c 2014 年 第 3 期 ontents 目 录 主 办 : 君 合 律 师 事 务 所 卷 首 语 律 师 专 论 3 夫 妻 及 亲 属 间 房 屋 产 权 归 属 及 变 动 的 法 律 规 定 李 立 山 程 虹 罗 永 强 张 蓉 何 佳 青 10 适 用 自 贸 区 仲 裁 规 则

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2 c 2014 年 第 3 期 ontents 目 录 主 办 : 君 合 律 师 事 务 所 卷 首 语 律 师 专 论 3 夫 妻 及 亲 属 间 房 屋 产 权 归 属 及 变 动 的 法 律 规 定 李 立 山 程 虹 罗 永 强 张 蓉 何 佳 青 10 适 用 自 贸 区 仲 裁 规 则 仲 裁 案 件 司 法 审 查 及 执 行 规 定 评 析 陈 鲁 明 崔 文 辉 毕 似 恩 16 中 国 最 高 法 院 判 例 承 认 境 外 接 管 人 对 境 内 关 联 企 业 的 影 响 力 武 雷 叶 臻 勇 张 洁 知 识 产 权 法 专 栏 21 现 有 技 术 抗 辩 的 审 查 方 式 张 晓 都 25 云 计 算 技 术 专 利 保 护 初 探 周 奇 32 苹 果 三 星 专 利 大 战 交 锋 剪 影 系 列 冉 瑞 雪 黄 彩 如 黄 胜 他 山 之 石 43 资 产 证 券 化 与 案 例 详 解 丁 伯 康 编 委 会 主 编 : 肖 微 编 辑 部 : 余 永 强 黄 湘 刘 世 坚 令 狐 铭 何 侃 张 红 斌 刘 洋 郑 跃 杰 伊 向 明 肖 一 马 锐 孙 丕 伟 刘 燕 叶 礼 左 玉 茹 万 晶 张 苹 阳 分 所 通 讯 员 : 祖 颜 万 晶 封 面 设 计 : 赵 米 乐 封 面 题 字 : 王 之 龙 法 苑 茶 馆 53 守 望 的 距 离, 法 官 眼 中 的 司 法 改 革 金 川 声 明 君 合 法 律 评 论 所 刊 登 的 文 章 仅 代 表 作 者 本 人 观 点, 不 能 将 其 视 之 为 君 合 律 师 事 务 所 及 其 律 师 出 具 的 正 式 法 律 意 见 或 结 论 如 您 有 任 何 法 律 问 题 或 法 律 委 托 事 务, 请 与 本 所 联 系

3 2 > 3 卷 首 语 夫 妻 及 亲 属 间 房 屋 产 权 归 属 及 变 动 的 法 律 规 定 李 立 山 程 虹 罗 永 强 张 蓉 何 佳 青 据 说, 在 中 国 入 世 之 前, 有 香 港 律 师 向 中 国 司 法 部 进 言, 以 香 港 自 身 情 况 为 例, 建 议 中 国 政 府 在 中 国 本 土 律 师 事 务 所 没 有 完 全 成 长 之 前, 不 要 全 面 开 放 中 国 的 法 律 服 务 市 场, 以 避 免 重 蹈 香 港 法 律 服 务 高 端 市 场 被 跨 国 律 师 事 务 所 全 面 垄 断 的 覆 辙 中 国 在 加 入 WTO 的 协 议 中 对 法 律 服 务 市 场 进 行 了 有 限 度 的 开 放, 放 开 对 外 国 律 师 事 务 所 代 表 处 在 数 量 地 域 的 限 制 ; 允 许 外 国 律 师 代 表 在 代 表 处 从 事 外 国 法 律 服 务 业 务 ; 允 许 代 表 处 与 中 国 律 师 事 务 所 建 立 长 期 的 委 托 处 理 法 律 事 务 的 关 系 ; 降 低 了 常 驻 代 表 执 业 年 限 的 限 制 仅 仅 是 上 述 有 限 的 开 放 措 施, 跨 国 律 师 事 务 所 在 中 国 法 律 服 务 市 场 上 已 然 成 势, 外 国 投 资 者 在 中 国 的 法 律 业 务, 相 当 多 的 案 源 资 源 由 跨 国 律 师 事 务 所 垄 断, 本 土 每 一 家 从 事 涉 外 法 律 服 务 业 务 的 律 师 事 务 所 都 有 这 样 的 合 作 伙 伴 而 对 于 方 兴 未 艾 的 中 国 投 资 者 的 境 外 投 资 业 务, 跨 国 律 师 事 务 所 已 经 利 用 其 先 天 优 势 直 接 针 对 中 国 投 资 者 开 始 业 务 开 发 的 工 作 可 以 想 象, 如 果 中 国 法 律 服 务 市 场 在 近 期 全 面 开 放, 跨 国 律 师 事 务 所 可 以 直 接 设 立 分 所, 直 接 从 事 中 国 国 内 法 的 法 律 服 务 业 务, 直 接 雇 用 有 中 国 执 业 资 格 的 律 师, 对 从 事 涉 外 法 律 业 务 的 中 国 本 土 所 意 味 着 什 么? 昔 日 的 合 作 伙 伴 成 为 直 接 的 竞 争 对 手, 已 经 积 累 的 外 国 客 户 资 源 大 量 流 失, 多 年 培 养 的 业 务 骨 干 纷 纷 被 跨 国 律 师 事 务 所 挖 走, 仅 仅 如 此 前 景, 已 经 令 人 不 寒 而 栗 2013 年 7 月 中 美 投 资 协 定 谈 判 第 五 轮 确 定 了 以 准 入 前 国 民 待 遇 和 负 面 清 单 为 基 础 进 行 投 资 协 定 的 谈 判,2014 年 中 美 投 资 协 定 谈 判 第 十 五 轮 刚 刚 举 行, 双 方 将 在 2015 年 早 期 启 动 负 面 清 单 谈 判 中 国 法 律 服 务 市 场 还 有 可 能 列 入 负 面 清 单 吗? 如 果 没 有 列 入, 是 否 意 味 着 中 国 法 律 服 务 市 场 将 对 美 全 面 开 放, 并 随 之 对 所 有 享 有 最 惠 国 待 遇 的 国 家 开 放? 狼 似 乎 真 的 要 来 了, 我 们 做 好 准 备 了 吗? 中 华 人 民 共 和 国 婚 姻 法 ( 以 下 简 称 婚 姻 法 ) 在 经 过 2001 年 的 重 大 修 改 后, 最 高 人 民 法 院 在 2001 年 2003 年 和 2011 年 陆 续 颁 布 了 关 于 婚 姻 法 适 用 的 三 个 司 法 解 释 特 别 是 2011 年 8 月 13 日 实 施 的 关 于 适 用 < 中 华 人 民 共 和 国 婚 姻 法 > 若 干 问 题 的 解 释 ( 三 ) ( 法 释 (2011)18 号 )( 以 下 简 称 婚 姻 法 释 ( 三 ) ), 针 对 审 判 实 践 中 亟 待 解 决 的 婚 前 财 产 夫 妻 共 同 财 产 结 婚 登 记 瑕 疵 处 理 不 动 产 善 意 取 得 等 问 题 作 出 了 进 一 步 规 定 其 中, 针 对 夫 妻 一 方 财 产 和 共 同 财 产 的 认 定 和 处 理 的 规 定, 经 过 持 续 发 酵 和 热 炒, 引 发 了 社 会 舆 论 的 广 泛 关 注 和 讨 论, 但 充 斥 其 间 的 各 路 专 家 观 点 和 操 作 解 读 也 不 乏 误 读 和 错 漏 本 文 拟 沿 着 婚 姻 法 中 有 关 夫 妻 共 同 财 产 的 原 则, 综 合 历 次 司 法 解 释 中 有 关 夫 妻 共 同 财 产 的 演 进 性 规 定, 梳 理 出 现 行 有 效 规 定 下 有 关 夫 妻 一 方 所 有 房 产 和 共 同 所 有 房 产 的 界 线 标 准 同 时, 本 着 务 实 和 厘 清 实 践 操 作 的 态 度, 本 文 也 就 实 践 中 常 见 的 有 关 房 产 证 加 名 减 名 亲 属 间 房 屋 过 户 交 易 税 费 等 内 容 进 行 相 应 的 总 结 一 夫 妻 共 有 房 产 的 界 定 根 据 婚 姻 法 规 定 1, 夫 妻 在 婚 姻 关 系 存 续 期 间 所 得 的 财 产, 归 夫 妻 共 同 所 有, 由 此 确 立 了 夫 妻 共 有 财 产 认 定 的 基 本 原 则 其 后, 在 婚 姻 法 释 ( 二 ) 婚 姻 法 释 ( 三 ) 中 就 各 类 具 体 情 形 做 了 进 一 步 规 定 具 体 到 房 屋 而 言, 综 合 该 等 规 定, 应 认 定 为 夫 妻 共 有 房 产 的 情 形 如 下 表 1 所 示 二 夫 妻 一 方 所 有 房 产 的 界 定 与 夫 妻 共 有 房 产 相 对 应, 婚 姻 法 相 应 规 定 了 应 属 于 夫 妻 一 方 所 有 房 产 的 情 形 2 综 合 三 个 司 法 解 释, 应 认 定 为 夫 或 妻 一 方 所 有 房 产 的 情 形 如 下 表 2 所 示 三 房 屋 产 权 变 动 前 文 第 一 二 部 分 界 定 了 夫 妻 共 有 房 产 与 一 方 所 有 房 产 的 判 断 标 准, 在 此 基 础 上, 如 果 相 关 房 产 权 属 在 夫 1 婚 姻 法 第 十 七 条 : 夫 妻 在 婚 姻 关 系 存 续 期 间 所 得 的 下 列 财 产, 归 夫 妻 共 同 所 有 :( 一 ) 工 资 奖 金 ;( 二 ) 生 产 经 营 的 收 益 ;( 三 ) 知 识 产 权 的 收 益 ;( 四 ) 继 承 或 赠 与 所 得 的 财 产, 但 本 法 第 十 八 条 第 三 项 规 定 的 除 外 ;( 五 ) 其 他 应 当 归 共 同 所 有 的 财 产 2 第 十 八 条 有 下 列 情 形 之 一 的, 为 夫 妻 一 方 的 财 产 :( 一 ) 一 方 的 婚 前 财 产 ;( 二 ) 一 方 因 身 体 受 到 伤 害 获 得 的 医 疗 费 残 疾 人 生 活 补 助 费 等 费 用 ;( 三 ) 遗 嘱 或 赠 与 合 同 中 确 定 只 归 夫 或 妻 一 方 的 财 产 ;( 四 ) 一 方 专 用 的 生 活 用 品 ;( 五 ) 其 他 应 当 归 一 方 的 财 产

4 律 师 专 论 4 > 5 表 1 序 号 具 体 情 形 法 规 依 据 表 2 1. 购 置 2. 继 承 或 受 赠 在 婚 姻 关 系 存 续 期 间 以 夫 妻 共 同 财 产 所 购 置 的 房 屋 由 一 方 婚 前 承 租 婚 后 用 共 同 财 产 购 买 的 权 属 证 书 登 记 在 一 方 名 下 的 房 屋 在 婚 姻 关 系 存 续 期 间 继 承 或 赠 与 所 得 的 房 屋 但 遗 嘱 或 赠 与 合 同 中 确 定 只 归 夫 或 妻 一 方 的 除 外 当 事 人 结 婚 后, 父 母 为 双 方 购 置 房 屋 所 提 供 的 出 资 但 父 母 明 确 表 示 赠 与 一 方 的 除 外 当 事 人 结 婚 前, 父 母 为 双 方 购 置 房 屋 出 资 的, 明 确 表 示 赠 与 双 方 的 房 屋 由 双 方 父 母 出 资 购 买 的 不 动 产, 产 权 登 记 在 一 方 子 女 名 下 的, 该 不 动 产 可 认 定 为 双 方 按 照 各 自 父 母 的 出 资 份 额 按 份 共 有 但 当 事 人 另 有 约 定 的 除 外 婚 姻 法 第 17 条 婚 姻 法 释 ( 二 ) 第 19 条 婚 姻 法 第 17 条 婚 姻 法 释 ( 二 ) 第 22 条 婚 姻 法 释 ( 二 ) 第 22 条 婚 姻 法 释 ( 三 ) 第 7 条 3. 书 面 约 定 夫 妻 以 书 面 形 式 约 定 婚 前 财 产 中 的 房 屋 为 夫 妻 共 同 所 有 的 婚 姻 法 第 19 条 序 号 具 体 情 形 法 规 依 据 妻 间 发 生 变 动, 例 如 产 权 人 由 夫 或 妻 一 方 增 加 为 夫 妻 双 方 ( 简 称 加 名 ), 或 由 夫 妻 双 方 变 更 为 夫 或 妻 一 方 ( 简 称 减 名 ), 或 由 夫 或 妻 一 方 变 更 为 另 一 方 ( 简 称 换 名 ), 与 房 屋 产 权 变 动 相 关 的 税 费 ( 例 如 契 税 营 业 税 个 人 所 得 税 印 花 税 等 ) 如 何 征 收? 夫 妻 以 外 的 亲 属 之 间 ( 包 括 近 亲 属 和 非 近 亲 属 ) 发 生 房 产 权 属 变 动 的, 如 何 征 收 税 费? 下 文 将 就 此 予 以 详 细 介 绍 1 夫 妻 间 房 屋 产 权 变 动 (1) 加 名 减 名 换 名 在 婚 姻 法 释 ( 三 ) 实 施 后, 众 多 家 庭 为 避 免 夫 妻 间 房 屋 归 属 问 题 出 现 争 议, 纷 纷 扎 堆 办 理 房 产 证 加 名 手 续, 而 各 地 最 初 对 待 此 种 加 名 的 房 屋 产 权 变 更 登 记 是 否 需 要 征 税 的 问 题, 经 历 了 由 混 乱 到 统 一 的 过 程 直 至 2013 年 12 月 31 日, 财 政 部 国 家 税 务 总 局 发 布 关 于 夫 妻 之 间 房 屋 土 地 权 属 变 更 有 关 契 税 政 策 的 通 知 3 ( 财 税 [2014]4 号 ), 对 夫 妻 间 房 屋 土 地 权 属 加 名 减 名 换 名 等 情 形 的 契 税 政 策 有 了 全 面 明 确 规 定 即 属 于 下 列 四 种 情 况 之 一 的, 夫 妻 间 的 房 屋 产 权 变 更 免 征 契 税 : 加 名 : 房 屋 土 地 权 属 原 归 夫 妻 一 方 所 有, 变 更 为 夫 妻 双 方 共 有 的 ; 换 名 : 房 屋 土 地 权 属 原 归 夫 妻 一 方 所 有, 变 更 为 夫 妻 另 一 方 所 有 的 ; 减 名 : 房 屋 土 地 权 属 原 归 夫 妻 双 方 共 有, 变 更 为 其 中 一 方 所 有 的 ; 份 额 变 更 : 房 屋 土 地 权 属 原 归 夫 妻 双 方 共 有, 双 方 约 定 变 更 共 有 份 额 的, 免 征 契 税 (2) 继 承 赠 与 除 加 名 减 名 换 名 所 涉 契 税 外, 就 夫 妻 间 其 他 形 式 房 屋 产 权 变 动 所 涉 税 种 税 率, 请 参 见 表 3 1. 婚 前 房 屋 属 夫 或 妻 一 方 婚 前 财 产 的 房 屋 婚 姻 法 第 18 条 夫 妻 在 婚 姻 关 系 存 续 期 间 继 承 或 接 受 赠 与 所 得 的 财 产, 遗 嘱 或 赠 与 合 同 中 确 定 只 归 夫 或 妻 一 方 的 房 屋 当 事 人 结 婚 前, 父 母 为 双 方 购 置 房 屋 出 资 的, 该 出 资 应 当 认 定 为 对 自 己 子 女 的 个 人 赠 与 但 父 母 明 确 表 示 赠 与 双 方 的 除 外 当 事 人 结 婚 后, 父 母 为 双 方 购 置 房 屋 出 资 的, 明 确 表 示 赠 与 一 方 的, 该 出 资 应 当 认 定 为 该 一 方 所 有 婚 后 由 一 方 父 母 出 资 为 子 女 购 买 的 产 权 登 记 在 出 资 人 子 女 名 下 的 房 产 夫 妻 采 用 书 面 形 式 约 定 婚 姻 关 系 存 续 期 间 所 得 的 财 产 以 及 婚 前 财 产 中 的 房 产 全 部 或 部 分 归 各 自 所 有 夫 妻 一 方 婚 前 签 订 不 动 产 买 卖 合 同, 以 个 人 财 产 支 付 首 付 款 并 在 银 行 贷 款, 婚 后 用 夫 妻 共 同 财 产 还 贷, 不 动 产 登 记 于 首 付 款 支 付 方 名 下 的, 离 婚 时 该 不 动 产 由 双 方 协 议 处 理 不 能 达 成 协 议 的, 人 民 法 院 可 以 判 决 该 不 动 产 归 产 权 登 记 一 方, 尚 未 归 还 的 贷 款 为 产 权 登 记 一 方 的 个 人 债 务 双 方 婚 后 共 同 还 贷 支 付 的 款 项 及 其 相 对 应 财 产 增 值 部 分, 离 婚 时 应 根 据 财 产 的 具 体 情 况, 照 顾 子 女 和 女 方 权 益 的 原 则 判 决, 由 产 权 登 记 一 方 对 另 一 方 进 行 补 偿 婚 姻 关 系 存 续 期 间, 双 方 用 夫 妻 共 同 财 产 出 资 购 买 以 一 方 父 母 名 义 参 加 房 改 的 房 屋, 产 权 登 记 在 一 方 父 母 名 下, 离 婚 时 另 一 方 主 张 按 照 夫 妻 共 同 财 产 对 该 房 屋 进 行 分 割 的, 人 民 法 院 不 予 支 持 购 买 该 房 屋 时 的 出 资, 可 以 作 为 债 权 处 理 为 夫 妻 一 方 的 所 有 的 房 屋, 不 因 婚 姻 关 系 的 延 续 而 转 化 为 夫 妻 共 同 房 屋 当 事 人 另 有 约 定 的 除 外 婚 姻 法 第 18 条 表 3 2. 继 承 或 受 赠 婚 姻 法 释 ( 二 ) 第 22 条 婚 姻 法 释 ( 二 ) 第 22 条 婚 姻 法 解 释 ( 三 ) 第 7 条 序 号 事 由 税 费 法 规 依 据 契 税 不 征 契 税 国 家 税 务 总 局 关 于 继 承 土 地 房 屋 权 属 有 关 契 税 问 题 的 批 复 ( 国 税 函 [2004]1036 号 ) 营 业 税 暂 免 征 收 财 政 部 国 家 税 务 总 局 关 于 个 人 金 融 商 品 买 卖 等 营 业 税 若 干 免 税 政 策 的 通 知 ( 财 税 [2009]111 号 ) 继 承 财 政 部 国 家 税 务 总 局 关 于 个 人 无 偿 受 赠 房 屋 有 关 个 人 所 得 税 个 人 所 得 税 不 征 ( 含 法 定 继 问 题 的 通 知 ( 财 税 [2009]78 号 ) 1. 承 遗 嘱 中 华 人 民 共 和 国 印 花 税 暂 行 条 例 ( 中 华 人 民 共 和 国 国 务 院 继 承 ) 征 收, 税 率 为 核 定 令 第 11 号 ) 印 花 税 金 额 的 万 分 之 五 中 华 人 民 共 和 国 印 花 税 暂 行 条 例 施 行 细 则 ( 财 税 字 [1988] 第 225 号 ) 土 地 增 值 税 不 属 于 应 缴 纳 土 中 华 人 民 共 和 国 土 地 增 值 税 暂 行 条 例 中 华 人 民 共 和 国 地 增 值 税 的 情 形 土 地 增 值 税 暂 行 条 例 实 施 细 则 ( 财 法 字 [1995] 第 6 号 ) 3. 书 面 约 定 4. 特 殊 情 形 婚 姻 法 第 19 条 婚 姻 法 释 ( 三 ) 第 10 条 婚 姻 法 释 ( 三 ) 第 12 条 5. 与 夫 妻 共 有 房 屋 的 关 系 婚 姻 法 解 释 ( 一 ) 第 19 条 3 财 政 部 国 家 税 务 总 局 关 于 房 屋 土 地 权 属 由 夫 妻 一 方 所 有 变 更 为 夫 妻 双 方 共 有 契 税 政 策 的 通 知 ( 财 税 号 ) 同 时 废 止 该 文 仅 规 定 在 婚 姻 关 系 存 续 期 间, 对 房 屋 土 地 权 属 原 属 夫 妻 一 方 所 有, 变 更 为 夫 妻 双 方 共 有 的, 免 征 契 税

5 律 师 专 论 6 > 7 2. 赠 与 2 近 亲 属 间 房 屋 产 权 变 动 除 配 偶 关 系 外, 就 近 亲 属 ( 指 父 母 子 女 祖 父 母 外 祖 父 母 孙 子 女 外 孙 子 女 兄 弟 姐 妹 ) 间 的 房 屋 产 权 变 动, 相 关 政 策 与 表 3 规 定 一 致, 在 此 不 再 赘 述 需 要 特 别 说 明 的 是, 以 北 京 市 的 实 践 操 作 为 例, 办 理 近 亲 属 间 房 屋 赠 与 免 税 手 续 时, 需 要 提 交 公 证 机 构 出 具 的 赠 与 人 和 受 赠 人 亲 属 关 系 的 公 证 书 经 公 证 的 赠 与 合 同 ( 或 赠 与 公 证 书 ) 等 文 件 ; 办 理 近 亲 属 间 房 屋 继 承 免 税 手 续 时, 需 要 提 交 公 证 机 构 出 具 的 继 承 权 公 证 书 等 文 件 此 外, 在 近 亲 属 之 间, 如 果 房 屋 产 权 变 动 形 式 为 买 卖, 则 适 用 商 品 房 买 卖 的 一 般 规 定 因 其 非 本 文 关 注 重 点, 故 不 再 赘 述 3 非 近 亲 属 间 房 屋 产 权 变 动 ( 继 承 / 赠 与 ) 为 行 文 方 便, 前 文 所 述 夫 妻 近 亲 属 范 围 以 外 的 具 有 亲 属 关 系 的 个 人, 统 称 为 非 近 亲 属 针 对 非 近 亲 属 间 的 房 屋 继 承 赠 与, 相 关 规 定 也 存 在 特 殊 的 税 收 政 策, 但 总 体 而 言, 其 与 近 亲 属 间 房 屋 产 权 变 动 的 税 费 政 策 趋 同, 唯 契 税 个 人 所 得 税 和 营 业 税 略 有 不 同, 具 体 请 见 下 表 4 契 税 全 额 征 收 契 税, 国 家 税 务 总 局 关 于 加 强 房 地 产 交 易 个 人 无 偿 赠 与 不 动 产 税 收 税 率 视 地 区 不 同 管 理 有 关 问 题 的 通 知 ( 国 税 发 [2006]144 号 ) 在 3-5% 之 间 营 业 税 暂 免 征 收 财 政 部 国 家 税 务 总 局 关 于 个 人 金 融 商 品 买 卖 等 营 业 税 若 干 免 税 政 策 的 通 知 ( 财 税 [2009]111 号 ) 个 人 所 得 税 不 征 财 政 部 国 家 税 务 总 局 关 于 个 人 无 偿 受 赠 房 屋 有 关 个 人 所 得 税 问 题 的 通 知 ( 财 税 [2009]78 号 ) 中 华 人 民 共 和 国 印 花 税 暂 行 条 例 ( 中 华 人 民 共 和 国 国 务 院 印 花 税 征 收, 税 率 为 核 定 令 第 11 号 ) 金 额 的 万 分 之 五 中 华 人 民 共 和 国 印 花 税 暂 行 条 例 施 行 细 则 ( 财 税 字 [1988] 第 225 号 ) 土 地 增 值 税 不 属 于 应 缴 纳 土 中 华 人 民 共 和 国 土 地 增 值 税 暂 行 条 例 中 华 人 民 共 和 国 地 增 值 税 的 情 形 土 地 增 值 税 暂 行 条 例 实 施 细 则 ( 财 法 字 [1995] 第 6 号 ) 四 结 论 根 据 官 方 统 计 数 据 显 示, 近 几 年 来 全 国 法 院 一 审 受 理 婚 姻 家 庭 纠 纷 案 件 呈 逐 年 上 升 趋 势, 且 案 件 相 对 集 中 于 婚 前 贷 款 买 房 夫 妻 之 间 赠 与 房 产 亲 子 鉴 定 等 争 议 较 大 的 问 题 在 婚 姻 法 司 法 解 释 特 别 是 婚 姻 法 释 ( 三 ) 出 台 前, 缺 乏 明 确 统 一 的 标 准 相 关 司 法 解 释 的 出 台, 对 结 婚 登 记 程 序 瑕 疵 的 救 济 手 段 父 母 为 子 女 结 婚 购 买 不 动 产 的 认 定 离 婚 案 件 中 一 方 婚 前 贷 款 购 买 不 动 产 的 处 理 等 问 题 做 出 了 规 定, 在 一 定 程 度 上 给 出 了 相 对 明 确 的 法 律 适 用 标 准, 提 高 了 审 判 实 务 中 的 工 作 效 率 但 现 行 婚 姻 法 及 相 关 司 法 解 释 在 法 理 上 仍 存 在 诸 多 值 得 商 榷 之 处 例 如, 对 于 夫 妻 财 产 制, 我 国 采 用 的 是 以 法 定 财 产 制 为 主, 以 约 定 财 产 制 为 补 充 的 制 度 法 定 财 产 制 在 我 4 国 即 共 同 财 产 制, 表 现 为 婚 姻 法 第 17 条 的 规 定 约 定 财 5 产 制 主 要 表 现 为 婚 姻 法 第 19 条 规 定 以 及 此 后 的 婚 姻 法 司 法 解 释 在 婚 姻 法 释 ( 三 ) 施 行 前, 在 婚 姻 法 及 其 司 法 解 释 中, 立 法 倾 向 为 将 夫 妻 关 系 存 续 期 间 获 得 的 赠 与 财 产 规 定 为 夫 妻 共 同 财 产, 但 在 婚 姻 法 释 ( 三 ) 中 出 现 了 逆 转, 主 要 表 现 为 婚 姻 法 释 ( 三 ) 第 7 条 规 定 又 如, 将 产 权 登 记 即 视 为 父 母 对 自 己 子 女 一 方 的 赠 表 4 序 号 事 由 税 费 法 规 依 据 1. 遗 嘱 继 承 2. 赠 与 契 税 营 业 税 同 表 3 个 人 所 得 税 印 花 税 同 表 3 土 地 增 值 税 同 表 3 契 税 同 表 3 营 业 税 个 人 所 得 税 印 花 税 同 表 3 土 地 增 值 税 同 表 3 非 法 定 继 承 人 根 据 遗 嘱 承 受 死 者 生 前 的 房 屋 权 属, 属 于 赠 与 行 为, 应 参 照 赠 与 行 为 征 收 契 税, 税 率 视 地 区 不 同 在 3-5% 之 间 房 屋 产 权 所 有 人 死 亡, 依 法 取 得 房 屋 产 权 的 遗 嘱 继 承 人 或 者 受 遗 赠 人, 对 当 事 双 方 不 征 个 人 所 得 税 个 人 无 偿 赠 与 不 动 产 土 地 使 用 权 属 于 下 列 情 形 的, 暂 免 征 营 业 税 :(a) 无 偿 赠 与 对 其 承 担 直 接 抚 养 或 者 赡 养 义 务 的 抚 养 人 或 者 赡 养 人 ;(b) 房 屋 产 权 所 有 人 死 亡, 依 法 取 得 房 屋 产 权 的 遗 嘱 继 承 人 或 者 受 遗 赠 人 以 下 情 形 的 房 屋 产 权 无 偿 赠 与, 对 当 事 双 方 不 征 收 个 人 所 得 税 :(a) 房 屋 产 权 所 有 人 将 房 屋 产 权 无 偿 赠 与 对 其 承 担 直 接 抚 养 或 者 赡 养 义 务 的 抚 养 人 或 者 赡 养 人 的, (b) 房 屋 产 权 所 有 人 死 亡, 依 法 取 得 房 屋 产 权 的 遗 嘱 继 承 人 或 者 受 遗 赠 人 国 家 税 务 总 局 关 于 继 承 土 地 房 屋 权 属 有 关 契 税 问 题 的 批 复 ( 国 税 函 [2004]1036 号 ) 财 政 部 国 家 税 务 总 局 关 于 个 人 金 融 商 品 买 卖 等 营 业 税 若 干 免 税 政 策 的 通 知 ( 财 税 [2009]111 号 ) 财 政 部 国 家 税 务 总 局 关 于 个 人 无 偿 受 赠 房 屋 有 关 个 人 所 得 税 问 题 的 通 知 ( 财 税 [2009]78 号 ) 中 华 人 民 共 和 国 印 花 税 暂 行 条 例 ( 中 华 人 民 共 和 国 国 务 院 令 第 11 号 ) 中 华 人 民 共 和 国 印 花 税 暂 行 条 例 施 行 细 则 ( 财 税 字 [1988] 第 225 号 ) 中 华 人 民 共 和 国 土 地 增 值 税 暂 行 条 例 中 华 人 民 共 和 国 土 地 增 值 税 暂 行 条 例 实 施 细 则 ( 财 法 字 [1995] 第 6 号 ) 国 家 税 务 总 局 关 于 加 强 房 地 产 交 易 个 人 无 偿 赠 与 不 动 产 税 收 管 理 有 关 问 题 的 通 知 ( 国 税 发 [2006]144 号 ) 财 政 部 国 家 税 务 总 局 关 于 个 人 金 融 商 品 买 卖 等 营 业 税 若 干 免 税 政 策 的 通 知 ( 财 税 [2009]111 号 ) 财 政 部 国 家 税 务 总 局 关 于 个 人 无 偿 受 赠 房 屋 有 关 个 人 所 得 税 问 题 的 通 知 ( 财 税 [2009]78 号 ) 中 华 人 民 共 和 国 印 花 税 暂 行 条 例 ( 中 华 人 民 共 和 国 国 务 院 令 第 11 号 ) 中 华 人 民 共 和 国 印 花 税 暂 行 条 例 施 行 细 则 ( 财 税 字 [1988] 第 225 号 ) 中 华 人 民 共 和 国 土 地 增 值 税 暂 行 条 例 中 华 人 民 共 和 国 土 地 增 值 税 暂 行 条 例 实 施 细 则 ( 财 法 字 [1995] 第 6 号 ) 4 第 十 七 条 夫 妻 在 婚 姻 关 系 存 续 期 间 所 得 的 下 列 财 产, 归 夫 妻 共 同 所 有 :( 一 ) 工 资 奖 金 ;( 二 ) 生 产 经 营 的 收 益 ;( 三 ) 知 识 产 权 的 收 益 ;( 四 ) 继 承 或 赠 与 所 得 的 财 产, 但 本 法 第 十 八 条 第 三 项 规 定 的 除 外 ;( 五 ) 其 他 应 当 归 共 同 所 有 的 财 产 夫 妻 对 共 同 所 有 的 财 产, 有 平 等 的 处 理 权 5 第 十 九 条 夫 妻 可 以 约 定 婚 姻 关 系 存 续 期 间 所 得 的 财 产 以 及 婚 前 财 产 归 各 自 所 有 共 同 所 有 或 部 分 各 自 所 有 部 分 共 同 所 有 约 定 应 当 采 用 书 面 形 式 没 有 约 定 或 约 定 不 明 确 的, 适 用 本 法 第 十 七 条 第 十 八 条 的 规 定 夫 妻 对 婚 姻 关 系 存 续 期 间 所 得 的 财 产 以 及 婚 前 财 产 的 约 定, 对 双 方 具 有 约 束 力

6 律 师 专 论 8 > 9 与 的 意 思 表 示, 虽 然 在 司 法 实 践 中 便 于 司 法 鉴 定, 但 其 合 理 性 值 得 商 榷, 并 且, 其 收 窄 了 当 事 人 意 思 表 示 的 表 现 形 式 类 型, 未 能 充 分 体 现 上 位 法 的 立 法 本 意 现 行 婚 姻 法 及 其 司 法 解 释 弱 化 了 夫 妻 财 产 的 身 份 性 和 伦 理 性, 吸 收 了 很 多 财 产 法 的 规 定 但 显 然 二 者 有 交 叉 亦 有 区 别, 简 单 的 植 入 财 产 法 的 规 定 而 不 考 虑 该 等 财 产 上 附 加 的 身 份 性 和 伦 理 性 未 必 能 真 正 有 效 理 顺 夫 妻 间 的 财 产 关 系 房 产 作 为 夫 妻 财 产 关 系 中 的 重 要 内 容, 尤 引 人 关 注 其 不 仅 事 关 夫 妻 财 产 关 系 本 身, 也 会 影 响 近 亲 属 非 近 亲 属 间 的 房 屋 产 权 归 属 及 变 动 但 不 论 法 律 条 文 如 何 规 定, 在 具 体 条 文 背 后 应 有 一 以 贯 之 的 价 值 导 向, 而 非 为 解 决 一 时 之 需 的 权 宜 之 计 婚 姻 法 释 ( 三 ) 中 的 很 多 内 容 是 在 以 前 的 法 律 条 文 中 所 没 有 的, 这 些 改 变 是 否 适 合 我 国 国 情, 是 否 会 成 为 好 的 价 值 导 向 等 都 值 得 深 入 探 讨 李 立 山 执 业 领 域 不 动 产 投 资 融 资 并 购 执 业 经 验 1999 年 至 2004 年 间, 李 立 山 律 师 在 北 京 一 家 专 业 从 事 房 地 产 法 律 事 务 的 律 师 事 务 所 执 业 李 立 山 律 师 2005 年 2 月 加 入 君 合 律 师 事 务 所, 现 在 君 合 北 京 总 部 执 业 李 立 山 律 师 从 事 法 律 工 作 十 五 年 来 一 直 专 注 于 房 地 产 投 资 房 地 产 融 资 房 地 产 并 购 外 商 投 资 等 方 面 的 法 律 业 务 在 代 表 投 资 者 或 开 发 商 参 与 交 易 结 构 设 计 起 草 并 谈 判 交 易 文 件 提 供 与 房 地 产 有 关 的 法 律 咨 询 等 方 面 积 累 了 丰 富 的 经 验 和 技 巧, 能 够 针 对 客 户 的 需 求 提 供 建 设 性 解 决 方 案 李 立 山 律 师 代 理 了 大 量 境 内 外 房 地 产 投 资 基 金 和 其 他 投 资 机 构 在 中 国 投 资 房 地 产 的 活 动, 代 表 中 信 资 本 国 开 金 融 中 信 产 业 基 金 德 银 瑞 银 麦 格 里 汇 丰 摩 根 斯 坦 利 高 盛 华 平 万 豪 建 银 投 资 光 大 安 石 太 平 洋 基 金 稳 盛 基 金 华 润 城 市 交 通 设 施 基 金 人 保 投 控 新 华 保 险 等 收 购 住 宅 酒 店 购 物 中 心 写 字 楼 停 车 场 仓 储 游 乐 场 等 各 类 型 物 业 同 时, 为 包 括 远 洋 地 产 泛 海 建 设 大 连 万 达 京 投 银 泰 嘉 铭 投 资 星 狮 地 产 等 众 多 内 外 资 大 型 房 地 产 企 业 和 房 地 产 投 资 公 司 提 供 法 律 服 务, 除 房 地 产 投 融 资 外, 还 参 与 了 大 量 土 地 一 级 开 发 建 设 工 程 资 产 重 组 房 地 产 租 售 物 业 管 理 酒 店 管 理 等 法 律 服 务 教 育 背 景 李 立 山 律 师 于 1999 年 毕 业 于 西 北 政 法 学 院 经 济 法 系 国 际 经 济 法 专 业, 获 法 学 学 士 学 位 执 业 资 格 李 立 山 律 师 1998 年 通 过 中 国 律 师 资 格 考 试 现 为 全 国 律 师 协 会 会 员 和 北 京 律 师 协 会 会 员 工 作 语 言 普 通 话 英 语 程 虹 执 业 领 域 并 购 外 商 直 接 投 资 公 司 业 务 税 法 执 业 经 验 程 虹 律 师 2007 年 加 入 君 合 在 此 之 前, 程 律 师 在 国 际 知 名 律 师 事 务 所 执 业 7 年 多 她 还 在 一 家 大 型 国 有 企 业 的 法 务 部 工 作 过 一 年 多 程 虹 律 师 已 向 众 多 客 户 就 其 在 中 国 的 投 资 并 购 和 重 组 或 跨 境 交 易 项 目 提 供 法 律 服 务 她 向 客 户 提 供 的 服 务 包 括 项 目 架 构 咨 询 尽 职 调 查 文 件 起 草 和 审 阅 谈 判 等 她 所 服 务 的 行 业 广 泛, 包 括 制 造 贸 易 咨 询 物 流 房 地 产 高 科 技 医 药 金 融 和 矿 业 等 程 虹 律 师 还 向 众 多 客 户 就 各 类 中 国 税 务 问 题 和 双 边 税 收 协 定 问 题 提 供 税 法 咨 询 此 外, 她 还 有 丰 富 的 税 收 争 议 解 决 方 面 的 经 验 罗 永 强 执 业 领 域 罗 永 强 律 师 专 注 于 房 地 产 及 建 设 工 程 领 域 的 投 资 并 购 一 般 公 司 业 务 等 法 律 服 务 执 业 经 验 罗 永 强 律 师 于 2011 年 加 入 君 合 律 师 事 务 所 罗 永 强 律 师 参 与 了 大 量 涉 及 房 地 产 领 域 的 法 律 服 务 项 目, 这 些 项 目 包 括 以 夹 层 融 资 等 方 式 投 资 房 地 产 开 发 项 目 土 地 一 级 开 发 项 目 外 国 投 资 者 及 内 资 保 险 集 团 等 机 构 投 资 者 收 购 境 内 房 地 产 公 司 或 房 地 产 项 目 购 买 大 宗 物 业 或 在 建 商 业 物 业 向 在 建 房 地 产 开 发 项 目 提 供 结 构 性 融 资 购 物 中 心 商 铺 租 赁 以 及 中 国 大 陆 境 内 房 地 产 项 目 组 合 海 外 上 市 等 教 育 背 景 中 国 人 民 大 学 法 学 硕 士 (2011) 华 东 政 法 大 学 法 学 学 士 (2009) 专 业 组 织 罗 永 强 律 师 是 全 国 律 师 协 会 的 会 员 工 作 语 言 罗 永 强 律 师 的 工 作 语 言 为 普 通 话 和 英 语 张 蓉 执 业 领 域 张 蓉 律 师 专 注 于 房 地 产 及 建 设 工 程 领 域 的 投 资 并 购 一 般 公 司 业 务 等 法 律 服 务 执 业 经 验 张 蓉 律 师 于 2014 年 加 入 君 合 律 师 事 务 所 张 蓉 律 师 从 事 房 地 产 投 资 房 地 产 融 资 房 地 产 并 购 外 商 投 资 等 方 面 的 法 律 业 务 包 括 代 表 外 国 投 资 者 内 资 保 险 集 团 等 机 构 投 资 者 在 中 国 投 资 房 地 产 开 发 项 目 土 地 一 级 开 发 项 目, 收 购 住 宅 购 物 中 心 写 字 楼 停 车 场 仓 储 等 各 类 物 业 教 育 背 景 中 国 政 法 大 学 法 学 硕 士 (2014) 德 国 汉 堡 大 学 法 学 硕 士 (2013) 中 国 政 法 大 学 法 学 学 士 (2011) 工 作 语 言 张 蓉 律 师 的 工 作 语 言 为 普 通 话 和 英 语 何 佳 青 执 业 领 域 并 购 公 司 法 税 务 执 业 经 验 何 佳 青 律 师 于 2010 年 4 月 开 始 在 君 合 上 海 分 所 执 业 何 佳 青 律 师 对 于 各 类 公 司 及 商 业 业 务 拥 有 丰 富 的 经 验, 包 括 企 业 的 兼 并 和 收 购 业 务, 外 商 直 接 投 资 一 般 公 司 业 务 等 方 面 的 法 律 事 务, 涉 及 的 行 业 包 括 电 信 科 技 医 疗 物 流 化 工 广 告 房 地 产, 电 器 零 售 分 销 等 教 育 背 景 美 国 伊 利 诺 伊 州 法 学 院 法 学 硕 士 (2008 年 ) 华 东 政 法 大 学 国 际 经 济 法 专 业 法 学 学 士 (2007 年 ) 专 业 组 织 何 佳 青 律 师 是 全 国 律 师 协 会 会 员, 纽 约 州 律 师 协 会 会 员 工 作 语 言 普 通 话 英 语

7 律 师 专 论 10 > 11 适 用 自 贸 区 仲 裁 规 则 仲 裁 案 件 司 法 审 查 及 执 行 规 定 评 析 陈 鲁 明 崔 文 辉 毕 似 恩 来 的 更 国 际 化 更 先 进 的 仲 裁 制 度 中 受 益 这 无 疑 对 跨 国 公 司 外 商 投 资 企 业 极 具 吸 引 力, 同 时 也 为 上 海 力 争 成 为 继 新 加 坡 香 港 之 后 亚 太 地 区 新 的 国 际 仲 裁 中 心 创 造 了 有 利 条 件 2 完 善 了 临 时 措 施 制 度 自 贸 区 仲 裁 规 则 将 临 时 措 施 单 列 为 一 章 ( 第 三 章 ), 用 七 个 条 款 ( 第 十 八 条 至 第 二 十 四 条 ) 从 四 个 方 面 对 临 时 措 施 的 相 关 规 定 进 行 了 完 善 :(1) 明 确 规 定 了 临 时 措 施 的 种 类 除 财 产 保 全 和 证 据 保 全 之 外, 还 包 括 行 为 保 全 以 及 法 律 规 定 的 其 他 措 施 ;(2) 增 加 了 仲 裁 前 的 临 时 措 施 制 度 ;(3) 增 加 了 设 立 紧 急 仲 裁 庭 专 门 负 责 处 理 仲 裁 受 裁 员 名 册 之 外 选 择 仲 裁 员 的 限 制, 增 加 了 选 择 仲 裁 员 的 灵 活 性 若 干 意 见 第 九 条 和 解 读 均 对 此 予 以 认 可 : 仲 裁 当 事 人 推 荐 或 共 同 推 荐 仲 裁 员 名 册 外 的 人 士 担 任 仲 裁 员 或 者 首 席 ( 独 任 ) 仲 裁 员, 经 仲 裁 委 员 会 主 任 确 认 同 意 的, 若 选 定 的 仲 裁 员 符 合 我 国 仲 裁 法 第 十 三 条 关 于 仲 裁 员 的 聘 任 条 件, 且 选 定 程 序 符 合 自 贸 区 仲 裁 规 则 的 规 定, 不 违 反 我 国 法 律 的 相 关 规 定, 在 司 法 审 查 时, 可 予 以 认 可 自 贸 区 仲 裁 规 则 上 述 有 关 仲 裁 员 人 选 的 规 定 从 根 本 上 突 破 了 强 制 名 册 制 的 限 制, 转 而 采 用 主 要 国 际 仲 裁 机 构 普 遍 采 用 的 开 放 名 册 制, 充 分 给 予 当 事 人 在 名 册 外 选 定 仲 裁 员 的 权 利, 在 保 证 当 事 人 选 定 的 仲 裁 员 具 备 法 定 资 格 的 情 况 下, 更 大 程 度 地 尊 重 了 当 事 人 选 择 2014 年 5 月 1 日, 上 海 国 际 经 济 贸 易 仲 裁 委 员 会 ( 上 海 国 际 仲 裁 中 心 )( 下 称 上 海 贸 仲 ) 中 国 ( 上 海 ) 自 由 贸 易 试 验 区 仲 裁 规 则 ( 下 称 自 贸 区 仲 裁 规 则 ) 正 式 生 效 施 行 仅 仅 数 日 之 后, 作 为 上 级 法 院 指 定 的 上 海 贸 仲 所 仲 裁 案 件 的 司 法 审 查 管 辖 单 位, 上 海 市 第 二 中 级 人 民 法 院 ( 下 称 上 海 二 中 院 ) 立 即 于 2014 年 5 月 4 日 颁 布 了 关 于 适 用 < 中 国 ( 上 海 ) 自 由 贸 易 试 验 区 仲 裁 规 则 > 仲 裁 案 件 司 法 审 查 和 执 行 的 若 干 意 见 ( 下 称 若 干 意 见 ), 为 自 贸 区 仲 裁 规 则 的 实 施 提 供 了 强 有 力 的 保 障 为 进 一 步 说 明 和 阐 释 若 干 意 见 的 目 的 内 容 和 意 义, 上 海 二 中 院 于 2014 年 7 月 17 日 又 再 次 颁 布 了 上 海 市 第 二 中 级 人 民 法 院 关 于 适 用 < 中 国 ( 上 海 ) 自 由 贸 易 试 验 区 仲 裁 规 则 > 仲 裁 案 件 司 法 审 查 和 执 行 的 若 干 意 见 解 读 ( 下 称 解 读 ), 旨 在 促 进 若 干 意 见 的 严 格 执 行 和 顺 利 实 施, 为 相 关 企 业 和 个 人 准 确 理 解 和 适 用 若 干 意 见 提 供 参 考, 并 保 障 自 贸 区 仲 裁 规 则 的 顺 利 实 施 就 自 贸 区 仲 裁 规 则 若 干 意 见 和 解 读 涉 及 的 相 关 问 题, 简 述 如 下 一 自 贸 区 仲 裁 规 则 确 立 的 创 新 性 规 则, 上 海 二 中 院 对 其 予 以 认 可 自 贸 区 仲 裁 规 则 全 文 共 10 章 85 条, 条 文 数 量 及 内 容 详 实 程 度 相 比 国 内 外 仲 裁 机 构 的 仲 裁 规 则 都 处 于 领 先 地 位, 为 上 海 贸 仲 深 入 走 向 国 际 化 提 供 了 制 度 保 障 其 中, 以 下 几 处 亮 点 尤 为 值 得 突 出 1 规 则 的 适 用 范 围 广 泛 根 据 自 贸 区 仲 裁 规 则 第 三 条 的 规 定, 除 了 涉 自 贸 区 案 件 ( 即 争 议 的 当 事 人 标 的 物 或 民 商 事 关 系 产 生 变 更 消 灭 的 法 律 事 实 涉 及 自 贸 区 的 案 件 ) 可 以 适 用 该 规 则 之 外, 其 他 非 涉 自 贸 区 案 件, 也 可 以 根 据 当 事 人 的 约 定 适 用 自 贸 区 仲 裁 规 则 上 海 二 中 院 在 若 干 意 见 和 解 读 中 对 自 贸 区 仲 裁 规 则 的 上 述 适 用 范 围 并 未 作 出 限 制 根 据 若 干 意 见 和 解 读 所 强 调 的 尊 重 当 事 人 意 思 自 治 原 则 来 看, 如 果 当 事 人 约 定 适 用 自 贸 区 仲 裁 规 则, 即 使 是 非 涉 自 贸 区 案 件, 上 海 二 中 院 在 进 行 司 法 审 查 时 也 不 会 进 行 干 涉 这 一 安 排 符 合 自 贸 区 应 当 发 挥 扩 散 效 应 和 改 革 示 范 效 应 的 功 能 定 位, 大 大 拓 宽 了 自 贸 区 仲 裁 规 则 的 适 用 范 围, 使 自 贸 区 之 外 的 当 事 人 在 与 自 贸 区 无 直 接 关 联 的 案 件 中, 也 有 机 会 从 自 贸 区 仲 裁 规 则 带 理 后 至 仲 裁 庭 组 成 前 临 时 措 施 申 请 的 制 度 ;(4) 明 确 了 临 时 措 施 的 申 请 程 序, 以 及 决 定 作 出 和 变 更 的 程 序 上 海 二 中 院 在 若 干 意 见 和 解 读 中 对 上 述 规 定 进 行 了 肯 定 和 支 持 其 中 若 干 意 见 第 六 条 在 仲 裁 保 全 担 保 方 面, 为 适 用 自 贸 区 仲 裁 规 则 案 件 的 当 事 人 提 供 了 更 多 的 便 利, 规 定 了 多 种 更 为 宽 松 的 担 保 方 式 若 干 意 见 第 十 四 条 则 对 保 全 工 作 的 时 限 作 出 了 限 制, 明 确 规 定 保 全 裁 定 作 出 后, 一 般 应 当 在 四 十 八 小 时 内 启 动 保 全 工 作 这 将 大 大 提 高 上 海 二 中 院 在 适 用 自 贸 区 仲 裁 规 则 案 件 中 采 取 保 全 措 施 的 效 率, 为 当 事 人 进 一 步 提 供 便 利 另 一 方 面, 解 读 则 对 自 贸 区 仲 裁 规 则 第 二 十 二 条 所 规 定 的 临 时 措 施 决 定 的 主 体 范 围 给 予 了 进 一 步 说 明 : 如 果 临 时 措 施 的 执 行 地 在 外 国, 且 该 国 法 律 允 许 仲 裁 庭 决 定 临 时 措 施, 则 自 贸 区 仲 裁 规 则 下 的 仲 裁 庭 有 权 作 出 临 时 措 施 决 定 通 过 巧 妙 的 规 则 设 计, 自 贸 区 仲 裁 规 则 对 仲 裁 庭 有 限 权 力 进 行 了 扩 张, 这 将 有 利 于 上 海 贸 仲 在 仲 裁 庭 有 权 作 出 临 时 措 施 决 定 的 国 家 和 地 区 开 拓 仲 裁 市 场, 对 当 事 人 更 具 吸 引 力 3 增 加 了 选 择 仲 裁 员 的 灵 活 性 自 贸 区 仲 裁 规 则 第 二 十 七 条 的 规 定 放 宽 了 从 仲 仲 裁 员 的 意 愿 4 强 化 追 加 新 增 仲 裁 当 事 人 的 机 制 案 外 人 加 入 仲 裁 程 序 是 自 贸 区 仲 裁 规 则 新 设 立 的 规 则 之 一, 旨 在 为 涉 及 多 方 当 事 人 / 案 外 人 的 复 杂 合 同 纠 纷 提 供 纠 纷 解 决 的 便 利, 提 高 仲 裁 效 率 节 省 当 事 人 的 仲 裁 成 本 若 干 意 见 第 十 一 条 对 此 规 定 予 以 认 可 在 此 基 础 上, 解 读 进 一 步 说 明 了 非 仲 裁 协 议 当 事 人 加 入 仲 裁 程 序 所 应 符 合 的 六 项 条 件, 一 是 经 各 方 当 事 人 一 致 同 意 ; 二 是 必 须 以 书 面 形 式 申 请 ; 三 是 加 入 程 序 者 为 非 仲 裁 协 议 当 事 人 ; 四 是 决 定 非 仲 裁 协 议 当 事 人 能 否 加 入 仲 裁 程 序 的 主 体 是 仲 裁 庭 或 秘 书 处 ; 五 是 加 入 程 序 符 合 自 贸 区 仲 裁 规 则 的 规 定 ; 六 是 不 违 反 我 国 法 律 的 相 关 规 定 自 贸 区 仲 裁 规 则 有 关 追 加 新 增 当 事 人 的 上 述 规 定, 有 效 地 借 鉴 了 联 合 国 国 际 贸 易 法 委 员 会 国 际 商 会 仲 裁 院 香 港 国 际 仲 裁 中 心 和 新 加 坡 国 际 仲 裁 中 心 最 新 修 订 的 仲 裁 规 则 中 的 相 关 规 定, 为 涉 及 多 方 主 体 的 纠 纷 提 供 了 更 为 高 效 的 争 议 解 决 途 径 对 当 事 人 而 言, 规 则 的 这 一 安 排 为 涉 及 多 方 当 事 人 / 案 外 人 的 复 杂 合 同 纠 纷 提 供 了 纠 纷 解 决 的 便 利, 由 此 也 能 提 高 仲 裁 效 率 节 省 当 事 人 的 仲 裁 成 本

8 律 师 专 论 12 > 13 5 强 化 证 据 制 度 中 的 当 事 人 意 思 自 治 原 则 则 规 定 调 解 员 调 解 程 序 的 启 动 须 经 一 方 当 事 人 的 申 请 及 快 仲 裁 程 序 的 进 行, 最 终 满 足 当 事 人 对 低 成 本 和 高 效 率 2 优 化 内 部 流 程 管 理, 着 力 打 造 方 便 迅 捷 的 诉 讼 另 一 方 当 事 人 的 同 意, 并 且 规 定 调 解 员 的 调 解 不 影 响 仲 的 价 值 追 求 针 对 这 一 制 度, 自 贸 区 仲 裁 规 则 无 疑 环 境 自 贸 区 仲 裁 规 则 强 化 了 证 据 制 度 中 的 当 事 人 裁 庭 组 成 前 的 仲 裁 程 序 进 行 仅 以 此 看 来, 其 与 诉 讼 前 已 经 做 出 了 有 益 的 尝 试 意 思 自 治 原 则, 这 突 出 体 现 在 规 则 第 四 十 四 条 第 ( 四 ) 调 解 还 是 存 在 很 大 的 差 别, 显 然 自 贸 区 仲 裁 规 则 中 解 读 归 纳 了 若 干 意 见 中 有 关 诉 讼 程 序 优 化 项 的 规 定 中, 该 项 规 定 为 : 当 事 人 对 证 据 事 项 或 证 据 的 调 解 员 调 解 制 度 能 够 更 好 地 遵 循 当 事 人 的 意 愿 二 若 干 意 见 推 出 创 新 举 措, 解 读 对 其 予 以 详 细 阐 释 的 各 项 规 定, 主 要 体 现 在 若 干 意 见 第 四 六 七 规 则 有 特 别 约 定 的, 从 其 约 定, 但 其 约 定 无 法 实 施 的 除 八 十 四 和 十 八 条 主 要 包 括 :(1) 若 干 意 见 第 外 尽 管 类 似 的 规 定 在 国 际 仲 裁 规 则 中 较 为 常 见, 但 7 增 加 了 友 好 仲 裁 制 度 四 条 小 额 争 议 程 序 仲 裁 案 件 的 立 案 审 查 规 定 : 当 在 国 内 仲 裁 机 构 的 仲 裁 规 则 中 出 现 尚 属 首 次 若 干 意 若 干 意 见 共 二 十 条, 详 细 规 定 了 上 海 二 中 院 对 事 人 对 仲 裁 庭 适 用 小 额 争 议 程 序 作 出 的 裁 决 提 出 立 案 申 见 第 十 二 条 对 此 予 以 了 认 可, 但 前 提 是 该 些 规 定 不 得 自 贸 区 仲 裁 规 则 第 五 十 六 条 引 入 和 规 定 了 友 适 用 自 贸 区 仲 裁 规 则 仲 裁 案 件 的 司 法 审 查 和 执 行 细 请 的, 应 当 当 日 审 查, 符 合 立 案 条 件 的, 当 日 立 案 违 反 我 国 法 律 的 相 关 规 定 解 读 就 若 干 意 见 第 好 仲 裁 制 度 友 好 仲 裁 (amiable compositeur) 一 般 是 则, 适 用 于 当 事 人 提 出 的 申 请 仲 裁 保 全 申 请 确 认 仲 裁 (2) 若 干 意 见 第 八 条 小 额 争 议 程 序 仲 裁 案 件 的 司 十 二 条 的 立 法 意 图 进 行 了 说 明, 认 为 必 须 兼 顾 平 衡 当 指 仲 裁 庭 经 双 方 当 事 人 授 权, 依 据 公 平 善 良 原 则 或 公 平 协 议 效 力 申 请 撤 销 仲 裁 裁 决 申 请 执 行 仲 裁 裁 决 及 申 法 审 查 则 规 定 : 仲 裁 庭 适 用 小 额 争 议 程 序 作 出 仲 裁 事 人 与 仲 裁 庭 在 证 据 问 题 上 的 自 治 与 遵 守 仲 裁 地 法 律 之 交 易 和 诚 实 信 用 原 则 对 争 议 实 质 问 题 做 出 具 有 约 束 力 的 请 不 予 执 行 仲 裁 裁 决 等 各 类 型 的 司 法 审 查 和 执 行 案 件 裁 决, 当 事 人 申 请 撤 销 的, 一 般 应 当 在 立 案 之 日 起 十 日 间 的 平 衡 裁 决 若 干 意 见 第 十 三 条 和 解 读 均 对 此 予 以 认 若 干 意 见 有 三 大 亮 点, 即 :(1) 建 立 专 项 联 动 工 作 内 组 织 听 证 或 询 问 当 事 人, 并 在 立 案 之 日 起 二 十 日 内 作 上 述 规 定 对 于 仲 裁 当 事 人 而 言 在 诸 多 方 面 都 具 有 非 可 解 读 认 为 : 在 当 事 人 协 商 一 致 的 情 况 下, 仲 机 制, 畅 通 业 务 对 接 渠 道, 确 保 相 关 案 件 得 到 公 正 便 出 裁 定 (3) 对 于 普 通 的 司 法 审 查 案 件, 若 干 意 常 重 要 的 现 实 意 义 比 如, 当 事 人 可 以 约 定 电 子 证 据 证 裁 庭 可 以 依 据 公 允 善 良 的 原 则 作 出 裁 决, 但 不 得 违 反 法 捷 高 效 的 审 理 与 执 行 ;(2) 对 自 贸 区 仲 裁 规 则 涉 见 第 七 条 也 对 其 司 法 审 查 期 限 作 出 了 明 确 规 定, 即 : 明 效 力 的 审 查 规 则, 放 弃 进 行 公 证 的 要 求, 简 化 程 序 律 的 强 制 性 规 定 和 社 会 公 共 利 益 若 干 意 见 和 及 的 各 项 制 度 创 新, 从 司 法 审 查 和 执 行 的 角 度 均 提 出 了 当 事 人 申 请 确 认 仲 裁 协 议 效 力 或 申 请 撤 销 仲 裁 裁 决 又 如, 当 事 人 可 以 约 定, 仲 裁 庭 可 以 假 定 在 正 常 商 业 解 读 的 规 定 消 除 了 当 事 人 在 相 关 案 件 中 选 择 适 用 积 极 的 回 应 性 意 见 ;(3) 从 立 案 审 查 执 行 等 环 节 入 的, 一 般 应 当 在 立 案 之 日 起 十 五 日 内 组 织 听 证 或 询 问 当 交 易 中 形 成 的 文 件 是 真 实 的, 除 非 一 方 当 事 人 提 出 查 自 贸 区 仲 裁 规 则 下 友 好 仲 裁 制 度 的 后 顾 之 忧, 并 为 手, 完 善 内 部 管 理 机 制, 配 强 专 业 法 官 队 伍, 在 法 律 规 事 人, 并 在 立 案 之 日 起 三 十 日 内 作 出 裁 定 验 原 件 的 要 求, 否 则 仲 裁 庭 就 不 在 庭 审 时 花 费 大 量 的 时 相 关 案 件 的 承 认 与 执 行 提 供 有 力 保 障 定 时 效 要 求 的 基 础 上 全 面 提 速 若 干 意 见 上 述 有 关 执 行 和 司 法 审 查 方 面 的 规 间 逐 一 核 对 原 件 通 过 上 述 规 定, 自 贸 区 仲 裁 规 则 自 贸 区 仲 裁 规 则 新 增 友 好 仲 裁 制 度 不 仅 顺 应 了 若 干 意 见 为 保 障 自 贸 区 仲 裁 规 则 顺 利 实 施 定, 其 积 极 意 义 在 于 通 过 提 高 司 法 效 率 保 障 仲 裁 效 率, 更 大 程 度 上 体 现 出 尊 重 当 事 人 意 思 自 治 的 价 值 取 向, 也 国 际 仲 裁 立 法 和 实 践 的 潮 流, 而 且 也 有 利 于 推 进 我 国 仲 设 立 了 多 项 创 新 性 制 度, 解 读 则 对 这 些 制 度 创 新 进 而 仲 裁 效 率 得 到 保 障 将 有 利 于 促 进 贸 易 效 率 的 提 高, 这 进 一 步 体 现 出 仲 裁 程 序 对 证 据 要 求 较 为 灵 活 的 优 势, 更 裁 制 度 和 仲 裁 实 践 的 改 革 友 好 仲 裁 制 度 能 够 极 大 程 度 行 了 重 新 梳 理 和 归 纳 具 体 包 括 如 下 : 不 仅 是 当 事 人 权 益 保 护 的 迫 切 需 求, 而 且 更 是 自 贸 区 营 符 合 国 际 商 事 仲 裁 机 构 的 通 常 做 法 地 满 足 当 事 人 意 思 自 治 的 需 求, 特 别 是 对 于 处 理 那 些 用 商 环 境 的 客 观 需 要 法 律 规 则 难 以 处 理 的 纠 纷 和 争 议 有 着 不 可 替 代 的 作 用, 1 成 立 专 项 审 判 组 织, 努 力 提 供 专 业 权 威 的 司 法 服 务 6 增 加 了 调 解 员 调 解 制 度 它 完 全 符 合 国 际 私 法 和 国 际 商 事 仲 裁 对 于 实 质 正 义 的 追 3 完 善 执 行 工 作 机 制, 全 力 构 筑 坚 强 有 力 的 司 法 保 障 求, 如 果 运 用 得 当, 可 以 成 功 地 将 调 解 所 隐 含 的 和 为 仲 裁 与 调 解 相 结 合 一 直 以 来 是 上 海 贸 仲 的 传 贵 的 传 统 融 入 仲 裁 程 序, 使 仲 裁 与 调 解 优 势 互 补, 更 主 要 体 现 在 若 干 意 见 第 3 条 规 定, 即 上 海 二 中 统, 也 是 我 国 仲 裁 的 一 个 重 要 特 点 此 次 自 贸 区 仲 裁 好 地 满 足 当 事 人 解 决 争 议 的 需 要 院 将 建 立 立 审 执 专 项 协 调 联 动 机 制, 畅 通 业 务 对 接 解 读 就 若 干 意 见 中 涉 及 到 执 行 规 定 的 内 规 则 中 将 仲 裁 与 调 解 相 结 合 作 为 独 立 的 一 章 ( 第 渠 道, 确 保 相 关 案 件 得 到 公 正 便 捷 高 效 的 审 理 与 执 容 进 行 了 归 纳, 主 要 体 现 在 若 干 意 见 第 六 十 五 五 十 条 至 第 五 十 三 条 ), 其 亮 点 在 于 特 别 增 加 了 调 解 8 增 设 了 小 额 争 议 程 序 行 其 具 体 措 施 包 括 :(1) 建 立 专 项 立 案 受 理 机 制, 十 六 和 十 九 条 主 要 包 括 :(1) 若 干 意 见 第 十 五 条 员 调 解 制 度, 以 区 分 于 传 统 的 仲 裁 庭 调 解 立 案 大 厅 设 置 专 门 受 理 涉 自 贸 区 仲 裁 规 则 案 件 的 快 速 执 行 通 道 规 定 : 执 行 审 查 一 般 应 当 在 当 日 内 调 解 员 调 解 制 度 类 似 于 民 事 诉 讼 中 的 诉 前 调 解 自 贸 区 仲 裁 规 则 第 九 章 新 增 了 小 额 争 议 程 窗 口 标 识, 并 配 备 专 门 人 员 负 责 立 案 申 请 受 理 和 审 查 ; 审 查 完 毕 对 当 事 人 或 他 人 提 供 的 有 关 被 执 行 人 可 供 执 制 度, 这 一 制 度 的 确 立 使 得 当 事 人 能 够 在 仲 裁 庭 组 成 前 序 规 定, 顺 应 了 国 内 和 国 际 领 域 的 趋 势 在 现 代 商 事 (2) 设 立 司 法 审 查 专 项 合 议 庭, 由 庭 长 担 任 合 议 庭 审 判 行 的 财 产 线 索 应 当 及 时 审 查 财 产 线 索 明 确 的, 应 当 在 多 一 次 通 过 友 好 协 商 解 决 争 议 的 机 会, 有 利 于 维 护 巩 仲 裁 实 践 中, 在 保 证 仲 裁 公 正 的 同 时, 提 高 仲 裁 效 率 已 长, 对 涉 自 贸 区 仲 裁 规 则 案 件 实 行 专 项 审 理 ;(3) 二 十 四 小 时 内 启 动 调 查 程 序 ; 财 产 线 索 不 明 确 的, 应 当 固 甚 至 发 展 当 事 人 之 间 既 存 的 或 将 来 的 商 业 合 作 关 系, 成 为 一 个 不 容 忽 视 的 问 题 作 为 对 现 代 化 仲 裁 程 序 的 进 设 立 专 项 执 行 实 施 组 与 裁 决 组, 对 涉 自 贸 区 仲 裁 规 及 时 通 知 当 事 人 补 充 材 料, 必 要 时, 可 依 职 权 调 查 对 最 大 限 度 地 满 足 了 当 事 人 的 商 业 需 要 而 另 一 方 面, 规 一 步 完 善, 小 额 争 议 程 序 的 设 立 能 够 极 大 程 度 上 加 则 案 件 实 行 专 项 执 行 已 查 封 冻 结 扣 押 的 被 执 行 人 财 产, 应 当 及 时 采 取 扣

9 律 师 专 论 14 > 15 划 评 估 拍 卖 和 变 卖 等 强 制 措 施 案 件 代 管 款 一 般 应 正 便 捷 高 效 的 司 法 服 务 为 此, 若 干 意 见 第 仲 裁 法 的 修 订 以 及 商 事 仲 裁 制 度 的 国 际 化 发 展 可 当 在 代 管 款 收 据 开 出 之 日 起 三 日 内 发 还 完 毕 (2) 二 条 集 中 规 定 了 涉 自 贸 区 仲 裁 规 则 案 件 司 法 审 查 和 以 说, 自 贸 区 仲 裁 规 则 的 施 行 以 及 若 干 意 见 和 若 干 意 见 第 十 六 条 强 制 执 行 措 施 规 定 : 案 件 执 行 所 应 遵 循 的 四 项 基 本 原 则, 即 依 法 原 则, 支 持 仲 解 读 的 相 继 颁 布 与 实 施, 对 于 将 上 海 打 造 成 为 国 际 执 行 实 行 集 约 调 查, 集 中 执 行, 及 时 查 控 被 执 行 人 的 房 裁 制 度 发 展 与 创 新 原 则, 尊 重 当 事 人 意 思 自 治 原 则, 公 仲 裁 中 心 的 目 标 而 言 已 迈 出 了 非 常 重 要 的 一 步 我 们 大 产 车 辆 银 行 存 款 股 票 债 券 等 财 产 对 不 自 觉 履 行 仲 裁 裁 决 的 被 执 行 人, 应 当 采 取 限 制 高 消 费 令 限 制 出 境 追 查 令 网 上 公 开 曝 光 等 措 施 对 属 于 最 高 人 民 法 院 关 于 公 布 失 信 被 执 行 人 名 单 信 息 的 若 干 规 定 中 正 便 捷 高 效 原 则 支 持 仲 裁 制 度 发 展 与 创 新 原 则 体 现 了 中 央 要 求 自 贸 区 先 行 先 试 建 立 国 际 化 法 治 化 营 商 环 境 的 指 导 思 想, 若 干 意 见 积 极 以 开 放 包 容 的 态 度 支 持 和 保 障 涉 自 贸 力 推 荐 当 事 人 在 仲 裁 条 款 中 约 定 将 争 议 提 交 上 海 国 际 经 济 贸 易 仲 裁 委 员 会 ( 上 海 国 际 仲 裁 中 心 ) 或 中 国 ( 上 海 ) 自 由 贸 易 试 验 区 仲 裁 院, 适 用 中 国 ( 上 海 ) 自 由 贸 易 试 验 区 仲 裁 规 则 进 行 仲 裁 崔 文 辉 执 业 领 域 崔 文 辉 律 师 是 君 合 律 师 事 务 所 的 律 师, 现 在 君 合 上 海 分 所 执 业 崔 律 师 在 处 理 复 杂 的 涉 外 争 议 方 面 具 有 较 为 丰 富 的 经 验 的 失 信 被 执 行 人, 应 当 及 时 向 社 会 公 布, 依 法 对 其 进 行 信 用 惩 戒 被 执 行 人 具 有 转 移 隐 匿 虚 假 报 告 财 产 状 况 等 拒 不 履 行 仲 裁 裁 决 确 定 义 务 行 为 的, 应 当 加 大 对 其 采 取 搜 查 罚 款 拘 留 等 处 罚 手 段 的 力 度 构 成 犯 罪 的, 依 法 追 究 刑 事 责 任 区 仲 裁 法 律 服 务 的 改 革 创 新 尊 重 当 事 人 意 思 自 治 原 则 体 现 了 若 干 意 见 强 化 商 事 理 念, 坚 持 以 尊 重 当 事 人 意 思 自 治 和 契 约 自 由 为 原 则, 尽 力 维 护 商 业 社 会 自 主 形 成 的 交 易 习 惯 治 理 模 式 和 纠 纷 解 决 方 式 执 业 经 验 崔 文 辉 律 师 曾 经 多 次 主 办 或 参 与 办 理 中 华 人 民 共 和 国 最 高 人 民 法 院 审 理 的 诉 讼 案 件, 并 多 次 主 办 中 国 国 际 经 济 贸 易 仲 裁 委 员 会 审 理 的 重 大 复 杂 仲 裁 案 件 崔 律 师 擅 长 处 理 股 权 转 让 以 及 公 司 法 律 纠 纷 房 地 产 及 建 设 工 程 破 产 清 算 等 案 件 在 加 入 君 合 之 前, 崔 律 师 曾 在 一 家 大 型 房 地 产 集 团 公 司 主 管 法 务 工 作 崔 律 师 具 有 中 国 执 业 律 师 资 格 根 据 上 述 两 条 规 定, 如 果 上 海 二 中 院 作 为 被 执 行 人 住 所 地 或 者 被 执 行 的 财 产 所 在 地 的 法 院 负 责 执 行 仲 裁 庭 四 总 结 教 育 背 景 上 海 大 学 法 学 学 士 学 位 依 据 自 贸 区 仲 裁 规 则 作 出 的 仲 裁 裁 决, 则 该 等 案 件 能 够 得 到 更 为 高 效 有 力 的 执 行 保 障 综 上 所 述, 上 海 贸 仲 此 次 颁 布 的 自 贸 区 仲 裁 规 则 顺 应 了 国 际 仲 裁 立 法 和 实 践 的 潮 流, 而 且 更 难 能 可 陈 鲁 明 执 业 领 域 陈 律 师 具 有 中 国 执 业 律 师 和 美 国 纽 约 州 执 业 律 师 的 资 格 除 上 述 几 个 方 面 的 主 要 规 定 之 外, 若 干 意 见 还 对 合 并 仲 裁 案 件 的 立 案 和 司 法 审 查 ( 第 五 条 和 第 十 条 ) 仲 裁 证 据 的 司 法 审 查 ( 第 十 二 条 ) 执 行 和 解 ( 第 十 七 条 ) 执 行 程 序 异 议 审 查 ( 第 十 八 条 ) 简 易 审 查 程 序 ( 第 十 九 条 ) 审 查 期 间 的 执 行 ( 第 二 十 条 ) 等 问 题 作 出 了 规 定 三 解 读 对 若 干 意 见 的 出 台 目 的 内 容 和 意 义 进 行 说 明 解 读 共 由 五 部 分 组 成, 除 了 上 述 提 到 的 对 仲 裁 新 规 则 的 有 效 回 应 和 对 若 干 意 见 推 出 的 创 新 举 措 的 阐 释, 还 进 一 步 详 细 说 明 和 阐 释 了 若 干 意 见 出 台 的 背 景 和 目 的 若 干 意 见 遵 循 的 基 本 原 则 以 及 制 定 与 实 施 若 干 意 见 的 意 义 就 若 干 意 见 遵 循 的 基 本 原 则 而 言, 解 读 认 为 : 若 干 意 见 是 在 我 国 现 行 法 律 政 策 框 架 下, 积 极 对 接 回 应 自 贸 区 仲 裁 规 则 所 作 的 制 度 创 新, 并 在 依 法 依 规 和 尊 重 当 事 人 意 思 自 治 的 基 础 上 努 力 提 供 公 贵 的 是, 该 规 则 与 国 际 接 轨 的 同 时, 也 非 常 注 重 传 统 的 传 承 和 与 本 地 司 法 环 境 的 协 调, 使 得 相 关 仲 裁 制 度 的 设 计 更 合 理 操 作 性 更 强 更 能 符 合 并 满 足 仲 裁 当 事 人 的 需 求 可 以 说, 自 贸 区 仲 裁 规 则 是 目 前 中 国 内 地 开 放 程 度 灵 活 程 度 最 高 的 国 际 化 仲 裁 规 则 之 一, 其 颁 布 施 行 有 助 于 上 海 贸 仲 为 境 内 外 当 事 人 提 供 更 为 公 正 专 业 便 捷 高 效 的 仲 裁 法 律 服 务 这 无 疑 是 当 事 人 和 法 律 从 业 者 所 期 待 和 欢 迎 的 同 时, 上 海 二 中 院 在 三 个 月 的 时 间 内 相 继 颁 布 若 干 意 见 和 解 读 从 鼓 励 创 新 及 支 持 保 障 自 贸 区 先 行 先 试 的 角 度 出 发, 实 现 了 对 自 贸 区 仲 裁 规 则 中 制 度 创 新 的 及 时 高 效 的 司 法 对 接, 在 鼓 励 涉 自 贸 区 法 律 制 度 创 新 发 展 方 面 具 有 积 极 意 义, 并 且 实 实 在 在 地 给 予 选 择 适 用 自 贸 区 仲 裁 规 则 的 涉 案 当 事 人 更 多 的 便 利 有 了 若 干 意 见 和 解 读 的 保 障, 当 事 人 将 会 更 有 理 由 有 信 心 选 择 适 用 自 贸 区 仲 裁 规 则 进 行 仲 裁 另 外, 我 们 也 非 常 期 待 自 贸 区 仲 裁 规 则 在 其 施 行 过 程 中 充 分 发 挥 自 贸 区 的 扩 散 效 应 和 改 革 示 范 效 应, 形 成 可 复 制 可 推 广 的 经 验, 进 而 推 动 我 国 执 业 经 验 陈 律 师 2011 年 加 入 君 合 律 师 事 务 所, 现 在 君 合 上 海 分 所 执 业 加 入 君 合 前, 陈 律 师 是 美 国 众 达 律 师 事 务 所 的 合 伙 人 在 此 之 前, 陈 律 师 曾 在 美 国 德 普 律 师 事 务 所 和 美 迈 斯 律 师 事 务 所 执 业 在 赴 美 国 学 习 和 工 作 前, 陈 律 师 1986 年 至 1992 年 在 北 京 中 国 国 际 经 济 贸 易 仲 裁 委 员 会 工 作, 担 任 副 秘 书 长 在 此 期 间, 陈 律 师 担 任 仲 裁 员, 处 理 了 多 起 对 外 贸 易 及 外 商 投 资 纠 纷, 还 代 表 中 国 政 府 和 机 构 参 加 与 国 际 组 织 的 谈 判 陈 律 师 在 处 理 复 杂 的 国 际 争 议 方 面 具 有 丰 富 的 经 验, 擅 长 涉 外 仲 裁 诉 讼 调 解 和 谈 判 他 擅 长 处 理 工 程 建 筑 争 议, 由 外 贸 合 同 长 期 采 购 合 同 复 杂 的 商 业 合 同 股 权 及 资 产 收 购 合 同 和 合 资 合 同 引 起 的 争 议, 以 及 涉 及 保 险 和 破 产 的 争 议 陈 律 师 现 担 任 中 国 国 际 经 济 贸 易 仲 裁 委 员 会 仲 裁 员 陈 律 师 在 外 商 直 接 投 资 项 目 融 资 公 司 收 购 与 兼 并 能 源 及 基 础 设 施 等 方 面 具 有 长 期 和 广 泛 的 经 验 陈 律 师 广 泛 参 与 了 外 商 在 中 国 的 各 类 投 资 项 目, 其 中 包 括 : 代 理 多 家 跨 国 公 司 在 中 国 各 类 不 同 的 行 业 进 行 直 接 投 资 ; 代 理 多 家 跨 国 公 司 在 中 国 进 行 公 司 收 购 与 兼 并 ; 代 理 外 国 能 源 公 司 在 中 国 进 行 电 力 天 然 气 管 道 污 水 处 理 及 其 它 基 础 设 施 项 目 的 开 发 及 投 资 ; 代 理 外 国 风 险 基 金 在 中 国 进 行 投 资 陈 律 师 还 代 表 中 国 的 公 司 到 境 外 投 资 教 育 背 景 复 旦 大 学 获 文 学 学 士 学 位 (1983) 复 旦 大 学 获 文 学 硕 士 学 位 (1986) 美 国 哈 佛 法 学 院 获 法 学 博 士 学 位 (1995) 毕 似 恩 执 业 领 域 毕 似 恩 律 师 专 注 于 国 内 外 民 商 事 仲 裁 与 诉 讼 劳 动 争 议 纠 纷 解 决 和 日 常 法 律 事 务 咨 询 执 业 经 验 毕 似 恩 律 师 于 2013 年 在 君 合 开 始 执 业 主 要 从 事 国 内 外 民 商 事 仲 裁 和 诉 讼 业 务, 特 别 涉 及 国 际 贸 易 房 地 产 产 品 责 任 工 商 行 政 调 查 等 各 领 域, 参 与 了 数 起 外 商 投 资 企 业 的 破 产 清 算 工 作 以 及 劳 动 争 议 纠 纷 解 决 业 务, 并 且 就 公 司 日 常 法 律 事 务 及 合 规 性 发 表 咨 询 意 见 教 育 背 景 华 东 政 法 大 学 法 学 硕 士 (2013) 新 加 坡 国 立 大 学 法 学 硕 士 (2013) 华 东 政 法 大 学 法 学 学 士 (2010) 香 港 城 市 大 学 法 学 交 流 (2008) 专 业 组 织 毕 似 恩 律 师 是 全 国 律 师 协 会 的 会 员 工 作 语 言 毕 似 恩 律 师 的 工 作 语 言 为 普 通 话 和 英 文, 并 可 说 上 海 话

10 律 师 专 论 16 > 17 争 议 解 决 法 律 热 点 问 题 中 国 最 高 法 院 判 例 承 认 境 外 接 管 人 对 境 内 关 联 企 业 的 影 响 力 武 雷 叶 臻 勇 张 洁 福 建 高 院 一 审 经 审 理 认 为, 按 照 中 国 法 律 的 规 定, 工 商 登 记 的 信 息 具 有 公 示 公 信 的 效 力, 大 拇 指 公 司 的 法 定 代 表 人 应 以 工 商 登 记 为 准, 在 无 证 据 证 明 C 先 生 被 登 记 为 大 拇 指 公 司 的 法 定 代 表 人 前, 其 代 表 大 拇 指 公 司 作 出 撤 诉 的 意 思 表 示 不 具 有 法 律 效 力 福 建 高 院 一 审 判 令 中 华 环 保 在 判 决 生 效 后 十 日 内 向 大 拇 指 公 司 缴 纳 出 资 款 4500 万 元 二 最 高 院 的 判 决 中 华 环 保 不 服 上 述 福 建 高 院 的 判 决, 向 中 国 最 高 法 院 提 起 上 诉 [(2014) 民 四 终 字 第 20 号 ] 2014 年 6 月 11 日, 最 高 院 对 该 案 进 行 审 理 并 当 庭 宣 判 在 该 案 审 理 中, 最 高 院 将 大 拇 指 公 司 提 起 本 案 诉 普 通 法 国 家 赋 予 法 院 比 较 大 的 权 限, 可 以 介 入 公 司 纠 纷 的 领 域 也 很 广 美 国 特 拉 华 州 普 通 公 司 法 在 公 司 僵 局 中 引 入 司 法 管 理 人 制 度 ; 新 加 坡 公 司 法 在 公 司 陷 入 财 务 困 境 时 引 入 司 法 接 管 制 度 ; 香 港 高 等 法 院 条 例 规 定 法 院 认 为 在 公 正 或 适 宜 的 情 况 下 可 以 指 定 接 管 人 ; 开 曼 群 岛 公 司 法 在 第 223 条 至 227 条 详 细 规 定 了 接 管 令 的 申 请 接 管 令 的 管 理 接 管 令 的 解 除 等 内 容 ; 而 参 照 英 国 普 通 法 律 体 系 设 立 的 英 属 维 尔 京 群 岛 法 律 也 赋 予 法 官 在 认 为 是 正 当 或 适 宜 的 所 有 案 件 中 下 达 临 时 禁 令 ( 如 财 产 冻 结 及 / 和 信 息 披 露 ) 并 指 派 一 名 财 产 接 管 人 于 此 同 时, 在 公 司 面 临 清 算 时, 清 盘 人 也 将 介 入 并 接 管 公 司, 比 如 新 加 坡 公 司 法 香 港 的 公 司 条 例 均 有 如 此 的 规 定 讼 的 意 思 表 示 是 否 真 实 作 为 该 案 的 核 心 和 焦 点 问 题 考 虑 到 接 管 的 情 形 接 管 的 时 间, 各 国 对 于 接 管 2014 年 6 月 11 日 上 午 9 时, 中 国 最 高 人 民 法 院 公 管 理 人 更 换 为 H 先 生, 接 替 前 任 司 法 管 理 人 工 作 最 高 院 认 为, 根 据 公 司 法 和 外 资 企 业 法 的 规 定, 一 人 公 公 司 的 第 三 方 主 体 有 不 同 的 称 谓, 为 方 便 起 见, 在 此 统 开 开 庭 审 理 了 SINO-ENVIRONMENT TECHNOLOGY 大 拇 指 公 司 成 立 于 2000 年 6 月 30 日, 是 中 华 环 保 在 中 司 的 股 东 有 权 任 命 公 司 的 董 事 和 法 定 代 表 人, 在 本 案 当 称 为 接 管 人 接 管 人 属 于 一 种 法 院 外 部 干 预 型 的 司 法 救 GROUP LIMITED( 中 华 环 保 科 技 集 团 有 限 公 司, 以 下 国 境 内 持 股 的 外 商 独 资 企 业 2011 年 1 月 20 日 及 2011 年 3 中, 大 拇 指 公 司 的 唯 一 股 东 是 中 华 环 保, 目 前 处 于 清 盘 济 措 施, 主 要 是 为 了 否 定 债 务 人 对 其 约 定 资 产 和 业 务 的 简 称 中 华 环 保 ) 与 大 拇 指 环 保 科 技 集 团 ( 福 建 ) 有 月 24 日, 在 司 法 管 理 人 主 导 下, 中 华 环 保 通 过 书 面 决 议, 阶 段, 合 议 庭 认 为 其 司 法 管 理 人 委 任 公 司 法 定 代 表 人 的 控 制 管 理 和 处 分 权 利, 并 将 该 等 权 利 移 转 由 接 管 人 限 公 司 ( 以 下 简 称 大 拇 指 公 司 ) 股 东 出 资 纠 纷 一 案 免 除 了 田 某 陈 某 和 潘 某 的 大 拇 指 公 司 董 事 职 务, 委 派 了 决 议 是 有 效 的, 尽 管 工 商 登 记 的 大 拇 指 公 司 的 法 定 代 表 行 使, 从 而 控 制 债 权 获 偿 的 来 源, 保 障 债 权 的 回 收 通 [(2014) 民 四 终 字 第 20 号 ], 并 当 庭 作 出 判 决 该 判 决 三 位 大 拇 指 公 司 的 新 董 事, 并 由 其 中 一 位 新 董 事 担 任 大 拇 人 和 中 华 环 保 委 任 的 法 定 代 表 人 存 在 不 一 致, 法 庭 认 为 常, 境 外 法 院 会 出 具 命 令 任 命 接 管 人 接 管 公 司, 在 该 案 是 中 国 最 高 人 民 法 院 首 次 以 判 决 形 式 正 式 承 认 了 境 外 接 指 公 司 法 定 代 表 人 2012 年 3 月 30 日, 中 华 环 保 又 出 具 书 公 司 对 外 应 以 工 商 登 记 的 法 定 代 表 人 为 准, 对 内 应 以 股 中, 中 华 环 保 就 是 被 新 加 坡 法 院 指 定 了 司 法 管 理 人 予 以 管 人 对 境 内 ( 仅 为 本 文 说 明 方 便 目 的, 中 国 或 境 面 决 议, 重 新 委 派 了 C 先 生 J 女 士 和 宋 先 生 为 大 拇 指 公 司 东 决 议 任 免 决 定 为 准, 大 拇 指 公 司 提 起 本 案 诉 讼 不 能 代 接 管 内 不 包 含 香 港 澳 门 及 台 湾 地 区 ) 企 业 的 影 响 力, 这 董 事, 其 中 C 先 生 为 法 定 代 表 人 但 是, 上 述 决 议 并 没 有 表 其 公 司 真 实 意 思 表 示, 本 案 应 驳 回 其 诉 讼 请 求 对 于 近 年 越 来 越 频 繁 出 现 的 境 外 接 管 人 与 境 内 关 联 企 业 经 过 中 国 境 内 工 商 登 记 变 更 与 此 相 反, 根 据 大 拇 指 公 司 最 终, 最 高 院 当 庭 作 出 裁 定, 裁 定 撤 销 了 福 建 高 院 2 司 法 接 管 制 度 对 境 内 企 业 的 影 响 间 冲 突 的 认 定 和 处 理, 具 有 重 要 指 导 价 值 的 工 商 资 料,2009 年 5 月 25 日 大 拇 指 公 司 的 法 定 代 表 人 为 的 一 审 判 决, 驳 回 大 拇 指 公 司 的 起 诉 田 某,2012 年 12 月 18 日 法 定 代 表 人 变 更 为 洪 某 随 着 投 资 的 需 要, 越 来 越 多 的 境 内 企 业 奔 赴 境 外 设 一 案 情 回 顾 因 中 华 环 保 未 缴 纳 完 整 增 资 额, 大 拇 指 公 司 向 福 建 三 对 最 高 院 判 决 的 思 考 立 离 岸 公 司, 有 的 是 为 境 外 上 市 做 准 备, 有 的 是 为 投 资 高 院 提 起 诉 讼 [(2013) 闽 民 初 字 第 43 号 ], 要 求 中 华 环 做 跳 板, 有 的 是 为 了 注 册 控 股 公 司 便 于 资 本 运 作, 还 有 中 华 环 保 成 立 于 2001 年 10 月 2 日, 注 册 于 新 加 坡, 并 保 履 行 股 东 出 资 义 务, 缴 付 增 资 款 4500 万 元 面 对 大 拇 最 高 院 就 该 案 作 出 的 终 审 判 决 显 示 境 外 司 法 接 管 人 的 则 是 为 了 合 法 避 税 等 目 的 以 寻 求 境 外 上 市 为 例, 其 于 2006 年 4 月 28 日 上 市 2010 年 6 月 4 日, 新 加 坡 高 等 法 院 指 公 司 的 起 诉,C 先 生 以 大 拇 指 公 司 法 定 代 表 人 的 身 份, ( 司 法 管 理 人 或 清 盘 人 ) 对 境 内 关 联 企 业 的 影 响 力 和 控 中 有 一 种 红 筹 上 市 模 式, 即 境 内 企 业 到 海 外 注 册 或 者 购 签 发 法 院 命 令, 裁 定 中 华 环 保 进 入 临 时 司 法 接 管 程 序 并 指 向 福 建 高 院 申 请 撤 诉, 认 为 大 拇 指 公 司 的 起 诉 状 和 授 权 制 力 已 逐 渐 清 晰 和 强 大 起 来 买 壳 公 司, 由 海 外 公 司 以 收 购 股 权 置 换 等 方 式 取 得 对 定 了 某 会 计 师 事 务 所 的 S 先 生 和 E 女 士 为 临 时 司 法 管 理 人 书 是 无 权 人 员 盗 用 公 司 印 章 而 为, 未 经 合 法 的 法 定 代 表 境 内 公 司 和 资 产 的 控 制 权, 并 以 壳 公 司 的 名 义 在 海 外 证 2012 年 3 月, 新 加 坡 高 等 法 院 又 签 发 法 院 命 令, 将 原 司 法 人 同 意, 不 能 代 表 大 拇 指 公 司 的 真 实 意 思 1 司 法 接 管 制 度 的 概 念 券 市 场 上 市 筹 资 的 方 式 一 般 的 设 立 模 式 请 见 下 图 :

11 18 > 19 律师专论 中得到了严格的遵守和体现 一个可参考的案件就是中国最高法院认定香港清盘 命令无域内效力的案件 2011年9月28日 最高院出具 内WFOE 的法定代表人 董事 监事及高级管理人员 的切入口或机会 当然 这种介入和抗辩往往是越早采 等 层层变更最终可能会实质影响到对境内关联的核心 取会越主动 经营实体的控制力和企业意志 了 关于北泰汽车工业控股有限公司申请认可香港特别 行政区法院命令案的请示的复函 [ 2011 民四他字第 4 境外司法接管制度带来的启示 19号] 认为香港特别行政区高等法院出具的清盘命令不 属于 最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互认 1 法律制度的可兼容性将被重视 可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排 所 为了最大程度履行和完成相关境外法院所任命或托付 规定的 具有书面管辖协议的民商事案件中做出的须支 的接管人职责 接管人势必会采取一切法律所许可的规则 付款项的具有执行力的终审判决 因此 境外法院所 和方式行使其权力 完成其使命 在当今中国经济对外投 出具的清盘令在我国境内不具有域内法律效力 射效应越来越加强的背景下 中国法律体系的开放性和兼 显然 根据上述法规以及判例 在中国境内 首 容性势必会得到提升 从而会有越来越多的境外特有法律 按照上图所示 一旦离岸公司或者上市公司在境外 先 任何外国法院司法文书的认可和执行都需要中国法 制度或概念在与中国法律体系的碰撞中找到新的对接点 被涉入诉讼 那么境外法院就可以通过出具裁定要求接 院的确认 其次 为中国法院认可和执行的司法文书 任何看似平常的国内一般法律制度或概念很可能会在这种 管人接管离岸公司或者上市公司 一般而言 境内关联 均需要是终局的 临时性的司法文书无法得到承认 因 碰撞对接过程中被赋予新的功能和涵义 企业作为离岸公司或者上市公司层层投资下的实体 势 此 境外法院出具的临时禁令 接管令 清盘令的效力 2 法律对抗的纵深将被拉长 必会受到接管人的影响 在中国法院认定时都会受到阻碍 对于离岸公司或者境外上市公司旗下的境内关联企 2 中国法院对接管人身份的认定 业 特别是核心实体经营企业 而言 某些境外司法裁判 根据上述判例 为司法主权保护目的 中国境内 特别是中间命令和中间裁决 难以直接被中国法院承认 法院并不直接认可境外法院有关任命接管人命令的域内 和执行已不再是可靠的优势筹码 尽管境内法院不认可境 效力 但这并不代表接管人就无法影响和控制境内关联 外法院指定接管人命令的域内效力 但是 接管人通过层 企业 最高院通过中华环保与大拇指公司案件的二审判 层控制和变更却可以间接控制和影响到境内关联企业 一 根据 民事诉讼法 第281条的规定 中国境内法 决 确认新加坡法院指定的司法管理人的身份 与此同 旦境内关联企业面临脱离境内实际控制人控制的危险境 院所认可的境外法院的判决和裁定 必须是已经发生法 时 司法管理人所作出的变更大拇指公司法定代表人的 地 境内实际控制人很可能会就此失去了在境内外法律纠 律效力的 且两国之间已存在国际条约或者互惠原则 股东决议效力也得到了认可 面对公司纠纷 最高院强 纷中的有利地位而不得不做出重大利益妥协 因此 境外法院有关任命接管人的命令在中国境内的承 调公司的对内意思表示应以股东决议为准 3 中国法院对司法接管制度的态度 1 中国法院不认可境外法院有关任命接管人命令 的域内效力 当然 在面临境内关联企业控制权易手威胁时 境 认和执行就碰到了以下障碍 1 命令是对接管人概括性 沿循最高院的上述判例思路 根据境外法院的裁 内实际控制人也并非只能坐以待毙 根据君合近年来成 的授权行为 是否具有直观和明确的裁判事项还有待考 定或命令被任命的接管人一旦接管债务人公司 即可根 功处理多起涉及境外接管人与境内关联企业 或其实际 证 2 从我国与其他国家或地区签订的相关协定来看 据债务人公司章程及所在地法律规定代表债务人公司 控制人 之间重大冲突案件的经验来看 境外法院任命 一般而言 被承认的判决和裁定必须是终局且有执行力 作出相关重大决议并办理变更登记 比如变更董事会成 接管人的命令 所适用准据法 以及中国境内适用的公 的 3 我国必须与作出判决和裁定的国家签订了条约或 员 任免高级管理人员等 从而实际控制债务人公司 司法乃至劳动法等 都有可能提供程序介入和抗辩反击 者存在互惠原则 进而 被控制的债务人公司可通过作出相关股东决议 在实践中 上述规定也在中国境内的法院所作判决 的方式任免或更换下属被投资企业 如关联的中国境 武雷 执业领域 武雷律师主要提供复杂商业诉讼 仲裁法律服务 企业破产 清算业务及刑事法律服务 执业经验 武雷律师于2007年3月加入君合律师事务所 现常驻君合上 海分所 在加入君合律师事务所之前 武雷律师曾于2000年 至2007年为北京市金杜律师事务所上海分所诉讼仲裁部合伙 人 期间办理了大量的诉讼和仲裁案件 有丰富的执业经 验 在加入金杜律师事务所前 武雷律师曾在北京市政府对 外服务办公室工作 武雷律师加入君合律师事务所后 代理过多起外商投资企业 股权纠纷案件 公司董事 高级管理人员侵害公司利益纠纷 案件 国际著名品牌代理权纠纷案件 同时在证券诉讼领 域 银行诉讼领域 房地产诉讼领域具有丰富的诉讼经验 擅长帮助客户策划制定诉讼 仲裁策略 方案 最大限度维 护客户的法律利益 武雷律师曾经成功代理过多起在最高人 民法院申诉再审案件 武雷律师还代理过证券犯罪 企业管理人员犯罪 知识产权 侵权犯罪 名誉权犯罪 隐私权犯罪 商业贿赂犯罪和商业 侵占罪等多起刑事案件 武雷律师被评为2013年度徐汇区司法行政系统先进个人 并 被Asian Legal Business ALB 评为2014中国十五佳诉讼律师 教育背景 武雷律师于1991年毕业于吉林大学法学院 获学士学位 专业组织 武雷律师为中华全国律师协会会员 中国国际经济贸易仲裁 委员会仲裁员 工作语言 武雷律师的工作语言是中文和英文 本文仅为分享信息之目的提供 本文的任何内容均不构成君合律师事务所的任何法律意见或建议 如您想获得更多讯息 敬请关注 君合官方网站 或君合微信公众号 君合法律评论 /微信号 JUNHE_LegalUpdates

12 律 师 专 论 20 > 21 现 有 技 术 抗 辩 的 审 查 方 式 张 晓 都 叶 臻 勇 执 业 领 域 叶 臻 勇 律 师 专 注 于 诉 讼 仲 裁 争 议 解 决 业 务, 他 在 合 同 纠 纷 公 司 治 理 知 识 产 权 争 议 海 事 海 商 及 刑 事 诉 讼 等 方 面 积 累 了 丰 富 的 经 验 执 业 经 验 叶 臻 勇 律 师 曾 先 后 就 职 于 央 企 中 国 远 洋 运 输 集 团 法 律 事 务 部 及 北 京 市 金 杜 律 师 事 务 所 上 海 分 所, 从 事 了 大 量 的 合 同 纠 纷 公 司 治 理 海 事 海 商 以 及 各 类 涉 外 诉 讼 仲 裁 业 务, 积 累 了 丰 富 的 执 业 经 验 叶 臻 勇 律 师 加 入 君 合 律 师 事 务 所 上 海 分 所 后, 凭 借 丰 富 的 法 律 执 业 经 验 和 极 富 创 造 性 的 法 律 思 维, 参 与 并 处 理 了 大 量 具 有 国 内 外 影 响 力 的 重 大 诉 讼 仲 裁 案 件, 包 括 但 不 限 于 : 法 国 达 能 与 娃 哈 哈 合 资 及 商 标 纠 纷 系 列 案 通 用 电 气 与 美 国 第 一 能 源 采 购 及 合 作 纠 纷 香 港 仲 裁 案 以 及 豪 嘉 利 与 日 本 洋 马 经 销 权 及 商 业 秘 密 系 列 纠 纷 案 等, 均 取 得 非 常 良 好 的 法 律 及 商 业 效 果 叶 臻 勇 律 师 目 前 还 在 处 理 多 起 全 国 各 地 钢 贸 合 同 诈 骗 刑 事 案 件 叶 臻 勇 律 师 擅 长 根 据 案 件 特 点 设 计 具 有 针 对 性 的 危 机 处 理 及 争 议 解 决 方 案, 最 大 程 度 维 护 客 户 利 益, 获 得 了 客 户 的 充 分 信 任 及 肯 定 叶 臻 勇 律 师 目 前 还 是 多 家 大 型 国 企 及 涉 外 单 位 的 常 年 法 律 顾 问, 为 客 户 提 供 着 全 方 位 的 日 常 法 律 咨 询 服 务 及 专 业 性 的 争 议 解 决 法 律 服 务 张 洁 执 业 领 域 商 事 诉 讼 仲 裁 合 规 执 业 经 验 张 洁 律 师 于 2013 年 7 月 加 入 君 合 律 师 事 务 所 张 洁 律 师 主 要 从 事 商 事 案 件 的 法 律 事 务, 为 国 内 外 客 户 提 供 争 议 解 决 服 务 张 洁 律 师 业 提 供 刑 事 犯 罪 方 面 的 法 律 服 务, 并 专 注 于 白 领 犯 罪 商 业 贿 赂 等 领 域 同 时, 张 洁 律 师 参 与 公 司 的 内 部 调 查, 为 公 司 的 合 规 建 设 提 供 服 务 教 育 背 景 张 洁 律 师 于 2010 年 获 得 西 南 政 法 大 学 法 学 学 士 学 位,2013 年 获 得 复 旦 大 学 刑 法 学 硕 士 学 位 专 业 组 织 张 洁 律 师 是 全 国 律 师 协 会 的 会 员 工 作 语 言 普 通 话 英 文 案 情 2012 年 最 高 人 民 法 院 知 识 产 权 案 件 年 度 报 告 公 布 的 案 例 中, 申 请 再 审 人 盐 城 泽 田 机 械 有 限 公 司 与 被 申 请 人 盐 城 市 格 瑞 特 机 械 有 限 公 司 侵 犯 实 用 新 型 专 利 权 纠 纷 案 (2012) 民 申 字 第 18 号 涉 及 了 现 有 技 术 抗 辩 的 审 查 方 式 最 高 人 民 法 院 认 为, 现 有 技 术 抗 辩 的 审 查 方 式 是 以 专 利 权 利 要 求 为 参 照, 确 定 被 诉 侵 权 技 术 方 案 中 被 指 控 落 入 专 利 权 保 护 范 围 的 技 术 特 征, 并 判 断 现 有 技 术 中 是 否 公 开 了 相 同 或 者 等 同 的 技 术 特 征 现 有 技 术 抗 辩 的 成 立, 并 不 要 求 被 诉 侵 权 技 术 方 案 与 现 有 技 术 完 全 相 同, 毫 无 区 别, 限 定 了 电 磁 阀 的 连 接 方 式, 即 电 磁 阀 的 出 口 直 接 与 有 杆 活 塞 的 外 端 相 联 接, 但 并 未 限 定 电 磁 阀 的 具 体 结 构 因 此, 电 磁 阀 的 具 体 结 构 与 涉 案 专 利 权 的 保 护 范 围 无 关, 亦 与 现 有 技 术 抗 辩 能 否 成 立 无 关 由 于 被 诉 侵 权 产 品 中 的 电 磁 阀 与 有 杆 活 塞 亦 采 取 同 样 的 连 接 方 式, 因 此, 认 定 现 有 技 术 抗 辩 是 否 成 立 的 关 键, 在 于 确 定 现 有 技 术 中 是 否 公 开 了 与 上 述 连 接 方 式 相 同 或 者 等 同 的 技 术 特 征, 而 无 需 考 虑 被 诉 侵 权 产 品 中 电 磁 阀 的 具 体 结 构 是 否 被 现 有 技 术 公 开 从 查 明 的 事 实 来 看, 尽 管 现 有 技 术 中 公 开 的 电 磁 阀 包 括 三 个 部 分, 其 具 体 结 构 与 被 诉 侵 权 产 品 的 电 磁 阀 有 着 明 显 差 异, 但 是 现 有 技 术 中 确 已 公 开 将 电 磁 阀 的 出 口 与 有 杆 活 塞 的 外 端 直 接 相 联 接 因 此, 现 有 技 术 抗 辩 成 立 教 育 背 景 叶 臻 勇 律 师 于 2001 年 获 上 海 财 经 大 学 国 际 经 济 法 学 士 学 位, 并 随 后 获 华 东 政 法 大 学 民 商 法 硕 士 学 位 对 于 被 诉 侵 权 产 品 中 与 专 利 权 保 护 范 围 无 关 的 技 术 特 征, 在 判 断 现 有 技 术 抗 辩 能 否 成 立 时 应 不 予 考 虑 在 该 案 中, 关 于 现 有 技 术 抗 辩 主 张 能 否 成 立, 双 方 解 读 专 业 组 织 当 事 人 的 争 议 主 要 在 于 :(1) 被 诉 侵 权 产 品 中 电 磁 阀 与 在 审 查 现 有 技 术 抗 辩 时, 是 将 被 诉 侵 权 技 术 方 案 与 叶 臻 勇 律 师 为 中 华 全 国 律 师 协 会 会 员 中 国 海 商 法 协 会 会 员 以 及 上 海 市 律 师 协 会 民 事 法 律 专 业 委 员 会 委 员 有 杆 活 塞 的 连 接 方 式 是 否 被 现 有 技 术 公 开 ;(2) 被 诉 侵 权 产 品 中 电 磁 阀 的 具 体 结 构 是 否 被 现 有 技 术 公 开 现 有 技 术 进 行 对 比, 而 不 是 将 现 有 技 术 与 涉 案 专 利 技 术 方 案 进 行 对 比 那 么, 涉 案 专 利 技 术 方 案 在 现 有 技 术 抗 工 作 语 言 叶 臻 勇 律 师 的 工 作 语 言 为 普 通 话 和 英 文 最 高 人 民 法 院 认 为, 根 据 涉 案 专 利 权 利 要 求 1, 其 中 辩 中 又 有 什 么 作 用 呢?

13 知 识 产 权 法 专 栏 22 > 23 一 涉 案 专 利 权 利 要 求 为 确 定 比 对 技 术 方 案 提 如 果 被 诉 侵 权 技 术 方 案 除 了 包 含 专 利 权 利 要 求 记 载 是 错 误 的, 出 现 错 误 的 原 因 就 是 比 较 对 象 的 确 定 不 恰 当 技 术 方 案 为 标 准, 采 用 上 位 概 念 进 行 抽 象 描 述, 就 可 以 在 供 参 照 的 全 部 相 同 或 者 等 同 技 术 特 征 外, 还 包 含 有 其 他 技 术 特 一 定 范 围 内, 减 少 现 有 技 术 抗 辩 的 不 确 定 性 与 主 观 性 征, 仍 然 落 入 专 利 权 利 要 求 的 保 护 范 围 但 在 进 行 现 有 二 为 确 定 比 对 技 术 方 案 提 供 一 个 技 术 术 语 抽 象 程 度 上 的 参 照 在 前 述 案 例 中, 涉 案 专 利 权 利 要 求 对 电 磁 阀 的 具 体 根 据 前 述 最 高 人 民 法 院 的 判 例, 在 比 对 被 诉 侵 权 技 技 术 抗 辩 审 查 时, 比 对 的 技 术 方 案 并 不 是 构 成 被 诉 侵 权 结 构 没 有 限 定, 其 术 语 的 抽 象 程 序 就 是 电 磁 阀, 而 被 诉 术 方 案 与 现 有 技 术 的 技 术 方 案 时, 并 不 是 将 被 诉 侵 权 产 技 术 方 案 的 所 有 技 术 特 征, 而 是 由 落 入 专 利 权 利 要 求 保 侵 权 产 品 中 一 定 是 具 有 特 定 具 体 结 构 的 电 磁 阀, 在 与 现 品 或 者 方 法 中 所 涉 及 的 所 有 技 术 特 征 构 成 的 技 术 方 案 与 护 范 围 的 技 术 特 征 构 成 的 技 术 方 案 例 如, 专 利 权 利 要 现 有 技 术 可 能 是 一 份 专 利 文 献, 可 能 是 一 份 科 技 杂 有 技 术 比 较 时, 参 照 涉 案 专 利 权 利 要 求 中 相 应 技 术 术 语 现 有 技 术 进 行 比 较, 而 只 是 将 被 诉 侵 权 技 术 方 案 中 被 指 求 的 技 术 方 案 由 a1 b1 c1 d1 构 成, 被 诉 侵 权 产 品 或 志 上 的 一 篇 论 文, 也 可 能 是 已 公 开 销 售 的 产 品 或 者 公 开 的 抽 象 程 度, 将 被 诉 侵 权 产 品 中 的 特 定 具 体 结 构 电 磁 阀 控 落 入 专 利 权 保 护 范 围 的 技 术 特 征 构 成 的 技 术 方 案 与 现 者 方 法 的 技 术 方 案 由 a2 b2 c2 d2 e2 构 成, 如 果 使 用 的 方 法, 因 此, 现 有 技 术 的 技 术 方 案 可 能 是 采 用 上 抽 象 为 具 体 结 构 没 有 限 定 的 电 磁 阀, 然 后 再 与 现 有 技 术 有 技 术 进 行 比 较 被 诉 侵 权 产 品 中 或 者 方 法 中, 与 涉 案 a1 b1 c1 d1 与 a2 b2 c2 d2 分 别 构 成 相 同 或 者 位 概 念 描 述 的 技 术 方 案, 也 可 能 是 用 下 位 具 体 概 念 描 述 比 较 由 于 现 有 技 术 中 公 开 了 具 体 结 构 的 电 磁 阀, 故 被 专 利 权 保 护 范 围 无 关 的 技 术 特 征, 在 确 定 被 比 对 被 诉 侵 等 同, 则 落 入 由 a1 b1 c1 d1 构 成 专 利 权 利 要 求 保 护 的 技 术 方 案 而 被 诉 侵 权 人 实 施 的 技 术 则 必 定 属 于 某 一 诉 侵 权 产 品 中 的 电 磁 阀 技 术 特 征 与 现 有 技 术 中 的 具 体 结 权 技 术 方 案 时, 不 予 考 虑 这 样, 涉 案 专 利 权 利 要 求 就 范 围 的 被 诉 侵 权 技 术 方 案 的 技 术 特 征 仍 为 a2 b2 c2 具 体 的 技 术 方 案, 或 者 是 所 生 产 产 品 的 技 术 方 案, 或 者 构 电 磁 阀 技 术 特 征 相 同 ( 上 位 概 念 包 含 了 下 位 概 念 ) 为 确 定 比 对 技 术 方 案 提 供 了 参 照 d2 在 进 行 现 有 技 术 抗 辩 审 查 时, 仍 应 将 由 技 术 特 征 是 所 使 用 方 法 的 技 术 方 案 如 果 现 有 技 术 直 接 与 被 诉 侵 如 果 不 进 行 上 面 所 说 的 抽 象, 直 接 将 被 诉 侵 权 产 专 利 侵 权 判 定 的 一 般 原 则 是 所 谓 全 面 覆 盖 原 则, 要 审 a2 b2 c2 d2 构 成 的 技 术 方 案 与 现 有 技 术 进 行 比 较, 权 人 实 施 的 技 术 进 行 比 较, 必 然 或 者 是 采 用 上 位 概 念 描 品 中 特 定 具 体 结 构 的 电 磁 阀 与 现 有 技 术 中 公 开 的 具 体 结 查 被 诉 侵 权 产 品 或 者 方 法 的 技 术 特 征 是 否 覆 盖 了 发 明 或 者 而 非 是 将 由 a2 b2 c2 d2 e2 构 成 被 诉 侵 权 的 技 术 方 述 的 现 有 技 术 的 技 术 方 案 与 被 诉 侵 权 具 体 技 术 方 案 进 行 构 电 磁 阀 进 行 比 较, 由 于 他 们 存 在 明 显 差 异, 就 要 进 一 实 用 新 型 专 利 权 利 要 求 记 载 的 全 部 技 术 特 征 ( 以 技 术 特 征 案 与 现 有 技 术 进 行 比 较 比 较, 或 者 是 用 下 位 具 体 概 念 描 述 的 现 有 技 术 的 技 术 方 步 判 断 : 被 诉 侵 权 产 品 中 特 定 具 体 结 构 的 电 磁 阀 与 现 有 相 同 方 式 覆 盖 或 者 以 技 术 特 征 等 同 方 式 覆 盖 ) 其 判 断 的 现 有 技 术 抗 辩 成 立 的 标 准 是 : 被 诉 落 入 专 利 权 保 护 案 与 被 诉 侵 权 具 体 技 术 方 案 进 行 比 较 技 术 公 开 的 具 体 结 构 电 磁 阀 之 间 的 差 异 是 否 是 实 质 性 的 规 则 是 : 被 诉 侵 权 产 品 或 者 方 法 的 技 术 特 征 与 专 利 权 利 要 范 围 的 全 部 技 术 特 征, 与 一 项 现 有 技 术 方 案 中 的 相 应 技 专 利 技 术 方 案 通 常 更 可 能 是 采 用 上 位 概 念 描 述 的 技 ( 两 者 是 否 等 同 ) 求 记 载 的 技 术 特 征 恰 好 全 部 相 同 或 者 等 同, 落 入 专 利 权 利 术 特 征 相 同 或 者 无 实 质 性 差 异 ( 等 同 ); 或 者 该 领 域 普 术 方 案 在 现 有 技 术 抗 辩 的 审 查 中, 可 以 以 涉 案 专 利 技 通 过 以 上 的 分 析, 我 们 可 以 看 出, 对 于 被 诉 侵 权 要 求 的 保 护 范 围 ; 被 诉 侵 权 技 术 方 案 除 了 包 含 专 利 权 利 要 通 技 术 人 员 认 为 被 诉 侵 权 技 术 方 案 是 一 项 现 有 技 术 与 所 术 方 案 技 术 术 语 的 抽 象 程 度 为 标 准, 将 被 诉 侵 权 人 实 施 产 品 中 与 专 利 权 保 护 范 围 无 关 的 技 术 特 征, 在 判 断 现 有 求 记 载 的 全 部 相 同 或 者 等 同 技 术 特 征 外, 还 包 含 有 其 他 技 属 领 域 公 知 常 识 的 简 单 组 合 技 术 的 具 体 技 术 方 案 加 以 抽 象 描 述, 然 后 再 将 抽 象 描 述 技 术 抗 辩 能 否 成 立 时 应 不 予 考 虑 应 当 是 指 前 述 不 应 当 术 特 征, 仍 然 落 入 专 利 权 利 要 求 的 保 护 范 围 在 前 述 第 二 种 情 况 下, 假 设 现 有 技 术 由 a3 b3 后 的 被 诉 侵 权 人 实 施 的 技 术 方 案 与 现 有 技 术 进 行 比 较 考 虑 e2 的 情 形 前 述 本 案 中, 被 诉 侵 权 产 品 及 现 有 技 术 如 果 被 诉 侵 权 技 术 方 案 的 技 术 特 征 与 专 利 权 利 要 求 记 c3 d3 构 成, 且 a2 b2 c2 d2 与 a3 b3 c3 d3 分 这 样 做 的 好 处 在 于, 当 用 上 位 概 念 描 述 被 诉 侵 权 技 均 公 开 了 电 磁 阀, 应 当 考 虑 电 磁 阀 技 术 特 征 只 是 在 比 载 的 技 术 特 征 恰 好 全 部 相 同 或 者 等 同, 构 成 被 诉 侵 权 产 品 别 构 成 相 同 或 者 等 同 如 果 将 由 a2 b2 c2 d2 e2 构 术 方 案 后, 在 与 现 有 技 术 进 行 比 较 时, 现 有 技 术 抗 辩 审 较 时, 应 以 涉 案 专 利 权 利 要 求 公 开 的 电 磁 阀 抽 象 程 度 为 或 者 方 法 技 术 方 案 的 技 术 特 征 全 部 都 是 被 诉 侵 权 技 术 方 案 成 的 被 诉 侵 权 技 术 方 案 与 现 有 技 术 比 较, 即 使 在 由 a1 查 就 更 多 是 判 断 被 诉 落 入 专 利 权 保 护 范 围 的 全 部 技 术 特 参 照, 将 被 诉 侵 权 产 品 中 的 相 应 技 术 特 征 抽 象 到 相 应 的 中 被 指 控 落 入 专 利 权 保 护 范 围 的 技 术 特 征 例 如, 专 利 权 b1 c1 d1 构 成 的 涉 案 专 利 技 术 方 案 相 对 于 由 a3 b3 征, 是 否 与 一 项 现 有 技 术 方 案 中 的 相 应 技 术 特 征 相 同, 程 度, 再 去 与 现 有 技 术 进 行 比 较 利 要 求 的 技 术 方 案 由 a1 b1 c1 d1 构 成, 被 诉 侵 权 技 c3 d3 构 成 的 现 有 技 术 方 案 没 有 新 颖 性 的 情 况 下 ( 实 质 而 不 是 相 应 技 术 特 征 是 否 无 实 质 性 差 异 ( 等 同 ) 1 术 方 案 由 a2 b2 c2 d2 构 成, 如 果 a1 b1 c1 d1 与 是 涉 案 专 利 不 应 当 被 授 权, 在 这 样 情 况 下, 审 理 侵 权 案 件 确 定 相 应 技 术 特 征 是 否 无 实 质 性 差 异 ( 等 同 ) 具 有 一 a2 b2 c2 d2 分 别 构 成 相 同 或 者 等 同, 则 落 入 由 a1 的 法 院 不 评 价 专 利 权 的 有 效 性, 而 通 过 现 有 技 术 抗 辩 制 定 程 度 的 不 确 定 性, 有 相 当 程 度 的 主 观 性 在 现 有 技 术 抗 b1 c1 d1 构 成 的 专 利 权 利 要 求 保 护 范 围 的 被 诉 侵 权 技 度 的 适 用 判 决 不 构 成 专 利 侵 权 ), 也 有 可 能 认 为 由 a3 辩 中, 将 被 诉 侵 权 人 实 施 技 术 的 具 体 技 术 方 案 以 涉 案 专 利 术 方 案 的 技 术 特 征 为 a2 b2 c2 d2 在 进 行 现 有 技 术 抗 辩 审 查 时, 就 应 将 由 技 术 特 征 为 a2 b2 c2 d2 构 成 的 被 诉 侵 权 技 术 方 案 与 现 有 技 术 进 行 比 较 b3 c3 d3 构 成 的 现 有 技 术 方 案 加 公 知 常 识 的 简 单 组 合, 得 不 到 由 a2 b2 c2 d2 e2 构 成 的 被 诉 侵 权 技 术 方 案, 由 此 就 可 能 认 为 现 有 技 术 抗 辩 不 成 立 这 样 的 结 论 1 以 涉 案 专 利 技 术 方 案 技 术 术 语 的 抽 象 程 度 为 标 准, 将 被 诉 侵 权 人 实 施 技 术 的 具 体 技 术 方 案 加 以 抽 象 描 述, 然 而 再 将 抽 象 描 述 后 的 被 诉 侵 权 人 实 施 的 技 术 方 案 与 现 有 技 术 进 行 比 较, 其 好 处 还 在 于 : 如 果 以 同 样 的 现 有 技 术 申 请 宣 告 专 利 无 效, 现 有 技 术 抗 辩 与 无 效 审 查 程 序 中, 与 现 有 技 术 相 比 较 的 被 诉 侵 权 技 术 方 案 和 专 利 技 术 方 案 的 抽 象 程 度 就 是 一 致 的, 现 有 技 术 抗 辩 是 否 成 立 与 专 利 是 否 应 当 被 宣 告 无 效, 得 出 结 论 的 理 由 就 会 更 加 一 致, 结 论 也 会 更 加 一 致

14 24 > 25 知识产权法专栏 云计算技术专利保护初探 周 张晓都 执业领域 专利 商标 著作权 包括计算机软件著作权 技术合同 及反不正当竞争 包括商业秘密 等知识产权领域的争议 尤其擅长专利法领域争议的解决 执业经验 张晓都顾问于2013年9月加入君合律师事务所 加入之前为上 海市高级人民法院知识产权审判庭审判长 在上海市高级人 民法院知识产权审判庭从事知识产权审判工作12年 其中 2009年在最高人民法院知识产权审判庭从事知识产权审判工 作 在进入上海高级法院之前 曾在大学从事多年法学教 学工作 教授过知识产权法 民法 国际贸易法以及经济法 等课程 张晓都顾问在知识产权领域特别是专利法领域有深厚的理论 造诣与丰富的司法实践经验 著有 专利实质条件 法律 出版社 2002年 专利侵权判定 法律出版社 2008 年 专利民事诉讼法律问题与审判实践 法律出版 社 2014年 三本专著 在 中国专利与商标 专利法 研究 知识产权 等杂志上发表学术论文70余篇 著述 在业界得到广泛的认可 张晓都顾问在法院期间审理过大量不同类型的知识产权案 件 主审的专利案件中 典型的包括王群诉上海世博会法国 馆等发明专利侵权纠纷上诉案 法国 安万特药物公司 (AVENTIS PHARMA S.A.)诉江苏恒瑞医药股份有限公司等发 明专利侵权纠纷上诉案 3M公司(3M Company)诉浙江道明投 资有限公司发明专利侵权纠纷上诉案 重机公司 JUKI株式 会社 诉浙江美机缝纫机有限公司等发明专利侵权纠纷上诉 案 英国 豪登集团有限公司 Howden Group Limited 诉 上海科盛电力科技有限公司发明专利侵权纠纷上诉案 日 本 本田技研工业株式会社诉力帆实业 集团 有限公司外 观设计专利侵权纠纷上诉案 等等 主审的其他类型的案件中 典型的包括 英国 BP化学有限 公司诉江苏索普 集团 有限公司等商业秘密侵权纠纷一审 案 辉瑞产品有限公司 Pfizer Products Inc. 等诉江苏联环药 业股份有限公司等商标侵权纠纷再审审查案 马奇和布雷维 提有限公司(M.& B. MARCHI e BREVETTI S.R. L.)诉佛山市 顺德区阿里斯顿电器制造有限公司等商标侵权及不正当竞争 纠纷上诉案 HOYA株式会社等诉上海豪雅光学眼镜有限公 司等商标侵权及不正当竞争纠纷上诉案 微软公司 Microsoft Corporation)诉上海瑞创网络科技股份有限公司等计算机软 件著作权侵权纠纷一审案 日本 普拉提亚娱乐有限公司 プラテイア エンタテインメント株式会社 诉广东杰盛 唱片有限公司等著作权侵权纠纷上诉案 等等 所主审的案件在业界产生了广泛的影响 其中 王群诉上海 世博会法国馆等发明专利侵权纠纷案被评为2010年全国十大 知识产权案例之首 英国 BP化学有限公司诉江苏索普 集团 有限公司等商业秘密侵权纠纷案是上海高院知产庭 成立以来的首例一审案件 张晓都顾问是华东政法大学兼职硕士生导师 复旦大学知识 产权研究中心特邀研究员 华东理工大学兼职教授 他多次 在国际 国内学术会议上做专题发言 为中国法学会培训中 心 上海知识产权局知识产权服务中心等机构举办的专利法 业务培训班做专题讲演 为华东政法大学知识产权学院硕士 研究生讲授 专利法 课程 教育背景 1983年毕业于涪陵师范学院物理系 1990年毕业于西安建筑科技大学人文学院 获科学技术哲学 硕士学位 2001年7月毕业于中国社会科学院研究生院法学系 师从我国 已故著名知识产权专家郑成思教授 获民商法专业 知识 产权方向 博士学位 在攻读博士学位期间 曾于2000年9月 至2001年2月 作为海外邀请学者在日本特许厅所属 知识产 权研究所 从事专题学术研究 执业资格 张晓都顾问1993年取得中国律师执业资格 并于2002年通过中 国第一次司法考试 获得中国法律职业资格 工作语言 中文 英文 奇1 一 云计算技术简介 以成为一种重要的新型工业基础 类似水 电 气和通 信 为云计算技术出现奠定概念基础 探讨云计算技术专利保护问题 需要简要了解云计 云计算技术起步于互联网搜索服务 上世纪90 年 算技术的发展和云计算概念的界定 云计算关键技术和 代 谷歌的两位创始人因无法支付昂贵的小型机和商用 业务模式对于其专利保护有直接影响 在此一并介绍 存储来进行海量网页信息的存储和处理而率先采用了高 性能 低成本的云计算解决方案 一 云计算概念 起源和发展 本世纪初 电子商务巨头亚马逊公司为了充分利用 其闲置的服务器 推出了弹性计算 E C2 简单存储 云计算使计算 存储摆脱了物理节点的限制和约束 S3 等云计算服务 向用户按需提供计算 存储和 而按照业务逻辑来进行 以较低成本和较高性能解决无 网络资源 并根据使用量进行灵活计费 建立了云计算 限增长的海量信息的储存和计算问题 2从方便非专业人 商业化标杆 1999年Salesforce成立 2001年发布在线 员理解的角度进行简化 云计算是指大规模 分布式 CRM系统 成为云计算SaaS模式的第一个使用案例 并行计算 打个比方 就像是从单台发电机模式向电网 2006年8月 谷歌CEO Eric Schmidt在搜索引擎大 集中供电的模式转变 或者就像是从单个水井供水向多 会上首次提出 Cloud Computing 概念 由于具有低 条水管同时供水的转变 云 计算意味着计算能力也 成本 低能耗 易管理 弹性扩展 快速业务部署 按 可以作为一种公共资源进行流通 量计费等优势 云计算技术很快成为业界追捧的热点 1961年斯坦福教授John McCarthy 提出计算资源可 1 2 作者单位 中国移动通信研究院 云计算 深刻改变未来 张为民 唐剑峰 罗志国 钱岭 编著 科学出版社

15 知 识 产 权 法 专 栏 26 > 27 ( 二 ) 云 计 算 关 键 技 术 列 数 据 同 时 访 问 提 供 了 灵 活 的 机 制, 与 传 统 数 据 仓 库 相 二 云 计 算 技 术 的 专 利 保 护 亚 马 逊 首 推 弹 性 计 算 云, 取 得 了 巨 大 的 商 业 成 功 建 比, 在 可 扩 展 性 方 面 更 为 灵 活, 兼 顾 了 海 量 结 构 化 数 据 立 了 以 云 计 算 基 础 设 施 作 为 服 务 的 IaaS(Infrastructure as 云 计 算 是 并 行 计 算 分 布 式 计 算 和 网 络 计 算 的 融 合 存 储 和 分 析 性 能 通 过 上 述 云 计 算 技 术 的 介 绍 我 们 了 解 到, 为 了 满 足 a Service) 模 式, 成 为 全 球 少 有 的 端 到 端 的 云 计 算 平 台 供 和 发 展, 从 某 种 角 度, 也 可 以 说 是 这 些 计 算 机 科 学 概 念 迅 速 增 长 的 海 量 数 据 的 处 理 要 求 以 及 随 时 随 地 进 行 计 算 应 商 亚 马 逊 对 在 美 国 以 外 布 局 专 利 不 很 重 视 在 中 国 约 的 发 展 和 商 业 实 现 ; 云 计 算 也 是 虚 拟 化 效 用 计 算 面 ( 三 ) 云 计 算 业 务 模 式 的 需 求, 云 计 算 应 运 而 生, 它 不 仅 仅 是 技 术 的 革 新, 也 有 30 件 公 开 的 与 云 计 算 技 术 相 关 的 专 利 申 请, 其 中 绝 大 部 向 服 务 的 架 构 等 概 念 混 合 演 进 的 结 果 3 是 一 种 商 业 运 营 模 式 的 变 革, 最 终 达 到 了 降 低 成 本 提 分 未 获 授 权 值 得 注 意 的 是, 截 至 2011 年 底, 亚 马 逊 在 作 为 一 种 数 据 密 集 型 的 超 级 计 算, 云 计 算 在 数 据 存 云 计 算 的 出 现 打 破 了 传 统 IT 产 业 链 的 商 业 模 式, 制 高 效 率 节 能 减 排 的 经 济 目 的 和 社 会 效 果 这 些 既 为 云 其 AWS 网 站 上 声 明 了 该 平 台 运 营 所 涉 及 的 专 利 清 单, 包 含 储 数 据 管 理 编 程 模 式 并 发 控 制 系 统 管 理 绿 色 造 商 服 务 商 集 成 商 的 角 色 开 始 互 相 渗 透, 整 个 产 业 计 算 技 术 专 利 申 请 带 来 了 契 机, 同 时 也 对 与 计 算 机 程 序 87 项 专 利, 这 些 主 要 是 与 交 易 有 关 的 美 国 专 利 节 能 终 端 技 术 等 方 面 具 有 自 身 独 特 的 技 术 按 照 笔 者 链 包 括 平 台 提 供 商 系 统 集 成 商 服 务 提 供 商 应 用 开 相 关 的 云 计 算 技 术 专 利 保 护 提 出 了 挑 战 2 云 计 算 技 术 专 利 诉 讼 情 况 理 解, 一 些 云 计 算 技 术 将 面 临 新 的 专 利 保 护 问 题, 可 能 发 商 和 用 户 五 个 重 要 角 色, 它 们 都 可 能 成 为 云 计 算 技 术 云 计 算 领 域 已 发 生 的 专 利 诉 讼 不 多, 随 着 商 业 竞 争 涉 及 虚 拟 化 海 量 分 布 式 存 储 和 结 构 化 数 据 管 理 等, 这 的 实 施 者, 影 响 着 云 计 算 技 术 的 专 利 保 护 ( 一 ) 云 计 算 技 术 专 利 保 护 概 述 的 日 趋 激 烈, 利 用 专 利 打 击 对 手 的 诉 讼 可 能 频 发 里 作 简 要 介 绍 1 按 照 服 务 范 围, 云 计 算 可 分 为 公 共 云 (Public 1) 微 软 VS. Salesforce 1 虚 拟 化 技 术 cloud) 私 有 云 (Private cloud) 和 混 合 云 (Hybrid cloud) 1 云 计 算 技 术 专 利 申 请 情 况 2010 年 发 生 的 微 软 与 Salesforce 之 间 的 专 利 诉 讼 被 媒 虚 拟 化 技 术 是 一 种 调 配 计 算 资 源 的 方 法, 它 将 应 用 公 有 云 : 通 过 互 联 网 向 客 户 提 供 服 务 的 云 计 算 系 根 据 对 云 计 算 技 术 在 全 球 主 要 国 家 和 地 区 公 开 的 专 体 称 为 决 定 谁 掌 控 云 计 算 知 识 产 权 的 一 场 诉 讼 2010 系 统 的 不 同 层 面 硬 件 软 件 数 据 网 络 存 储 等 统, 为 了 保 证 用 户 数 据 的 安 全, 公 有 云 通 常 使 用 访 问 控 利 在 SIPO USPTO EPO(Worldwide 数 据 库 ) 等 专 利 年 5 月, 微 软 指 控 Salesforce 的 CRM SaaS 服 务 侵 权 了 它 的 一 一 隔 离 开 来, 从 而 打 破 数 据 中 心 服 务 器 存 储 网 制 技 术 数 据 库 进 行 检 索, 情 况 如 下 : 9 项 专 利 权 2010 年 6 月,Salesforce 以 它 的 5 项 专 利 起 诉 微 络 数 据 和 应 用 中 的 物 理 设 备 之 间 的 划 分, 实 现 架 构 动 私 有 云 : 只 服 务 于 组 织 内 部 的 云 计 算 系 统 从 大 的 技 术 分 类 来 看, 云 计 算 技 术 包 括 云 平 台 (Cloud 软 同 年 8 月, 双 方 迅 速 和 解, 签 署 了 专 利 交 叉 许 可 协 议 态 化, 并 达 到 集 中 管 理 和 动 态 使 用 物 理 资 源 以 及 虚 拟 资 混 合 云 : 公 有 云 和 私 有 云 的 混 合 系 统, 这 种 情 况 Platform) 和 云 服 务 (Cloud Service) 近 年 来, 云 平 台 和 2) 美 国 东 北 大 学 VS. 谷 歌 源, 以 提 高 系 统 结 构 的 弹 性 和 灵 活 性, 降 低 成 本 改 进 下, 用 户 通 常 把 商 业 敏 感 的 数 据 和 流 程 控 制 在 私 有 云 云 服 务 两 大 技 术 主 题 的 专 利 申 请 数 量 均 保 持 稳 定 增 长 2007 年 11 月, 美 国 东 北 大 学 和 Jarg 公 司 起 诉 谷 歌 服 务 减 少 管 理 风 险 等 目 的 内, 而 把 非 商 业 敏 感 的 数 据 和 流 程 外 包 给 公 有 云 服 务 美 国 和 中 国 是 最 重 要 的 云 计 算 技 术 专 利 保 护 区 域, 大 专 利 侵 权 专 利 技 术 内 容 是 关 于 在 大 型 分 布 数 据 库 中 搜 目 前 包 括 三 种 资 源 的 虚 拟 化 : 服 务 器 存 储 和 网 2 按 照 服 务 模 式, 云 计 算 可 分 成 基 础 架 构 即 服 量 云 平 台 和 云 服 务 相 关 的 专 利 集 中 在 中 国 和 美 国 公 开, 这 索 和 提 取 信 息 的 方 法 双 方 经 过 三 年 半 的 诉 讼 程 序, 于 络 服 务 器 虚 拟 化 一 般 用 来 解 决 服 务 器 一 分 多 的 问 务 (Iaas) 平 台 即 服 务 (Paas) 和 软 件 即 服 务 两 个 国 家 是 云 计 算 技 术 最 为 重 要 的 研 发 和 市 场 应 用 区 域 2011 年 4 月 达 成 和 解 题, 提 高 服 务 器 的 利 用 率 存 储 虚 拟 化 一 般 用 于 整 合 各 (saas) 全 球 云 计 算 技 术 专 利 公 开 量 较 多 的 15 家 公 司 / 机 构 在 全 球 范 围 内 较 难 找 到 云 计 算 技 术 相 关 专 利 侵 权 判 种 异 构 存 储 系 统, 提 供 统 一 的 使 用 接 口 网 络 虚 拟 化 则 基 础 架 构 即 服 务 (IaaS): 向 用 户 提 供 计 算 存 中, 包 括 美 国 的 IBM 微 软 谷 歌 等 大 企 业, 中 国 的 中 决, 从 一 个 侧 面 证 明 了 云 计 算 领 域 专 利 侵 权 判 定 的 难 度 可 以 将 较 大 的 网 络 带 宽 分 割 为 可 独 立 使 用 的 资 源 各 种 储 网 络 中 间 件 等 基 础 资 源 的 服 务 用 户 可 以 控 制 操 兴 华 为 等 企 业 和 清 华 大 学 等 科 研 院 所 也 占 有 一 席 之 地 虚 拟 化 技 术 均 利 于 将 大 颗 粒 物 理 资 源 抽 象 化, 形 成 资 源 作 系 统 存 储 网 络 设 备 等 ( 如 图 一 所 示, 仅 反 映 大 致 实 力, 数 量 略 去 ) ( 二 ) 云 计 算 技 术 专 利 保 护 问 题 池, 以 便 为 更 多 IT 系 统 共 享 平 台 即 服 务 (PaaS): 向 用 户 提 供 一 个 应 用 的 运 行 2 海 量 分 布 式 存 储 技 术 环 境, 用 户 只 能 控 制 应 用 和 该 运 行 环 境, 但 不 能 控 制 操 1 云 计 算 领 域 专 利 大 多 具 有 侵 权 证 据 难 发 现 的 特 点 为 保 证 高 可 用 高 可 靠 和 经 济 性, 云 计 算 采 用 分 布 式 作 系 统 硬 件 网 络 基 础 设 施 等 亚 马 逊 中 国 2007 年 3 月 29 日 申 请 一 项 名 为 管 理 由 存 储 的 方 式 来 存 储 数 据, 采 用 冗 余 存 储 的 方 式 来 保 证 存 储 软 件 即 服 务 (SaaS): 以 服 务 的 形 式 向 用 户 提 供 软 多 个 计 算 系 统 执 行 程 序 的 专 利, 权 利 要 求 1: 一 种 用 于 数 据 的 可 靠 性, 以 高 可 靠 软 件 来 弥 补 硬 件 的 不 可 靠 件, 用 户 无 需 支 付 软 件 许 可 费 用, 而 是 为 获 得 的 服 务 付 管 理 由 多 个 计 算 系 统 执 行 程 序 的 方 法, 包 括 : 接 收 多 个 3 结 构 化 数 据 管 理 技 术 费 SaaS 与 云 计 算 没 有 必 然 联 系, 但 云 计 算 的 出 现 为 针 对 一 程 序 的 程 序 执 行 请 求 ; 以 及 对 于 每 个 请 求, 执 行 云 系 统 的 结 构 化 数 据 管 理 采 用 列 簇 存 储 的 数 据 管 SaaS 提 供 了 更 好 的 实 现 环 境 程 序 的 实 例, 其 实 现 方 式 为 : 从 具 有 多 个 计 算 系 统 的 第 理 模 式, 既 考 虑 海 量 分 析 中 列 数 据 的 访 问 效 率, 又 为 多 一 组 中 选 择 计 算 系 统 ; 如 果 选 定 的 计 算 系 统 未 在 本 地 存 储 程 序, 并 且 所 述 第 一 组 计 算 机 系 统 具 有 程 序 的 一 个 以 3 云 计 算 深 刻 改 变 未 来, 张 为 民 唐 剑 峰 罗 志 国 钱 岭 编 著, 科 学 出 版 社 图 一 : 全 球 云 计 算 技 术 专 利 申 请 人 分 布 图 上 的 存 储 副 本, 就 指 示 所 述 选 定 的 计 算 系 统 从 所 述 第 一