2012 年 2 月 7 日业务组 : 气候变化和可持续发展在美国境内的并购 : 有关清洁能源和其他商业领域的艾克森 - 弗罗里奥审查, 中国公司需要了解些什么郭辉德 (Fred M. Greguras), 迈克奥尼尔 (Mike J. O Neil) 和朱辰昊 (Chenhao Zhu)

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淋羞谈
2 years ago
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1 2012 年 2 月 7 日业务组 : 气候变化和可持续发展有关清洁能源和其他商业领域的艾克森 - 弗罗里奥审查, 中国公司需要了解些什么郭辉德 (Fred M. Greguras), 迈克奥尼尔 (Mike J. O Neil) 和朱辰昊 (Chenhao Zhu) 为了获得市场渠道先进技术和其他相关资产, 中国在美国境内的投资迅速增长, 并持续保持着增长的势头对于中国经济来说, 清洁能源领域已经至关重要中国一方面正在针对该领域内的新兴技术和成熟技术进行大规模的研发投资, 另一方面也把美国的相关技术和企业当成是重要的战略收购目标就一般商业规律而言, 有钱的买家总能占得先机, 而现在中国恰恰拥有大量的资金在中国, 太阳能与风能等可再生能源发电产品最受关注同时, 中国也在其他市场上取得快速进步, 例如智能电网能量储存光伏建筑一体化 (PV) 电动汽车 LED 照明以及其他节能产品等等中国已经显示出低成本的制造能力, 并且正在迅速增加其在能源储存电网管理风能和太阳能发电项目部署等方面所提供的产品和服务由于太阳能电池组件公司的财务状况和产品商品化状况积弱难返, 它们在全球范围内的收购兼并在 2012 年将会继续智能电网领域的收购合并趋势也将会继续在太阳能电池组件领域, 一是竞争激烈, 二是库存和生产能力过量供给, 造成了供应链上的财务问题, 一直波及到基本材料和生产设备在美国乃至全球各地, 不断有太阳能电池组件行业的上市公司和非上市公司申请破产 2012 年将不会再有 1603 条款项下的现金津贴或保护性分类电价这样的因素来解决这些问题虽然中国国内对于太阳能电池组件的需求将会持续, 但是也不大可能会程度大到实质改善财务状况的地步因此, 这么多受到重创的公司都需要寻求投资人或买家, 因而更多的重组合并和破产预期会发生在清洁技术创新方面, 美国依然一枝独秀, 是中国产品的一个重要市场行业洗牌以及财务状况每况愈下的后果就是在美国出现了大量潜在的战略业务或资产目标这些目标包括下列资产 : 个体的和成链条的太阳能项目已经获得专利和尚未获得专利的技术产品分销渠道 PL v1

2 与公用设施工程采购和建筑承包商的关系制造设施从供应链到产品部署垂直整合企业为了给项目提供资金, 并创造对收购方的组件的需求, 外国太阳能组件公司已经收购了一些拥有项目渠道的美国太阳能项目开发商 ; 例如 : 中国赛维太阳能公司投资收购美国太阳能公司 (Solar Power, Inc.) 的控股权 ; 台湾华新丽华公司投资收购美国霸锐太阳能系统公司 (Borrego Solar); 以及日本夏普公司投资收购美国 Recurrent Energy 公司渠道项目的价格要高于当前专门收购的公用事业项目其他外国太阳能组件公司则通过收购或投资于各类项目作为进入美国市场的一种战略, 以显示其组件具备获得银行融资的能力对于在美国进行的并购而言, 艾克森 - 弗罗里奥审查程序 (Exon-Florio Review) 是策划时要考虑的一项重要因素这一点可以通过几桩著名交易被否决而得到证实 : 如中国海洋石油总公司 ( 中海油 )2005 年试图收购加州联合石油公司, 华为公司在 2008 年试图收购电信设备制造商 3Com 公司, 以及华为公司在 2011 年试图收购 3 leaf 系统公司但是, 由中国政府控股的民用飞机供应商中航通用飞机有限责任公司 ( 简称中航通飞 ) 在 2011 年 6 月对美国西锐飞机设计制造公司的收购则通过了此审查本文旨在概述艾克森 - 弗罗里奥审查程序, 介绍审查决策的时间限制, 并为考虑在美国从事并购交易的中国公司提供了操作指导本文侧重于清洁能源技术领域, 但是也同样适用于其他商业领域立法背景艾克森- 弗罗里奥修正案是作为 1988 年奥里巴斯贸易和竞争法案 (Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988) 一部分由国会颁布的该法律授权总统在有可信的证据表明该交易可能损害美国国家安全的情况下, 阻止或暂停外国人试图控股美国企业的交易 2007 年外国投资与国家安全法 (The Foreign Investment and National Security Act, 简称 FINSA) 于 2007 年对艾克森 - 弗罗里奥审查程序进行了修订, 大大扩展了需接受审查的交易范围, 并强化了审查程序这部法律对此前被认为不受艾克森 - 弗罗里奥审查程序影响的行业也带来了新的注意事项 FINSA 所提出的新的审查要求中包括 : 涉及国有或国家控股外国实体的交易或涉及关键性基础设施的交易必须接受为期 45 天的强制性调查 ; 2

3 对于某一交易对美国关键性基础设施能源资产和关键技术产生的影响, 要实施强制性评估 ; 强调通过采用政府和交易方之间签订缓解协议 (mitigation agreement) 的方法来解决某一交易的国家安全问题艾克森 - 弗罗里奥审查由美国境内外国投资委员会 (The Committee on Foreign Investment of United States, 以下简称 CFIUS ) 负责实施这是一个跨部门的内阁级委员会, 主席由财政部长担任, 法定成员包括财政部长商务部长能源部长国防部长国务卿国土安全部长司法部长等 CFIUS 的每次审查一般都由某个部门来牵头虽然财政部长是 CFIUS 主席, 但是按照 FINSA 的规定, 其他部门可被指定为牵头部门例如, 对于涉及电信公司的交易, 国土安全部通常被指定为牵头部门提交给 CFIUS 的资料是保密的 CFIUS 也不公开发布有关其行动的报告除了交易各方自愿披露的信息之外, 有关 CFIUS 的审查几乎没有什么可公开获取的信息相关交易一般来说, 外国人收购美国企业的交易, 如果涉及控股权变更并影响美国国家安全, 均为须受 CFIUS 管辖的相关交易这样一来, 某个交易是否应该接受艾克森 - 弗罗里奥审查就取决于三个基本问题 : 该交易是否涉及到外国人收购美国企业? 该交易是否涉及控股权变更? 该交易是否影响美国的国家安全利益? 第一个问题似乎是直截了当的, 但是实际上远没有这么简单在 CFIUS 的艾克森 - 弗罗里奥审查中, 外国人和美国企业的定义可能是重叠的同一个实体可以是外国人, 也可以是美国企业, 取决于它是收购方, 还是被收购方任何企业实体, 只要其商业活动是在美国进行的, 就会被认定为是美国企业因此, 在美国的证券交易所上市的公司, 包括若干大型中国太阳能公司, 即便是在美国境外组建, 也将被认定为美国人外国公司在美国的分支机构或子公司都会被视为美国企业如果另一家外国母公司寻求收购该分支机构或子公司, 就有可能引发 CFIUS 审查, 因为被收购方是美国企业同时, 如果一家外国公司的美国分支机构或子公司收购一家美国公司, 也可能要接受 CFIUS 审查, 因为收 3

4 购方是由外国控股的但是, 如果一外国人收购一家美国公司的某一完全位于美国境外的分支机构, 则该分支机构企业不被视为美国企业, 因而该收购无须接受艾克森 - 弗罗里奥审查 1 关于第二个问题, 只有涉及控股权变更的交易才是相关交易但是, 对控股权变更的解释很宽泛艾克森 - 弗罗里奥法案和 CFIUS 的条例规定, 在以下情况下, 收购将被视为仅仅为了投资目的, 不涉及控股权变更 : 收购方持有已发行的有表决权股票的 10% 或少于 10%, 在美国公司的董事会中不占据任何席位, 且交易目的是消极投资其他被排除在外的交易包括 2 : 新建项目投资和创业投资 3 建立新企业可能涉及以下活动: 融资修建新的生产设施购买必要的技术等等这些不被视为收购美国企业, 除非该交易从本质上来说是对一家美国企业的收购外国人和美国人组建的合资企业, 如果不涉及将现有美国企业的控股权从美国人变更为外国人的话, 不被视为收购美国企业 4 例如, 如果该美国人将企业作为出资投入合资企业, 并且该外国人有权选择合资企业董事会的多数席位, 就须接受艾克森 - 弗罗里奥审查涉及美国企业的长期租赁, 其中外国承租方并不是以所有权人的角色对被租赁美国企业的运营作出所有业务决定证券承销商业贷款或与保险相关的交易, 如果这些 (a) 都是由外国人在日常业务过程中进行的 ; 且 (b) 并不导致股权投资 ( 而不是贷款 ) 所特有的融资或公司治理权不构成企业收购的资产收购 5 收购库存产品收购土地或从不同美国企业收购机械进行出口无须 CFIUS 审查然而, 华为公司在 2011 年拟对 3 Leaf 公司的企业虚拟化技术知识产权和某些其他资产进行收购, 却依然遭受了审查, 说明对企业定义的解释很宽泛 CFIUS 将会审查一项资产交易, 来确定它是否在实质上是对一家美国企业的收购报道称,3 Leaf 公司交易中的各方认为无须 CFIUS 审查, 因为并非是 3 Leaf 公司的全部资产都被收购, 而 CFIUS 则不这样认为增量购买 (incremental purchases) 不被视为是相关交易, 即 : 非美国人收购一家美国企业的额外股权, 而该外国收购方此前对控股股权的投资曾获得过 CFIUS 的批准第三个问题, 该交易是否影响美国的国家安全利益, 是高度开放的问题虽然对国家安全这一术语并没有定义, 但是 FINSA 明确表示, 这个概念包括与关键性基础设施和关键技术相 1 31 C.F.R (c) 示例 C.F.R (b) 3 31 C.F.R (c) 示例 C.F.R (d) 5 31 C.F.R (c) 4

5 关的事项除了传统上对国防技术的关切之外, 自 FINSA 颁布以来的经验表明, 涉及主要能源生产资产电信基础设施和先进信息技术的交易比其他交易更可能遭到否决如同华为公司的案例所表明的那样,CFIUS 将会考虑收购方与中国军方的关系及其与美国禁运目标国家的交易记录 CFIUS 的决定并没有绝对明确的可以依据的规则, 而是基于多种因素的平衡考量, 并且容易受到政治和公共政策的变化的影响在上述的任何项目渠道中, 没有哪一个太阳能项目大到足以实质性地影响到美国电网基础设施, 从而构成国家安全问题不过, 随着项目规模的增加, 某个单一项目或多个项目的累积效应有可能产生这样的影响另一方面, 中国目前对美国电网运营的任何参与 ( 就像中国参与菲律宾电网运营那样 ) 或者对拥有关键智能电网技术企业的收购很明显会引起 CFIUS 格外的关注审查时限 CFIUS 的审查程序分为四步 : 1. 交易方自愿提出申请 ; 2. CFIUS 对交易进行为期 30 天的预审 ; 3. CFIUS 可能增加的为期 45 天的全面调查 ; 4. 可能出现的由总统来决定批准暂停还是否决该交易期限的 15 天时限第一步 : 交易方自愿提出申请一项交易的艾克森 - 弗罗里奥审查通常是由交易双方向 CFIUS 提交申请通知来正式发起的与哈特- 斯科特 - 罗迪诺法案 (Hart-Scott-Rodino Act) 的反垄断审查不同,CFIUS 的通知程序是自愿的但是, 在以下情况下, 即便交易双方没有提交自愿通知,CFIUS 仍有权对交易进行审查 :(a) CFIUS 认为该交易可能涉及国家安全方面的问题 ; 或 (b)cfius 某成员有理由认为该交易为相关交易, 可能涉及国家安全方面的问题如果自愿通知的结果是通过了 CFIUS 的审查, 无论是 CFIUS 在为期 30 天的预审之后还是在为期 45 天的全面调查之后还是通过总统继 45 天的调查之后所作出的批准决定, 只要交易通过了 CFIUS 的审查, 该交易就获得了一个安全港, 不会再有在成交后被审查和质疑的风险 ; 除非是交易的某一方在其与 CFIUS 的沟通中提交了虚假或误导性的实质性资料, 或遗漏了重要信息 5

6 相比之下, 如果没有提交申请, 没有正式通过 CFIUS 审查, 就始终存在不确定性, 因为即使在交易成交后, 总统也可以进行干预, 取消交易例如, 在华为公司拟对 3 Leaf 公司资产进行的收购中, 华为公司和 3 Leaf 公司均未通知 CFIUS 华为公司辩称, 它认为, 这仅仅是一个对云计算中所使用的企业虚拟化技术和知识产权以及某些其他资产的收购, 交易额只有 200 万美元, 无须申报 CFIUS 审查报道称, 在该收购于 2010 年 5 月成交后, 五角大楼提出了艾克森 - 弗罗里奥审查问题交易双方随后向 CFIUS 补交了申请通知据报道,2011 年 2 月中旬, CFIUS 认定该资产收购实质上是对一家美国企业的收购, 并通知华为公司必须剥离该资产, 否则 CFIUS 将向总统建议取消该收购 2 月下旬, 华为公司宣布不会等待总统作出决定, 直接放弃了该交易如本例所说明的那样,CFIUS 在一桩交易成交后也可能提出审查要求这提醒未来的交易方, 如果交易有任何可能会引发国家安全方面的问题的话, 应当在成交之前给 CFIUS 提交申请通知, 因为即使在交易完成之后 CFIUS 也有权对其提出质疑通过给 CFIUS 提交申请通知, 交易双方能够寻求获得对交易的正式批准, 从而保证交易是终局性的因此, 未来的交易方应该比以往更积极主动地提交申请通知提交的 CFIUS 申请通知包括但不限于以下各项内容 6 : 交易的基本信息, 包括时间安排拟收购的资产或企业收购方对于收购目标的计划等 ; 收购目标所拥有的敏感性技术或资料以及, 收购目标所签订的美国政府合同 ; 有关收购方所有权结构的详细资料, 特别是外国政府所拥有的任何所有权 ; 主要管理人员和其他人员的履历资料, 以便美国安全官员能够对交易中所涉及的外国人进行背景核查在实践中,CFIUS 一般会鼓励交易双方在提交正式通知前进行磋商和谈判虽然这些磋商和谈判并非正式审查程序的一部分, 但是却能有助于 CFIUS 了解交易情况, 使其有机会要求在实际的通知中包括补充资料在此类非正式的磋商和谈判中, 交易双方可能会修改交易 ( 需要 CFIUS 批准 ), 以便加快审批程序在某些案例中, 当非正式讨论明显表明交易不大可能获得批准后, 交易双方就已经放弃交易了第二步 :CFIUS 对交易进行为期 30 天的预审一旦 CFIUS 通知说所提交的文件包含了所有要求提交的资料之后, 为期 30 天的预审即开始在这 30 天内,CFIUS 应对交易双方的通知进行审查并做出认定在这 30 天内,CFIUS 可邀请 6 31 C.F.R (c) 6

7 交易双方, 或交易双方也可主动要求与 CFIUS 工作人员会谈来讨论交易情况大多数交易都在这 30 天的预审期内完成在 30 天结束,CFIUS 做出认定时, 可以有三个选择 : CFIUS 如果认定该交易并非相关交易, 或虽然属于相关交易, 但是并不会损害美国国家安全, 就可以发函结束审查 ; 如果 CFIUS 认定该交易属相关交易, 并且存在国家安全风险, 但是该风险可被充分缓解, 则 CFIUS 和牵头部门可与交易双方签订缓解协议 (mitigation agreement), 对交易进行修改 ; 如果 CFIUS 做出以下认定, 就需要发起为期 45 天的全面调查 : 1. 收购方是由外国政府控股的, 或代表外国政府行事 ; 或 2. 拟议中的交易可能损害美国国家安全, 而且在 30 天审查程序之前或期间未能得到缓解 ; 或 3. 牵头部门建议展开调查, 而 CFIUS 同意进行调查 ; 或 4. 交易将导致外国政府控股美国企业或关键性基础设施, 可能损害美国国家安全如果 CFIUS 在 30 天期限结束后不能结束预审, 或交易双方尚未同意各部门要求的缓解条件, 则交易双方可撤回通知, 然后重新向 CFIUS 提交审批申请, 以便给 CFIUS 更多时间来完成其审查第三步 :CFIUS 可能开展为期 45 天的全面审查从以往的经验看, 绝大多数的收购都在为期 30 天的预审后就已经获得 CFIUS 的批准但是, 对于中国公司来说, 对交易进行全面审查的可能性更大, 因为有太多的中国公司是国有企业或者是由国有企业控股的企业即便 CFIUS 很少发起为期 45 天的全面审查, 但是交易双方通过对交易做出修订来回避此项旷日持久的审查, 也并非罕见 CFIUS 可在 30 天期限结束时要求采取缓解步骤, 以此作为结束审查的条件例如, 2001 年时候 CFIUS 就曾要求一家荷兰公司同意剥离其收购的美国公司的光学和半导体业务, 以此作为批准收购的条件 CFIUS 如果展开全面调查, 就必须在 45 天内结束调查, 并做出两种现有认定中的任何一个 CFIUS 如果认定对国家安全利益构成的威胁可以缓解到其满意的程度, 就可以通知交易双方审查已结束否则,CFIUS 将建议将交易提交总统决定如果 CFIUS 成员之间不能就其建议达成一致,CFIUS 也会将该事宜提交总统 7

8 第四步 :15 天的总统审查期在 CFIUS 提交其建议之后, 总统有 15 天时间来批准或阻止交易, 或附条件地批准交易缓解措施举例常见的情况是交易双方在 30 天预审或 45 天调查期间通过与 CFIUS 商定采取缓解措施来使得交易获得批准以下是一些缓解措施的范例 : 对非美国公民所能接触到的关键性基础设施和保密资料予以限制要求拥有敏感技术或保密合同的子公司设立一个由美国公民组成的单独的独立的董事会要求在任命内部的外国董事的同时任命数名已经批准的外部董事, 并制定程序来监管目标公司与投资方之间的通信往来和互访有些交易造成的国家安全问题可能无法有效缓解这些交易通常在 CFIUS 程序完成之前就已被放弃美国出口管制即便不涉及并购, 美国的出口管制法也对将敏感技术和技术资料披露和转让给其他国家予以限制例如, 要将薄膜太阳能技术的非独家许可证授予一家中国公司, 就可能需要获得某种形式的出口许可证在对投资或并购交易进行尽职调查之前, 有必要审阅这些法律, 来确定自己的义务因为获取技术和技术资料有可能被视为是出口, 因而需要经美国政府批准, 尽管对能源相关技术和技术资料的出口管制没有其他某些领域那么严格美国商务部工业安全局 (Bureau of Industry and Security) 按照出口管理条例 (Export Administration Regulation) 的规定去监管双重用途物品和技术的出口和再出口出口受监管的物品可能需要获得该局颁发的出口许可证在给 CFIUS 的通知中, 被收购的美国企业必须说明其凭借工业安全局许可证出口的任何物品的资料, 和物品所属的商品分类此外, 美国国务院国防贸易管制委员会 (Directorate of Defense Trade Control) 通过国际武器贸易条例 (International Traffic in Arms Regulation) 来限制被列入美国军需物品清单 (U.S. Munitions List) 中的军事用品服务和技术的出口 CFIUS 要求在向其提交的通知中披露受到国际武器贸易条例管制的物品和服务, 并会仔细审查外国对那些在国防贸易管制委员会登记的或出口被列入美国军需物品清单中物品的美国实体的收购 8

9 结论如同 2011 年 2 月华为公司与 3 Leaf 公司交易被否决所说明的那样, 中国公司应当做好接受严格审查的准备, 尤其是当收购方是由政府控股的企业的时候即便是相对较小规模的交易都有可能引发 CFIUS 的特别关注但是中国在美国的投资也并非总是被否决除了联想对 IBM 电脑业务的收购获得批准之外, 最近还有几宗中国公司对美国目标公司的重大投资获得了 CFIUS 的批准, 例如中航通飞收购西锐飞机设计制造公司 (Cirrus); 浙江吉利控股集团收购福特汽车旗下的沃尔沃公司, 中海油收购切萨皮克能源公司 (Chesapeake Energy Corporation) 两个石油与天然气项目的 33 1/3% 权益 ; 中石化收购德文能源公司石油与天然气项目的 33 1/3 % 权益对于中国公司来说, 在艾克森 - 弗罗里奥审查中获得批准的关键是要了解 CFIUS 对于美国国家安全问题有哪些担忧, 并预先计划如何向 CFIUS 以及 CFIUS 所处的政治大环境证明引发这些担忧的事情是不可能发生的如果交易方意识到的确存在着带来美国国家安全风险的可能性时, 应明确说明是否有切实可行的缓解措施来既对交易进行调整使其能通过 CFIUS 审查, 同时依然能够实现收购方的商业目标如果是为了获得技术, 那么在收购企业不可行的情况下, 通过非独家性技术许可 ( 无论是否还同时进行非控股的少数股权投资 ) 或许也能够实现商业目标, 当然前提是要符合出口管制的规定在其他情况下, 把交易涉及成为对资产的收购或许能够达到同样的商业效果, 但同样也要符合出口管制的规定作者 : 郭辉德 (Fred M. Greguras) fred.greguras@klgates.com 迈克奥尼尔 (Michael J. O Neil) mike.o neil@klgates.com 朱辰昊 (Chenhao Zhu) chenhao.zhu@klgates.com

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2012 年 2 月 7 日 业务组 : 气候变化和可持续发展 在美国境内的并购 : 有关清洁能源和其他商业领域的艾克森 - 弗罗里奥审查, 中国公司需要 了解些什么 郭辉德 (Fred M. Greguras), 迈克奥尼尔 (Mike J. O Neil) 和朱辰昊 (Chenhao Zhu)

2012 年 2 月 7 日业务组 : 气候变化和可持续发展在美国境内的并购 : 有关清洁能源和其他商业领域的艾克森 - 弗罗里奥审查, 中国公司需要了解些什么郭辉德 (Fred M. Greguras), 迈克奥尼尔 (Mike J. O Neil) 和朱辰昊 (Chenhao Zhu)