 取 公 告 登 报 等 方 式, 将 判 决 的 主 要 内 容 公 布 于 众, 费 用 由 杂 志 社 承 担,A 项 正 确 根 据 民 事 诉 讼 法 第 111 条 的 规 定, 人 民 法 院 对 拒 不 履 行 人 民 法 院 已 经 发 生 法 律 效 力 的 判 决 裁 定 的 单 位, 可 以 对 其 主 要 负 责 人 或 者 直 接 责 任 人 员 予 以 罚 款 拘 留 ; 构 成 犯 罪 的, 依 法 追 究 刑 事 责 任 因 此 BD 两 项 正 确 2. 关 于 对 本 案 享 有 管 辖 权 的 法 院, 下 列 选 项 正 确 的 是 : (2009/ 三 / 98) 60

62 A.Y 省 A 县 法 院 B.Y 省 B 县 法 院 C.Y 省 C 县 法 院 D.W 省 D 县 法 院 参 考 答 案 ABCD 考 点 地 域 管 辖 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 陷 阱 主 要 在 于 追 索 赡 养 费 案 件 中, 如 果 几 个 被 告 的 住 所 地 不 在 同 一 辖 区 时, 如 何 确 定 管 辖 法 院 有 的 考 生 以 为 在 此 情 况 下 可 以 由 原 告 所 在 地 法 院 管 辖, 而 忽 略 了 被 告 所 在 地 也 可 以 管 辖, 从 而 漏 选 了 B C D 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 民 事 诉 讼 法 第 21 条 规 定, 对 公 民 提 起 的 民 事 诉 讼, 由 被 告 住 所 地 人 民 法 院 管 辖 ; 被 告 住 所 地 与 经 常 居 住 地 不 一 致 的, 由 经 常 居 住 地 人 民 法 院 管 辖 对 法 人 或 者 其 他 组 织 提 起 的 民 事 诉 讼, 由 被 告 住 所 地 人 民 法 院 管 辖 同 一 诉 讼 的 几 个 被 告 住 所 地 经 常 居 住 地 在 两 个 以 上 人 民 法 院 辖 区 的, 各 该 人 民 法 院 都 有 管 辖 权 从 以 上 法 律 规 定 可 知, 在 本 案 中, 由 于 被 告 王 甲 王 乙 王 丙 的 住 所 地 不 在 同 一 辖 区, 因 此,Y 省 B 县 法 院 Y 省 C 县 法 院 W 省 D 县 法 院 都 有 管 辖 权 民 诉 解 释 第 9 条 规 定, 追 索 赡 养 费 抚 育 费 扶 养 费 案 件 的 几 个 被 告 住 所 地 不 在 同 一 辖 区 的, 可 以 由 原 告 住 所 地 人 民 法 院 管 辖 结 合 本 案, 由 于 该 案 属 于 追 索 赡 养 费 案 件, 三 名 被 告 王 甲 王 乙 王 丙 的 住 所 地 不 在 同 一 辖 区, 可 以 由 原 告 王 某 住 所 地 Y 省 A 县 法 院 管 辖 因 此, 选 项 ABCD 正 确 3. 本 案 于 2004 年 6 月 调 解 结 案, 王 某 生 活 费 有 了 增 加 但 2008 年 3 月 后, 由 于 王 某 经 常 要 看 病, 原 调 解 书 确 定 王 乙 所 给 的 赡 养 费 用 及 王 甲 所 给 费 用 已 经 不 足 以 维 持 王 某 的 日 常 开 支, 王 某 欲 增 加 赡 养 费 对 此, 王 某 可 以 采 取 的 法 律 措 施 是 : (2009/ 三 / 100) A. 增 加 诉 讼 请 求, 要 求 法 院 对 原 来 的 案 件 继 续 审 理 B. 申 请 对 原 来 的 案 件 进 行 再 审 C. 另 行 提 起 诉 讼 D. 根 据 一 事 不 再 理 的 原 则, 王 某 不 可 以 要 求 继 续 审 理 或 申 请 再 审, 也 不 可 以 另 行 起 诉, 只 可 以 协 商 解 决 参 考 答 案 C 考 点 一 事 不 再 理 原 则 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 常 见 错 误 主 要 在 于 考 生 对 于 一 事 不 再 理 制 度 中 的 一 事 的 理 解 解 题 思 路 与 方 法 分 析 民 诉 解 释 第 218 条 规 定, 赡 养 费 扶 养 费 抚 育 费 案 件, 裁 判 发 生 法 律 效 力 后, 因 新 情 况 新 理 由, 一 方 当 事 人 再 行 起 诉 要 求 增 加 或 减 少 费 用 的, 人 民 法 院 应 作 为 新 案 受 理 结 合 本 案, 尽 管 本 案 于 2004 年 6 月 调 解 结 案, 但 王 某 经 常 要 看 病, 原 调 解 书 确 定 王 乙 所 给 的 赡 养 费 用 及 王 甲 所 给 费 用 已 经 不 足 以 维 持 王 某 的 日 常 开 支, 其 欲 增 加 赡 养 费, 依 照 法 律 规 定, 王 某 可 以 向 法 院 另 行 提 起 诉 讼 故 选 项 C 正 确 丙 承 租 了 甲 乙 共 有 的 房 屋, 因 未 付 租 金 被 甲 乙 起 诉 一 审 法 院 判 决 丙 支 付 甲 乙 租 金 及 利 息 共 计 10,000 元, 分 五 个 月 履 行, 每 月 给 付 2,000 元 甲 乙 和 丙 均 不 服 该 判 决, 提 出 上 诉 : 乙 请 求 改 判 丙 一 次 性 支 付 所 欠 的 租 金 10,000 元 甲 请 求 法 院 判 决 解 除 与 丙 之 间 61

63 租 赁 关 系 丙 认 为 租 赁 合 同 中 没 有 约 定 利 息, 甲 乙 也 没 有 要 求 给 付 利 息, 一 审 法 院 不 应 当 判 决 自 己 给 付 利 息, 请 求 判 决 变 更 一 审 判 决 的 相 关 内 容 丙 还 提 出, 为 修 缮 甲 乙 的 出 租 房 自 己 花 费 了 3,000 元, 请 求 抵 销 部 分 租 金 根 据 上 述 事 实, 请 回 答 1 4 题 4. 关 于 二 审 中 当 事 人 地 位 的 确 定, 下 列 选 项 正 确 的 是 :(2010/ 三 /98) A. 丙 是 上 诉 人, 甲 乙 是 被 上 诉 人 B. 甲 乙 是 上 诉 人, 丙 是 被 上 诉 人 C. 乙 丙 是 上 诉 人, 甲 是 被 上 诉 人 D. 甲 乙 丙 都 是 上 诉 人 参 考 答 案 D 考 点 二 审 中 当 事 人 的 诉 讼 地 位 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 主 要 考 查 二 审 中 上 诉 人 地 位 的 确 定, 是 对 民 诉 解 释 第 317 条 的 直 接 考 查, 较 为 简 单 解 题 思 路 与 方 法 分 析 民 诉 解 释 第 317 条 规 定 : 双 方 当 事 人 和 第 三 人 都 提 出 上 诉 的, 均 列 为 上 诉 人 人 民 法 院 可 以 依 职 权 确 定 第 二 审 程 序 中 当 事 人 的 诉 讼 地 位 在 本 题 中, 原 告 甲 乙 和 被 告 丙 均 提 出 了 上 诉, 因 此, 甲 乙 丙 都 是 上 诉 人 D 项 正 确,A 项 B 项 C 项 错 误 5. 关 于 甲 上 诉 请 求 解 除 与 丙 的 租 赁 关 系, 下 列 选 项 正 确 的 是 :(2010/ 三 /99) A. 二 审 法 院 查 明 事 实 后 直 接 判 决 B. 二 审 法 院 直 接 裁 定 发 回 重 审 C. 二 审 法 院 经 当 事 人 同 意 进 行 调 解 解 决 D. 甲 在 上 诉 中 要 求 解 除 租 赁 关 系 的 请 求, 须 经 乙 同 意 参 考 答 案 CD 考 点 二 审 中 增 加 诉 讼 请 求 的 处 理 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 主 要 考 查 考 生 对 二 审 中 增 加 诉 讼 请 求 的 处 理 的 掌 握 情 况 常 见 错 误 主 要 表 现 为 有 些 考 生 忽 略 了 甲 乙 是 房 屋 的 共 同 所 有 权 人 这 一 事 实, 从 而 漏 选 D 项 而 导 致 失 分 解 题 思 路 与 方 法 分 析 根 据 民 诉 解 释 第 328 条 的 规 定, 在 第 二 审 程 序 中, 原 审 原 告 增 加 独 立 的 诉 讼 请 求 的 或 者 原 审 被 告 提 出 反 诉 的, 第 二 审 人 民 法 院 可 以 根 据 当 事 人 自 愿 的 原 则 就 新 增 加 的 诉 讼 请 求 进 行 调 解 ; 调 解 不 成 的, 告 知 当 事 人 另 行 起 诉 双 方 当 事 人 同 意 由 第 二 审 人 民 法 院 一 并 审 理 的, 第 二 审 人 民 法 院 可 以 一 并 裁 判 法 律 作 出 如 此 规 定, 主 要 是 考 虑 当 事 人 享 有 的 审 级 利 益 以 及 当 事 人 的 上 诉 权, 此 条 规 定 可 知, 对 于 当 事 人 在 二 审 中 增 加 诉 讼 请 求 的 情 况, 法 院 有 两 种 选 择 : 调 解 或 裁 判 调 解 有 前 提 根 据 自 愿 原 则 ; 调 解 不 成 则 告 知 当 事 人 另 行 起 诉 裁 判 有 条 件 双 方 当 事 人 同 意 由 第 二 审 人 民 法 院 一 并 审 理 所 以 法 院 不 能 查 明 事 实 后 直 接 判 决 或 者 直 接 裁 定 发 回 重 审 因 此,A 项 B 项 错 误,C 项 正 确 由 于 甲 和 乙 为 该 诉 讼 标 的 物 房 屋 的 共 同 所 有 权 人, 乙 对 于 租 赁 关 系 是 否 解 除 同 样 具 有 民 事 处 分 权, 因 此 甲 在 上 诉 中 要 求 解 除 租 赁 关 系 的 请 求, 须 经 乙 同 意, 否 则 会 损 害 乙 的 利 62

64 益 因 此,D 项 正 确 6. 关 于 丙 提 出 用 房 屋 修 缮 款 抵 销 租 金 的 请 求, 二 审 法 院 正 确 的 处 理 办 法 是 :(2010/ 三 /100) A. 查 明 事 实 后 直 接 判 决 B. 不 予 审 理 C. 经 当 事 人 同 意 进 行 调 解 解 决, 调 解 不 成 的, 发 回 重 审 D. 经 当 事 人 同 意 进 行 调 解 解 决, 调 解 不 成 的, 告 知 丙 另 行 起 诉 参 考 答 案 D 考 点 二 审 中 对 反 诉 的 处 理 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 常 见 错 误 主 要 表 现 为 : 第 一, 对 反 诉 的 识 别 ; 第 二, 二 审 法 院 如 何 处 理 反 诉 问 题 解 题 思 路 与 方 法 分 析 反 诉 是 指 在 诉 讼 程 序 的 进 行 中, 本 诉 被 告 针 对 本 诉 原 告 向 法 院 提 出 旨 在 抵 消 吞 并 或 者 排 斥 其 诉 讼 请 求 的 独 立 的 反 请 求 根 据 民 诉 解 释 第 328 条 的 规 定, 结 合 本 题, 本 案 为 房 屋 租 赁 纠 纷, 甲 乙 起 诉 丙 欠 缴 租 金, 丙 提 出 用 房 屋 修 缮 款 抵 销 租 金 的 反 请 求, 符 合 反 诉 的 构 成 条 件, 故 丙 在 二 审 中 提 出 了 反 诉 二 审 法 院 应 依 据 民 诉 解 释 第 328 条 的 规 定, 经 当 事 人 同 意 进 行 调 解, 调 解 不 成 的, 告 知 丙 另 行 起 诉 ; 或 者 经 过 双 方 同 意 二 审 法 院 一 并 作 出 判 决 因 此,D 项 正 确 年 7 月 11 日,A 市 升 湖 区 法 院 受 理 了 黎 明 丽 ( 女 ) 诉 张 成 功 ( 男 ) 离 婚 案 7 月 13 日, 升 湖 区 法 院 向 张 成 功 送 达 了 起 诉 状 副 本 7 月 18 日, 张 成 功 向 升 湖 区 法 院 提 交 了 答 辩 状, 未 对 案 件 的 管 辖 权 提 出 异 议 8 月 2 日, 张 成 功 向 升 湖 区 法 院 提 出 管 辖 权 异 议 申 请, 称 其 与 黎 明 丽 已 分 居 2 年, 分 别 居 住 于 A 市 安 平 区 各 自 父 母 家 中 A 市 升 湖 区 法 院 以 申 请 管 辖 权 异 议 超 过 申 请 期 限 为 由, 裁 定 驳 回 张 成 功 管 辖 权 异 议 申 请 后, 升 湖 区 法 院 查 明 情 况, 遂 裁 定 将 案 件 移 送 安 平 区 法 院 安 平 区 法 院 接 受 移 送, 确 定 适 用 简 易 程 序 审 理 此 案 安 平 区 法 院 在 案 件 开 庭 审 理 时 组 织 调 解 黎 明 丽 声 称 :2005 年 12 月, 其 与 张 成 功 结 婚, 后 因 张 成 功 有 第 三 者 陈 佳, 感 情 已 破 裂, 现 要 求 离 婚 黎 明 丽 提 出, 离 婚 后 儿 子 张 好 帅 由 其 行 使 监 护 权, 张 成 功 每 月 支 付 抚 养 费 1500 元 现 双 方 存 款 36 万 元 ( 存 折 在 张 成 功 手 中 ), 由 2 人 平 分, 生 活 用 品 归 各 自 所 有, 不 存 在 其 他 共 有 财 产 分 割 争 议 张 成 功 承 认 :2005 年 12 月, 其 与 黎 明 丽 结 婚, 自 己 现 在 有 了 第 三 者,36 万 元 存 款 在 自 己 手 中, 同 意 离 婚, 同 意 生 活 用 品 归 各 自 所 有, 同 意 不 存 在 其 他 共 有 财 产 分 割 争 议 不 同 意 支 付 张 好 帅 抚 养 费, 因 其 是 黎 明 丽 与 前 男 友 所 生 黎 明 丽 承 认 : 张 好 帅 是 其 与 前 男 友 所 生, 但 在 户 籍 登 记 上, 张 成 功 与 张 好 帅 为 父 子 关 系, 多 年 来 父 子 相 称, 形 成 事 实 上 的 父 子 关 系, 故 要 求 张 成 功 支 付 抚 养 费 调 解 未 能 达 成 协 议 在 随 后 的 庭 审 中, 黎 明 丽 坚 持 提 出 的 请 求 ; 张 成 功 对 调 解 中 承 认 的 多 数 事 实 和 同 意 的 请 求 予 以 认 可, 但 否 认 了 有 第 三 者 一 事, 仍 不 同 意 支 付 张 好 帅 抚 养 费 黎 明 丽 要 求 法 院 通 知 第 三 者 陈 佳 以 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 身 份 参 加 诉 讼 安 平 区 法 院 作 出 判 决 : 解 除 黎 明 丽 张 成 功 婚 姻 关 系 ; 张 好 帅 由 黎 明 丽 行 使 监 护 权, 张 63

65 成 功 每 月 支 付 抚 养 费 700 元 ; 存 款 双 方 平 分, 生 活 用 品 归 个 人 所 有, 不 存 在 其 他 共 有 财 产 分 割 争 议 法 院 根 据 调 解 中 被 告 承 认 自 己 有 第 三 者 的 事 实, 认 定 双 方 感 情 破 裂, 张 成 功 存 在 过 失 请 回 答 : (1) 下 列 双 方 当 事 人 的 承 认, 不 构 成 证 据 制 度 中 自 认 的 是 :(2011/ 三 /98) A. 张 成 功 承 认 与 黎 明 丽 存 在 婚 姻 关 系 B. 张 成 功 承 认 家 中 存 款 36 万 在 自 己 手 中 C. 张 成 功 同 意 生 活 用 品 归 各 自 所 有 D. 黎 明 丽 承 认 张 成 功 不 是 张 好 帅 的 亲 生 父 亲 参 考 答 案 ACD 考 点 自 认 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 设 题 陷 阱 分 布 在 以 下 两 个 方 面 : 第 一, 身 份 关 系 案 件 中 与 身 份 关 系 相 联 系 的 事 实 不 能 适 用 自 认 制 度, 如 本 题 中 的 AD 两 个 选 项 显 然 都 是 与 身 份 关 系 有 关 的 事 实 问 题 ; 第 二, 诉 讼 上 的 自 认 的 性 质 是 对 事 实 的 承 认, 因 此 不 同 于 诉 讼 上 的 认 诺 考 生 容 易 发 生 错 误 的 是 C 选 项, 即 同 意 生 活 用 品 归 各 自 所 有 的 主 张 误 选 该 项 的 原 因 是 考 生 没 有 意 识 到 这 一 主 张 的 性 质 并 不 是 事 实 主 张, 而 是 权 利 主 张, 也 即 对 对 方 当 事 人 的 诉 讼 请 求 的 承 认, 因 而 构 成 认 诺, 而 非 自 认 解 题 思 路 与 方 法 分 析 所 谓 自 认, 是 指 一 方 当 事 人 对 另 一 方 当 事 人 主 张 的 案 件 事 实 予 以 承 认 当 事 人 所 承 认 的 事 实 就 是 自 认 的 事 实 自 认 的 法 律 效 果 表 现 在, 承 认 对 方 事 实 主 张 的 当 事 人 要 受 自 己 承 认 行 为 的 约 束, 法 院 也 要 受 该 承 认 行 为 的 约 束 在 对 方 已 经 承 认 的 情 况 下, 法 院 应 当 以 该 自 认 的 事 实 作 为 裁 判 的 依 据 法 院 在 一 审 中 以 当 事 人 承 认 的 事 实 为 依 据 作 出 判 决 后, 承 认 该 事 实 的 当 事 人 在 第 二 审 中, 不 能 在 无 正 当 理 由 时 以 证 据 推 翻 承 认, 二 审 法 院 仍 然 应 当 以 一 审 承 认 事 实 为 依 据 作 出 判 决 但 自 认 制 度 适 用 案 件 的 范 围 是 有 限 的, 民 诉 解 释 第 92 条 规 定 : 一 方 当 事 人 在 法 庭 审 理 中, 或 者 在 起 诉 状 答 辩 状 代 理 词 等 书 面 材 料 中, 对 于 己 不 利 的 事 实 明 确 表 示 承 认 的, 另 一 方 当 事 人 无 需 举 证 证 明 对 于 涉 及 身 份 关 系 国 家 利 益 社 会 公 共 利 益 等 应 当 由 人 民 法 院 依 职 权 调 查 的 事 实, 不 适 用 前 款 自 认 的 规 定 自 认 的 事 实 与 查 明 的 事 实 不 符 的, 人 民 法 院 不 予 确 认 身 份 关 系 案 件 中 与 身 份 关 系 相 联 系 的 事 实 不 能 适 用 自 认 制 度 在 有 关 身 份 关 系 的 案 件 中, 涉 及 身 份 关 系 的 事 实 主 张 不 能 因 为 对 方 当 事 人 的 承 认 而 免 除 其 证 明 责 任 身 份 关 系 的 案 件 涉 及 人 身 权 利, 这 是 当 事 人 自 己 不 能 任 意 处 分 的 结 合 本 案, 张 成 功 与 黎 明 丽 之 间 是 否 存 在 婚 姻 关 系 以 及 张 成 功 与 张 好 帅 之 间 是 否 存 在 亲 子 关 系, 都 属 于 该 离 婚 案 件 中 与 身 份 关 系 相 联 系 的 事 实, 其 不 能 适 用 自 认 制 度, 因 此 A D 项 属 于 应 选 项 黎 明 丽 声 称 双 方 存 款 36 万 元, 存 折 在 张 成 功 手 中, 张 成 功 对 此 作 出 承 认, 构 成 自 认,B 项 为 非 选 项 另 外, 认 诺 是 对 对 方 诉 讼 请 求 的 承 认 在 本 案 中, 黎 明 丽 基 于 离 婚 法 律 关 系 提 出 以 下 四 项 诉 讼 请 求 : 其 一, 离 婚 后 儿 子 张 好 帅 由 其 行 使 监 护 权 ; 其 二, 张 成 功 每 月 支 付 抚 养 费 1500 元 ; 其 三, 双 方 平 分 存 款 36 万 元 ; 其 四, 生 活 用 品 归 各 自 所 有 张 成 功 同 意 生 活 用 品 归 各 自 所 有 属 于 对 黎 明 丽 诉 讼 请 求 的 承 认, 是 认 诺 因 此,C 项 也 不 构 成 证 据 制 度 中 的 自 认 (2) 下 列 可 以 作 为 法 院 判 决 根 据 的 选 项 是 :(2011/ 三 /99) A. 张 成 功 承 认 与 黎 明 丽 没 有 其 他 财 产 分 割 争 议 64

66 B. 张 成 功 承 认 家 中 36 万 存 款 在 自 己 手 中 C. 黎 明 丽 提 出 张 成 功 每 月 应 当 支 付 张 好 帅 抚 养 费 1500 元 的 主 张 D. 张 成 功 在 调 解 中 承 认 自 己 有 第 三 者 参 考 答 案 AB 考 点 法 院 裁 判 的 根 据 免 证 事 实 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 承 接 上 一 题 对 自 认 的 考 查, 关 注 的 是 免 证 事 实 对 法 院 的 约 束 效 力 考 生 应 当 注 意 我 国 实 行 的 是 证 据 裁 判 主 义, 因 此 原 则 上 法 院 的 裁 判 依 据 必 须 是 当 事 人 的 证 据 所 证 明 的 事 实 此 外, 考 生 还 应 注 意 区 分 诉 讼 标 的 诉 讼 请 求 以 及 当 事 人 为 支 持 其 诉 讼 请 求 而 提 出 的 事 实 主 张 其 中, 诉 讼 请 求 是 法 院 判 决 的 对 象, 而 当 事 人 为 支 持 其 诉 讼 请 求 而 提 出 的 事 实 主 张 是 法 院 判 决 的 根 据 部 分 考 生 误 选 了 C 选 项, 也 是 属 于 没 有 认 清 C 选 项 并 非 证 据 或 事 实, 而 是 一 种 权 利 主 张, 因 此 恰 恰 是 裁 判 的 对 象, 而 非 裁 判 的 依 据 解 题 思 路 与 方 法 分 析 在 本 案 中, 张 成 功 承 认 与 黎 明 丽 没 有 其 他 财 产 分 割 争 议, 承 认 家 中 36 万 元 存 款 在 自 己 手 中, 都 可 以 作 为 法 院 判 决 的 根 据 但 黎 明 丽 提 出 张 成 功 每 月 应 当 支 付 张 好 帅 抚 养 费 1500 元 的 主 张 属 于 本 案 的 诉 讼 请 求 之 一, 属 于 法 院 判 决 的 对 象, 而 不 是 判 决 的 根 据, 因 此 C 选 项 错 误 民 诉 解 释 第 107 条 规 定 : 在 诉 讼 中, 当 事 人 为 达 成 调 解 协 议 或 者 和 解 的 目 的 作 出 妥 协 所 涉 及 的 对 案 件 事 实 的 认 可 不 得 在 其 后 的 诉 讼 中 作 为 对 其 不 利 的 证 据 由 此, 张 成 功 在 调 解 中 承 认 自 己 有 第 三 者 不 得 在 其 后 的 诉 讼 中 作 为 法 院 判 决 的 根 据, 因 此 D 选 项 不 构 成 有 效 的 自 认, 不 能 成 为 裁 判 依 据, 只 有 A B 项 应 选 年 2 月, 家 住 甲 市 A 区 的 赵 刚 向 家 住 甲 市 B 区 的 李 强 借 了 5000 元, 言 明 2010 年 2 月 之 前 偿 还 到 期 后 赵 刚 一 直 没 有 还 钱 2010 年 3 月, 李 强 找 到 赵 刚 家 追 讨 该 债 务, 发 生 争 吵 赵 刚 因 所 牵 宠 物 狗 易 受 惊, 遂 对 李 强 说 : 你 不 要 大 声 喊, 狗 会 咬 你 李 强 不 理, 仍 然 叫 骂, 并 指 着 狗 叫 喊 该 狗 受 惊, 扑 向 李 强 并 将 其 咬 伤 李 强 治 伤 花 费 6000 元 李 强 起 诉 要 求 赵 刚 返 还 欠 款 5000 元 支 付 医 药 费 6000 元, 并 向 法 院 提 交 了 赵 刚 书 写 的 借 条 其 向 赵 刚 转 账 5000 元 的 银 行 转 账 凭 证 本 人 病 历 医 院 的 诊 断 书 ( 复 印 件 ) 医 院 处 方 ( 复 印 件 ) 发 票 等 赵 刚 称, 其 向 李 强 借 款 是 事 实, 但 在 2010 年 1 月 卖 给 李 强 一 块 玉 石, 价 值 5000 元, 说 好 用 玉 石 货 款 清 偿 借 款 当 时 李 强 表 示 同 意, 并 称 之 后 会 把 借 条 还 给 赵 刚, 但 其 一 直 未 还 该 借 条 赵 刚 还 称, 李 强 故 意 激 怒 狗, 被 狗 咬 伤 的 责 任 应 由 李 强 自 己 承 担 对 此, 赵 刚 提 交 了 邻 居 孙 某 出 具 的 书 面 证 词, 该 证 词 描 述 了 李 强 当 时 骂 人 和 骂 狗 的 情 形 赵 刚 认 为, 李 强 提 交 的 诊 断 书 医 院 处 方 均 为 复 印 件, 没 有 证 明 力 关 于 李 强 与 赵 刚 之 间 欠 款 的 诉 讼 管 辖, 下 列 选 项 正 确 的 是 :(2012/ 三 /95) A. 甲 市 A 区 法 院 B. 甲 市 B 区 法 院 C. 甲 市 中 级 法 院 D. 应 当 专 属 甲 市 A 区 法 院 参 考 答 案 AB 65

67 考 点 法 院 管 辖 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 考 查 法 院 管 辖 因 为 法 院 管 辖 的 内 容 复 杂, 所 以 有 的 考 生 未 能 全 面 而 系 统 地 掌 握 确 定 法 院 管 辖 的 方 法 因 此, 有 的 考 生 会 错 选 C D 项, 而 漏 选 A B 项 特 别 是 有 的 考 生 忽 视 借 贷 合 同 案 件 中, 被 告 住 所 地 法 院 为 有 管 辖 权 法 院, 以 致 漏 选 A 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 法 院 管 辖 是 各 级 法 院 之 间 和 同 级 法 院 之 间 受 理 第 一 审 案 件 的 分 工 和 权 限 在 解 答 法 院 管 辖 问 题 时, 考 生 要 遵 循 以 下 步 骤, 第 一, 识 别 有 无 专 属 管 辖, 如 果 本 案 属 于 专 属 管 辖, 则 由 特 定 法 院 专 属 管 辖 ; 第 二, 要 识 别 有 无 协 议 管 辖, 如 果 本 案 属 于 协 议 管 辖, 则 由 约 定 法 院 管 辖 本 案 ; 第 三, 确 定 级 别 管 辖, 确 定 由 哪 一 审 级 法 院 管 辖 ; 第 四, 确 定 地 域 管 辖, 确 定 同 级 法 院 相 互 间 的 权 限 结 合 本 题, 欠 款 纠 纷 不 属 于 专 属 管 辖, 当 事 人 双 方 也 未 约 定 协 议 管 辖, 因 此,D 项 错 误 本 案 欠 款 纠 纷 的 诉 讼 标 的 额 为 5000 元, 属 于 一 般 的 民 事 纠 纷 案 件, 应 由 基 层 法 院 管 辖, 因 此,C 项 错 误 本 题 当 事 人 以 欠 款 纠 纷 提 起 诉 讼 属 于 借 贷 合 同 纠 纷, 合 同 纠 纷 由 被 告 住 所 地 和 合 同 履 行 地 法 院 管 辖 根 据 民 诉 解 释 第 18 条 第 2 款 规 定 : 合 同 对 履 行 地 点 没 有 约 定 或 者 约 定 不 明 确, 争 议 标 的 为 给 付 货 币 的, 接 收 货 币 一 方 所 在 地 为 合 同 履 行 地 ; 交 付 不 动 产 的, 不 动 产 所 在 地 为 合 同 履 行 地 ; 其 他 标 的, 履 行 义 务 一 方 所 在 地 为 合 同 履 行 地 即 时 结 清 的 合 同, 交 易 行 为 地 为 合 同 履 行 地 本 案 中 的 借 贷 合 同 双 方 的 义 务 都 是 交 付 货 币, 但 争 议 的 焦 点 是 赵 钢 有 无 履 行 还 款 义 务, 因 而 李 强 是 接 受 货 币 一 方, 应 当 以 李 强 所 在 地 为 合 同 履 行 地, 因 此 甲 市 B 区 法 院 具 有 管 辖 权 而 甲 市 A 区 是 被 告 住 所 地, 具 有 管 辖 权 因 此,A B 两 项 正 确 四 案 例 分 析 题 ( 一 )( 本 题 20 分 ) 案 情 : 甲 省 A 县 大 力 公 司 与 乙 省 B 县 铁 成 公 司, 在 丙 省 C 县 签 订 煤 炭 买 卖 合 同, 由 大 力 公 司 向 铁 成 公 司 出 售 3,000 吨 煤 炭, 交 货 地 点 为 C 县 双 方 约 定, 因 合 同 所 生 纠 纷, 由 A 县 法 院 或 C 县 法 院 管 辖 合 同 履 行 中, 为 便 于 装 船 运 输, 铁 成 公 司 电 话 告 知 大 力 公 司 交 货 地 点 改 为 丁 省 D 县, 大 力 公 司 同 意 大 力 公 司 经 海 运 向 铁 成 公 司 发 运 2,000 吨 煤 炭, 存 放 于 铁 成 公 司 在 D 县 码 头 的 货 场 大 力 公 司 依 约 要 求 铁 成 公 司 支 付 已 发 煤 款 遭 拒, 遂 决 定 暂 停 发 运 剩 余 1,000 吨 煤 炭 在 与 铁 成 公 司 协 商 无 果 情 况 下, 大 力 公 司 向 D 县 法 院 提 起 诉 讼, 要 求 铁 成 公 司 支 付 货 款 并 请 求 解 除 合 同 审 理 中, 铁 成 公 司 辩 称 并 未 收 到 2,000 吨 煤 炭, 要 求 驳 回 原 告 诉 讼 请 求 大 力 公 司 向 法 院 提 交 了 铁 成 公 司 员 工 季 某 ( 季 某 是 铁 成 公 司 业 务 代 表 ) 向 大 力 公 司 出 具 的 收 货 确 认 书, 但 该 确 认 书 是 季 某 以 长 远 公 司 业 务 代 表 名 义 出 具 的 经 查, 长 远 公 司 并 不 存 在, 季 某 承 认 长 远 公 司 为 其 杜 撰 据 此, 一 审 法 院 追 加 季 某 为 被 告 经 审 理, 一 审 法 院 判 决 铁 成 公 司 向 大 力 公 司 支 付 货 款, 季 某 对 此 承 担 连 带 责 任 铁 成 公 司 不 服 一 审 判 决 提 起 上 诉, 要 求 撤 销 一 审 判 决 中 关 于 责 令 自 己 向 大 力 公 司 支 付 货 款 的 内 容, 大 力 公 司 季 某 均 未 上 诉 经 审 理, 二 审 法 院 判 决 撤 销 一 审 判 决, 驳 回 原 告 要 求 66

68 被 告 支 付 货 款 并 解 除 合 同 的 诉 讼 请 求 二 审 判 决 送 达 后 第 10 天, 大 力 公 司 负 责 该 业 务 的 黎 某 在 其 手 机 中 偶 然 发 现, 自 己 存 有 与 季 某 关 于 2,000 吨 煤 炭 验 收 付 款 及 剩 余 煤 炭 发 运 等 事 宜 的 谈 话 录 音, 明 确 记 录 了 季 某 代 表 铁 成 公 司 负 责 此 项 煤 炭 买 卖 的 有 关 情 况, 大 力 公 司 遂 向 法 院 申 请 再 审, 坚 持 要 求 铁 成 公 司 支 付 货 款 并 解 除 合 同 的 请 求 (2010/ 四 /5) 问 题 : 1. 本 案 哪 个 ( 些 ) 法 院 有 管 辖 权? 为 什 么? 2. 一 审 法 院 在 审 理 中 存 在 什 么 错 误? 为 什 么? 3. 分 析 二 审 当 事 人 的 诉 讼 地 位 4. 二 审 法 院 的 判 决 有 何 错 误? 为 什 么? 5. 大 力 公 司 可 以 向 哪 个 ( 些 ) 法 院 申 请 再 审? 6. 法 院 对 大 力 公 司 提 出 的 再 审 请 求 如 何 处 理? 为 什 么? 参 考 答 案 1. A 县 和 C 县 法 院 有 管 辖 权 根 据 管 辖 协 议, 起 诉 时 能 够 确 定 管 辖 法 院 的, 从 其 约 定 ; 不 能 确 定 的, 依 照 民 事 诉 讼 法 的 相 关 规 定 确 定 管 辖 管 辖 协 议 约 定 两 个 以 上 与 争 议 有 实 际 联 系 的 地 点 的 人 民 法 院 管 辖, 原 告 可 以 向 其 中 一 个 人 民 法 院 起 诉 A 县 是 原 告 住 所 地,C 县 是 合 同 签 订 地, 两 地 法 院 均 是 与 争 议 有 实 际 联 系 的 地 点 的 人 民 法 院, 依 法 有 管 辖 权 2. 一 审 法 院 追 加 季 某 为 被 告 是 错 误 的, 因 为 本 案 并 不 是 必 要 共 同 诉 讼 ; 一 审 法 院 漏 判 当 事 人 解 除 合 同 的 请 求 是 错 误 的, 因 为 判 决 应 针 对 当 事 人 请 求 作 出 3. 本 案 中, 上 诉 人 为 铁 成 公 司 ; 被 上 诉 人 为 大 力 公 司 ; 季 某 按 原 审 诉 讼 地 位 列 明 4. 二 审 法 院 对 一 审 漏 审 的 原 告 解 除 合 同 的 请 求 进 行 判 决 是 错 误 的 对 这 一 请 求 二 审 法 院 应 当 根 据 当 事 人 自 愿 的 原 则 进 行 调 解, 调 解 不 成 的, 应 当 裁 定 撤 销 原 判 发 回 重 审 5. 大 力 公 司 可 以 向 丁 省 高 院 申 请 再 审 6. 法 院 应 当 裁 定 再 审, 因 当 事 人 有 新 证 据 ; 法 院 应 当 就 解 除 合 同 的 请 求 进 行 调 解, 调 解 不 成 的, 应 当 撤 销 一 二 审 判 决, 发 回 原 审 法 院 重 审 考 点 地 域 管 辖 一 审 程 序 二 审 中 当 事 人 的 诉 讼 地 位 二 审 法 院 对 一 审 漏 判 诉 讼 请 求 的 处 理 方 式 当 事 人 申 请 再 审 的 管 辖 法 院 再 审 程 序 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 1. 本 题 的 常 见 错 误 主 要 表 现 为 有 些 考 生 忽 略 了 导 致 协 议 管 辖 无 效 的 法 定 情 形 民 诉 解 释 对 协 议 管 辖 的 效 力 有 所 变 化, 因 此 题 目 中 约 定 两 个 法 院 均 有 管 辖 权 的 情 形 符 合 法 律 规 定 2. 本 题 的 设 题 陷 阱 为 : 第 一, 一 审 法 院 追 加 共 同 被 告 的 问 题 ; 第 二, 一 审 法 院 应 在 当 事 人 的 诉 讼 请 求 范 围 内 作 出 判 决 的 问 题 3. 本 题 主 要 考 查 必 要 共 同 诉 讼 在 二 审 程 序 中 当 事 人 诉 讼 地 位 确 定 的 问 题 考 生 应 正 确 掌 握 民 诉 解 释 第 319 条 规 定 的 全 部 内 容 4. 本 题 主 要 考 查 二 审 法 院 对 一 审 漏 判 诉 讼 请 求 的 处 理 方 式, 也 是 对 民 诉 解 释 第 326 条 的 直 接 考 查 5. 考 生 应 注 意 修 改 后 的 民 事 诉 讼 法 对 当 事 人 申 请 再 审 的 管 辖 法 院 的 规 定 6. 本 题 的 设 题 陷 阱 主 要 分 布 在 以 下 两 个 方 面 : 第 一, 如 何 在 审 判 监 督 程 序 中 认 定 新 67

69 的 证 据 ; 第 二, 人 民 法 院 在 审 判 监 督 程 序 中 发 现 原 一 二 审 判 决 违 反 法 定 程 序 的 处 理 方 式 解 题 思 路 与 方 法 分 析 1. 民 事 诉 讼 法 第 34 条 规 定 : 合 同 或 者 财 产 权 益 纠 纷 的 当 事 人 可 以 书 面 协 议 选 择 被 告 住 所 地 合 同 履 行 地 合 同 签 订 地 原 告 住 所 地 标 的 物 所 在 地 等 与 争 议 有 实 际 联 系 的 地 点 的 人 民 法 院 管 辖, 但 不 得 违 反 本 法 对 级 别 管 辖 和 专 属 管 辖 的 规 定 民 诉 解 释 第 30 条 规 定 : 根 据 管 辖 协 议, 起 诉 时 能 够 确 定 管 辖 法 院 的, 从 其 约 定 ; 不 能 确 定 的, 依 照 民 事 诉 讼 法 的 相 关 规 定 确 定 管 辖 管 辖 协 议 约 定 两 个 以 上 与 争 议 有 实 际 联 系 的 地 点 的 人 民 法 院 管 辖, 原 告 可 以 向 其 中 一 个 人 民 法 院 起 诉 A 县 法 院 是 原 告 住 所 地,C 县 法 院 是 合 同 签 订 地, 都 属 于 与 实 际 争 议 有 实 际 联 系 的 地 点 2. 民 诉 解 释 第 56 条 规 定 : 法 人 或 者 其 他 组 织 的 工 作 人 员 执 行 工 作 任 务 造 成 他 人 损 害 的, 该 法 人 或 者 其 他 组 织 为 当 事 人 在 本 题 中, 季 某 的 行 为 属 于 执 行 工 作 任 务 的 行 为, 因 季 某 执 行 工 作 任 务 的 行 为 发 生 的 诉 讼, 铁 成 公 司 是 当 事 人, 不 能 追 加 季 某 为 被 告 另 外, 大 力 公 司 在 起 诉 时 提 出 要 求 铁 成 公 司 支 付 货 款 并 请 求 解 除 合 同, 但 法 院 只 对 铁 成 公 司 支 付 货 款 作 出 了 判 决, 对 解 除 合 同 没 有 作 出 处 理, 所 以, 法 院 的 做 法 是 错 误 的 3. 民 诉 解 释 第 319 条 规 定 : 必 要 共 同 诉 讼 人 中 的 一 人 或 者 部 分 人 提 出 上 诉 的, 按 下 列 情 况 处 理 :(1) 该 上 诉 是 对 与 对 方 当 事 人 之 间 权 利 义 务 分 担 有 意 见, 不 涉 及 其 他 共 同 诉 讼 人 利 益 的, 对 方 当 事 人 为 被 上 诉 人, 未 上 诉 的 同 一 方 当 事 人 依 原 审 诉 讼 地 位 列 明 ;(2) 该 上 诉 仅 对 共 同 诉 讼 人 之 间 权 利 义 务 分 担 有 意 见, 不 涉 及 对 方 当 事 人 利 益 的, 未 上 诉 的 同 一 方 当 事 人 为 被 上 诉 人, 对 方 当 事 人 依 原 审 诉 讼 地 位 列 明 ;(3) 该 上 诉 对 双 方 当 事 人 之 间 以 及 共 同 诉 讼 人 之 间 权 利 义 务 承 担 有 意 见 的, 未 提 出 上 诉 的 其 他 当 事 人 均 为 被 上 诉 人 在 本 案 中, 铁 成 公 司 要 求 撤 销 一 审 判 决 中 关 于 责 令 自 己 向 大 力 公 司 支 付 货 款 的 内 容, 显 然 是 对 对 方 当 事 人 大 力 公 司 之 间 权 利 义 务 分 担 有 意 见, 并 不 涉 及 季 某 的 利 益, 因 此, 对 方 当 事 人 大 力 公 司 为 被 上 诉 人, 没 有 上 诉 的 同 一 方 当 事 人 季 某 依 原 审 地 位 列 明 4. 民 诉 解 释 第 326 条 规 定 : 对 当 事 人 在 一 审 中 已 经 提 出 的 诉 讼 请 求, 原 审 人 民 法 院 未 作 审 理 判 决 的, 第 二 审 人 民 法 院 可 以 根 据 当 事 人 自 愿 的 原 则 进 行 调 解, 调 解 不 成 的, 发 回 重 审 在 本 案 中, 一 审 法 院 并 未 就 解 除 合 同 这 一 诉 讼 请 求 作 出 判 决, 二 审 法 院 不 应 直 接 判 决 解 除 合 同, 而 是 应 该 先 调 解, 调 解 不 成 的, 发 回 重 审 5. 民 事 诉 讼 法 第 199 条 规 定 : 当 事 人 对 已 经 发 生 法 律 效 力 的 判 决 裁 定, 认 为 有 错 误 的, 可 以 向 上 一 级 人 民 法 院 申 请 再 审 ; 当 事 人 一 方 人 数 众 多 或 者 当 事 人 双 方 为 公 民 的 案 件, 也 可 以 向 原 审 人 民 法 院 申 请 再 审 当 事 人 申 请 再 审 的, 不 停 止 判 决 裁 定 的 执 行 在 本 案 中, 大 力 公 司 可 以 向 二 审 法 院 的 上 一 级 法 院, 即 丁 省 高 级 人 民 法 院 申 请 再 审 6. 民 事 诉 讼 法 第 200 条 规 定 : 当 事 人 的 申 请 符 合 下 列 情 形 之 一 的, 人 民 法 院 应 当 再 审 :( 一 ) 有 新 的 证 据, 足 以 推 翻 原 判 决 裁 定 的 民 诉 解 释 第 387 条 第 1 款 规 定 : 再 审 申 请 人 提 供 的 新 的 证 据, 能 够 证 明 原 判 决 裁 定 认 定 基 本 事 实 或 者 裁 判 结 果 错 误 的, 应 当 认 定 为 民 事 诉 讼 法 第 二 百 条 第 一 项 规 定 的 情 形 第 388 条 规 定 : 再 审 申 请 人 证 明 其 提 交 的 新 的 证 据 符 合 下 列 情 形 之 一 的, 可 以 认 定 逾 期 提 供 证 据 的 理 由 成 立 :( 一 ) 在 原 审 庭 审 结 束 前 已 经 存 在, 因 客 观 原 因 于 庭 审 结 束 后 才 发 现 的 ;( 二 ) 在 原 审 庭 审 结 束 前 已 经 发 现, 但 68

70 因 客 观 原 因 无 法 取 得 或 者 在 规 定 的 期 限 内 不 能 提 供 的 ;( 三 ) 在 原 审 庭 审 结 束 后 形 成, 无 法 据 此 另 行 提 起 诉 讼 的 再 审 申 请 人 提 交 的 证 据 在 原 审 中 已 经 提 供, 原 审 人 民 法 院 未 组 织 质 证 且 未 作 为 裁 判 根 据 的, 视 为 逾 期 提 供 证 据 的 理 由 成 立, 但 原 审 人 民 法 院 依 照 民 事 诉 讼 法 第 六 十 五 条 规 定 不 予 采 纳 的 除 外 在 本 案 中, 黎 某 的 证 据 属 于 庭 审 结 束 前 已 经 客 观 存 在, 但 在 庭 审 结 束 后 新 发 现 的 证 据, 属 于 法 律 规 定 的 新 的 证 据, 法 院 可 以 根 据 民 事 诉 讼 法 第 200 条 的 规 定 进 行 再 审 另 外, 根 据 民 事 诉 讼 法 第 207 条 第 1 款 的 规 定 可 知, 人 民 法 院 按 照 审 判 监 督 程 序 再 审 的 案 件, 发 生 法 律 效 力 的 判 决 裁 定 是 由 第 一 审 法 院 作 出 的, 按 照 第 一 审 程 序 审 理, 所 作 的 判 决 裁 定, 当 事 人 可 以 上 诉 ; 发 生 法 律 效 力 的 判 决 裁 定 是 由 第 二 审 法 院 作 出 的, 按 照 第 二 审 程 序 审 理, 所 作 的 判 决 裁 定 是 发 生 法 律 效 力 的 判 决 裁 定 ; 上 级 人 民 法 院 按 照 审 判 监 督 程 序 提 审 的, 按 照 第 二 审 程 序 审 理, 所 作 的 判 决 裁 定 是 发 生 法 律 效 力 的 判 决 裁 定 再 根 据 审 监 程 序 解 释 第 38 条 的 规 定, 人 民 法 院 按 照 第 二 审 程 序 审 理 再 审 案 件, 发 现 原 判 决 认 定 事 实 错 误 或 者 认 定 事 实 不 清 的, 应 当 在 查 清 事 实 后 改 判 但 原 审 人 民 法 院 便 于 查 清 事 实, 化 解 纠 纷 的, 可 以 裁 定 撤 销 原 判 决, 发 回 重 审 ; 原 审 程 序 遗 漏 必 须 参 加 诉 讼 的 当 事 人 且 无 法 达 成 调 解 协 议, 以 及 其 他 违 反 法 定 程 序 不 宜 在 再 审 程 序 中 直 接 作 出 实 体 处 理 的, 应 当 裁 定 撤 销 原 判 决, 发 回 重 审 在 本 案 中, 生 效 判 决 是 由 二 审 法 院 作 出, 再 审 应 适 用 第 二 审 程 序, 而 对 于 大 力 公 司 在 一 审 中 所 提 出 的 解 除 合 同 的 诉 讼 请 求, 一 审 二 审 法 院 均 未 予 处 理, 在 这 种 情 况 下, 由 于 再 审 所 作 出 的 判 决 是 生 效 判 决, 当 事 人 无 权 再 提 起 上 诉, 如 果 再 审 直 接 对 大 力 公 司 解 除 合 同 的 请 求 进 行 实 体 处 理, 将 剥 夺 当 事 人 对 这 一 诉 讼 请 求 提 起 上 诉 并 请 求 二 次 审 理 的 法 定 权 利, 有 违 两 审 终 审 制 因 此, 在 再 审 程 序 中, 法 院 不 应 对 解 除 合 同 请 求 作 实 体 处 理, 应 就 此 请 求 进 行 调 解, 调 解 不 成 的, 应 当 撤 销 一 二 审 判 决, 发 回 原 审 法 院 重 审 ( 二 )( 本 题 19 分 ) 案 情 : 甲 公 司 职 工 黎 某 因 公 司 拖 欠 其 工 资, 多 次 与 公 司 法 定 代 表 人 王 某 发 生 争 吵, 王 某 一 怒 之 下 打 了 黎 某 耳 光 为 报 复 王 某, 黎 某 找 到 江 甲 的 儿 子 江 乙 (17 岁 ), 唆 使 江 乙 将 王 某 办 公 室 的 电 脑 投 影 仪 等 设 备 砸 坏, 承 诺 事 成 之 后 给 其 一 台 数 码 相 机 为 报 酬 事 后, 甲 公 司 对 王 某 办 公 室 损 坏 的 设 备 进 行 了 清 点 登 记 和 拍 照, 并 委 托 授 权 律 师 尚 某 全 权 处 理 本 案 尚 某 找 到 江 乙 了 解 案 情, 江 乙 承 认 受 黎 某 指 使 甲 公 司 起 诉 要 求 黎 某 赔 偿 损 失, 并 要 求 黎 某 向 王 某 赔 礼 道 歉 诉 讼 中, 黎 某 要 求 法 院 判 决 甲 公 司 支 付 其 劳 动 报 酬 审 理 时, 法 院 通 知 江 乙 参 加 诉 讼 经 审 理, 法 院 判 决 侵 权 人 赔 偿 损 失, 但 对 甲 公 司 要 求 黎 某 向 王 某 赔 礼 道 歉 的 请 求 黎 某 要 求 甲 公 司 支 付 劳 动 报 酬 的 请 求 均 未 作 处 理 ( 四 /5) 问 题 : 2. 原 告 甲 公 司 向 法 院 提 交 了 公 司 制 作 的 王 某 办 公 室 损 坏 设 备 登 记 表 对 损 坏 设 备 拍 摄 的 照 片 律 师 尚 某 调 查 江 乙 的 录 音 资 料 上 述 材 料 能 否 作 为 本 案 证 据? 如 果 能, 分 别 属 于 法 律 规 定 的 何 种 证 据? 参 考 答 案 (1) 损 坏 设 备 登 记 表 不 能 作 为 本 案 证 据 ; (2) 照 片 可 以 作 为 本 案 证 据, 属 于 物 证 ; (3) 录 音 资 料 可 以 作 为 本 案 证 据, 属 于 视 听 资 料 考 点 物 证 视 听 资 料 69

71 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 设 题 陷 阱 在 于 以 下 三 个 方 面 : 其 一, 证 据 与 证 据 说 明 材 料 的 区 别 ; 其 二, 物 证 与 书 证 的 区 别 ; 其 三, 视 听 资 料 的 形 式 其 中, 考 生 最 容 易 发 生 错 误 的 是 第 一 项 和 第 二 项 对 于 损 害 设 备 登 记 表, 考 生 容 易 误 认 为 其 具 有 书 证 的 属 性 这 一 错 误 是 因 为 没 有 理 解 证 据 的 本 质 属 性, 证 据 必 须 是 能 够 证 明 案 件 真 实 情 况 的 资 料, 它 具 有 客 观 性 相 关 性 和 合 法 性 三 大 特 征 而 证 据 客 观 性 的 要 求 是, 它 必 须 是 民 事 法 律 关 系 产 生 发 展 变 化 的 客 观 记 录 换 言 之, 它 必 须 是 来 自 于 案 件 事 实 的 材 料, 而 不 能 是 人 为 地 对 案 件 事 实 加 以 裁 剪 编 撰 的 主 观 记 录 因 此, 损 害 设 备 登 记 表 并 不 是 对 客 观 事 实 的 直 接 记 录, 根 本 不 具 备 证 据 属 性, 遑 论 书 证 对 于 记 录 设 备 损 害 情 况 的 照 片, 考 生 容 易 误 认 为 该 照 片 是 以 其 具 体 的 内 容 证 明 案 件 待 证 事 实, 因 而 认 为 其 是 书 证 这 一 错 误 是 因 为 没 有 区 分 照 片 究 竟 是 原 始 证 据 还 是 传 来 证 据 当 照 片 本 身 是 原 始 证 据 时, 以 照 片 记 录 的 内 容 作 证, 是 书 证 ; 而 以 照 片 的 物 质 属 性 作 证, 是 物 证 但 当 照 片 是 传 来 证 据, 用 以 固 定 保 存 原 始 证 据 的 情 形 时, 则 应 当 以 原 始 证 据 的 形 态 作 为 照 片 的 形 态 盖 因 此 时 照 片 本 身 并 不 是 证 据, 而 只 是 一 种 固 定 证 据 的 技 术 解 题 思 路 与 方 法 分 析 (1) 民 事 证 据, 是 指 在 民 事 诉 讼 中 能 够 证 明 案 件 真 实 情 况 的 各 种 资 料 民 事 证 据 不 仅 是 当 事 人 证 明 自 己 主 张 的 证 据 材 料, 也 是 法 院 认 定 争 议 的 案 件 事 实 作 出 裁 判 的 根 据 在 本 案 中, 损 坏 设 备 登 记 表 仅 仅 是 受 损 物 品 的 汇 总 清 单, 属 于 证 据 的 说 明 材 料, 而 不 是 证 据 受 损 物 品 才 是 本 案 重 要 的 物 证 (2) 物 证, 是 指 以 其 存 在 的 外 形 特 征 质 量 性 能 等 来 证 明 案 件 待 证 事 实 的 物 品 物 证 的 特 点 是 以 其 客 观 存 在 的 形 态 来 证 明 案 件 的 待 证 事 实 的, 其 本 身 不 具 有 任 何 的 思 想 内 容 向 人 民 法 院 提 交 物 证, 应 提 交 原 件, 提 交 原 件 确 有 困 难 的, 可 以 提 交 复 制 品 或 照 片 在 本 案 中, 对 损 坏 设 备 拍 摄 的 照 片 属 于 物 证, 它 是 以 照 片 上 所 呈 现 的 被 损 坏 物 品 的 外 在 形 态 证 明 甲 公 司 所 遭 受 的 财 产 损 失 (3) 视 听 资 料, 根 据 民 诉 解 释 第 116 条 第 1 款 规 定, 视 听 资 料 包 括 录 音 资 料 和 影 像 资 料, 是 指 以 声 音 图 像 及 其 他 视 听 信 息 来 证 明 案 件 待 证 事 实 的 录 像 带 录 音 带 电 脑 软 件 等 信 息 材 料 在 本 案 中, 律 师 尚 某 调 查 江 乙 的 录 音 资 料 属 于 视 听 资 料 3. 甲 公 司 向 法 院 提 交 的 委 托 律 师 尚 某 代 理 诉 讼 的 授 权 委 托 书 上 仅 写 明 全 权 代 理 字 样, 尚 某 根 据 此 授 权 可 以 行 使 哪 些 诉 讼 权 利? 为 什 么? 参 考 答 案 尚 某 除 不 能 进 行 和 解 变 更 诉 讼 请 求 承 认 对 方 诉 讼 请 求 增 加 和 放 弃 诉 讼 请 求 撤 诉 以 及 上 诉 之 外, 其 他 诉 讼 权 利 均 可 行 使 因 为 甲 公 司 对 律 师 尚 某 的 授 权 属 于 一 般 授 权, 尚 某 可 以 行 使 属 于 一 般 授 权 范 围 内 的 各 项 诉 讼 权 利 考 点 委 托 诉 讼 代 理 人 的 权 限 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 设 题 陷 阱 在 于 委 托 诉 讼 代 理 人 的 代 理 诉 讼 特 别 代 理 全 权 代 理 的 具 体 权 限 问 题 设 题 陷 阱 在 于 全 权 代 理 仍 然 属 于 一 般 代 理, 并 不 意 味 着 代 理 人 可 以 对 实 体 权 利 进 行 处 分 部 分 考 生 还 可 能 在 一 般 授 权 和 特 别 授 权 的 划 分 界 限 上 出 现 错 误, 不 能 正 确 地 将 带 有 实 体 权 利 性 质 的 诉 讼 权 利 ( 对 诉 讼 请 求 的 处 分 和 解 调 解 ) 分 析 出 来, 造 成 错 误 解 题 思 路 与 方 法 分 析 委 托 诉 讼 代 理 人 的 代 理 权 限, 来 源 于 当 事 人 法 定 代 表 人 或 70

72 法 定 代 理 人 的 委 托, 因 此 委 托 诉 讼 代 理 人 只 能 在 被 代 理 人 授 权 的 范 围 内 实 施 诉 讼 行 为 只 有 在 被 代 理 人 授 权 范 围 内 实 施 诉 讼 代 理 行 为, 其 行 为 的 法 律 后 果 才 能 由 被 代 理 人 承 担 当 事 人 在 诉 讼 中 的 权 利, 可 以 分 为 两 类 : 一 类 是 纯 粹 的 诉 讼 权 利 或 与 实 体 权 利 关 系 不 密 切 的 诉 讼 权 利, 如 申 请 回 避 由 于 这 一 类 权 利 不 涉 及 被 代 理 人 实 体 权 利 的 处 分 权 限, 因 此 无 须 被 代 理 人 的 特 别 授 权 另 一 类 是 实 体 权 利 或 与 实 体 权 利 密 切 相 关 的 诉 讼 权 利 这 一 类 权 利 与 当 事 人 的 利 益 关 系 密 切, 因 此 民 事 诉 讼 法 规 定, 对 这 类 权 利, 需 要 被 代 理 人 特 别 授 权 所 谓 特 别 授 权, 是 指 被 代 理 人 对 涉 及 自 己 的 实 体 权 利 的 处 分 事 项, 专 门 明 确 地 授 予 诉 讼 代 理 人 特 定 权 限 在 诉 讼 代 理 实 务 中, 有 的 委 托 书 只 笼 统 地 写 上 代 理 诉 讼 特 别 代 理 全 权 代 理, 这 些 都 是 不 严 格 的 对 此, 民 诉 解 释 第 89 条 专 门 规 定, 授 权 委 托 书 仅 写 全 权 代 理 而 无 具 体 授 权 的, 诉 讼 代 理 人 无 权 代 为 承 认 放 弃 变 更 诉 讼 请 求, 进 行 和 解, 提 起 反 诉 或 者 上 诉 正 确 的 授 权 方 法 是 明 确 地 写 明 授 予 何 种 涉 及 实 体 权 利 的 处 分 权 限 在 本 案 中, 甲 公 司 向 法 院 提 交 的 委 托 律 师 尚 某 代 理 诉 讼 的 授 权 委 托 书 上 仅 写 明 全 权 代 理 字 样, 属 于 一 般 授 权, 尚 某 可 以 行 使 属 于 一 般 授 权 范 围 内 的 各 项 诉 讼 权 利, 除 不 能 进 行 和 解 变 更 诉 讼 请 求 承 认 对 方 诉 讼 请 求 增 加 和 放 弃 诉 讼 请 求 撤 诉 以 及 上 诉 ( 三 )( 本 题 20 分 ) 案 情 : 居 住 在 甲 市 A 区 的 王 某 驾 车 以 60 公 里 时 速 在 甲 市 B 区 行 驶, 突 遇 居 住 在 甲 市 C 区 的 刘 某 骑 自 行 车 横 穿 马 路, 王 某 紧 急 刹 车, 刘 某 在 车 前 倒 地 受 伤 刘 某 被 送 往 甲 市 B 区 医 院 治 疗, 疗 效 一 般, 留 有 一 定 后 遗 症 之 后, 双 方 就 王 某 开 车 是 否 撞 倒 刘 某, 以 及 相 关 赔 偿 事 宜 发 生 争 执, 无 法 达 成 协 议 刘 某 诉 至 法 院, 主 张 自 己 被 王 某 开 车 撞 伤, 要 求 赔 偿 刘 某 提 交 的 证 据 包 括 : 甲 市 B 区 交 警 大 队 的 交 通 事 故 处 理 认 定 书 ( 该 认 定 书 没 有 对 刘 某 倒 地 受 伤 是 否 为 王 某 开 车 所 致 作 出 认 定 ) 医 院 的 诊 断 书 ( 复 印 件 ) 处 方 ( 复 印 件 ) 药 费 和 住 院 费 的 发 票 等 王 某 提 交 了 自 己 在 事 故 现 场 用 数 码 摄 像 机 拍 摄 的 车 与 刘 某 倒 地 后 状 态 的 视 频 资 料 图 像 显 示, 刘 某 倒 地 位 置 与 王 某 车 距 离 1 米 左 右 王 某 以 该 证 据 证 明 其 车 没 有 撞 倒 刘 某 一 审 中, 双 方 争 执 焦 点 为 : 刘 某 倒 地 受 伤 是 否 为 王 某 驾 车 撞 倒 所 致 ; 刘 某 所 留 后 遗 症 是 否 因 医 疗 措 施 不 当 所 致 法 院 审 理 后, 无 法 确 定 王 某 的 车 是 否 撞 倒 刘 某 一 审 法 院 认 为, 王 某 的 车 是 否 撞 倒 刘 某 无 法 确 定, 但 即 使 王 某 的 车 没 有 撞 倒 刘 某, 由 于 王 某 车 型 较 大 车 速 较 快 刹 车 突 然 刹 车 声 音 刺 耳 等 原 因, 足 以 使 刘 某 受 到 惊 吓 而 从 自 行 车 上 摔 倒 受 伤 因 此, 王 某 应 当 对 刘 某 受 伤 承 担 相 应 责 任 同 时, 刘 某 因 违 反 交 通 规 则, 对 其 受 伤 也 应 当 承 担 相 应 责 任 据 此, 法 院 判 决 : 王 某 对 刘 某 的 经 济 损 失 承 担 50% 的 赔 偿 责 任 关 于 刘 某 受 伤 后 留 下 后 遗 症 问 题, 一 审 法 院 没 有 作 出 说 明 王 某 不 服 一 审 判 决, 提 起 上 诉 二 审 法 院 审 理 后 认 为, 综 合 各 种 证 据, 认 定 王 某 的 车 撞 倒 刘 某, 致 其 受 伤 同 时, 二 审 法 院 认 为, 一 审 法 院 关 于 双 方 当 事 人 就 事 故 的 经 济 责 任 分 担 符 合 法 律 原 则 和 规 定 故 此, 二 审 法 院 驳 回 王 某 上 诉, 维 持 原 判 (2012/ 四 /5) 问 题 : 1. 对 刘 某 提 起 的 损 害 赔 偿 诉 讼, 哪 个 ( 些 ) 法 院 有 管 辖 权? 为 什 么? 2. 本 案 所 列 当 事 人 提 供 的 证 据, 属 于 法 律 规 定 中 的 哪 种 证 据? 属 于 理 论 上 的 哪 类 证 据? 71

73 3. 根 据 民 事 诉 讼 法 学 ( 包 括 证 据 法 学 ) 相 关 原 理, 一 审 法 院 判 决 是 否 存 在 问 题? 为 什 么? 4. 根 据 民 事 诉 讼 法 有 关 规 定, 二 审 法 院 判 决 是 否 存 在 问 题? 为 什 么? 参 考 答 案 1. 对 本 案 享 有 管 辖 权 的 有 甲 市 A 区 法 院 和 甲 市 B 区 法 院 本 案 属 于 侵 权 纠 纷, 侵 权 行 为 地 与 被 告 住 所 地 法 院 享 有 管 辖 权 ; 本 案 的 侵 权 行 为 发 生 在 甲 市 B 区, 被 告 王 某 居 住 在 甲 市 A 区 2. 根 据 民 事 诉 讼 法 关 于 证 据 的 分 类 : 本 案 中, 交 通 大 队 的 事 故 认 定 书 医 院 的 诊 断 书 ( 复 印 件 ) 处 方 ( 复 印 件 ) 药 费 和 住 院 费 的 发 票 都 属 于 书 证, 王 某 在 事 故 现 场 用 数 码 摄 像 机 拍 摄 的 就 他 的 车 与 刘 某 倒 地 之 后 的 状 态 的 视 频 资 料 属 于 视 听 资 料 根 据 理 论 上 对 证 据 的 分 类 : 上 述 证 据 都 属 于 间 接 证 据 ; 甲 市 B 区 交 通 大 队 的 交 通 事 故 处 理 认 定 书 药 费 和 住 院 费 的 发 票, 王 某 自 己 在 事 故 现 场 用 数 码 摄 像 机 拍 摄 的 就 他 的 车 与 刘 某 倒 地 之 后 的 状 态 的 视 频 资 料 属 于 原 始 证 据, 医 院 的 诊 断 书 ( 复 印 件 ) 处 方 ( 复 印 件 ) 属 于 传 来 证 据 ; 就 证 明 王 某 的 车 撞 到 刘 某 并 致 刘 受 伤 的 事 实 而 言, 刘 某 提 供 的 各 类 证 据 均 为 本 证, 王 某 提 供 的 证 据 为 反 证 3. 一 审 法 院 判 决 存 在 如 下 问 题 : 第 一, 判 决 没 有 针 对 案 件 的 争 议 焦 点 作 出 事 实 认 定, 违 反 了 辩 论 原 则 ; 第 二, 在 案 件 争 执 的 法 律 要 件 事 实 真 伪 不 明 的 情 况 下, 法 院 没 有 根 据 证 明 责 任 原 理 来 作 出 判 决 ; 第 三, 法 院 未 对 第 二 个 争 执 焦 点 作 出 事 实 认 定 理 由 说 明 :(1) 本 案 当 事 人 的 争 执 焦 点 是 刘 某 倒 地 受 伤 是 否 为 王 某 驾 车 撞 倒 了 刘 某 ; 刘 某 受 伤 之 后 所 留 下 的 后 遗 症 是 否 因 为 对 刘 某 采 取 的 医 疗 措 施 不 当 所 致 但 法 院 判 决 中 没 有 对 这 两 个 争 议 事 实 进 行 认 定, 而 是 把 法 院 自 己 认 为 成 立 的 事 实 刘 某 因 受 到 王 某 开 车 的 惊 吓 而 摔 倒, 作 为 判 决 的 根 据, 而 这 一 事 实 当 事 人 并 未 主 张, 也 没 有 经 过 双 方 当 事 人 的 辩 论 因 此, 在 这 一 问 题 上, 法 院 的 做 法 实 际 上 是 严 重 地 限 制 了 当 事 人 辩 论 权 的 行 使 (2) 法 院 通 过 调 取 相 关 证 据, 以 及 经 过 开 庭 审 理, 最 后 仍 然 无 法 确 定 王 某 的 车 是 否 撞 到 了 刘 某 此 时, 当 事 人 所 争 议 的 案 件 事 实 处 于 真 伪 不 明 的 状 态, 在 此 种 情 况 下, 法 院 应 当 根 据 证 明 责 任 分 配 来 作 出 判 决 4. 二 审 法 院 维 持 原 判, 驳 回 上 诉 是 不 符 合 民 事 诉 讼 法 规 定 的 因 为, 依 据 法 律 规 定, 只 有 在 一 审 法 院 认 定 事 实 清 楚, 适 用 法 律 正 确 的 情 况 下, 二 审 法 院 才 可 以 维 持 原 判, 驳 回 上 诉 而 本 案 中, 二 审 法 院 的 判 决 认 定 了 王 某 开 车 撞 到 了 刘 某, 该 事 实 认 定 与 一 审 法 院 对 案 件 事 实 的 认 定 有 根 本 性 的 差 别, 这 说 明 一 审 法 院 认 定 案 件 事 实 不 清 或 存 在 错 误, 在 此 种 情 况 下, 二 审 法 院 应 当 裁 定 撤 销 原 判 决 发 回 重 审 或 依 法 改 判, 而 不 应 当 维 持 原 判 主 要 参 考 法 律 规 定 民 事 诉 讼 法 第 12 条 民 事 诉 讼 法 第 28 条 民 事 诉 讼 法 第 63 条 民 事 诉 讼 法 第 170 条 民 诉 解 释 第 24 条 考 点 法 院 管 辖 证 据 种 类 证 据 分 类 辩 论 原 则 证 明 责 任 上 诉 案 件 的 裁 判 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 1. 本 题 考 查 法 院 管 辖 中 的 特 殊 地 域 管 辖 本 题 设 题 陷 阱 为 侵 权 案 件 的 法 院 管 辖 关 于 法 院 管 辖 的 知 识 点 内 容 复 杂, 考 生 往 往 容 易 混 淆 本 题 常 见 错 误 体 现 为 以 下 方 面 : 第 一, 由 于 未 能 准 确 掌 握 侵 权 案 件 管 辖 的 确 定 标 准, 有 的 考 生 认 为 甲 市 C 区 法 院 有 管 辖 权 第 二, 由 于 未 能 全 面 掌 握 侵 权 案 件 管 辖 的 确 定 标 准, 有 的 考 生 遗 漏 被 告 住 所 地 法 院, 只 认 为 侵 权 行 为 地 法 院 有 管 辖 权 2. 本 题 考 查 证 据 种 类 和 证 据 分 类 本 题 的 设 题 陷 阱 为 证 据 种 类 之 间 的 区 别 和 证 据 分 类 的 72

74 三 种 标 准 常 见 错 误 体 现 于 以 下 方 面 : 一 是 有 的 考 生 混 淆 证 据 种 类 之 间 的 区 别, 将 书 证 误 认 为 是 勘 验 笔 录, 导 致 认 为 交 通 事 故 认 定 书 是 勘 验 笔 录 二 是 有 的 考 生 未 能 掌 握 证 据 分 类 的 三 个 标 准, 将 本 证 误 认 为 是 反 证, 将 间 接 证 据 误 认 为 是 直 接 证 据, 或 者 将 原 始 证 据 误 认 为 是 传 来 证 据 考 生 需 要 平 时 不 断 练 习 以 掌 握 证 据 种 类 与 证 据 分 类 的 不 同 标 准 3. 本 题 考 查 辩 论 原 则 与 证 明 责 任 分 配 原 理 的 适 用 条 件 常 见 错 误 体 现 如 下 : 第 一, 有 的 考 生 缺 乏 对 辩 论 原 则 的 正 确 和 全 面 的 理 解, 面 对 本 题 无 法 识 别 本 题 的 考 点, 发 现 一 审 法 院 的 错 误 之 处 第 二, 有 的 考 生 未 能 掌 握 证 明 责 任 分 配 原 理 的 适 用 条 件, 无 法 指 出 本 题 中 一 审 法 院 的 正 确 做 法 4. 本 题 考 查 上 诉 案 件 的 裁 判 常 见 错 误 体 现 于 以 下 方 面 : 一 是 有 的 考 生 对 上 诉 案 件 裁 判 的 适 用 条 件 掌 握 不 准 确, 导 致 无 法 识 别 本 题 中 二 审 法 院 的 错 误 做 法 二 是 有 的 考 生 对 上 诉 案 件 裁 判 的 法 律 文 书 适 用 掌 握 不 准 确, 导 致 在 解 释 相 关 问 题 或 者 提 出 解 决 办 法 时, 将 裁 定 误 用 为 判 决 解 题 思 路 与 方 法 分 析 1. 法 院 管 辖 是 各 级 法 院 之 间 和 同 级 法 院 之 间 受 理 第 一 审 案 件 权 的 分 工 和 权 限 在 解 答 法 院 管 辖 问 题 时, 考 生 要 遵 循 以 下 步 骤 : 第 一, 识 别 有 无 专 属 管 辖, 如 果 本 案 属 于 专 属 管 辖, 则 由 特 定 法 院 专 属 管 辖 ; 第 二, 识 别 有 无 协 议 管 辖, 如 果 本 案 属 于 协 议 管 辖, 则 由 约 定 法 院 管 辖 本 案 ; 第 三, 确 定 级 别 管 辖, 确 定 由 哪 一 审 级 法 院 管 辖 ; 第 四, 确 定 地 域 管 辖, 确 定 同 级 法 院 相 互 间 的 权 限 通 过 上 述 方 法 可 知, 解 答 本 题 的 关 键 在 于 如 何 确 定 地 域 管 辖 结 合 本 题, 本 案 刘 某 因 侵 权 行 为 提 起 诉 讼 根 据 民 事 诉 讼 法 第 28 条 的 规 定, 因 侵 权 行 为 提 起 的 诉 讼, 由 侵 权 行 为 地 或 者 被 告 住 所 地 人 民 法 院 管 辖 根 据 民 诉 解 释 第 24 条 的 规 定, 侵 权 行 为 地 又 包 括 侵 权 行 为 实 施 地 和 侵 权 结 果 发 生 地 刘 某 在 甲 市 B 区 倒 地 受 伤, 侵 权 行 为 实 施 地 和 侵 权 结 果 发 生 地 恰 好 发 生 重 合, 因 此 本 题 侵 权 行 为 地 只 有 一 个, 即 甲 市 B 区 另 外, 本 案 被 告 王 某 居 住 在 甲 市 A 区, 因 此 本 案 被 告 住 所 地 为 甲 市 A 区 综 上, 甲 市 A 区 和 甲 市 B 区 有 本 案 管 辖 权 2. 考 生 为 解 答 本 题 需 熟 知 民 事 诉 讼 法 上 对 证 据 种 类 作 出 的 划 分, 以 及 理 论 上 对 证 据 进 行 划 分 的 标 准 根 据 民 事 诉 讼 法 第 63 条, 我 国 民 事 诉 讼 法 将 证 据 分 为 当 事 人 的 陈 述 ; 书 证 ; 物 证 ; 视 听 资 料 ; 电 子 数 据 ; 证 人 证 言 ; 鉴 定 意 见 ; 勘 验 笔 录 书 证 是 以 文 字 符 号 图 案 等 表 示 内 容 来 证 明 案 件 待 证 事 实 的 书 面 材 料 物 证 是 指 以 其 存 在 的 外 形 特 征 质 量 性 质 等 证 明 案 件 待 证 事 实 的 物 品 根 据 民 诉 解 释 第 116 条 的 规 定, 视 听 资 料 包 括 录 音 资 料 和 影 像 资 料 电 子 数 据 是 指 通 过 电 子 邮 件 电 子 数 据 交 换 网 上 聊 天 记 录 博 客 微 博 客 手 机 短 信 电 子 签 名 域 名 等 形 成 或 者 存 储 在 电 子 介 质 中 的 信 息 存 储 在 电 子 介 质 中 的 录 音 资 料 和 影 像 资 料, 适 用 电 子 数 据 的 规 定 即, 用 胶 片 磁 带 包 括 录 音 带 录 像 带 存 储 的 图 像 声 音 及 其 他 视 听 信 息 属 于 视 听 资 料, 而 以 电 子 介 质 ( 如 数 码 相 机 数 码 摄 像 机 U 盘 等 中 储 存 的 照 片 录 像 等 ) 为 存 储 载 体 的 录 音 和 影 像 资 料 则 为 电 子 数 据 证 人 证 言 指 除 当 事 人 外 了 解 案 件 的 人 向 法 院 就 自 己 所 知 的 案 件 事 实 作 出 的 陈 述 当 事 人 的 陈 述 指 当 事 人 就 待 证 事 实 向 法 院 作 出 的 陈 述 鉴 定 意 见 是 鉴 定 人 运 用 专 业 知 识 对 案 件 专 门 问 题 进 行 分 析 所 作 的 结 论 勘 验 笔 录 指 勘 验 人 对 案 件 现 场 或 物 品 作 出 的 客 观 记 录 根 据 证 据 的 种 类 之 间 的 区 别, 结 合 本 题, 可 知 交 通 大 队 的 事 故 认 定 书 医 院 诊 断 书 ( 复 印 件 ) 处 方 ( 复 印 件 ) 药 费 和 住 院 费 发 票 均 为 书 证, 因 为 上 述 证 据 都 是 以 其 文 字 内 容 证 明 待 证 事 实 的 73

75 书 面 材 料 勘 验 笔 录 由 司 法 人 员 作 出, 而 非 行 政 人 员, 所 以, 交 通 大 队 的 事 故 认 定 书 并 非 勘 验 笔 录 王 某 用 数 码 摄 像 机 拍 摄 的 视 频 资 料 属 于 视 听 资 料, 是 王 某 以 录 像 方 式 证 明 待 证 事 实 的 信 息 资 料 电 子 数 据 与 视 听 资 料 的 区 分 需 要 根 据 存 储 介 质 来 判 断 本 题 命 别 于 2012 年 修 法 以 前, 故 而 并 未 明 确 该 录 像 的 存 储 介 质, 在 当 时 认 定 为 视 听 资 料 是 没 有 疑 问 的 在 民 事 诉 讼 法 学 理 论 上, 证 据 有 三 种 分 类, 分 别 是 本 证 与 反 证 直 接 证 据 与 间 接 证 据 原 始 证 据 与 传 来 证 据 根 据 证 据 与 当 事 人 主 张 事 实 的 关 系, 可 以 把 证 据 分 为 本 证 与 反 证 本 证 是 指 负 有 证 明 责 任 一 方 为 证 明 自 己 主 张 的 事 实 而 提 出 的 证 据 没 有 证 明 责 任 一 方 提 出 的 对 抗 当 事 人 的 证 据 是 反 证 结 合 本 题, 就 证 明 王 某 的 车 是 否 撞 到 刘 某 并 致 刘 某 受 伤 的 事 实 而 言, 刘 某 对 侵 权 行 为 损 害 事 实 及 因 果 关 系 承 担 证 明 责 任, 刘 某 提 供 的 交 通 大 队 的 事 故 认 定 书 医 院 诊 断 书 ( 复 印 件 ) 处 方 ( 复 印 件 ) 药 费 和 住 院 费 发 票 均 为 本 证, 本 案 中, 王 某 对 上 述 事 实 不 负 证 明 责 任, 王 某 提 供 的 视 频 资 料 为 反 证 根 据 单 个 证 据 与 证 明 对 象 之 间 的 关 系 可 以 把 证 据 分 为 直 接 证 据 和 间 接 证 据 直 接 证 据 是 能 单 独 地 证 明 待 证 事 实 的 证 据, 间 接 证 据 是 单 个 证 据 无 法 直 接 证 明 待 证 事 实 的 证 据 结 合 本 题, 就 证 明 王 某 的 车 是 否 撞 到 刘 某 并 致 刘 某 受 伤 的 事 实 而 言, 无 论 是 刘 某 提 供 的 书 证, 还 是 王 某 提 供 的 视 听 资 料 均 为 间 接 证 据, 因 为 上 述 证 据 都 不 能 直 接 证 明 待 证 事 实 根 据 证 据 的 来 源 可 将 证 据 分 为 原 始 证 据 和 传 来 证 据 原 始 证 据 指 直 接 来 自 于 案 件 事 实 的 证 据 ; 传 来 证 据 指 从 原 始 证 据 上 派 生 出 的 证 据 结 合 本 题, 交 通 大 队 的 交 通 事 故 认 定 书 和 王 某 自 己 在 事 故 现 场 用 数 码 摄 像 机 拍 摄 的 就 他 的 车 与 刘 某 倒 地 之 后 的 状 态 的 视 频 资 料 都 直 接 来 自 案 件 现 场, 药 费 和 住 院 费 的 发 票 是 原 件, 因 此, 上 述 证 据 均 属 原 始 证 据 医 院 的 诊 断 书 ( 复 印 件 ) 处 方 ( 复 印 件 ) 来 自 于 原 件, 属 于 传 来 证 据 3. 根 据 我 国 民 事 诉 讼 法 第 12 条 的 规 定, 人 民 法 院 审 理 民 事 案 件 时, 当 事 人 有 权 进 行 辩 论 根 据 民 事 诉 讼 法 学 相 关 原 理, 辩 论 原 则 是 指 在 法 院 主 持 下, 当 事 人 有 权 就 案 件 事 实 和 争 议 的 问 题, 各 自 陈 述 其 主 张 和 根 据, 互 相 进 行 反 驳 和 答 辩, 从 而 维 护 自 己 合 法 权 益 如 果 法 院 不 以 当 事 人 辩 论 的 内 容 为 判 决 的 基 础 或 者 法 院 未 能 给 予 当 事 人 就 争 议 问 题 进 行 辩 论 的 机 会, 则 法 院 就 违 背 了 辩 论 原 则, 限 制 了 当 事 人 辩 论 权 的 行 使 结 合 本 题, 在 本 案 中, 当 事 人 的 争 点 是 : 第 一, 刘 某 倒 地 受 伤 是 否 因 为 王 某 驾 车 撞 倒 了 刘 某 ; 第 二, 刘 某 受 伤 之 后 所 留 下 的 后 遗 症 是 否 由 于 对 刘 某 采 取 的 医 疗 措 施 不 当 所 致 就 第 一 个 争 点 当 事 人 进 行 了 辩 论, 但 事 实 真 伪 不 明, 就 此 争 议 法 院 本 应 根 据 辩 论 的 结 果, 运 用 证 明 责 任 分 配 原 理 做 出 判 决, 但 是 法 院 却 将 自 己 认 为 成 立 的 事 实 作 为 了 判 决 基 础, 而 且 作 出 判 决 时 并 未 认 定 第 二 个 争 点 由 此 可 知, 对 于 第 一 个 争 点, 一 审 法 院 未 以 当 事 人 辩 论 的 内 容 作 为 判 决 的 根 据, 对 于 第 二 个 争 点 和 法 院 突 袭 裁 判 所 依 据 的 事 实, 一 审 法 院 未 能 给 当 事 人 提 供 就 争 点 进 行 辩 论 的 机 会, 法 院 如 此 行 为 严 重 违 反 了 辩 论 原 则, 忽 视 了 对 证 明 责 任 分 配 原 理 的 运 用 为 解 答 本 题, 考 生 需 要 平 时 注 意 训 练 自 己 用 基 本 原 理 分 析 具 体 民 事 诉 讼 法 律 问 题 的 能 力 4. 民 事 诉 讼 法 第 170 条 规 定, 第 二 审 人 民 法 院 对 上 诉 案 件, 经 过 审 理, 按 照 下 列 情 形, 分 别 处 理 :(1) 原 判 决 裁 定 认 定 事 实 清 楚, 适 用 法 律 正 确 的, 以 判 决 裁 定 方 式 驳 回 上 诉, 维 持 原 判 决 裁 定 ;(2) 原 判 决 裁 定 认 定 事 实 错 误 或 者 适 用 法 律 错 误 的, 以 判 决 裁 定 方 式 依 法 改 判 撤 销 或 者 变 更 ;(3) 原 判 决 认 定 基 本 事 实 不 清 的, 裁 定 撤 销 原 判 决, 发 回 原 审 人 民 法 院 重 审, 或 者 查 清 事 实 后 改 判 ;(4) 原 判 决 遗 漏 当 事 人 或 者 违 法 缺 席 判 决 等 严 重 违 反 法 定 程 序 的, 裁 定 撤 销 原 判 决, 发 回 原 审 人 民 法 院 重 审 原 审 人 民 法 院 对 发 回 重 审 的 74

76 案 件 作 出 判 决 后, 当 事 人 提 起 上 诉 的, 第 二 审 人 民 法 院 不 得 再 次 发 回 重 审 由 此 可 知, 只 有 在 原 审 判 决 认 定 事 实 清 楚, 适 用 法 律 正 确 的 情 况 下, 二 审 法 院 才 可 以 判 决 维 持 原 判, 驳 回 上 诉 在 本 题 中, 二 审 法 院 的 认 定 与 一 审 法 院 的 认 定 截 然 不 同, 这 提 示 考 生 注 意 一 审 法 院 认 定 案 件 事 实 不 清 或 存 在 错 误 根 据 民 事 诉 讼 法 第 170 条, 二 审 法 院 应 当 依 法 改 判 或 者 裁 定 撤 销 原 判, 发 回 重 审 ( 四 )( 本 题 25 分 ) 案 情 : 孙 某 与 钱 某 合 伙 经 营 一 家 五 金 店, 后 因 经 营 理 念 不 合, 孙 某 唆 使 赵 龙 赵 虎 兄 弟 寻 衅 将 钱 某 打 伤, 钱 某 花 费 医 疗 费 2 万 元, 营 养 费 3000 元, 交 通 费 2000 元 钱 某 委 托 李 律 师 向 甲 县 法 院 起 诉 赵 家 兄 弟, 要 求 其 赔 偿 经 济 损 失 2.5 万 元, 精 神 损 失 5000 元, 并 提 供 了 医 院 诊 断 书 处 方 出 租 车 票 发 票 目 击 者 周 某 的 书 面 证 言 等 证 据 甲 县 法 院 适 用 简 易 程 序 审 理 本 案 二 被 告 没 有 提 供 证 据, 庭 审 中 承 认 将 钱 某 打 伤, 但 对 赔 偿 金 额 提 出 异 议 甲 县 法 院 最 终 支 持 了 钱 某 的 所 有 主 张 二 被 告 不 服, 向 乙 市 中 院 提 起 上 诉, 并 向 该 法 院 承 认, 二 人 是 受 孙 某 唆 使 钱 某 要 求 追 加 孙 某 为 共 同 被 告, 赔 偿 损 失, 并 要 求 退 伙 析 产 乙 市 中 院 经 过 审 查, 认 定 孙 某 是 必 须 参 加 诉 讼 的 当 事 人, 遂 通 知 孙 某 参 加 调 解 后 各 方 达 成 调 解 协 议, 钱 某 放 弃 精 神 损 害 赔 偿, 孙 某 即 时 向 钱 某 支 付 赔 偿 金 1.5 万 元, 赵 家 兄 弟 在 7 日 内 向 钱 某 支 付 赔 偿 金 1 万 元, 孙 某 和 钱 某 同 意 继 续 合 伙 经 营 乙 市 中 院 制 作 调 解 书 送 达 各 方 后 结 案 (2013/ 四 /7) 问 题 : 2. 如 果 乙 市 中 院 调 解 无 效, 应 当 如 何 处 理? 答 题 要 求 : 1. 根 据 法 律 司 法 解 释 规 定 及 民 事 诉 讼 法 理 知 识 作 答 ; 2. 观 点 明 确, 逻 辑 清 晰, 说 理 充 分, 文 字 通 畅 ; 3. 请 按 提 问 顺 序 逐 一 作 答, 总 字 数 不 得 少 于 600 字 参 考 答 案 对 于 钱 某 的 损 害 赔 偿 请 求, 应 当 裁 定 撤 销 原 判, 发 回 重 审 ; 对 于 钱 某 退 伙 析 产 的 请 求, 应 当 告 知 其 另 行 起 诉 ; 或 者 征 求 当 事 人 同 意 后 一 并 审 理 考 点 二 审 中 的 调 解 发 回 重 审 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 考 查 二 审 中 的 调 解, 这 一 知 识 点 本 身 并 不 困 难, 但 应 当 注 意 钱 某 有 两 项 请 求, 考 生 应 当 注 意 分 别 回 答, 防 止 遗 漏 退 伙 析 产 这 一 请 求 解 题 思 路 与 方 法 分 析 第 二 题 是 对 二 审 调 解 不 成 的 后 果 予 以 分 析, 考 生 应 当 很 容 易 联 想 到 民 诉 解 释 第 326~328 条 的 规 则 此 时 需 要 准 确 地 将 案 件 事 实 涵 摄 到 相 关 法 条 之 中 本 案 中 钱 某 在 二 审 中 有 两 项 请 求, 一 项 是 一 审 审 查 过 的 人 身 损 害 赔 偿 赔 偿, 另 一 项 则 是 二 审 新 增 的 退 伙 对 于 当 事 人 在 二 审 中 新 增 诉 讼 请 求 或 者 被 告 在 二 审 中 提 出 反 诉, 民 诉 解 释 在 规 定 二 审 法 院 可 以 进 行 调 解, 调 解 不 成 告 知 当 事 人 另 行 起 诉 的 同 时 增 加 了 当 事 人 同 意 由 二 审 法 院 一 并 审 理 的, 可 以 由 二 审 法 院 一 并 审 理 考 生 应 对 此 两 项 请 求 分 别 分 析, 方 才 能 够 准 确 回 答 问 题 ( 五 )( 本 题 20 分 ) 案 情 : 赵 文 赵 武 赵 军 系 亲 兄 弟, 其 父 赵 祖 斌 于 2013 年 1 月 去 世, 除 了 留 有 一 个 元 代 青 花 瓷 盘 外, 没 有 其 他 遗 产 该 青 花 瓷 盘 在 赵 军 手 中, 赵 文 赵 武 要 求 将 该 瓷 盘 变 卖, 变 75

77 卖 款 由 兄 弟 三 人 平 均 分 配 赵 军 不 同 意 2013 年 3 月, 赵 文 赵 武 到 某 省 甲 县 法 院 ( 赵 军 居 住 地 和 该 瓷 盘 所 在 地 ) 起 诉 赵 军, 要 求 分 割 父 亲 赵 祖 斌 的 遗 产 经 甲 县 法 院 调 解, 赵 文 赵 武 与 赵 军 达 成 调 解 协 议 : 赵 祖 斌 留 下 的 青 花 瓷 盘 归 赵 军 所 有, 赵 军 分 别 向 赵 文 赵 武 支 付 人 民 币 20 万 元 该 款 项 分 2 期 支 付 :2013 年 6 月 各 支 付 5 万 元 2013 年 9 月 各 支 付 15 万 元 但 至 2013 年 10 月, 赵 军 未 向 赵 文 赵 武 支 付 上 述 款 项 赵 文 赵 武 于 2013 年 10 月 向 甲 县 法 院 申 请 强 制 执 行 经 法 院 调 查, 赵 军 可 供 执 行 的 款 项 有 其 在 银 行 的 存 款 10 万 元, 可 供 执 行 的 其 他 财 产 折 价 为 8 万 元, 另 外 赵 军 手 中 还 有 一 把 名 家 制 作 的 紫 砂 壶, 市 场 价 值 大 约 5 万 元 赵 军 声 称 其 父 亲 留 下 的 那 个 元 代 青 花 瓷 盘 被 卖 了, 所 得 款 项 50 万 元 做 生 意 亏 掉 了 法 院 全 力 调 查 也 未 发 现 赵 军 还 有 其 他 的 款 项 和 财 产 法 院 将 赵 军 的 上 述 款 项 冻 结, 扣 押 了 赵 军 可 供 执 行 的 财 产 和 赵 军 手 中 的 那 把 紫 砂 壶 2013 年 11 月, 赵 文 赵 武 与 赵 军 拟 达 成 执 行 和 解 协 议 :2013 年 12 月 30 日 之 前, 赵 军 将 其 在 银 行 的 存 款 10 万 元 支 付 给 赵 文, 将 可 供 执 行 财 产 折 价 8 万 元 与 价 值 5 万 元 的 紫 砂 壶 交 付 给 赵 武 赵 军 欠 赵 文 赵 武 的 剩 余 债 务 予 以 免 除 此 时, 出 现 了 以 下 情 况 :1 赵 军 的 朋 友 李 有 福 向 甲 县 法 院 报 告, 声 称 赵 军 手 中 的 那 把 紫 砂 壶 是 自 己 借 给 赵 军 的, 紫 砂 壶 的 所 有 权 是 自 己 的 2 赵 祖 斌 的 朋 友 张 益 友 向 甲 县 法 院 声 称, 赵 祖 斌 留 下 的 那 个 元 代 青 花 瓷 盘 是 他 让 赵 祖 斌 保 存 的, 所 有 权 是 自 己 的 自 己 是 在 一 周 之 前 (2013 年 11 月 1 日 ) 才 知 道 赵 祖 斌 已 经 去 世 以 及 赵 文 赵 武 与 赵 军 进 行 诉 讼 的 事 3 赵 军 的 同 事 钱 进 军 向 甲 县 法 院 声 称, 赵 军 欠 其 5 万 元 同 时, 钱 进 军 还 向 法 院 出 示 了 公 证 机 构 制 作 的 债 权 文 书 执 行 证 书, 该 债 权 文 书 所 记 载 的 钱 进 军 对 赵 军 享 有 的 债 权 是 5 万 元, 债 权 到 期 日 是 2013 年 9 月 30 日 (2014/ 四 /6) 问 题 : 1. 在 不 考 虑 李 有 福 张 益 友 钱 进 军 提 出 的 问 题 的 情 况 下, 如 果 赵 文 赵 武 与 赵 军 达 成 了 执 行 和 解 协 议, 将 产 生 什 么 法 律 后 果?( 考 生 可 以 就 和 解 协 议 履 行 的 情 况 作 出 假 设 ) 2. 根 据 案 情, 李 有 福 如 果 要 对 案 中 所 提 到 的 紫 砂 壶 主 张 权 利, 在 民 事 诉 讼 制 度 的 框 架 下, 其 可 以 采 取 什 么 方 式? 采 取 相 关 方 式 时, 应 当 符 合 什 么 条 件?( 考 生 可 以 就 李 有 福 采 取 的 方 式 可 能 出 现 的 后 果 作 出 假 设 ) 3. 根 据 案 情, 张 益 友 如 果 要 对 那 个 元 代 青 花 瓷 盘 所 涉 及 的 权 益 主 张 权 利, 在 民 事 诉 讼 制 度 的 框 架 下, 其 可 以 采 取 什 么 方 式? 采 取 该 方 式 时, 应 当 符 合 什 么 条 件? 4. 根 据 案 情, 钱 进 军 如 果 要 对 赵 军 主 张 5 万 元 债 权, 在 民 事 诉 讼 制 度 的 框 架 下, 其 可 以 采 取 什 么 方 式? 为 什 么? 参 考 答 案 1. 如 果 赵 文 赵 武 与 赵 军 达 成 了 执 行 和 解 协 议, 将 产 生 的 法 律 后 果 可 能 有 :(1) 和 解 协 议 达 成 后, 请 求 中 止 执 行 的, 人 民 法 院 可 以 裁 定 执 行 程 序 中 止 ;(2) 和 解 协 议 达 成 后, 请 求 撤 回 执 行 申 请 的, 人 民 法 院 可 以 裁 定 终 结 执 行 程 序 ;(2) 如 果 在 执 行 和 解 履 行 期 内 赵 军 履 行 了 和 解 协 议, 执 行 程 序 终 结, 调 解 书 视 为 执 行 完 毕 ; 法 院 不 予 恢 复 执 行 (3) 如 果 在 执 行 期 届 满 后, 一 方 当 事 人 不 履 行 或 者 不 完 全 履 行 在 执 行 中 双 方 自 愿 达 成 的 和 解 协 议, 则 双 方 当 事 人 可 以 申 请 恢 复 执 行, 执 行 将 以 调 解 书 作 为 根 据, 执 行 和 解 协 议 失 效 如 果 赵 军 履 行 了 执 行 和 解 协 议 的 一 部 分, 执 行 时 应 当 对 该 部 分 予 以 扣 除 第 466 条 申 请 执 行 人 与 76

78 被 执 行 人 达 成 和 解 协 议 后 请 求 中 止 执 行 或 者 撤 回 执 行 申 请 的, 人 民 法 院 可 以 裁 定 中 止 执 行 或 者 终 结 执 行 2. 李 有 福 如 果 要 对 案 中 所 提 到 的 紫 砂 壶 主 张 权 利, 在 赵 文 赵 武 与 赵 军 的 案 件 已 经 进 入 了 执 行 阶 段 的 情 况 下, 在 民 事 诉 讼 制 度 的 框 架 下, 其 可 以 采 取 的 方 式 是 : 第 一, 提 出 对 执 行 标 的 的 异 议 提 出 异 议 应 当 以 书 面 的 形 式 向 甲 县 法 院 提 出 第 二, 如 果 法 院 裁 定 驳 回 了 李 有 福 的 执 行 标 的 异 议, 李 有 福 可 以 提 出 案 外 人 异 议 之 诉 提 出 案 外 人 异 议 之 诉 应 当 符 合 的 条 件 是 :(1) 起 诉 的 时 间 应 当 在 收 到 执 行 法 院 对 执 行 标 的 异 议 作 出 驳 回 裁 定 后 15 日 内 ;(2) 管 辖 法 院 为 执 行 法 院, 即 甲 县 法 院 ;(3) 李 有 福 作 为 原 告, 赵 文 赵 武 作 为 被 告, 如 果 赵 军 反 对 李 有 福 的 主 张, 赵 军 也 作 为 共 同 被 告, 如 果 赵 军 不 反 对 李 有 福 主 张, 则 其 可 以 作 为 无 独 立 请 求 权 第 三 人 3. 张 益 友 如 果 要 对 那 个 元 代 青 花 瓷 盘 所 涉 及 的 权 益 主 张 权 利, 在 赵 文 赵 武 与 赵 军 的 案 件 已 经 进 入 了 执 行 阶 段 的 情 况 下, 在 民 事 诉 讼 制 度 的 框 架 下, 其 可 以 提 出 第 三 人 撤 销 之 诉 ; 张 益 友 提 出 第 三 人 撤 销 之 诉 应 当 符 合 的 条 件 是 :(1) 张 益 友 作 为 原 告, 赵 文 赵 武 赵 军 作 为 被 告 ;(2) 向 作 出 调 解 书 的 法 院 即 甲 县 法 院 提 出 诉 讼 ;(3) 应 当 在 2013 年 11 月 1 日 之 后 的 6 个 月 内 提 出 4. 钱 进 军 如 果 要 对 其 对 赵 军 所 享 有 的 那 5 万 元 债 权 主 张 权 利, 在 赵 文 赵 武 与 赵 军 的 案 件 已 经 进 入 了 执 行 阶 段 的 情 况 下, 在 民 事 诉 讼 制 度 的 框 架 下, 其 可 以 申 请 参 与 分 配 因 为 其 条 件 符 合 申 请 参 与 分 配 的 条 件 按 照 民 事 诉 讼 法 的 规 定, 参 与 分 配 的 条 件 包 括 : 第 一, 被 执 行 人 的 财 产 无 法 清 偿 所 有 债 权, 本 案 中 赵 军 的 财 产 不 足 以 清 偿 其 所 有 的 债 务 第 二, 被 执 行 人 为 自 然 人 或 其 他 组 织, 而 非 法 人, 本 案 中 赵 军 为 自 然 人 第 三, 有 多 个 申 请 人 对 同 一 被 申 请 人 享 有 债 权, 本 案 中 有 三 个 申 请 人 对 赵 军 享 有 债 权 第 四, 申 请 人 必 须 取 得 生 效 的 执 行 根 据, 本 案 中 钱 进 军 有 经 过 公 证 的 债 权 文 书 作 为 执 行 根 据 第 五, 参 与 分 配 的 债 权 只 限 于 金 钱 债 权, 本 案 中 钱 进 军 对 赵 军 享 有 的 就 是 金 钱 债 权 第 六, 参 与 分 配 必 须 发 生 在 执 行 程 序 开 始 后, 被 执 行 人 的 财 产 清 偿 完 毕 之 前, 本 案 情 形 与 此 相 符 考 点 执 行 和 解 执 行 标 的 异 议 第 三 人 撤 销 之 诉 参 与 分 配 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 以 主 观 题 方 式 考 查 执 行 中 出 现 的 实 体 性 争 议 及 其 救 济 途 径, 考 生 需 要 对 相 关 制 度 的 各 种 情 形 非 常 熟 悉, 才 能 准 确 地 梳 理 出 本 案 中 可 能 存 在 的 各 种 情 形 最 突 出 的 错 误 表 现 为 : 1. 不 能 理 解 各 种 救 济 制 度 相 互 之 间 的 关 系, 导 致 张 冠 李 戴 例 如, 将 第 二 问 的 执 行 标 的 异 议 与 第 三 问 的 第 三 人 撤 销 之 诉 混 淆, 还 有 考 生 将 再 审 程 序 作 为 答 案, 在 各 个 问 题 中 都 提 出 2. 不 能 主 动 假 设 和 分 析 在 制 度 运 行 中 的 各 种 情 况 部 分 考 生 只 知 道 该 制 度 的 大 致 内 容, 但 由 于 没 有 准 确 地 记 忆 了 解 制 度 的 具 体 规 则, 因 而 当 第 一 问 和 第 二 问 要 求 假 设 情 形 时, 就 无 法 做 出 完 整 全 面 地 条 件 假 设, 例 如 有 的 考 生 会 遗 漏 执 行 和 解 协 议 部 分 履 行 的 情 形, 有 的 考 生 会 遗 漏 执 行 标 的 异 议 之 诉 中 赵 军 的 诉 讼 地 位, 导 致 失 分 3. 不 能 准 确 记 忆 制 度 的 全 部 内 容 例 如, 对 于 第 四 问 中 参 与 分 配 的 具 体 条 件, 部 分 考 生 无 法 准 确 地 表 述, 也 将 导 致 失 分 解 题 思 路 与 方 法 分 析 1. 根 据 民 诉 解 释 第 467 条, 当 事 人 之 间 达 成 的 和 解 协 议 合 法 有 效 并 已 履 行 完 毕 的, 人 民 法 院 不 予 恢 复 执 行 ; 以 及 民 事 诉 讼 法 第 230 条 第 2 款 以 77

79 及 民 诉 解 释 第 467 条, 当 事 人 不 履 行 或 者 不 完 全 履 行 和 解 协 议 的, 人 民 法 院 可 以 根 据 当 事 人 的 申 请, 恢 复 对 原 生 效 法 律 文 书 的 执 行 在 执 行 和 解 达 成 后, 发 生 执 行 中 止 的 效 力 ; 而 执 行 和 解 协 议 的 履 行 完 毕, 发 生 执 行 终 结 的 效 力 ; 如 果 未 能 履 行 执 行 和 解 协 议, 则 可 能 发 生 恢 复 执 行 的 效 果 本 案 中 三 人 达 成 了 执 行 和 解 协 议, 其 相 关 的 法 律 效 果, 应 当 涵 盖 司 法 解 释 的 各 项 内 容, 尤 其 是 要 注 意 执 行 和 解 与 执 行 中 止 执 行 终 结 和 恢 复 执 行 之 间 的 关 系 2. 根 据 民 事 诉 讼 法 第 227 条, 执 行 过 程 中, 案 外 人 对 执 行 标 的 提 出 书 面 异 议 的, 人 民 法 院 应 当 自 收 到 书 面 异 议 之 日 起 15 日 内 审 查, 理 由 成 立 的, 裁 定 中 止 对 该 标 的 的 执 行 ; 理 由 不 成 立 的, 裁 定 驳 回 案 外 人 当 事 人 对 裁 定 不 服, 认 为 原 判 决 裁 定 错 误 的, 依 照 审 判 监 督 程 序 办 理 ; 与 原 判 决 裁 定 无 关 的, 可 以 自 裁 定 送 达 之 日 起 15 日 内 向 人 民 法 院 提 起 诉 讼 而 民 诉 解 释 第 304~ 条 对 执 行 标 的 异 议 的 具 体 内 容 有 更 加 详 细 的 规 则 本 题 设 问 是 李 有 福 有 何 救 济 机 会, 考 生 需 要 答 出 异 议 权 和 异 议 被 驳 回 后 的 起 诉 权, 并 注 意 相 关 的 管 辖 法 院 起 诉 时 间 当 事 人 地 位 等 问 题 有 的 考 生 还 答 了 异 议 成 立 后, 债 权 人 可 以 提 起 许 可 执 行 之 诉, 但 这 不 属 于 李 有 福 的 权 利, 因 而 属 于 画 蛇 添 足 3. 根 据 民 事 诉 讼 法 第 56 条 第 3 款, 前 两 款 规 定 的 第 三 人, 因 不 能 归 责 于 本 人 的 事 由 未 参 加 诉 讼, 但 有 证 据 证 明 发 生 法 律 效 力 的 判 决 裁 定 调 解 书 的 部 分 或 者 全 部 内 容 错 误, 损 害 其 民 事 权 益 的, 可 以 自 知 道 或 者 应 当 知 道 其 民 事 权 益 受 到 损 害 之 日 起 六 个 月 内, 向 作 出 该 判 决 裁 定 调 解 书 的 人 民 法 院 提 起 诉 讼 人 民 法 院 经 审 理, 诉 讼 请 求 成 立 的, 应 当 改 变 或 者 撤 销 原 判 决 裁 定 调 解 书 ; 诉 讼 请 求 不 成 立 的, 驳 回 诉 讼 请 求 本 案 中, 张 益 友 对 原 审 判 决 的 标 的 物 主 张 物 权, 应 选 择 第 三 人 撤 销 之 诉 来 提 起 相 关 救 济 4. 参 与 分 配 是 解 决 多 个 债 权 人 对 同 一 自 然 人 债 务 人 的 财 产 申 请 执 行 时 的 制 度 执 行 规 定 第 88~96 条 和 民 诉 解 释 第 条 对 此 制 度 有 具 体 的 规 定 本 案 中 钱 进 军 的 主 张 和 债 务 人 赵 军 的 情 形 都 符 合 参 与 分 配 的 适 用 条 件, 因 而 应 当 采 取 该 制 度 78

80 国 际 私 法 某 外 国 公 民 阮 某 因 合 同 纠 纷 在 中 国 法 院 起 诉 中 国 公 民 张 某 关 于 该 民 事 诉 讼, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2012/ 一 /38) A. 阮 某 可 以 委 托 本 国 律 师 以 非 律 师 身 份 担 任 诉 讼 代 理 人 B. 受 阮 某 委 托, 某 该 国 驻 华 使 馆 官 员 可 以 以 个 人 名 义 担 任 诉 讼 代 理 人, 并 在 诉 讼 中 享 有 外 交 特 权 和 豁 免 权 C. 阮 某 和 张 某 可 用 明 示 方 式 选 择 与 争 议 有 实 际 联 系 的 地 点 的 法 院 管 辖 D. 中 国 法 院 和 外 国 法 院 对 该 案 都 有 管 辖 权 的, 如 张 某 向 外 国 法 院 起 诉, 阮 某 向 中 国 法 院 起 诉, 中 国 法 院 不 能 受 理 参 考 答 案 A 考 点 国 际 民 事 诉 讼 代 理 与 管 辖 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 常 见 错 误 在 于 没 有 注 意 到 细 节 规 定, 对 协 议 管 辖 的 书 面 方 式 与 明 示 方 式 混 淆 解 题 思 路 与 方 法 分 析 A B 选 项 涉 及 国 际 民 事 诉 讼 程 序 中 的 诉 讼 代 理 制 度, 依 据 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 的 解 释 ( 以 下 简 称 民 诉 解 释 ) 第 528 条 的 规 定 : 涉 外 民 事 诉 讼 中 的 外 籍 当 事 人, 可 以 委 托 本 国 人 为 诉 讼 代 理 人, 也 可 以 委 托 本 国 律 师 以 非 律 师 身 份 担 任 诉 讼 代 理 人 ; 外 国 驻 华 使 领 馆 官 员, 受 本 国 公 民 的 委 托, 可 以 以 个 人 名 义 担 任 诉 讼 代 理 人, 但 在 诉 讼 中 不 享 有 外 交 或 者 领 事 特 权 和 豁 免 权 故 A 项 正 确,B 项 错 误 C D 项 涉 及 国 际 民 事 案 件 的 诉 讼 管 辖 权 问 题 依 据 民 事 诉 讼 法 第 242 条 的 规 定 : 涉 外 合 同 或 者 涉 外 财 产 权 益 纠 纷 的 当 事 人, 可 以 用 书 面 协 议 选 择 与 争 议 有 实 际 联 系 的 地 点 的 法 院 管 辖 (2012 年 民 事 诉 讼 法 修 订 后, 该 条 被 第 34 条 取 代, 即 国 内 案 件 与 涉 外 案 件 协 议 管 辖 规 定 的 统 一, 具 体 为 合 同 或 者 其 他 财 产 权 益 纠 纷 的 当 事 人 可 以 书 面 协 议 选 择 被 告 住 所 地 合 同 履 行 地 合 同 签 订 地 原 告 住 所 地 标 的 物 所 在 地 等 与 争 议 有 实 际 联 系 的 地 点 的 人 民 法 院 管 辖, 但 不 得 违 反 本 法 对 级 别 管 辖 和 专 属 管 辖 的 规 定 ) 而 C 选 项 中 的 明 示 方 式 是 相 对 于 默 示 方 式 而 言 的, 其 既 可 以 为 书 面 方 式, 也 可 为 口 头 方 式, 而 不 限 于 书 面 方 式, 故 C 选 项 错 误 依 据 民 诉 解 释 第 533 条 的 规 定 : 中 华 人 民 共 和 国 人 民 法 院 和 外 国 法 院 都 有 管 辖 权 的 案 件, 一 方 当 事 人 向 外 国 法 院 起 诉, 而 另 一 方 当 事 人 向 中 华 人 民 共 和 国 人 民 法 院 起 诉 的, 人 民 法 院 可 予 受 理 故 D 选 项 中 认 为 中 国 法 院 不 能 受 理 错 误 因 此, 正 确 答 案 为 A 项 79

81 立 法 法 电 子 修 订 宪 法 一 单 项 选 择 题 1. 关 于 改 变 或 者 撤 销 法 律 法 规 自 治 条 例 和 单 行 条 例 规 章 的 权 限, 下 列 哪 一 选 项 符 合 立 法 法 的 规 定?(2008/ 一 /14) A. 全 国 人 民 代 表 大 会 有 权 改 变 或 者 撤 销 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 批 准 的 违 背 宪 法 和 立 法 法 相 关 规 定 的 自 治 条 例 和 单 行 条 例 B. 省 自 治 区 直 辖 市 的 人 民 代 表 大 会 有 权 改 变 或 者 撤 销 其 常 务 委 员 会 制 定 的 和 批 准 的 不 适 当 的 地 方 性 法 规 C. 地 方 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 有 权 改 变 或 者 撤 销 本 级 人 民 政 府 制 定 的 不 适 当 的 规 章 D. 授 权 机 关 有 权 改 变 被 授 权 机 关 制 定 的 超 越 授 权 范 围 或 者 违 背 授 权 目 的 的 法 规 参 考 答 案 B 考 点 规 范 性 法 律 文 件 的 审 查 与 撤 销 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 常 见 错 误 主 要 是 误 选 ACD 项, 出 现 这 三 种 错 误 的 原 因 是 相 同 的, 即 是 对 立 法 法 的 记 忆 不 够 准 确 清 晰, 把 改 变 和 撤 销 相 混 淆, 从 而 导 致 选 择 错 误 选 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 本 题 要 求 考 生 准 确 清 晰 地 掌 握 立 法 法 的 相 关 规 定, 尤 其 是 关 于 规 范 性 法 律 文 件 的 备 案 审 查 与 改 变 和 撤 销 立 法 法 第 97 条 第 1 款 第 (1) 项 规 定 : 改 变 或 者 撤 销 法 律 行 政 法 规 地 方 性 法 规 自 治 条 例 和 单 行 条 例 规 章 的 权 限 是 :( 一 ) 全 国 人 民 代 表 大 会 有 权 改 变 或 者 撤 销 它 的 常 务 委 员 会 制 定 的 不 适 当 的 法 律, 有 权 撤 销 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 批 准 的 违 背 宪 法 和 本 法 第 66 条 第 2 款 规 定 的 自 治 条 例 和 单 行 条 例 选 项 A 将 撤 销 变 为 改 变 或 者 撤 销, 因 此 错 误 立 法 法 第 97 条 第 1 款 第 (4) 项 规 定 : 省 自 治 区 直 辖 市 的 人 民 代 表 大 会 有 权 改 变 或 者 撤 销 它 的 常 务 委 员 会 制 定 的 和 批 准 的 不 适 当 的 地 方 性 法 规 选 项 B 完 全 符 合 法 律 规 定, 因 此 为 正 确 选 项 立 法 法 第 97 条 第 1 款 第 (5) 项 规 定, 地 方 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 有 权 撤 销 本 级 人 民 政 府 制 定 的 不 适 当 的 规 章, 选 项 C 将 撤 销 变 为 改 变 或 者 撤 销, 因 此 错 误 立 法 法 第 97 条 第 1 款 第 (7) 项 规 定 : 授 权 机 关 有 权 撤 销 被 授 权 机 关 制 定 的 超 越 授 权 范 围 或 者 违 背 授 权 目 的 的 法 规, 必 要 时 可 以 撤 销 授 权 选 项 D 将 撤 销 变 为 改 变, 因 此 错 误 本 题 再 次 凸 显 了 法 律 法 条 的 重 要 性, 要 求 考 生 在 司 法 考 试 复 习 中 一 定 要 重 视 重 点 法 条 的 记 忆, 并 且 要 准 确 完 整 地 记 忆, 否 则 在 做 题 时 极 易 出 现 混 淆 的 情 况 80

82 2. 根 据 省 政 府 制 定 的 地 方 规 章, 省 质 监 部 门 对 生 产 销 售 不 合 格 产 品 的 某 公 司 予 以 行 政 处 罚 被 处 罚 人 认 为, 该 省 政 府 规 章 违 反 产 品 质 量 法 规 定, 不 能 作 为 处 罚 依 据, 遂 向 法 院 起 诉, 请 求 撤 销 该 行 政 处 罚 关 于 对 该 省 政 府 规 章 是 否 违 法 的 认 定 及 其 处 理, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2012/ 一 /25) A. 由 审 理 案 件 的 法 院 进 行 审 查 并 宣 告 其 是 否 有 效 B. 由 该 省 人 大 审 查 是 否 违 法 并 作 出 是 否 改 变 或 者 撤 销 的 决 定 C. 由 国 务 院 将 其 提 交 全 国 人 大 常 委 会 进 行 审 查 并 作 出 是 否 撤 销 的 决 定 D. 由 该 省 人 大 常 委 会 审 查 其 是 否 违 法 并 作 出 是 否 撤 销 的 决 定 参 考 答 案 D 考 点 规 范 冲 突 立 法 效 力 立 法 审 查 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 常 见 错 误 是 选 项 A 或 选 项 B 对 于 选 项 A, 考 生 出 现 错 误 在 于 对 知 识 点 把 握 的 不 清 楚 许 多 考 生 想 当 然 地 认 为 既 然 是 向 法 院 起 诉, 而 且 省 政 府 规 章 又 违 反 了 比 其 法 律 位 阶 高 的 产 品 质 量 法, 那 么 由 法 院 进 行 审 查 并 宣 告 其 是 否 有 效 就 似 乎 是 正 确 的 选 项 可 是 考 生 要 注 意 的 是, 我 国 没 有 严 格 意 义 上 的 司 法 审 查 制 度, 法 院 无 权 对 规 章 进 行 审 查 并 宣 告 其 是 否 有 效 而 选 项 B 因 为 和 正 确 答 案 选 项 D 差 别 不 大, 所 以 也 特 别 具 有 迷 惑 性 这 就 要 求 考 生 对 知 识 点 必 须 掌 握 扎 实 解 题 思 路 与 方 法 分 析 立 法 法 第 88 条 第 1 款 规 定 法 律 的 效 力 高 于 行 政 法 规 地 方 性 法 规 规 章, 所 以 本 题 中 省 政 府 的 规 章 违 反 产 品 质 量 法 规 定, 是 无 效 的 关 键 在 于 谁 有 权 对 其 无 效 予 以 确 认 我 国 法 院 是 无 权 对 政 府 的 规 章 进 行 审 查 并 宣 告 其 是 否 有 效 的 根 据 我 国 宪 法 和 立 法 法 等 相 关 法 律 的 规 定, 法 官 在 办 案 时 发 现 地 方 性 法 规 或 行 政 法 规 与 国 家 法 律 相 冲 突 时, 应 中 止 案 件 审 理, 报 告 所 在 法 院, 由 所 在 法 院 报 告 最 高 人 民 法 院, 由 最 高 人 民 法 院 根 据 立 法 法 的 规 定, 向 全 国 人 大 常 委 会 提 出 审 查 要 求, 再 由 全 国 人 大 常 委 会 进 行 审 查 和 做 出 决 定 ( 或 由 全 国 人 大 法 律 委 员 会 和 有 关 专 门 委 员 会 审 查, 向 法 规 制 定 机 关 提 出 审 查 意 见, 法 规 制 定 机 关 据 此 对 相 应 法 规 进 行 修 改 ) 故 A 选 项 错 误 立 法 法 第 97 条 中 规 定 了 改 变 或 者 撤 销 法 律 行 政 法 规 地 方 性 法 规 自 治 条 例 和 单 行 条 例 规 章 的 权 限, 其 中 第 (5) 项 明 确 规 定, 地 方 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 有 权 撤 销 本 级 人 民 政 府 制 定 的 不 适 当 的 规 章, 而 第 (4) 项 规 定, 省 自 治 区 直 辖 市 的 人 民 代 表 大 会 有 权 改 变 或 者 撤 销 它 的 常 务 委 员 会 制 定 的 和 批 准 的 不 适 当 的 地 方 性 法 规 也 就 是 说, 省 级 常 委 会 制 定 的 不 适 当 的 地 方 性 法 规 的 改 变 或 者 撤 销 由 其 本 级 的 人 民 代 表 大 会 决 定, 而 对 于 本 级 政 府 制 定 的 不 适 当 的 规 章, 则 由 本 级 的 人 大 常 委 会 来 撤 销 故 此 题, 选 D 项 而 不 选 B 项 考 生 需 要 注 意 的 是, 在 立 法 法 中, 改 变 或 者 撤 销 法 律 行 政 法 规 地 方 性 法 规 自 治 条 例 和 单 行 条 例 规 章 的 权 限 一 直 是 考 试 的 热 点, 考 生 在 复 习 的 时 候 要 进 行 一 番 梳 理, 搞 清 不 同 机 关 之 间 的 关 系, 这 样 就 能 事 半 功 倍 二 多 项 选 择 题 1. 关 于 法 律 行 政 法 规 地 方 性 法 规 自 治 条 例 和 单 行 条 例 规 章 的 适 用, 下 列 哪 些 选 81

83 项 符 合 立 法 法 规 定? (2009/ 一 /62) A. 同 一 机 关 制 定 的 特 别 规 定 与 一 般 规 定 不 一 致 时, 适 用 特 别 规 定 B. 法 律 行 政 法 规 地 方 性 法 规 原 则 上 不 溯 及 既 往 C. 地 方 性 法 规 与 部 门 规 章 之 间 对 同 一 事 项 的 规 定 不 一 致 不 能 确 定 如 何 适 用 时, 由 国 务 院 裁 决 D. 根 据 授 权 制 定 的 法 规 与 法 律 规 定 不 一 致 不 能 确 定 如 何 适 用 时, 由 全 国 人 大 常 委 会 裁 决 参 考 答 案 ABD 考 点 法 律 行 政 法 规 地 方 性 法 规 自 治 条 例 和 单 行 条 例 规 章 的 适 用 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 常 见 错 误 有 两 种 : 一 是 误 选 选 项 C, 出 现 这 一 错 误 的 原 因 在 于 将 地 方 性 法 规 的 制 定 主 体 误 认 为 是 地 方 省 级 行 政 机 关, 省 级 行 政 机 关 与 国 务 院 部 委 同 级, 二 者 制 定 的 法 律 规 范 发 生 冲 突 自 然 由 其 共 同 的 上 级 国 务 院 来 裁 决 ; 二 是 误 以 为 选 项 D 是 错 误 的, 而 漏 选 D, 出 现 这 一 错 误 的 原 因 在 于 考 生 认 为 法 规 的 效 力 低 于 法 律 规 定, 因 此 当 二 者 就 某 一 事 项 不 一 致 时, 应 直 接 按 照 法 律 位 阶 适 用 法 律, 无 须 由 全 国 人 大 常 委 会 裁 决 解 题 思 路 与 方 法 分 析 立 法 法 第 92 条 规 定, 同 一 机 关 制 定 的 法 律 行 政 法 规 地 方 性 法 规 自 治 条 例 和 单 行 条 例 规 章, 特 别 规 定 与 一 般 规 定 不 一 致 的, 适 用 特 别 规 定 ; 新 的 规 定 与 旧 的 规 定 不 一 致 的, 适 用 新 的 规 定 该 条 规 定 了 新 法 优 于 旧 法 特 别 法 优 于 一 般 法 的 法 律 适 用 一 般 性 原 则, 因 此, 选 项 A 正 确, 当 选 值 得 注 意 的 是, 该 原 则 适 用 的 背 景 是, 同 一 机 关 制 定 的 法 律 规 范 如 果 不 是 同 一 机 关 制 定 的 法 律 规 范, 那 么 就 会 出 现 选 项 C D 中 的 情 况, 就 必 须 由 某 一 权 威 机 关 裁 决 立 法 法 第 93 条 规 定, 法 律 行 政 法 规 地 方 性 法 规 自 治 条 例 和 单 行 条 例 规 章 不 溯 及 既 往, 但 为 了 更 好 地 保 护 公 民 法 人 和 其 他 组 织 的 权 利 和 利 益 而 作 的 特 别 规 定 除 外 该 条 规 定 了 法 不 溯 及 既 往 的 一 般 适 用 原 则, 因 此, 选 项 B 正 确, 当 选 地 方 性 法 规 和 部 门 法 规 对 同 一 事 项 的 规 定 不 一 致 的 时 候, 由 于 其 各 种 制 定 的 主 体 不 同, 因 此 应 区 分 不 同 的 情 形, 分 别 确 定 如 何 适 用 对 此, 立 法 法 第 95 条 作 了 详 细 规 定 : 地 方 性 法 规 规 章 之 间 不 一 致 时, 由 有 关 机 关 依 照 下 列 规 定 的 权 限 作 出 裁 决 : ( 二 ) 地 方 性 法 规 与 部 门 规 章 之 间 对 同 一 事 项 的 规 定 不 一 致, 不 能 确 定 如 何 适 用 时, 由 国 务 院 提 出 意 见, 国 务 院 认 为 应 当 适 用 地 方 性 法 规 的, 应 当 决 定 在 该 地 方 适 用 地 方 性 法 规 的 规 定 ; 认 为 应 当 适 用 部 门 规 章 的, 应 当 提 请 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 裁 决 因 此, 选 项 C 简 单 地 认 为 应 由 国 务 院 裁 决 显 然 是 错 误 的, 不 当 选 在 本 题 中, 地 方 性 法 规 的 制 定 主 体 是 地 方 人 大 或 人 大 常 委 会, 而 部 门 规 章 的 制 定 主 体 则 是 国 务 院 部 委, 如 果 简 单 地 将 二 者 的 冲 突 交 由 国 务 院 裁 决, 显 然 是 不 对 的 立 法 法 正 是 考 虑 到 上 述 因 素, 才 设 置 了 上 述 机 制, 首 先 由 国 务 院 提 出 意 见, 国 务 院 认 为 应 当 适 用 地 方 性 法 规 的, 应 当 决 定 在 该 地 方 适 用 地 方 性 法 规 的 规 定, 这 表 明 国 务 院 和 地 方 性 法 规 的 观 点 是 一 致 的, 是 国 务 院 对 下 属 部 委 的 一 种 立 法 纠 偏 ; 认 为 应 当 适 用 部 门 规 章 的, 应 当 提 请 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 裁 决, 此 时, 国 务 院 认 为 其 下 属 部 委 制 定 的 部 门 规 章 是 正 确 的, 不 能 直 接 决 定 适 用, 否 则 难 免 对 显 然 无 法 避 免 国 务 院 对 其 下 属 部 委 的 自 我 偏 袒 或 无 法 促 使 其 跳 出 其 立 法 当 初 的 思 维 而 公 正 客 观 地 看 待 冲 突, 因 此 需 要 交 由 全 国 人 大 常 委 会 审 核 把 关 82

84 立 法 法 第 95 条 规 定, 根 据 授 权 制 定 的 法 规 与 法 律 规 定 不 一 致, 不 能 确 定 如 何 适 用 时, 由 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 裁 决 选 项 D 与 此 表 述 一 致, 是 正 确 的 法 规 的 授 权 来 自 于 全 国 人 大 常 委 会, 全 国 人 大 常 委 会 授 权 制 定 的 法 规 与 其 制 定 的 法 律 就 某 一 事 项 规 定 不 一 致, 全 国 人 大 常 委 会 自 然 有 权 裁 决 值 得 注 意 的 是, 如 果 是 一 般 的 地 方 性 法 规 与 法 律 发 生 冲 突, 自 然 毫 无 争 议 地 适 用 法 律 但 是, 经 济 特 区 获 得 全 国 人 大 常 委 会 授 权 制 定 的 法 规 在 经 济 特 区 范 围 内 具 有 较 高 的 效 力, 其 情 形 与 一 般 法 规 不 同 法 律 行 政 法 规 地 方 性 法 规 自 治 条 例 和 单 行 条 例 规 章 的 适 用 是 历 年 考 试 考 查 的 重 点, 加 之 其 中 关 系 纷 繁 复 杂, 可 考 性 非 常 强, 因 此 考 生 在 备 考 过 程 中 应 给 予 充 分 关 注 2. 根 据 宪 法 规 定, 关 于 国 务 院 的 说 法, 下 列 哪 些 选 项 是 正 确 的?(2010/ 一 /61) A. 国 务 院 由 总 理 副 总 理 国 务 委 员 秘 书 长 组 成 B. 国 务 院 常 务 会 议 由 总 理 副 总 理 国 务 委 员 秘 书 长 组 成 C. 国 务 院 有 权 改 变 或 者 撤 销 地 方 各 级 国 家 行 政 机 关 的 不 适 当 的 决 定 和 命 令 D. 国 务 院 依 法 决 定 省 自 治 区 直 辖 市 的 范 围 内 部 分 地 区 进 入 紧 急 状 态 参 考 答 案 BCD 考 点 国 务 院 的 组 织 与 职 权 常 见 错 误 分 析 本 题 常 见 错 误 类 型 主 要 有 以 下 两 种 : 一 是 将 国 务 院 的 组 成 人 员 与 国 务 院 常 务 会 议 的 组 织 人 员 的 范 围 混 淆 而 误 选 A 选 项 根 据 宪 法 第 86 条 和 第 88 条 的 规 定, 国 务 院 组 成 人 员 除 了 国 务 院 常 务 会 议 组 成 人 员 之 外 还 要 加 上 各 部 部 长 各 委 员 会 主 任 审 计 长 秘 书 长 等 人 员 二 是 将 全 国 人 大 及 其 常 委 会 与 国 务 院 的 法 律 监 督 权 限 混 淆 而 误 选 C 选 项 根 据 立 法 法 第 97 条 的 规 定 : 改 变 或 者 撤 销 法 律 行 政 法 规 地 方 性 法 规 自 治 条 例 和 单 行 条 例 规 章 的 权 限 是 :( 一 ) 全 国 人 民 代 表 大 会 有 权 改 变 或 者 撤 销 它 的 常 务 委 员 会 制 定 的 不 适 当 的 法 律, 有 权 撤 销 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 批 准 的 违 背 宪 法 和 本 法 第 六 十 六 条 第 二 款 规 定 的 自 治 条 例 和 单 行 条 例 ;( 二 ) 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 有 权 撤 销 同 宪 法 和 法 律 相 抵 触 的 行 政 法 规, 有 权 撤 销 同 宪 法 法 律 和 行 政 法 规 相 抵 触 的 地 方 性 法 规, 有 权 撤 销 省 自 治 区 直 辖 市 的 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 批 准 的 违 背 宪 法 和 本 法 第 六 十 六 条 第 二 款 规 定 的 自 治 条 例 和 单 行 条 例 ;( 三 ) 国 务 院 有 权 改 变 或 者 撤 销 不 适 当 的 部 门 规 章 和 地 方 政 府 规 章 ;( 四 ) 省 自 治 区 直 辖 市 的 人 民 代 表 大 会 有 权 改 变 或 者 撤 销 它 的 常 务 委 员 会 制 定 的 和 批 准 的 不 适 当 的 地 方 性 法 规 ;( 五 ) 地 方 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 有 权 撤 销 本 级 人 民 政 府 制 定 的 不 适 当 的 规 章 ;( 六 ) 省 自 治 区 的 人 民 政 府 有 权 改 变 或 者 撤 销 下 一 级 人 民 政 府 制 定 的 不 适 当 的 规 章 ;( 七 ) 授 权 机 关 有 权 撤 销 被 授 权 机 关 制 定 的 超 越 授 权 范 围 或 者 违 背 授 权 目 的 的 法 规, 必 要 时 可 以 撤 销 授 权 解 题 思 路 与 方 法 分 析 宪 法 第 86 条 规 定 : 国 务 院 由 下 列 人 员 组 成 : 总 理, 副 总 理 若 干 人, 国 务 委 员 若 干 人, 各 部 部 长, 各 委 员 会 主 任, 审 计 长, 秘 书 长 国 务 院 实 行 总 理 负 责 制 各 部 各 委 员 会 实 行 部 长 主 任 负 责 制 国 务 院 的 组 织 由 法 律 规 定 因 此, 选 项 A 说 法 不 正 确 第 88 条 规 定 : 总 理 领 导 国 务 院 的 工 作 副 总 理 国 务 委 员 协 助 总 理 工 作 总 理 副 总 理 国 务 委 员 秘 书 长 组 成 国 务 院 常 务 会 议 总 理 召 集 和 主 持 国 务 院 常 务 会 议 和 国 务 院 全 体 会 议 因 此, 选 项 B 说 法 正 确 第 89 条 规 定 : 国 务 院 行 使 下 列 职 权 : 83

85 ( 一 ) 根 据 宪 法 和 法 律, 规 定 行 政 措 施, 制 定 行 政 法 规, 发 布 决 定 和 命 令 ;( 二 ) 向 全 国 人 民 代 表 大 会 或 者 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 提 出 议 案 ;( 三 ) 规 定 各 部 和 各 委 员 会 的 任 务 和 职 责, 统 一 领 导 各 部 和 各 委 员 会 的 工 作, 并 且 领 导 不 属 于 各 部 和 各 委 员 会 的 全 国 性 的 行 政 工 作 ;( 四 ) 统 一 领 导 全 国 地 方 各 级 国 家 行 政 机 关 的 工 作, 规 定 中 央 和 省 自 治 区 直 辖 市 的 国 家 行 政 机 关 的 职 权 的 具 体 划 分 ;( 五 ) 编 制 和 执 行 国 民 经 济 和 社 会 发 展 计 划 和 国 家 预 算 ; ( 六 ) 领 导 和 管 理 经 济 工 作 和 城 乡 建 设 ;( 七 ) 领 导 和 管 理 教 育 科 学 文 化 卫 生 体 育 和 计 划 生 育 工 作 ;( 八 ) 领 导 和 管 理 民 政 公 安 司 法 行 政 和 监 察 等 工 作 ;( 九 ) 管 理 对 外 事 务, 同 外 国 缔 结 条 约 和 协 定 ;( 十 ) 领 导 和 管 理 国 防 建 设 事 业 ;( 十 一 ) 领 导 和 管 理 民 族 事 务, 保 障 少 数 民 族 的 平 等 权 利 和 民 族 自 治 地 方 的 自 治 权 利 ;( 十 二 ) 保 护 华 侨 的 正 当 的 权 利 和 利 益, 保 护 归 侨 和 侨 眷 的 合 法 的 权 利 和 利 益 ;( 十 三 ) 改 变 或 者 撤 销 各 部 各 委 员 会 发 布 的 不 适 当 的 命 令 指 示 和 规 章 ;( 十 四 ) 改 变 或 者 撤 销 地 方 各 级 国 家 行 政 机 关 的 不 适 当 的 决 定 和 命 令 ;( 十 五 ) 批 准 省 自 治 区 直 辖 市 的 区 域 划 分, 批 准 自 治 州 县 自 治 县 市 的 建 置 和 区 域 划 分 ;( 十 六 ) 依 照 法 律 规 定 决 定 省 自 治 区 直 辖 市 的 范 围 内 部 分 地 区 进 入 紧 急 状 态 ;( 十 七 ) 审 定 行 政 机 构 的 编 制, 依 照 法 律 规 定 任 免 培 训 考 核 和 奖 惩 行 政 人 员 ;( 十 八 ) 全 国 人 民 代 表 大 会 和 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 授 予 的 其 他 职 权 因 此, 选 项 CD 说 法 正 确 所 以, 本 题 应 当 选 择 选 项 BCD 3. 根 据 宪 法 和 立 法 法 规 定, 关 于 全 国 人 大 常 委 会 委 员 长 会 议, 下 列 哪 些 选 项 是 正 确 的?(2011/ 一 /61) A. 委 员 长 会 议 可 以 向 常 委 会 提 出 法 律 案 B. 列 入 常 委 会 会 议 议 程 的 法 律 案, 一 般 应 当 经 3 次 委 员 长 会 议 审 议 后 再 交 付 常 委 会 表 决 C. 经 委 员 长 会 议 决 定, 可 以 将 列 入 常 委 会 会 议 议 程 的 法 律 案 草 案 公 布, 征 求 意 见 D. 专 门 委 员 会 之 间 对 法 律 草 案 的 重 要 问 题 意 见 不 一 致 时, 应 当 向 委 员 长 会 议 报 告 参 考 答 案 AD 考 点 全 国 人 大 常 委 会 的 会 议 制 度 与 工 作 程 序 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 常 见 错 误 主 要 在 于 误 选 选 项 B C 出 现 这 一 错 误 的 主 要 原 因 是 考 生 对 于 我 国 立 法 法 关 于 全 国 人 大 常 委 会 立 法 程 序 的 规 定 记 忆 不 甚 准 确, 特 别 是 对 其 中 关 于 全 国 人 大 常 委 会 委 员 长 会 议 在 立 法 程 序 中 具 体 职 权 的 掌 握 有 所 欠 缺, 导 致 在 考 试 过 程 中 面 对 相 对 生 疏 的 选 项 就 看 起 来 似 乎 都 正 确, 最 终 以 图 保 险 式 地 全 选 解 题 思 路 与 方 法 分 析 我 国 立 法 法 第 26 条 第 1 款 明 确 规 定 : 委 员 长 会 议 可 以 向 常 务 委 员 会 提 出 法 律 案, 由 常 务 委 员 会 会 议 审 议 因 此, 选 项 A 正 确, 应 当 选 立 法 法 第 29 条 第 1 款 规 定 : 列 入 常 务 委 员 会 会 议 议 程 的 法 律 案, 一 般 应 当 经 三 次 常 务 委 员 会 会 议 审 议 后 再 交 付 表 决 所 以, 选 项 B 一 般 应 当 经 3 次 委 员 长 会 议 审 议 后 再 交 付 常 委 会 表 决 的 表 述 是 错 误 的, 应 是 经 常 务 委 员 会 会 议 而 不 是 选 项 中 的 委 员 长 会 议 3 次 审 议 后 交 付 表 决 因 此, 选 项 B 错 误, 不 当 选 立 法 法 第 37 条 规 定, 列 入 常 务 委 员 会 会 议 议 程 的 法 律 案, 应 当 在 常 委 委 员 会 会 议 后 将 法 律 草 案 及 其 起 草 修 改 的 说 明 导 向 应 会 公 布, 征 求 意 见, 但 是 经 委 员 长 会 议 决 定 不 公 布 的 除 外 向 社 会 公 布 征 求 意 见 的 时 间 一 般 不 少 于 30 日 征 求 意 见 的 情 况 应 当 向 社 会 通 报 84

86 所 以, 选 项 C 经 委 员 长 会 议 决 定, 可 以 将 列 入 常 委 会 会 议 议 程 的 法 律 案 草 案 公 布, 征 求 意 见 的 表 述 是 错 误 的, 因 此, 选 项 C 错 误, 不 当 选 立 法 法 第 35 条 规 定 : 专 门 委 员 会 之 间 对 法 律 草 案 的 重 要 问 题 意 见 不 一 致 时, 应 当 向 委 员 长 会 议 报 告 因 此, 选 项 D 是 正 确 的, 应 当 选 据 此, 本 题 的 正 确 答 案 为 AD 此 题 的 解 题 关 键 还 是 在 于 考 生 对 立 法 法 关 于 全 国 人 大 常 委 会 立 法 程 序 规 定 的 准 确 记 忆 立 法 法 条 文 纷 繁 复 杂, 程 序 性 规 定 极 多, 因 而 可 考 性 非 常 强, 考 生 在 备 考 过 程 中 应 予 以 充 分 关 注 4. 根 据 立 法 法 的 规 定, 下 列 哪 些 选 项 是 不 正 确 的?(2014/ 一 /61) A. 国 务 院 和 地 方 各 级 政 府 可 以 向 全 国 人 大 常 委 会 提 出 法 律 解 释 的 要 求 B. 经 授 权, 行 政 法 规 可 设 定 限 制 公 民 人 身 自 由 的 强 制 措 施 C. 专 门 委 员 会 审 议 法 律 案 的 时 候, 应 邀 请 提 案 人 列 席 会 议, 听 取 其 意 见 D. 地 方 各 级 人 大 有 权 撤 销 本 级 政 府 制 定 的 不 适 当 的 规 章 参 考 答 案 ABCD 考 点 立 法 权 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 设 题 陷 阱 在 于 对 立 法 法 一 些 条 款 做 细 微 改 动, 以 此 迷 惑 考 生, 考 查 考 生 对 于 法 条 记 忆 的 准 确 度 本 题 的 四 个 选 项 均 采 用 了 该 策 略, 考 生 如 若 审 题 不 慎, 或 者 记 忆 不 准 确, 极 可 能 选 错 解 题 思 路 与 方 法 分 析 立 法 法 第 46 条 规 定 : 国 务 院 中 央 军 事 委 员 会 最 高 人 民 法 院 最 高 人 民 检 察 院 和 全 国 人 民 代 表 大 会 各 专 门 委 员 会 以 及 省 自 治 区 直 辖 市 的 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 可 以 向 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 提 出 法 律 解 释 要 求 地 方 各 级 政 府 无 权 向 全 国 人 大 常 委 会 提 出 法 律 解 释 的 要 求 因 此, 选 项 A 错 误 立 法 法 第 8 条 规 定 了 法 律 保 留 的 相 关 事 项, 其 中 第 (5) 项 规 定 对 公 民 政 治 权 利 的 剥 夺 限 制 人 身 自 由 的 强 制 措 施 和 处 罚 只 能 制 定 法 律, 行 政 法 规 无 权 设 定 限 制 公 民 人 身 自 由 的 强 制 措 施, 因 此,B 选 项 错 误 立 法 法 第 27 条 第 2 款 规 定 : 专 门 委 员 会 审 议 的 时 候, 可 以 邀 请 提 案 人 列 席 会 议, 发 表 意 见 可 以 而 不 是 应, 因 此,C 选 项 错 误 立 法 法 第 97 条 第 (5) 项 规 定 : 地 方 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 有 权 撤 销 本 级 人 民 政 府 制 定 的 不 适 当 的 规 章 该 条 款 规 定 的 是 地 方 各 级 人 大 常 委 会 而 非 地 方 各 级 人 大, 因 此, 选 项 D 错 误 三 不 定 项 选 择 题 根 据 宪 法 和 法 律 的 规 定, 关 于 立 法 权 权 限 和 立 法 程 序, 下 列 选 项 正 确 的 是 :(2013/ 一 /89) A. 全 国 人 大 常 委 会 在 人 大 闭 会 期 间, 可 以 对 全 国 人 大 制 定 的 法 律 进 行 部 分 补 充 和 修 改, 但 不 得 同 该 法 律 的 基 本 原 则 相 抵 触 B. 全 国 人 大 通 过 的 法 律 由 全 国 人 民 代 表 大 会 主 席 团 予 以 公 布 85

87 C. 全 国 人 大 法 律 委 员 会 审 议 法 律 案 时, 应 邀 请 有 关 专 门 委 员 会 的 成 员 列 席 会 议, 发 表 意 见 D. 列 入 全 国 人 大 常 委 会 会 议 议 程 的 法 律 案, 除 特 殊 情 况 外, 应 当 在 举 行 会 议 七 日 前 将 草 案 发 给 常 委 会 组 成 人 员 参 考 答 案 AD 考 点 全 国 人 大 及 其 常 委 会 的 职 权 立 法 制 度 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 考 点 是 宪 法 和 立 法 法 的 相 关 条 文, 涉 及 全 国 人 大 的 立 法 权 全 国 人 大 常 委 会 的 立 法 权 及 其 立 法 程 序 以 及 全 国 人 大 法 律 委 员 会 的 工 作 制 度, 知 识 点 比 较 分 散, 很 容 易 出 现 记 忆 偏 差, 具 有 一 定 的 难 度 常 见 的 错 误 就 是 对 国 家 主 席 的 职 权 记 忆 不 准 确, 漏 记 了 公 布 全 国 人 大 及 其 常 委 会 制 定 的 法 律 是 国 家 主 席 的 职 权 还 有 一 种 错 误 是 对 立 法 法 作 出 规 定 的 法 律 委 员 会 审 议 法 律 案 的 程 序 复 习 不 到 位, 从 而 误 选 C 选 项 选 项 D 是 较 为 容 易 出 现 错 误 的 一 个 地 方 因 为 立 法 法 规 定 了 全 国 人 大 立 法 程 序 中, 常 务 委 员 会 决 定 提 请 全 国 人 民 代 表 大 会 会 议 审 议 的 法 律 案, 应 当 在 会 议 举 行 的 1 个 月 前 将 法 律 草 案 发 给 代 表, 而 列 入 全 国 人 大 常 委 会 会 议 议 程 的 法 律 案, 草 案 发 生 的 时 间 是 提 前 7 天 有 些 考 生 混 淆 了 这 两 个 时 间 或 者 没 看 清 选 项 的 内 容, 而 误 以 为 选 项 D 是 错 误 的 解 题 思 路 与 方 法 分 析 立 法 权 限 及 程 序 是 宪 法 学 中 最 重 要 的 问 题 之 一 必 须 结 合 宪 法 和 立 法 法 的 规 定 进 行 系 统 的 复 习, 辨 析 各 立 法 主 体 的 立 法 权 限 及 立 法 程 序 上 的 差 别 本 题 中, 选 项 A 是 比 较 容 易 选 对 的 一 项, 因 为 宪 法 在 全 国 人 大 常 委 会 的 职 权 中 明 确 规 定 了 在 全 国 人 民 代 表 大 会 闭 会 期 间, 对 全 国 人 民 代 表 大 会 制 定 的 法 律 进 行 部 分 补 充 和 修 改, 但 是 不 得 同 该 法 律 的 基 本 原 则 相 抵 触 宪 法 第 80 条 规 定 国 家 主 席 的 职 权 之 一 就 是 根 据 全 国 人 民 代 表 大 会 的 决 定 和 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 的 决 定 公 布 法 律 因 此, 选 项 B 显 然 是 错 误 的 2000 年 立 法 法 第 31 条 第 2 款 规 定 : 法 律 委 员 会 审 议 法 律 案 时, 可 以 邀 请 有 关 专 门 委 员 会 的 成 员 列 席 会 议, 发 表 意 见 因 此, 选 项 C 错 误, 不 应 当 选 现 行 立 法 法 第 33 条 第 2 款 将 可 以 改 为 应 当, 选 项 C 正 确, 应 当 选 立 法 法 第 17 条 规 定 : 常 务 委 员 会 决 定 提 请 全 国 人 民 代 表 大 会 会 议 审 议 的 法 律 案, 应 当 在 会 议 举 行 的 一 个 月 前 将 法 律 草 案 发 给 代 表 第 28 条 第 1 款 规 定 : 列 入 常 务 委 员 会 会 议 议 程 的 法 律 案, 除 特 殊 情 形 外, 应 当 在 会 议 举 行 七 日 前 将 法 律 草 案 发 给 常 务 委 员 会 组 成 人 员 因 此, 选 项 D 正 确 86

88 行 政 法 与 行 政 诉 讼 法 某 企 业 认 为, 甲 省 政 府 所 在 地 的 市 政 府 制 定 的 规 章 同 某 一 行 政 法 规 相 抵 触, 可 以 向 下 列 哪 些 机 关 书 面 提 出 审 查 建 议?(2010/ 二 /80) A. 国 务 院 B. 国 务 院 法 制 办 C. 甲 省 政 府 D. 全 国 人 大 常 委 会 参 考 答 案 AC 考 点 规 章 制 定 程 序 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 不 少 考 生 认 为 D 项 也 是 正 确 选 项, 即 认 为 某 企 业 也 可 以 向 全 国 人 大 常 委 会 提 出 审 查 建 议, 理 由 是 全 国 人 大 常 委 会 有 权 审 查 行 政 法 规 ; 相 反, 选 项 C 中 的 甲 省 政 府 不 当 选, 因 为 甲 省 政 府 无 权 审 查 行 政 法 规 作 出 此 种 选 择 的 考 生, 恰 恰 错 解 了 本 题 中 应 受 审 查 的 对 象 不 是 行 政 法 规, 而 是 甲 省 政 府 所 在 地 的 市 政 府 制 定 的 规 章 解 题 思 路 与 方 法 分 析 对 法 律 规 范 违 反 上 位 法 的 审 查 机 制, 特 别 是 审 查 启 动 机 制, 立 法 法 作 出 了 一 定 的 规 定 最 突 出 的 是, 立 法 法 第 99 条 规 定 : 国 务 院 中 央 军 事 委 员 会 最 高 人 民 法 院 最 高 人 民 检 察 院 和 各 省 自 治 区 直 辖 市 的 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 认 为 行 政 法 规 地 方 性 法 规 自 治 条 例 和 单 行 条 例 同 宪 法 或 者 法 律 相 抵 触 的, 可 以 向 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 书 面 提 出 进 行 审 查 的 要 求, 由 常 务 委 员 会 工 作 机 构 分 送 有 关 的 专 门 委 员 会 进 行 审 查 提 出 意 见 前 款 规 定 以 外 的 其 他 国 家 机 关 和 社 会 团 体 企 业 事 业 组 织 以 及 公 民 认 为 行 政 法 规 地 方 性 法 规 自 治 条 例 和 单 行 条 例 同 宪 法 或 者 法 律 相 抵 触 的, 可 以 向 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 书 面 提 出 进 行 审 查 的 建 议, 由 常 务 委 员 会 工 作 机 构 进 行 研 究, 必 要 时, 送 有 关 的 专 门 委 员 会 进 行 审 查 提 出 意 见 有 关 的 专 门 委 员 会 和 常 务 委 员 会 工 作 机 构 可 以 对 报 送 备 案 的 规 范 性 文 件 进 行 主 动 审 查 不 过, 这 一 规 定 的 适 用 范 围 仅 限 于 对 行 政 法 规 地 方 性 法 规 自 治 条 例 和 单 行 条 例, 并 不 包 括 规 章 基 于 同 样 的 考 虑, 规 章 制 定 程 序 条 例 设 置 了 对 规 章 的 审 查 启 动 机 制 规 章 制 定 程 序 条 例 第 35 条 规 定 : 国 家 机 关 社 会 团 体 企 业 事 业 组 织 公 民 认 为 规 章 同 法 律 行 政 法 规 相 抵 触 的, 可 以 向 国 务 院 书 面 提 出 审 查 的 建 议, 由 国 务 院 法 制 机 构 研 究 处 理 国 家 机 关 社 会 团 体 企 业 事 业 组 织 公 民 认 为 较 大 的 市 的 人 民 政 府 规 章 同 法 律 行 政 法 规 相 抵 触 或 者 违 反 其 他 上 位 法 的 规 定 的, 也 可 以 向 本 省 自 治 区 人 民 政 府 书 面 提 出 审 查 的 建 议, 由 省 自 治 区 人 民 政 府 法 制 机 构 研 究 处 理 这 样 的 安 排 基 本 遵 循 了 立 法 法 第 99 条 的 安 排 根 据 这 一 规 定, 国 务 院 可 以 受 理 对 规 章 的 审 查 建 议, 而 省 自 治 区 人 民 政 府 只 能 受 理 本 行 政 区 域 内 的 较 大 的 市 的 人 民 政 府 制 定 的 规 章 本 题 中, 某 企 业 启 动 的 审 查 建 议 的 对 象, 是 甲 省 政 府 所 在 地 的 市 政 府 制 定 的 规 章, 可 以 受 理 审 查 建 议 的 机 关 包 括 国 务 院 和 甲 省 政 府 根 据 此 规 定, 国 务 院 法 制 办 只 能 成 为 研 究 处 理 审 查 建 议 的 机 关 一 些 考 生 认 为, 作 为 最 高 权 力 机 关 常 设 机 关 的 全 国 人 大 常 委 会, 无 论 如 何 也 应 有 权 成 为 接 受 针 对 规 章 的 审 查 建 议 这 事 实 上 是 对 全 国 人 大 常 委 会 职 权 的 错 误 理 解 和 扩 大 解 释, 虽 然 87

89 作 为 最 高 权 力 机 关 的 常 设 机 关, 但 全 国 人 大 常 委 会 的 职 权 并 非 没 有 范 围 和 界 限 的 限 制 事 实 上, 宪 法 和 相 关 法 律 对 其 职 权 作 出 了 较 明 确 规 定 更 为 重 要 的 是, 规 章 制 定 程 序 条 例 对 规 章 审 查 机 关 的 设 置 遵 循 了 立 法 法 对 法 律 规 范 行 使 审 查 权 的 安 排 事 实 上, 受 理 审 查 要 求 或 审 查 建 议 的 机 关, 应 当 是 有 权 对 受 审 查 的 法 律 规 范 有 权 处 置 的 机 关 立 法 法 第 97 条 明 确 规 定 了 相 应 法 律 规 范 的 权 限 改 变 或 者 撤 销 法 律 行 政 法 规 地 方 性 法 规 自 治 条 例 和 单 行 条 例 规 章 的 权 限 是 :( 一 ) 全 国 人 民 代 表 大 会 有 权 改 变 或 者 撤 销 它 的 常 务 委 员 会 制 定 的 不 适 当 的 法 律, 有 权 撤 销 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 批 准 的 违 背 宪 法 和 本 法 第 六 十 六 条 第 二 款 规 定 的 自 治 条 例 和 单 行 条 例 ;( 二 ) 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 有 权 撤 销 同 宪 法 和 法 律 相 抵 触 的 行 政 法 规, 有 权 撤 销 同 宪 法 法 律 和 行 政 法 规 相 抵 触 的 地 方 性 法 规, 有 权 撤 销 省 自 治 区 直 辖 市 的 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 批 准 的 违 背 宪 法 和 本 法 第 六 十 六 条 第 二 款 规 定 的 自 治 条 例 和 单 行 条 例 ;( 三 ) 国 务 院 有 权 改 变 或 者 撤 销 不 适 当 的 部 门 规 章 和 地 方 政 府 规 章 ;( 四 ) 省 自 治 区 直 辖 市 的 人 民 代 表 大 会 有 权 改 变 或 者 撤 销 它 的 常 务 委 员 会 制 定 的 和 批 准 的 不 适 当 的 地 方 性 法 规 ;( 五 ) 地 方 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 有 权 撤 销 本 级 人 民 政 府 制 定 的 不 适 当 的 规 章 ;( 六 ) 省 自 治 区 的 人 民 政 府 有 权 改 变 或 者 撤 销 下 一 级 人 民 政 府 制 定 的 不 适 当 的 规 章 ;( 七 ) 授 权 机 关 有 权 撤 销 被 授 权 机 关 制 定 的 超 越 授 权 范 围 或 者 违 背 授 权 目 的 的 法 规, 必 要 时 可 以 撤 销 授 权 根 据 该 规 定, 有 权 对 省 自 治 区 省 政 府 所 在 地 的 市 政 府 制 定 的 规 章 行 使 处 置 权 的 机 关, 包 括 国 务 院 该 市 政 府 的 本 级 人 大 常 委 会 以 及 省 自 治 区 的 人 民 政 府, 并 没 有 全 国 人 大 常 委 会 理 论 上 说, 也 应 允 许 相 关 人 员 向 该 市 政 府 的 本 级 人 大 常 委 会 提 出 审 查 建 议 只 是 规 章 制 定 程 序 条 例 作 为 行 政 法 规 的 地 位, 未 对 此 作 出 规 定, 而 本 题 中 也 未 出 现 市 政 府 的 本 级 人 大 常 委 会 这 一 选 项 综 上, 本 题 的 答 案 为 AC 88