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1 目 录 目 录 编 辑 委 员 会 主 任 : 龚 稼 立 卷 首 语 案 例 精 选 副 主 任 : 凌 祁 漫 霍 敏 委 员 : 王 勇 徐 春 建 谭 玲 洪 适 权 聂 式 恢 许 佩 华 梁 小 岸 周 玲 黄 雄 赵 军 古 锡 麟 陈 佩 霞 谢 文 练 卫 俊 儒 郑 岳 龙 胡 志 超 任 宗 理 陈 润 霖 李 忠 铭 林 秀 雄 黄 建 屏 王 在 魁 陈 东 茹 戴 佛 明 丁 海 湖 陈 国 进 法 官, 应 心 安 何 处? / 王 欣 美 院 长 访 谈 坚 持 五 大 发 展 理 念 引 领 人 民 法 院 工 作 创 新 / 熊 正 良 4 审 判 实 务 执 行 案 件 法 律 适 用 疑 难 问 题 探 析 / 省 法 院 执 行 一 处 课 题 组 6 网 络 谣 言 的 刑 法 边 界 / 钟 育 周 11 暗 流 与 规 制 : 法 律 适 用 差 异 性 问 题 研 究 以 雇 员 伤 亡 的 雇 主 责 任 判 例 为 视 角 / 陈 迪 16 浅 谈 扩 大 行 政 诉 讼 中 司 法 变 更 权 的 可 行 性 / 沈 碧 清 22 从 进 退 两 难 到 游 刃 有 余 论 对 被 执 行 人 唯 一 住 房 执 行 难 的 破 解 之 道 对 被 判 处 无 期 徒 刑 死 缓 的 外 国 籍 被 告 人 不 宜 附 加 驱 逐 出 境 陈 文 雄 故 意 伤 害 案 / 王 丽 姗 45 不 同 种 自 由 刑 的 并 罚 蓝 乙 明 故 意 杀 人 危 险 驾 驶 案 / 李 磊 47 不 法 原 因 之 债 不 受 法 律 保 护 黄 道 诉 中 国 石 油 天 然 气 股 份 有 限 公 司 广 东 中 山 销 售 分 公 司 买 卖 合 同 纠 纷 案 / 姜 新 林 李 世 寅 50 离 婚 协 议 将 夫 妻 共 有 财 产 赠 与 子 女 的 条 款 能 否 撤 销 赵 志 强 诉 李 义 赵 琳 昕 婚 姻 家 庭 纠 纷 案 / 钟 淑 敏 53 无 民 事 行 为 能 力 人 在 私 人 场 所 受 到 损 害 后 民 事 侵 权 责 任 的 认 定 陈 俊 辉 谢 舜 钗 诉 谢 宏 生 谢 宏 伟 生 命 权 健 康 权 身 体 权 纠 纷 案 / 许 凯 坛 56 被 执 行 人 交 通 事 故 死 亡 后 所 获 保 险 金 能 否 作 为 其 遗 产 执 行 周 群 化 州 市 和 安 运 输 有 限 公 司 申 请 复 议 案 专 题 调 研 / 任 宗 理 杨 军 年 第 3 期 总 第 288 期 2016 年 3 月 出 版 法 庭 编 辑 部 陈 友 强 施 适 付 洪 林 周 定 挺 陈 冰 金 军 云 利 珍 主 任 : 费 汉 定 ( ) 编 辑 : 陈 明 蔚 ( ) 主 要 负 责 : 卷 首 语 案 例 风 采 随 笔 汪 育 玲 ( ) / 李 世 寅 27 和 谐 与 矛 盾 : 公 民 信 访 权 的 法 治 保 障 / 陈 敏 32 非 法 证 据 排 除 规 则 的 范 围 和 程 序 研 究 / 崔 进 文 37 法 官 风 采 生 命 虽 远 行 爱 却 一 直 在 追 记 高 州 法 院 刑 庭 副 庭 长 黄 梅 / 朱 祖 永 42 法 官 随 笔 用 生 命 来 定 义 / 陈 坚 华 44 肇 庆 法 院 关 于 农 村 土 地 承 包 经 营 权 流 转 合 同 纠 纷 案 件 审 理 的 调 研 报 告 / 肇 庆 市 中 级 人 民 法 院 课 题 组 62 关 于 网 络 司 法 拍 卖 及 法 律 适 用 问 题 的 调 研 报 告 经 验 交 流 / 中 山 市 中 级 人 民 法 院 课 题 组 69 着 眼 提 升 警 务 保 障 能 力 扎 实 开 展 技 能 大 训 练 广 州 中 院 司 法 警 务 工 作 经 验 交 流 材 料 / 廖 荣 辉 75 众 志 成 城 铸 铁 案 为 民 司 法 扬 正 气 云 城 区 法 院 公 开 审 理 71 名 被 告 人 重 大 涉 黑 案 工 作 纪 实 / 陈 文 光 77 广 东 省 高 级 人 民 法 院 主 管 主 办 本 刊 地 址 : 广 州 市 员 村 一 横 路 9 号 邮 政 编 码 : 编 辑 部 电 话 :(020) 传 真 :(020) 电 子 信 箱 :fating@126.com 编 辑 : 法 庭 编 辑 部 广 东 省 资 料 性 出 版 物 粤 内 登 字 O 第 号 印 刷 : 广 州 佳 达 彩 印 有 限 公 司 主 要 负 责 : 实 务 调 研 经 验 地 址 : 广 州 市 天 河 区 员 村 五 横 路 大 坦 工 业 区 3 号 楼 美 术 编 辑 : 邓 秋 萍 黄 文 海 内 部 资 料 免 费 交 流

2 院 长 访 谈 坚 持 五 大 发 展 理 念 党 的 十 八 届 五 中 全 会 审 议 通 过 的 十 三 五 规 划 建 议, 明 确 提 出 我 国 今 后 五 年 国 民 经 济 和 社 会 发 展 的 指 导 思 想 基 本 原 则 目 标 要 求 基 本 理 念 重 大 举 措, 形 成 一 系 列 治 国 理 政 的 新 理 念 新 思 想 新 战 略, 为 新 时 期 深 化 改 革 开 放 加 快 推 进 社 会 主 义 现 代 化 建 设 步 伐 提 供 了 科 学 的 理 论 指 导 和 行 动 指 南 人 民 法 院 要 全 面 把 握 十 三 五 规 划 建 议 提 出 的 新 理 念 新 思 想, 坚 持 创 新 协 调 绿 色 开 放 共 享 的 发 展 理 念, 充 分 发 挥 审 判 职 能, 不 断 完 善 人 民 法 院 工 作 的 整 体 思 路 和 布 局, 推 动 人 民 司 法 事 业 创 新 发 展, 为 全 面 实 施 十 三 五 规 划 全 面 建 成 小 康 社 会 提 供 有 力 司 法 服 务 和 保 障 一 坚 持 以 创 新 理 念 为 发 展 核 心 创 新 是 发 展 核 心, 唯 有 创 新 才 能 力 促 发 展 坚 持 创 新 发 展, 必 须 把 创 新 摆 在 人 民 法 院 谋 求 全 局 发 展 的 重 要 位 置 上, 发 展 基 点 要 突 出 理 念 创 新 制 度 创 新 文 化 创 新 科 技 创 新, 逐 步 构 建 人 民 法 院 的 创 新 体 制 理 念 是 行 动 的 先 驱, 理 念 决 定 发 展 高 度 决 定 发 展 成 败 人 民 法 院 理 念 创 新 要 坚 定 不 移 地 坚 持 党 的 领 导, 坚 持 人 大 监 督, 坚 持 群 众 路 线, 自 觉 以 让 人 民 群 众 在 每 一 个 司 法 案 件 中 感 受 到 公 平 正 义 作 为 工 作 目 标 制 度 创 新 要 以 规 范 化 建 设 为 抓 手, 深 入 结 合 自 身 实 际, 破 除 阻 碍 司 法 体 制 改 革 的 旧 规 旧 制, 稳 妥 推 进 审 判 权 运 行 机 制 司 法 责 任 制 改 革, 明 晰 审 判 的 权 与 责, 切 实 做 到 让 审 理 者 裁 判, 由 裁 判 者 负 责 健 全 完 善 人 民 法 院 的 党 组 议 事 审 判 执 行 政 务 管 理 法 官 考 核 调 研 信 息 等 制 度, 做 到 按 制 度 办 事 以 制 度 管 人 文 化 创 新 要 坚 持 文 化 育 人, 文 化 聚 人, 文 化 惠 民, 以 文 化 建 设 带 队 伍 促 审 判, 使 云 浮 市 中 级 人 民 法 院 院 长 引 领 人 民 法 院 工 作 创 新 熊 正 良 之 成 为 推 动 人 民 法 院 整 体 工 作 进 步 的 强 心 剂 和 助 推 器, 形 成 以 精 神 文 化 为 引 领 以 制 度 文 化 为 规 矩 以 廉 政 文 化 树 形 象 以 学 识 文 化 强 素 质 以 物 质 文 化 为 载 体 五 种 文 化 齐 头 并 进 的 新 格 局, 走 内 涵 式 发 展 道 路 科 技 创 新 要 以 信 息 科 技 服 务 审 判 服 务 人 民 群 众 诉 讼 为 出 发 点, 逐 步 实 现 司 法 公 开 网 络 化 庭 审 信 息 数 字 化 审 判 管 理 自 动 化 信 息 惠 民 便 捷 化 二 坚 持 以 协 调 理 念 为 发 展 关 键 协 调 是 发 展 关 键, 唯 有 协 调 才 能 力 促 全 面 发 展 坚 持 协 调 发 展, 必 须 牢 牢 把 握 中 国 特 色 司 法 事 业 发 展 的 总 体 部 署, 统 筹 兼 顾, 全 面 推 进 增 强 发 展 协 调 性, 应 当 强 化 人 民 法 院 上 下 协 调 内 外 协 调 和 自 身 协 调 上 下 协 调, 要 加 强 上 级 人 民 法 院 对 下 级 人 民 法 院 的 审 判 业 务 指 导, 统 一 裁 判 尺 度 ; 加 强 制 度 建 设 廉 政 文 化 审 判 管 理 司 法 改 革 等 多 领 域 的 指 导, 尤 其 要 重 点 加 强 基 层 法 院 基 层 法 庭 的 规 范 化 标 准 化 建 设, 上 下 齐 动, 整 体 推 进, 全 面 发 展 内 外 协 调, 要 加 强 人 民 法 院 接 受 党 委 领 导 人 大 监 督 上 级 法 院 指 导 新 闻 媒 体 舆 论 监 督 人 民 群 众 民 意 监 督 的 主 动 性 自 觉 性, 虚 心 纠 错, 不 断 改 进 审 判 执 行 工 作, 营 造 良 好 的 法 治 环 境, 促 进 人 民 法 院 审 判 工 作 科 学 发 展 自 身 协 调, 要 一 方 面 切 实 加 强 领 导 班 子 建 设, 健 全 民 主 集 中 制, 始 终 保 持 班 子 精 诚 团 结 好 的 班 子 带 出 好 的 队 伍, 好 的 队 伍 营 造 好 的 氛 围 ; 一 方 面 注 重 改 善 干 群 关 系, 领 导 干 部 带 头 说 实 话 办 实 事, 真 正 解 决 与 干 警 工 作 生 活 密 切 相 关 看 得 见 摸 得 着 的 实 实 在 在 的 问 题, 在 政 治 上 提 升 干 警, 在 精 神 上 激 励 干 警, 在 生 活 上 关 心 干 警, 认 真 听 取 干 警 的 意 见 或 建 议, 自 觉 接 受 干 警 监 督 自 身 协 调 还 要 加 强 审 务 部 门 与 非 审 务 部 门 在 审 判 执 行 安 全 保 障 后 勤 服 务 等 工 作 中 的 相 互 配 合 相 互 支 持, 科 学 配 置 法 官 审 判 辅 助 人 员 和 司 法 行 政 人 员, 明 确 各 类 人 员 权 责, 强 化 人 员 分 类 考 核, 调 动 各 方 积 极 性, 形 成 合 力, 力 促 人 民 法 院 工 作 整 体 发 展 三 坚 持 以 绿 色 理 念 为 发 展 基 础 绿 色 是 发 展 基 础, 唯 有 绿 色 才 能 力 促 持 续 发 展 坚 持 绿 色 发 展, 必 须 走 具 有 人 民 法 院 自 身 特 色 的 绿 色 环 境 绿 色 审 务 绿 色 队 伍 的 文 明 发 展 道 路 绿 色 环 境 一 方 面 要 求 人 民 法 院 充 分 履 行 审 判 职 责, 依 法 惩 处 滥 砍 滥 伐 林 木 滥 采 滥 挖 矿 产 污 染 环 境 等 严 重 破 坏 环 境 资 源 的 犯 罪, 维 护 国 家 集 体 公 共 利 益 和 公 民 的 合 法 权 益 ; 完 善 环 境 公 益 诉 讼 机 制, 加 强 环 境 司 法 与 环 境 执 法 衔 接, 促 进 生 态 环 境 的 司 法 保 护 另 一 方 面 提 倡 建 设 绿 色 法 院, 创 设 内 务 优 美 设 施 齐 全 知 人 善 任 的 宜 人 工 作 环 境, 以 良 好 的 用 人 创 业 工 作 生 活 环 境 拴 心 留 人 绿 色 审 务 本 质 上 称 之 为 公 开 审 务 阳 光 审 务, 要 求 人 民 法 院 务 必 从 严 从 实 提 高 司 法 为 民 公 正 司 法 的 能 力, 公 开 规 范 公 正 高 效 行 使 审 判 权, 依 法 妥 善 审 理 各 类 型 案 件, 及 时 有 效 化 解 社 会 矛 盾 纠 纷, 实 现 裁 判 的 法 律 效 果 与 社 会 效 果 相 统 一 绿 色 队 伍 要 求 人 民 法 院 务 必 严 明 政 治 纪 律 和 政 治 规 矩, 从 严 教 育 管 理 监 督, 营 造 风 清 气 正 的 政 治 生 态 ; 倡 导 构 建 以 尚 法 明 德 为 价 值 取 向 以 立 规 立 矩 为 支 撑 以 廉 政 文 化 为 载 体 以 全 面 监 督 为 保 障 以 适 应 司 改 为 导 向 的 党 风 廉 政 建 设 新 模 式, 正 确 引 导 干 警 坚 守 法 治 信 仰, 把 持 职 业 底 线, 忠 于 职 守, 奉 法 为 先, 建 设 一 支 为 民 务 实 清 廉 的 人 民 法 院 队 伍 四 坚 持 以 开 放 理 念 为 发 展 保 障 开 放 是 发 展 保 障, 唯 有 开 放 才 能 保 证 发 展 坚 持 开 放 发 展, 是 力 促 人 民 法 院 科 学 发 展 的 必 经 之 路 为 此 要 着 力 实 现 理 念 开 放 司 法 开 放 宣 传 开 放 理 念 开 放 是 与 改 革 开 放 相 伴 而 生 的, 人 民 法 院 着 力 实 现 理 念 开 放, 必 须 具 有 学 习 的 胸 怀 古 人 曰 : 引 他 山 之 石, 造 我 山 之 玉 要 坚 持 走 出 去 请 进 来, 向 人 家 学, 向 专 家 学, 形 成 开 放 进 取 向 上 的 理 念 在 坚 持 社 会 院 长 访 谈 主 义 法 治 理 念 前 提 下, 借 鉴 国 外 成 功 的 司 法 实 践 经 验, 吸 收 有 益 的 司 法 管 理 制 度, 有 利 于 人 民 法 院 司 法 事 业 的 发 展 司 法 开 放 要 立 足 于 司 法 公 开 三 大 平 台, 依 托 人 民 法 院 的 门 户 网 站 官 方 微 博 微 信 公 众 号, 在 继 续 加 强 审 判 流 程 裁 判 文 书 执 行 信 息 公 开 的 基 础 上, 不 断 拓 展 司 法 公 开 的 渠 道 内 容 范 围, 最 大 视 角 接 受 人 民 群 众 监 督, 实 现 以 公 开 促 公 正 宣 传 开 放 要 顺 应 互 联 网 + 时 代 新 要 求, 善 于 运 用 各 种 新 媒 体 和 传 统 媒 体, 多 角 度 多 方 位 宣 传 人 民 法 院 的 审 判 工 作, 宣 传 社 会 主 义 司 法 制 度, 宣 传 先 进 典 型, 传 递 正 能 量, 维 护 人 民 法 院 和 法 官 的 良 好 形 象 五 坚 持 以 共 享 理 念 为 发 展 归 宿 共 享 是 发 展 的 归 宿 五 中 全 会 提 出 共 享 发 展 理 念, 就 是 着 力 增 进 人 民 福 祉, 发 展 成 果 由 人 民 共 享, 增 强 人 民 的 获 得 感 人 民 法 院 坚 持 共 享 理 念, 就 是 要 在 不 断 推 进 司 法 审 判 事 业 发 展 进 步 中 共 享 经 验 共 享 资 讯 共 享 成 果 共 享 经 验, 党 和 国 家 治 国 理 政 的 成 功 经 验, 古 今 中 外 司 法 实 践 的 成 功 经 验, 域 内 同 行 法 院 管 理 的 成 功 经 验, 均 可 以 为 各 级 人 民 法 院 共 享 目 前, 司 法 改 革 试 点 工 作 已 经 成 功 开 展, 第 一 批 试 点 单 位 积 累 了 丰 富 的 改 革 经 验, 为 第 二 批 司 改 试 点 单 位 提 供 了 有 益 的 借 鉴 和 参 考 共 享 资 讯, 人 民 法 院 务 必 推 进 信 息 化 平 台 建 设, 建 立 审 判 信 息 集 控 中 心, 逐 步 实 现 上 下 级 人 民 法 院 之 间 的 审 判 执 行 审 判 管 理 安 全 防 范 等 信 息 的 共 享, 互 联 互 通 加 快 推 进 学 习 平 台 建 设, 建 立 网 络 学 院, 以 最 节 约 的 投 入 获 取 最 大 的 学 习 效 果 共 享 成 果, 人 民 法 院 各 项 工 作 创 造 出 的 改 革 成 果 建 设 成 果 要 惠 及 民 生 惠 及 干 警 大 力 加 强 诉 讼 服 务 中 心 建 设, 深 入 践 行 公 正 廉 洁 为 民 的 司 法 核 心 价 值 观, 让 司 法 更 贴 近 人 民 群 众, 不 断 满 足 人 民 群 众 日 益 增 长 的 多 元 司 法 需 求 同 时, 也 要 让 法 院 广 大 干 警 共 享 法 院 建 设 改 革 的 成 果, 努 力 创 造 尊 重 人 关 心 人 理 解 人 培 养 人 的 良 好 人 文 环 境, 让 广 大 法 官 感 觉 在 法 院 工 作 有 面 子 有 盼 头, 能 够 实 现 自 己 的 职 业 理 想 责 任 编 辑 : 汪 育 玲 法 庭 2016 年 第 3 期 4 法 庭 2016 年 第 3 期 5

3 审 判 实 务 近 年 来, 我 省 法 院 执 行 工 作 取 得 了 长 足 发 展, 执 行 难 问 题 得 到 有 效 缓 解, 执 行 工 作 逐 渐 步 入 良 性 循 环 轨 道 民 事 诉 讼 法 的 修 改 及 多 项 司 法 解 释 的 相 继 出 台 解 决 了 执 行 工 作 的 诸 多 难 题, 但 是 执 行 实 务 中 的 新 情 况 新 问 题 层 出 不 穷, 各 执 行 法 院 对 法 律 条 文 没 有 规 定 或 规 定 不 明 确 的 问 题 理 解 不 一 为 此, 省 法 院 执 行 一 处 课 题 组 通 过 书 面 征 求 意 见 和 深 入 调 研 相 结 合 的 方 式, 重 点 研 究 下 列 执 行 案 件 法 律 适 用 疑 难 问 题 并 提 出 解 决 建 议, 以 求 教 于 同 仁, 并 作 引 玉 之 砖 执 行 案 件 法 律 适 用 疑 难 问 题 探 析 一 关 于 执 行 主 体 的 法 律 适 用 问 题 1. 非 金 融 企 业 转 让 涉 诉 金 融 债 权, 债 权 受 让 人 能 否 作 为 适 格 申 请 执 行 人 的 问 题 金 融 不 良 债 权 在 不 同 主 体 之 间 转 让, 涉 及 三 方 甚 至 多 方 转 让 的 情 形 屡 见 不 鲜 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 涉 及 金 融 资 产 管 理 公 司 收 购 管 理 处 置 国 有 银 行 不 良 贷 款 形 成 的 资 产 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 规 定, 受 让 的 金 融 资 产 管 理 公 司 可 以 作 为 执 行 案 件 的 适 格 申 请 人, 这 一 点 已 无 争 议 但 是 从 金 融 资 产 管 理 公 司 受 让 债 权 的 受 让 人 将 债 权 再 行 转 让 给 其 他 普 通 受 让 人 的, 该 普 通 受 让 人 能 否 直 接 申 请 执 行 或 变 更 为 申 请 执 行 人? 有 一 种 观 点 认 为 普 通 受 让 人 可 以 自 己 的 名 义 申 请 执 行 或 变 更 为 申 请 执 行 人, 我 省 大 部 分 法 院 持 此 种 做 法 另 一 种 意 见 认 为 普 通 受 让 人 应 通 过 诉 讼 确 认 取 得 债 权, 才 可 以 申 请 执 行 或 变 更 为 申 请 执 行 人, 省 法 院 执 行 一 处 课 题 组 我 省 少 数 几 个 法 院 持 此 种 做 法, 出 发 点 是 为 了 防 止 转 让 人 私 自 转 让 债 权 逃 避 执 行, 有 可 能 损 害 他 人 利 益 我 们 赞 成 第 一 种 意 见, 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 人 民 法 院 执 行 工 作 若 干 问 题 的 规 定 ( 试 行 ) 第 18 条 第 20 条 的 规 定, 权 利 承 受 人 有 权 以 自 己 的 名 义 申 请 执 行 或 变 更 为 申 请 执 行 人 我 们 认 为 如 果 债 权 转 让 的 双 方 当 事 人 没 有 争 议, 没 必 要 再 通 过 诉 讼 确 认 债 权 转 让 法 律 关 系, 否 则 既 增 加 当 事 人 诉 累, 也 浪 费 司 法 资 源 2. 对 于 夫 妻 共 同 债 务 出 资 人 未 依 法 出 资 股 权 转 让 对 一 人 公 司 股 东 的 追 加 四 种 情 形 申 请 追 加 或 变 更 被 执 行 人 的 程 序 救 济 问 题 最 高 人 民 法 院 关 于 执 行 案 件 立 案 结 案 若 干 问 题 的 意 见 第 九 条 第 ( 四 ) 项 第 十 条 第 ( 二 ) 项 规 定, 申 请 执 行 人 申 请 追 加 变 更 被 执 行 人 的, 应 当 按 照 执 行 异 议 案 件 予 以 立 案, 如 对 执 行 异 议 裁 定 不 服, 该 四 类 情 形 不 得 向 上 一 级 人 民 法 院 申 请 复 议 但 是 目 前 没 有 法 律 规 定 对 于 追 加 变 更 裁 定 不 服 的 如 何 救 济, 能 否 诉 讼? 一 种 看 法 认 为, 基 于 审 执 分 离 的 基 本 理 念, 对 于 变 更 追 加 被 执 行 人 这 样 对 利 害 关 系 人 实 体 权 利 影 响 甚 巨 的 举 措, 必 须 通 过 审 判 程 序 来 确 定 ; 另 一 种 看 法 则 认 为, 执 行 程 序 中 变 更 追 加 被 执 行 人, 能 够 省 去 申 请 执 行 人 对 第 三 人 提 起 诉 讼 以 取 得 执 行 依 据 的 必 要, 减 少 当 事 人 的 诉 累 和 实 现 法 的 安 定 性, 对 于 及 时 兑 现 债 权 人 利 益 颇 具 意 义 [1] 我 们 赞 成 第 二 种 意 见, 以 [1] 刘 贵 祥 : 执 行 程 序 变 更 追 加 被 执 行 人 若 干 问 题 之 检 讨, 载 人 民 法 院 报 2014 年 7 月 2 日, 第 08 版 上 四 种 情 形 中, 执 行 法 院 应 当 按 照 执 行 异 议 案 件 予 以 立 案 审 查, 当 事 人 不 服 执 行 异 议 裁 定 的, 参 照 民 事 诉 讼 法 第 二 百 二 十 七 条 规 定 办 理 [2], 即 如 果 执 行 异 议 裁 定 驳 回 异 议 申 请 的, 申 请 执 行 人 可 提 起 许 可 执 行 之 诉, 如 果 执 行 异 议 裁 定 追 加 或 变 更 被 执 行 人 的, 被 裁 定 追 加 或 变 更 的 案 外 人 可 提 起 案 外 人 异 议 之 诉 因 为, 如 果 引 导 当 事 人 通 过 普 通 民 事 诉 讼 来 救 济, 将 无 法 处 理 生 效 执 行 异 议 裁 定 和 生 效 民 事 判 决 的 关 系, 而 民 事 诉 讼 法 第 二 百 二 十 七 条 规 定 的 执 行 异 议 之 诉 的 实 质 是 能 否 排 除 执 行 之 诉, 而 上 述 四 类 情 形 也 是 对 被 追 加 主 体 的 财 产 能 否 排 除 执 行 作 出 审 查 判 断, 因 此 针 对 上 述 四 类 情 形 作 出 的 执 行 异 议 裁 定, 可 参 照 民 事 诉 讼 法 第 二 百 二 十 七 条 规 定 进 行 救 济 [3] 3. 在 执 行 担 保 和 对 第 三 人 到 期 债 权 的 执 行 中, 是 否 应 追 加 担 保 人 和 第 三 人 为 被 执 行 人 的 问 题 执 行 实 践 中, 对 担 保 物 或 执 行 担 保 人 的 财 产 第 三 人 到 期 债 权 采 取 执 行 措 施 的 具 体 程 序, 各 地 法 院 不 太 统 一 规 范, 在 采 取 执 行 措 施 之 前 是 否 应 先 裁 定 确 定 担 保 人 或 第 三 人 在 实 体 上 的 义 务, 各 地 的 做 法 并 不 一 致 有 的 法 院 直 接 裁 定 执 行 担 保 财 产 或 担 保 人 的 财 产 ; 有 的 法 院 是 先 裁 定 追 加 为 被 执 行 人 再 裁 定 采 取 执 行 措 施 我 们 认 为 : 对 于 第 三 人 提 供 保 证 或 是 财 产 作 为 担 保 而 被 执 行 人 逾 期 仍 不 履 行 的, 执 行 法 院 应 先 作 出 裁 定 追 加 第 三 人 为 被 执 行 人, 但 在 裁 定 中 应 当 明 确 应 执 行 的 是 作 为 担 保 物 的 财 产 或 者 被 执 行 人 应 当 承 担 义 务 部 分 的 财 产 [4] ; 对 于 到 期 债 权 的 执 行, 第 三 人 在 履 行 通 知 指 定 的 期 限 内 没 有 提 出 异 议 而 又 不 履 行 的, 执 行 法 院 也 应 先 作 出 裁 定 追 加 第 三 人 为 被 执 行 人, 但 在 裁 定 中 应 当 明 确 应 以 执 行 标 的 额 为 限 主 要 基 于 : 一 是 执 行 依 据 上 需 要 确 认 案 外 人 是 被 执 行 人 ; 二 是 有 利 于 案 外 人 适 用 执 行 救 济 的 6 7 审 判 实 务 有 关 规 定 维 护 自 己 的 合 法 权 益 ; 三 是 在 执 行 信 息 化 条 件 下 以 被 执 行 人 身 份 推 送 案 外 人 信 息, 有 利 于 对 案 外 人 实 施 列 入 失 信 被 执 行 人 名 单 限 制 高 消 费 等 强 制 执 行 措 施 二 关 于 执 行 标 的 的 法 律 适 用 问 题 1. 生 效 法 律 文 书 的 执 行 标 的 不 明 确 问 题 根 据 民 事 诉 讼 法 司 法 解 释 第 四 百 六 十 三 条 规 定, 当 事 人 明 确 和 权 利 义 务 内 容 明 确, 案 件 才 具 有 强 制 执 行 性 但 在 执 行 实 践 中 发 现 部 分 生 效 法 律 文 书 对 权 利 义 务 确 定 不 明 确 导 致 难 以 执 行, 引 发 当 事 人 争 议 甚 至 长 期 信 访, 需 要 我 们 切 实 采 取 相 应 措 施 予 以 解 决 对 此, 我 们 建 议, 针 对 执 行 标 的 不 明 确 问 题, 如 果 能 通 过 补 正 裁 定 修 正 裁 判 瑕 疵 的, 执 行 部 门 应 提 交 原 审 判 部 门 及 时 作 出 补 正 裁 定 ; 如 果 通 过 执 行 和 解 方 式 能 够 解 决 双 方 当 事 人 执 行 争 议 的, 执 行 部 门 应 当 先 组 织 当 事 人 协 商 解 决, 力 争 达 成 执 行 和 解 协 议 ; 如 发 现 执 行 依 据 确 有 错 误, 在 执 行 程 序 中 无 法 解 决 的, 可 裁 定 终 结 执 行 程 序, 同 时 书 面 建 议 本 院 院 长 提 交 审 判 委 员 会 讨 论 决 定 是 否 再 审 ; 对 于 经 济 确 有 困 难 的 当 事 人, 经 审 查 符 合 司 法 救 助 条 件 的, 执 行 部 门 应 引 导 其 申 报 司 法 救 助 2. 被 执 行 人 的 死 亡 赔 偿 金 能 否 执 行 的 问 题 这 主 要 涉 及 对 死 亡 赔 偿 金 的 性 质 认 定 问 题 一 种 观 点 认 为, 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 人 身 损 害 赔 偿 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 具 体 规 定 了 死 亡 赔 偿 金 按 照 一 定 年 限 计 算, 将 其 界 定 为 财 产 损 害, 由 此 可 见 死 亡 赔 偿 金 是 死 者 未 来 的 预 期 收 益, 应 视 为 死 者 的 遗 产, 可 以 强 制 执 行 我 们 持 不 同 看 法, 根 据 中 华 人 民 共 和 国 继 承 法 第 三 条 规 定, 遗 产 是 公 民 死 亡 时 遗 留 的 可 以 依 法 转 移 给 他 人 的 个 人 合 法 财 产, 而 死 亡 赔 偿 金 是 受 害 人 死 亡 后 赔 偿 义 务 人 支 付 给 受 害 人 近 亲 属 的 财 产 损 失, 在 受 害 人 死 亡 前 并 不 存 在 而 是 在 死 [2] 湖 北 高 院 贯 彻 < 最 高 人 民 法 院 关 于 执 行 案 件 立 案 结 案 若 干 问 题 的 意 见 > 的 实 施 办 法 ( 试 行 ) 第 二 十 四 条 第 二 款 明 确 对 此 四 类 情 形 的 异 议 裁 定 不 服 的, 按 照 民 事 诉 讼 法 第 二 百 二 十 七 条 规 定 办 理 [3] 此 问 题 已 经 省 法 院 审 判 委 员 会 研 究, 多 数 意 见 同 意 参 照 民 事 诉 讼 法 第 二 百 二 十 七 条 规 定 进 行 救 济, 少 数 意 见 认 为 应 通 过 普 通 民 事 诉 讼 进 行 救 济 [4] 沈 德 咏 主 编, 最 高 人 民 法 院 修 改 后 民 事 诉 讼 法 贯 彻 实 施 工 作 领 导 小 组 编 著 : 最 高 人 民 法 院 民 事 诉 讼 方 法 司 法 解 释 理 解 与 适 用 [ 下 ], 第 1258 页

4 审 判 实 务 亡 后 才 产 生, 不 属 于 受 害 人 死 亡 时 遗 留 的 个 人 合 法 财 产 因 此, 我 们 认 为 被 执 行 人 死 亡 赔 偿 金 不 属 于 被 执 行 人 的 遗 产, 不 能 被 强 制 执 行 3. 被 执 行 人 的 人 身 保 险 产 品 能 否 强 制 执 行 的 问 题 我 国 保 险 法 所 规 范 的 人 身 保 险 属 于 商 业 保 险 范 畴, 人 身 保 险 单 具 有 现 金 价 值, 保 险 金 能 否 强 制 执 行 在 执 行 实 践 存 在 争 议 有 一 种 意 见 认 为 人 身 保 险 关 系 人 的 生 命 价 值, 法 院 不 能 强 制 被 执 行 人 退 保, 只 有 投 保 人 自 愿 退 保 的 才 能 强 制 执 行 保 单 的 现 金 价 值 另 一 种 意 见 认 为, 保 险 合 同 成 立 后, 在 约 定 的 保 险 事 故 未 发 生 前, 投 保 人 所 交 保 险 费 属 投 保 人 个 人 的 合 法 收 入, 法 院 有 权 强 制 执 行 我 们 建 议 综 合 以 上 两 种 意 见, 区 别 适 用 的 不 同 前 提 条 件 : 如 果 被 执 行 人 同 意 退 保, 法 院 可 以 执 行 保 单 的 现 金 价 值, 如 不 同 意 退 保, 法 院 不 能 强 制 被 执 行 人 退 保 ; 如 果 人 身 保 险 有 指 定 受 益 人 且 受 益 人 不 是 被 执 行 人, 依 据 保 险 法 第 四 十 二 条 的 规 定, 保 险 金 不 作 为 被 执 行 人 的 财 产, 人 民 法 院 不 能 执 行 ; 如 果 人 身 保 险 没 有 指 定 受 益 人 或 者 指 定 的 受 益 人 为 被 执 行 人, 发 生 保 险 事 故 后 理 赔 的 保 险 金 可 以 认 定 为 被 执 行 人 的 遗 产, 可 以 用 来 清 偿 债 务 三 关 于 不 动 产 处 置 的 法 律 适 用 问 题 1. 土 地 使 用 权 和 房 屋 所 有 权 分 属 于 不 同 权 利 主 体 问 题 我 国 法 律 规 定 房 地 一 体 原 则, 即 所 谓 的 房 随 地 走 地 随 房 走, 但 是 在 执 行 实 务 中 土 地 使 用 权 和 地 上 建 筑 物 分 属 于 不 同 权 利 主 体 的 情 形 大 量 存 在, 主 要 是 由 于 早 前 土 地 和 房 屋 在 我 国 部 分 地 区 实 行 分 别 登 记 制 度, 土 地 使 用 权 变 动 由 土 地 管 理 部 门 负 责 登 记, 而 房 屋 则 由 房 产 管 理 部 门 负 责 登 记 关 于 这 种 房 地 分 离 的 情 形, 房 屋 所 有 权 或 土 地 使 用 权 可 否 单 独 成 为 执 行 客 体? 有 观 点 认 为, 并 非 所 有 房 屋 所 有 权 或 土 地 使 用 权 都 不 能 单 独 予 以 执 行, 比 如 原 本 就 分 属 于 不 同 所 有 者 的 房 屋 所 有 权 或 土 地 使 用 权, 可 以 单 独 成 为 强 制 执 行 的 客 体, 但 处 置 时 应 当 明 确 告 知 标 的 已 经 存 在 分 离 状 况 的 权 利 瑕 疵 我 们 认 为 上 述 观 点 有 失 偏 颇, 房 地 一 体 原 则 体 现 在 我 国 多 部 法 律 法 规 中, 明 确 要 求 土 地 使 用 权 和 房 屋 所 有 权 必 须 一 并 处 分 因 此, 在 房 地 分 离 情 形 下, 土 地 使 用 权 和 房 屋 所 有 权 应 一 并 拍 卖, 可 分 别 评 估 土 地 使 用 权 和 房 屋 所 有 权 的 价 值, 确 定 总 体 价 格 及 两 者 的 价 格 比, 对 属 于 案 外 人 的 财 产, 将 拍 卖 成 交 款 按 比 例 返 还 法 院 处 置 后, 两 项 权 利 最 终 归 属 同 一 主 体 2. 相 关 产 权 证 件 不 完 善 的 房 产 能 否 强 制 执 行 的 问 题 有 一 种 观 点 认 为, 没 有 合 法 权 属 证 件 的 房 地 产, 按 照 拍 卖 法 的 相 关 规 定, 其 属 于 禁 止 拍 卖 的 财 产, 不 能 强 制 执 行 另 一 种 观 点 认 为, 产 权 证 件 不 完 善 的 房 产 具 备 普 通 商 品 房 的 使 用 性 质, 具 有 使 用 权, 而 且 又 是 有 价 值 的 物, 如 果 不 予 执 行 将 难 以 实 现 申 请 执 行 人 的 债 权, 至 少 可 以 交 由 申 请 执 行 人 使 用 或 出 租 对 此, 最 高 人 民 法 院 2012 年 发 布 了 关 于 转 发 住 房 和 城 乡 建 设 部 < 关 于 无 证 房 产 依 据 协 助 执 行 文 书 办 理 产 权 登 记 有 关 问 题 的 函 > 的 通 知, 明 确 需 区 分 三 种 情 形 进 行 处 理 : 具 备 初 始 登 记 条 件 的, 执 行 法 院 处 置 后 可 以 依 法 向 房 屋 登 记 机 构 发 出 协 助 执 行 通 知 书 ; 暂 时 不 具 备 初 始 登 记 条 件 的, 执 行 法 院 处 置 后 可 以 向 房 屋 登 记 机 构 发 出 协 助 执 行 通 知 书, 并 载 明 待 房 屋 买 受 人 或 承 受 人 完 善 相 关 手 续 具 备 初 始 登 记 条 件 后, 由 房 屋 登 记 机 构 按 照 协 助 执 行 通 知 书 予 以 登 记 ; 不 具 备 初 始 登 记 条 件 的, 原 则 上 进 行 现 状 处 置, 即 处 置 前 披 露 房 屋 不 具 备 初 始 登 记 条 件 的 现 状, 买 受 人 或 承 受 人 按 照 房 屋 的 权 利 现 状 取 得 房 屋, 后 续 的 产 权 登 记 事 项 由 买 受 人 或 承 受 人 自 行 负 责 我 们 认 为, 各 级 法 院 在 贯 彻 落 实 最 高 人 民 法 院 上 述 处 理 意 见 的 时 候 需 注 意 受 让 人 主 体 身 份 资 格 的 限 制 条 件, 对 于 涉 及 农 民 集 体 所 有 土 地 及 地 上 建 筑 物 的 处 置 时 需 明 确 受 让 人 必 须 是 本 村 村 民 ; 如 无 人 购 买 应 允 许 申 请 执 行 人 使 用 或 出 租 以 租 金 的 形 式 抵 偿 债 权 3. 未 经 报 建 的 房 产 能 否 拍 卖 的 问 题 被 执 行 人 未 经 报 建 的 自 建 房 屋 即 违 章 建 筑 能 否 作 为 强 制 执 行 标 的 物, 主 要 存 在 两 种 不 同 的 意 见 : 第 一 种 观 点 认 为, 违 章 建 筑 虽 非 合 法 完 成 建 筑 的 不 动 产, 但 在 依 法 拆 除 前 仍 有 财 产 价 值, 故 可 以 查 封 拍 卖 ; 第 二 种 观 点 认 为, 违 章 建 筑 是 不 能 登 记 的 财 产, 而 且 执 行 违 章 建 筑 将 妨 碍 行 政 管 理, 故 不 能 作 为 强 制 执 行 标 的 物 我 们 认 为 应 综 合 以 上 两 种 意 见, 在 违 章 状 况 没 有 消 除 的 情 况 下 违 章 建 筑 不 得 作 为 拍 卖 标 的, 但 这 并 不 等 同 于 说 违 章 建 筑 不 具 有 财 产 价 值 因 此, 我 们 建 议 : 执 行 法 院 首 先 应 将 违 章 建 筑 情 况 函 告 建 设 行 政 主 管 部 门, 由 其 确 定 标 的 物 的 违 章 性 质, 如 属 责 令 拆 除 或 作 没 收 处 理 的, 建 造 人 对 违 章 建 筑 不 享 有 所 有 权 和 使 用 权, 违 章 建 筑 物 不 得 作 为 执 行 标 的 ; 如 行 政 机 关 对 违 章 建 筑 行 为 作 出 行 政 处 罚 决 定 并 责 令 补 办 手 续, 而 被 执 行 人 又 不 配 合 的, 法 院 可 商 请 申 请 执 行 人 或 拍 卖 人 先 行 垫 付 补 办 手 续 的 费 用, 待 补 办 行 政 审 批 手 续, 消 除 违 章 状 况, 转 化 为 合 法 建 筑, 方 可 进 8 9 行 拍 卖 4. 共 有 房 产 如 何 处 置 的 问 题 最 高 人 民 法 院 关 于 人 民 法 院 民 事 执 行 中 查 封 扣 押 冻 结 财 产 的 规 定 第 十 四 条 规 定, 共 有 人 协 议 分 割 共 有 财 产 并 经 债 权 人 认 可 的, 人 民 法 院 可 以 认 定 有 效 ; 共 有 人 提 起 财 产 诉 讼 或 者 申 请 执 行 人 代 位 提 起 财 产 诉 讼 的, 人 民 法 院 应 当 准 许, 诉 讼 期 间 中 止 对 该 财 产 的 执 行 但 在 执 行 实 务 中, 共 有 人 达 成 分 割 共 有 财 产 协 议 并 得 到 债 权 人 认 可 的 情 况 少 之 又 少, 共 有 人 极 少 愿 意 提 起 析 产 诉 讼, 多 数 申 请 执 行 人 也 不 愿 提 起 析 产 诉 讼, 导 致 大 量 共 有 财 产 的 执 行 陷 入 停 滞 因 此, 为 推 进 执 行 亟 需 解 决 两 个 问 题, 一 是 析 产 诉 讼 是 否 是 前 置 程 序, 二 是 当 事 人 协 商 不 成 又 不 提 起 诉 讼 时, 该 如 何 处 置? 一 种 观 点 认 为, 处 置 共 有 财 产 必 须 先 经 析 产 诉 讼, 因 为 案 外 人 对 共 有 财 产 享 有 权 利, 未 经 诉 讼 不 宜 在 执 行 程 序 中 确 定 共 有 份 额, 如 没 有 提 起 析 产 诉 讼, 则 不 予 推 进 执 行 另 一 种 观 点 认 为, 析 产 诉 讼 不 是 前 置 程 序, 当 事 人 协 商 不 成 又 不 愿 诉 讼 的, 执 行 法 院 可 继 续 推 进 执 行, 当 事 人 可 通 过 执 行 异 议 程 序 进 行 救 济 从 执 行 效 率 的 角 度 出 发, 我 们 赞 成 第 二 种 意 见, 不 应 将 析 产 诉 讼 作 为 执 行 共 有 财 产 的 前 置 程 序 ; 执 行 法 院 在 履 行 告 知 义 务 后, 共 有 人 没 有 协 议 分 割 或 提 出 析 产 诉 讼 的, 执 行 法 院 可 以 继 续 推 进 执 行, 依 照 中 华 人 民 共 和 国 物 权 法 等 法 律 规 定 并 结 合 案 件 具 体 情 况 对 共 有 份 额 进 行 强 制 分 割 ; 共 有 人 及 利 害 关 系 人 如 对 共 有 份 额 分 割 所 做 的 认 定 持 有 异 议 的, 可 依 照 民 事 诉 讼 法 第 二 百 二 十 七 条 规 定 处 理, 相 关 当 事 人 仍 有 救 济 的 渠 道 四 关 于 参 与 分 配 的 法 律 适 用 问 题 审 判 实 务 1. 案 外 人 对 执 行 标 的 主 张 优 先 受 偿 权 的 审 查 程 序 问 题 一 种 意 见 认 为 应 适 用 案 外 人 异 议 程 序 审 查, 另 一 种 意 见 认 为 案 外 人 主 张 优 先 受 偿 权 是 对 执 行 标 的 主 张 参 与 分 配, 执 行 法 院 应 制 作 财 产 分 配 方 案 我 们 赞 同 第 二 种 意 见 在 债 权 人 资 格 方 面, 有 两 类 债 权 人 可 以 申 请 参 与 分 配 : 一 是 已 经 取 得 执 行 依 据 的 其 他 债 权 人 [5], 二 是 虽 未 取 得 执 行 依 据 但 对 法 院 查 封 扣 押 冻 结 的 财 产 享 有 优 先 权 担 保 物 权 的 债 权 人 因 此, 我 们 认 为, 案 外 人 主 张 对 执 行 标 的 享 有 优 先 受 偿 权, 属 于 对 执 行 标 的 主 张 参 与 分 配, 执 行 法 院 不 能 适 用 案 外 人 异 议 程 序 审 查, 应 告 知 案 外 人 可 以 向 执 行 法 院 申 请 参 与 分 配 2. 申 请 参 与 分 配 截 止 时 间 的 认 定 问 题 最 高 人 民 法 院 关 于 人 民 法 院 执 行 工 作 若 干 问 题 的 规 定 ( 试 行 ) 第 90 条 规 定 参 与 分 配 的 截 止 时 间 为 被 执 行 的 财 产 被 执 行 完 毕 前, 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 < 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 > 的 解 释 第 五 百 零 九 条 规 定 参 与 分 配 的 截 止 时 间 为 被 执 行 人 的 财 产 执 行 终 结 前, 在 执 行 实 务 中 如 何 理 解 和 明 确 参 与 分 配 的 截 止 时 间 点 存 在 较 大 争 议 由 于 没 有 一 个 具 体 明 确 的 临 界 点, 各 地 法 院 在 执 行 中 根 据 自 己 理 解 并 结 合 实 际 探 索 多 种 做 法, 将 截 止 日 期 确 定 为 : 拍 卖 成 交 之 日 第 一 次 召 开 债 权 人 会 议 之 日 分 配 方 案 合 议 之 日 分 配 方 案 作 出 之 日 分 配 方 案 送 达 之 日 公 告 确 定 分 配 截 止 日 等 我 们 建 议 参 考 省 法 院 (2014) 粤 高 法 执 监 字 第 131 号 执 行 监 督 函 认 定 在 执 行 财 产 尚 未 实 际 支 付 给 争 议 财 产 分 配 方 案 中 确 定 的 债 权 前, 提 出 参 与 分 配 的 申 请, 应 当 认 定 此 时 财 产 尚 未 执 行 完 毕, 其 他 债 权 人 有 权 参 与 分 配 主 要 考 虑 如 果 以 第 一 次 债 权 人 会 议 之 日 合 议 之 日 分 配 方 案 作 出 之 日 等 主 观 性 基 点 为 标 准, 不 符 合 司 法 公 开 要 求, 承 办 人 可 以 为 达 到 特 定 目 的 而 暗 箱 操 作 ; 如 果 以 拍 卖 成 交 日 公 告 确 定 分 配 截 止 日 等 客 观 性 基 点 为 标 准, 符 合 执 行 效 率 的 需 求, 但 大 大 超 出 了 最 高 人 民 法 院 [5]1992 年 民 事 诉 讼 法 若 干 问 题 的 意 见 第 297 条 将 已 经 起 诉 的 债 权 人 列 为 有 权 参 与 分 配 申 请 人,2015 年 民 事 诉 讼 法 司 法 解 释 第 508 条 明 确 需 已 经 取 得 执 行 依 据 的 债 权 人 可 以 申 请 参 与 分 配

5 审 判 实 务 司 法 解 释 的 规 定, 有 可 能 损 害 其 他 债 权 人 的 合 法 利 益 因 此, 在 新 的 司 法 解 释 批 复 或 指 导 性 案 例 出 台 前, 我 们 原 则 性 支 持 最 高 人 民 法 院 司 法 解 释, 但 明 确 不 能 以 主 观 性 基 点 为 标 准 来 确 定 参 与 分 配 截 止 时 间 五 其 他 执 行 争 议 法 律 适 用 问 题 1. 执 行 异 议 审 查 期 间 请 求 暂 缓 处 分 而 提 供 担 保 的 问 题 是 否 应 当 提 供 与 执 行 标 的 相 等 额 的 财 产 担 保? 一 种 观 点 认 为, 法 律 规 定 执 行 异 议 复 议 期 间 不 停 止 执 行, 因 此, 被 执 行 人 或 利 害 关 系 人 如 果 请 求 暂 缓 处 分 则 应 提 供 与 执 行 标 的 相 等 额 的 财 产 担 保, 以 保 障 申 请 执 行 人 的 合 法 权 益 另 一 种 观 点 认 为, 只 要 被 执 行 人 利 害 关 系 人 提 供 的 担 保 足 以 赔 偿 暂 停 处 分 可 能 发 生 的 损 失 即 可, 并 非 要 求 必 须 提 供 相 等 数 额 的 担 保 我 们 同 意 第 二 种 意 见, 建 议 执 行 法 院 结 合 案 件 有 关 情 形, 酌 情 判 定 被 执 行 人 利 害 关 系 人 提 供 的 担 保 是 否 足 以 赔 偿 因 暂 停 执 行 处 分 措 施 而 可 能 发 生 的 损 失, 并 非 要 求 担 保 人 必 须 提 供 与 执 行 标 的 额 相 等 数 额 的 担 保, 应 区 别 适 用 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 执 行 程 序 若 干 问 题 的 解 释 第 十 条 第 二 款 关 于 充 分 有 效 的 担 保 规 定 与 关 于 适 用 < 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 > 的 解 释 第 一 百 五 十 二 条 关 于 财 产 保 全 规 定 2. 首 封 法 院 与 优 先 受 偿 权 法 院 执 行 争 议 的 问 题 按 照 现 有 法 律 规 定 和 执 行 惯 例, 通 常 是 由 首 封 法 院 对 查 封 财 产 进 行 处 置 和 组 织 分 配, 但 在 执 行 实 务 中 大 量 存 在 首 封 法 院 尚 未 进 入 执 行 程 序 无 法 处 置 查 封 财 产 查 封 财 产 在 清 偿 完 优 先 受 偿 权 和 执 行 费 用 后 所 剩 无 几 导 致 首 封 法 院 不 积 极 执 行 等 多 种 情 形 在 此 情 形 下, 首 封 法 院 与 优 先 受 偿 权 执 行 法 院 在 先 查 封 债 权 人 与 优 先 受 偿 权 债 权 人 就 查 封 财 产 应 由 哪 个 法 院 负 责 处 分 等 相 关 问 题 产 生 争 议 我 们 建 议 应 及 时 启 动 执 行 协 调 程 序, 尽 快 消 除 障 碍, 推 进 案 件 执 行 : 原 则 上 由 首 封 法 院 对 该 财 产 进 行 处 分, 首 封 法 院 应 及 时 依 法 处 置 查 封 财 产 ; 如 首 封 法 院 尚 未 进 入 执 行 程 序, 或 首 封 法 院 案 件 依 法 暂 缓 执 行 或 进 入 执 行 程 序 之 日 起 二 个 月 内 没 有 启 动 处 置 程 序 的, 最 好 由 优 先 受 偿 权 执 行 法 院 处 分 查 封 财 产, 财 产 处 分 后 各 法 院 依 法 推 进 后 续 执 行 工 作 ; 或 是 经 相 关 法 院 协 商 可 依 法 委 托 一 家 法 院 统 一 执 行 协 调 此 类 争 议 的 原 则 是 : 一 是 方 便 执 行 原 则, 依 据 最 高 人 民 法 院 关 于 人 民 法 院 执 行 工 作 若 干 问 题 的 规 定 ( 试 行 ) 第 九 十 一 条 关 于 对 参 与 被 执 行 人 财 产 的 具 体 分 配, 应 当 由 首 先 查 封 扣 押 或 冻 结 的 法 院 主 持 进 行 的 规 定, 原 则 上 由 首 封 法 院 处 置 查 封 财 产 并 主 持 分 配 二 是 执 行 效 率 原 则, 如 果 首 封 不 是 执 行 程 序 中 的 查 封 而 是 保 全 查 封, 一 般 应 当 由 最 先 进 入 执 行 程 序 的 法 院 进 行 处 置, 避 免 执 行 拖 延 三 是 禁 止 无 益 拍 卖 原 则, 避 免 首 封 法 院 处 置 查 封 财 产 并 清 偿 优 先 受 偿 权 和 执 行 费 用 后 无 剩 余 财 产 可 供 分 配 的 可 能 四 是 公 平 保 护 原 则, 尽 快 处 置 查 封 财 产, 避 免 优 先 受 偿 债 权 的 迟 延 履 行 利 息 增 加 而 损 害 其 他 债 权 人 和 被 执 行 人 的 合 法 权 益 ( 课 题 组 组 长 : 杨 铭 ; 成 员 : 陈 良 军 蒋 先 华 周 小 劲 彭 惠 连 ; 执 笔 人 : 彭 惠 连 ) 责 任 编 辑 : 汪 育 玲 网 络 谣 言 借 助 于 网 络 传 播 核 裂 变 式 的 扩 散 和 碎 片 化 的 传 播, 已 成 为 互 联 网 时 代 一 大 世 界 性 公 害 本 文 试 从 网 络 谣 言 入 刑 所 遇 到 的 实 务 问 题 出 发, 围 绕 相 关 概 念 区 分 立 法 完 善 以 及 司 法 应 对 等 问 题 展 开 论 述, 以 期 对 司 法 实 务 有 所 裨 益 一 网 络 谣 言 基 本 问 题 之 厘 清 : 定 义 属 性 与 概 念 区 分 1. 网 络 谣 言 的 定 义 所 谓 谣 言, 辞 海 的 解 释 为 没 有 事 实 根 据 的 传 闻, 捏 造 的 消 息 [1] 现 代 汉 语 词 典 将 其 定 义 为 没 有 事 实 根 据 的 消 息 [2] 结 合 相 关 司 法 解 释 对 信 息 网 络 的 界 定, 笔 者 认 为, 所 谓 网 络 谣 言, 是 指 通 过 计 算 机 电 视 机 电 话 机 手 机 等 电 子 设 备 为 终 端 的 信 息 网 络 加 以 传 播 且 缺 乏 事 实 根 据 的 消 息 网 络 谣 言 具 有 传 统 社 会 谣 言 不 同 的 特 质 根 据 社 会 学 的 研 究, 由 于 传 播 渠 道 的 限 制, 传 统 意 义 上 的 谣 言 大 多 只 能 以 口 头 形 式 在 熟 人 社 会 中 传 播, 因 而 非 网 络 环 境 下 的 谣 言 总 会 带 有 明 显 的 地 域 性 [3] 网 络 的 出 现 则 迅 速 改 变 了 谣 言 的 传 播 渠 道 与 方 式, 使 得 谣 言 的 传 播 突 破 了 熟 人 社 会 的 限 制, 进 入 到 社 会 的 公 共 传 播 领 域 ; 同 时, 网 络 谣 言 在 传 播 速 度 与 规 模 网 络 谣 言 的 刑 法 边 界 钟 育 周 审 判 实 务 上 远 超 传 统 谣 言 ; 而 由 于 网 络 谣 言 传 播 门 槛 低, 极 易 分 化 出 不 同 的 版 本 ; 最 后, 网 络 谣 言 极 大 增 加 了 证 伪 和 辟 谣 的 难 度 因 此, 网 络 谣 言 极 易 发 展 为 失 控 的 社 会 舆 论 力 量, 给 社 会 的 公 信 力 造 成 严 重 危 害 [4] 2. 网 络 谣 言 的 基 本 属 性 关 于 网 络 谣 言 的 基 本 属 性, 有 论 者 提 出 可 概 括 为 虚 假 性 爆 发 性 隐 蔽 性 和 宣 泄 性 [5] 还 有 的 学 者 指 出 : 谣 言 是 没 有 任 何 根 据 的 事 实 描 述, 并 带 有 诽 谤 的 意 见 指 向, 因 此, 他 不 是 中 性 的 传 闻, 二 是 攻 讦 性 的 负 向 舆 论 [6] 但 笔 者 认 为, 谣 言 并 非 天 生 具 有 贬 斥 意 义 应 当 看 到 : 其 一, 不 能 把 虚 假 性 作 为 其 本 质 属 性, 没 有 事 实 根 据 或 未 经 证 实 才 是 其 最 显 著 内 涵 如 美 国 社 会 学 家 T Shibutani 称 谣 言 是 一 群 人 议 论 过 程 中 产 生 的 即 兴 新 闻, 是 解 决 集 团 性 问 题 的 一 种 手 段 [7] 韦 伯 斯 特 英 文 大 字 典 将 谣 言 定 义 为 一 种 缺 乏 事 实 根 据, 或 未 经 证 实, 公 众 一 时 难 以 辨 别 真 伪 的 闲 话 传 闻 或 舆 论 [8] 例 如, 某 些 事 后 被 证 实 的 官 员 贪 腐 传 闻 重 大 人 事 任 免 等 或 许 正 因 为 此, 还 有 人 将 谣 言 戏 称 为 遥 [1] 夏 征 农 主 编 : 辞 海, 上 海 辞 书 出 版 社 1999 年 版, 第 1158 页 [2] 中 国 社 会 科 学 院 语 言 研 究 所 词 典 编 辑 室 编 : 现 代 汉 语 词 典, 商 务 印 书 馆 2005 年 版, 第 1583 页 [3]Angelo Fernand:Spread of rumors,communication World,July-August,pp [4]Ringo Ma:Spread of SARS and War-Related Rumors through New Media in China Communication Quarterly Vol.56,No.4, November 2008,pp [5] 薛 恒 陈 燕 : 治 理 网 络 谣 言 的 他 山 之 石 及 启 示, 载 新 闻 界 2013 年 第 17 期, 第 42 页 [6] 刘 建 明 : 社 会 舆 论 原 理, 华 夏 出 版 社 2002 年 版, 第 211 页 [7] 转 引 自 廖 斌 何 显 兵 : 论 网 络 虚 假 信 息 的 刑 法 规 制, 载 法 律 适 用 2015 年 第 3 期, 第 37 页 [8] 加 拿 大 罗 娜 荛 斯 : 对 因 特 网 颜 色 的 反 思, 载 新 闻 与 传 播 研 究 2000 年 第 2 期, 第 78 页 10 11

6 审 判 实 务 遥 领 先 的 预 言, 而 官 方 辟 谣 的 消 息 反 而 被 证 实 为 假, 被 戏 称 为 官 谣 而 呼 吁 予 以 打 击 如 罗 昌 平 举 报 刘 铁 男, 国 家 能 源 局 称 其 污 蔑 ; 又 如 郑 州 某 夜 店 打 字 幕 欢 迎 局 长 光 临, 官 方 曾 称 是 恶 作 剧, 后 经 查 确 有 其 事 等 [9] 其 二, 造 谣 传 谣 者 并 非 一 定 出 于 恶 意 如 2013 年 4 月 网 上 出 现 的 习 近 平 打 出 租 体 察 民 情, 事 后 被 证 实 是 转 载 自 香 港 大 公 报 的 虚 假 新 闻 ; [10] 又 如 手 机 单 向 收 费 谣 言, 多 次 谣 传 而 最 终 成 真 ; 再 如 酸 奶 与 香 蕉 一 起 吃 会 致 癌, 虽 被 证 伪 却 难 说 造 谣 者 居 心 不 良 3. 网 络 谣 言 与 虚 假 信 息 从 文 义 解 释 来 看, 所 谓 虚 假 信 息, 是 指 与 事 实 不 符 的 消 息, 不 实 性 是 其 本 质 特 征 由 于 谣 言 有 可 能 被 证 实 或 证 伪, 故 虚 假 信 息 属 谣 言, 但 谣 言 不 一 定 是 虚 假 信 息 ; 谣 言 是 中 性 词, 而 虚 假 信 息 则 应 当 给 予 明 确 的 否 定 性 评 价 4. 网 络 谣 言 与 言 论 自 由 言 论 自 由 又 称 为 表 达 自 由, 是 一 项 被 普 遍 认 同 的 基 本 人 权 网 络 非 法 外 之 地, 网 络 谣 言 整 体 趋 害, 但 也 有 人 提 出 网 络 谣 言 不 是 言 论 自 由 全 社 会 应 对 此 零 容 忍, 笔 者 则 认 为 不 妥 理 由 如 下 : 首 先, 言 论 自 由 作 为 一 项 权 利, 其 本 质 在 于 保 护 自 由 发 表 意 见, 但 自 由 发 表 的 意 见 未 必 一 定 正 确, 宪 法 保 障 公 民 的 言 论 自 由, 也 没 有 把 内 容 真 实 作 为 先 决 条 件 其 次, 应 当 深 刻 认 识 网 络 谣 言 的 成 因 及 其 所 蕴 含 的 一 定 社 会 价 值 正 如 某 论 者 所 言 : 在 我 国 社 会 参 与 不 健 全 社 会 大 众 诉 愿 机 制 欠 缺 重 要 公 共 议 题 信 息 不 畅 通 匮 乏 甚 至 是 刻 意 模 糊 化 的 背 景 下, 不 得 不 承 认 的 客 观 现 实 是, 网 络 谣 言 已 经 成 为 社 会 大 众 参 与 社 会 治 理, 表 达 普 遍 社 会 诉 愿, 实 现 信 息 私 力 救 济 的 一 种 重 要 方 式 [11] 谣 言 所 暗 含 的 诉 求 可 以 为 社 会 制 度 的 改 进 与 完 善 提 供 参 考, 同 时 也 有 利 于 缓 解 冲 突 释 放 压 力, 甚 至 是 整 肃 腐 败 的 线 索 来 源 例 如, 表 叔 房 叔 等 贪 腐 案 件 的 查 处, 均 由 网 上 所 谓 谣 传 而 引 发 [12] [9] 老 宋 : 民 谣 官 谣 都 需 反, 载 新 金 融 观 察 2013 年 9 月 2 日, 第 10 版 [10] 来 源 于 于 2015 年 5 月 16 日 访 问 二 网 络 谣 言 刑 法 规 制 的 立 法 缺 陷 : 缺 漏 的 条 文 与 模 糊 的 标 准 1. 部 分 罪 名 入 刑 标 准 模 糊, 司 法 随 意 性 大 即 网 络 型 寻 衅 滋 事 罪 造 成 公 共 秩 序 严 重 混 乱 的 认 定 标 准 缺 失, 造 成 司 法 认 定 不 统 一 例 如, 制 造 7.23 甬 温 线 动 车 事 故 赔 偿 外 籍 乘 客 3000 万 欧 元 等 网 络 谣 言 的 秦 志 晖, 其 被 追 究 寻 衅 滋 事 罪 刑 事 责 任 的 主 要 理 由 是 粉 丝 众 多, 该 贴 被 转 发 次, 评 论 3300 余 次, 引 发 大 量 网 民 对 国 家 机 关 公 信 力 的 质 疑, 原 铁 道 部 被 迫 于 当 夜 辟 谣, 其 行 为 对 事 故 善 后 工 作 的 开 展 造 成 不 良 影 响, 造 成 社 会 公 共 秩 序 严 重 混 乱 [13] 相 比 之 下, 制 造 湄 公 河 中 国 船 员 遇 害 事 件 是 政 治 阴 谋 谣 言 的 边 民 董 如 彬 寻 衅 滋 事 的 罪 状 是 编 造 虚 假 信 息 在 新 浪 腾 讯 QQ 空 间 天 涯 社 区 等 网 络 平 台 散 布, 引 发 大 量 网 民 围 观 转 载 及 传 播, 诋 毁 国 家 机 关 和 政 府 形 象, 严 重 扰 乱 公 共 秩 序, 造 成 极 其 恶 劣 的 社 会 影 响 [14] 二 案 共 性 问 题 是 : 首 先, 罪 状 不 一, 入 罪 标 准 模 糊 其 次, 是 以 造 成 现 实 社 会 公 共 秩 序 严 重 混 乱 还 是 以 造 成 恶 劣 社 会 影 响 为 入 罪 标 准, 无 统 一 做 法 第 三, 入 罪 是 否 需 以 一 定 的 点 击 评 论 转 发 数 量 等 为 基 数 无 定 论 2. 诽 谤 案 件 自 诉 转 公 诉 的 标 准 过 于 宽 松, 容 易 导 致 公 权 力 滥 用 一 般 情 况 下, 诽 谤 罪 属 告 诉 才 处 理 的 自 诉 案 件, 但 刑 法 第 246 条 第 二 款 规 定 严 重 危 害 社 会 秩 序 和 国 家 利 益 的 除 外 关 于 信 息 网 络 诽 谤 等 刑 事 案 件 的 解 释 第 三 条 对 严 重 危 害 社 会 秩 序 和 国 家 利 益 的 情 形 作 了 列 举, 但 其 中 第 四 项 诽 谤 多 人, 造 成 恶 劣 社 会 影 响 和 第 七 项 其 他 严 重 危 害 社 会 秩 序 和 国 家 利 益 的 情 形 的 兜 底 条 款, 仍 使 部 分 本 属 自 诉 范 畴 的 诽 谤 案 件 被 转 为 公 诉 如 何 避 免 相 关 权 力 部 门 借 此 干 预 司 法 压 制 言 论, 是 一 个 值 得 关 注 的 问 题 实 务 中, 此 类 现 象 早 有 [11] 时 飞 : 网 络 谣 言 的 法 理 意 蕴 基 于 信 息 纠 偏 社 会 公 正 和 社 会 公 议 的 视 角, 载 科 技 与 法 律 2013 年 第 3 期, 第 11 页 [12] 来 源 于 微 博 反 腐 : 表 叔 房 叔 纷 纷 落 马, 原 载 检 察 日 报, 于 2015 年 6 月 15 日 访 问 页 [13] 林 涛 李 晓 吴 小 军 : 利 用 信 息 网 络 实 施 诽 谤 寻 衅 滋 事 犯 罪 的 区 分 认 定, 载 人 民 司 法 ( 案 例 ) 2014 年 第 18 期, 第 [14 ] 徐 向 前 : 网 络 大 V 边 民 一 审 获 刑, 载 法 制 日 报 2014 年 7 月 24 日, 第 8 版 先 例, 正 如 某 论 者 指 出, 彭 水 诗 案 志 丹 短 信 案 高 唐 网 案 等 案 件 就 是 因 为 行 为 人 对 县 委 领 导 发 表 了 尖 锐 批 评 而 面 临 被 行 政 处 罚 甚 至 刑 罚 处 罚 的 危 险 的 例 证 [15] 其 中, 彭 水 诗 案 当 事 人 彭 某 因 编 发 诗 词 批 评 两 任 县 委 书 记 和 时 任 县 长 共 三 人 而 被 逮 捕, 经 各 方 关 注 撤 案 后 官 方 将 该 案 定 性 为 一 起 基 层 党 政 领 导 非 法 干 预 司 法 的 典 型 错 案 [16] 此 后 高 唐 网 案 等 类 似 事 件 却 再 三 出 现, 个 体 与 体 制 碰 撞 后 的 支 离 破 碎 仍 让 人 触 目 惊 心, 上 述 限 制 性 条 款 能 否 抵 挡 基 层 党 政 官 员 滥 用 权 力 的 冲 动 令 人 担 忧 3. 以 非 法 经 营 罪 规 制 网 上 发 帖 删 帖 行 为 存 在 立 法 漏 洞 关 于 信 息 网 络 诽 谤 等 刑 事 案 件 的 解 释 第 七 条 规 定, 违 反 国 家 规 定, 以 营 利 为 目 的, 通 过 信 息 网 络 有 偿 提 供 删 除 信 息 服 务, 或 者 明 知 是 虚 假 信 息, 通 过 信 息 网 络 有 偿 提 供 发 布 信 息 等 服 务, 扰 乱 市 场 秩 序, 情 节 严 重 的, 按 非 法 经 营 罪 定 罪 处 罚 从 近 年 来 查 处 的 立 二 拆 四 即 杨 秀 宇 非 法 经 营 案 上 海 21 世 纪 网 站 敲 诈 勒 索 案 及 2015 年 5 月 湖 北 黄 冈 警 方 查 处 的 涉 及 全 国 22 省 近 2000 人 金 额 超 5000 万 元 的 特 大 网 络 删 帖 案 等, [17] 均 可 看 出 通 过 行 政 乃 至 刑 法 立 法 规 制 相 应 行 为 确 有 必 要 然 而, 头 痛 医 头 脚 痛 医 脚 式 的 立 法 和 司 法 解 释, 难 免 出 现 短 期 成 效 显 著 而 长 远 考 虑 欠 周 的 问 题, 罪 名 的 设 置 不 符 合 非 法 经 营 罪 的 罪 质 特 征 非 法 经 营 罪 从 原 投 机 倒 把 罪 中 分 离 出 来, 指 的 是 违 反 国 家 规 定, 未 经 许 可 经 营 某 些 特 定 业 务, 或 买 卖 某 些 经 营 许 可 证 及 批 准 文 件 的 行 为 构 成 该 罪 的 前 提, 是 相 应 特 定 业 务 需 有 国 家 规 定 加 以 明 确, 但 根 据 我 国 互 联 网 信 息 服 务 管 理 办 法, 所 谓 互 联 网 信 息 服 务, 是 指 通 过 互 联 网 向 上 网 用 户 提 供 信 息 的 服 务 活 动, 而 提 供 信 息 不 包 括 删 除 信 息, 删 帖 行 为 不 能 成 为 国 家 特 许 经 营 的 所 谓 特 定 业 务 将 网 上 删 帖 行 为 纳 入 非 法 经 营 罪, 显 然 突 破 了 罪 刑 法 定 原 则, 背 离 了 非 法 经 营 罪 的 罪 质 三 网 络 谣 言 刑 法 规 制 的 司 法 误 区 : 运 动 式 执 法 审 判 实 务 与 随 意 性 司 法 网 络 谣 言 若 干 年 前 曾 声 势 喧 嚣, 影 响 甚 巨 人 民 日 报 在 2011 年 10 月 1 日 2 日 曾 连 续 发 文, 视 网 络 谣 言 为 害 群 之 马, 要 求 坚 决 抵 制 网 络 谣 言, 呼 吁 用 法 律 武 器 保 障 网 络 文 明 2013 年 8 月 20 日 起, 一 场 以 打 击 网 络 谣 言 为 主 的 网 络 严 打 行 动 席 卷 整 个 中 国 在 公 安 部 的 统 一 部 署 下, 短 短 12 天 内, 数 以 百 计 的 网 民 因 制 造 传 播 谣 言 被 处 理 其 中, 秦 火 火 首 先 被 抓, 周 宝 禄 傅 学 胜 等 网 络 大 V 也 先 后 被 捕 ;8 月 26 日, 安 徽 砀 山 警 方 以 造 谣 为 由 将 一 名 把 车 祸 死 亡 人 数 10 人 说 成 16 人 的 网 民 于 某 行 政 拘 留 ;8 月 28 日, 河 北 清 河 警 方 以 严 重 扰 乱 公 共 安 全 秩 序 为 由 将 该 县 女 子 赵 某 行 政 拘 留, 原 因 是 其 在 清 河 吧 里 发 了 句 听 说 娄 庄 发 生 命 案 了, 有 谁 知 道 真 相 吗 ;8 月 30 日, 广 州 网 民 张 某 因 转 发 狼 牙 山 五 壮 士 是 土 八 路 被 行 政 拘 留 伴 随 着 这 些 案 件 的 曝 光, 净 网 行 动 变 抓 人 大 赛 禁 谣 变 禁 言 等 质 疑 也 不 绝 于 耳 新 华 社 于 9 月 2 日 发 表 评 论 提 醒 地 方 在 打 击 网 络 谣 言 的 执 法 中 不 要 滥 用 权 力 跑 偏 方 向, 不 要 把 自 己 不 喜 欢 听 到 的 声 音 都 扣 上 谣 言 的 帽 子 人 民 日 报 发 表 评 论 把 握 好 互 联 网 这 个 最 大 变 量, 称 遏 制 网 络 活 力, 同 样 有 违 中 央 精 神 和 时 代 潮 流 [18] 如 果 说 一 阵 风 式 严 打 集 中 整 治 专 项 治 理 等 运 动 式 执 法 有 违 法 治 精 神, 那 么 抓 人 放 人 率 性 为 之 行 政 拘 留 与 刑 事 拘 留 界 限 不 清 随 意 出 入 刑 律 等 随 意 性 司 法, 也 同 样 凸 显 了 打 击 网 络 谣 言 中 存 在 的 司 法 困 境 2013 年 7 月 21 日, 北 京 女 歌 手 吴 虹 飞 微 博 扬 言 炸 建 委,5 日 后 公 安 部 门 以 其 涉 嫌 编 造 虚 假 恐 怖 信 息 罪 予 以 刑 事 拘 留, 引 发 公 众 热 议, 后 吴 虹 飞 被 转 为 行 政 拘 留 10 日 并 处 罚 款 500 元, 但 警 方 未 对 此 作 出 解 释 ; [19] 2013 年 9 月 17 日, 甘 肃 张 家 川 少 年 杨 某 因 在 QQ 空 间 腾 讯 微 博 等 发 帖 质 疑 当 地 一 宗 意 外 死 亡 案 件 坠 楼 者 死 因, 并 发 布 警 察 强 行 拘 留 死 者 家 属 必 须 得 游 行 了 等 攻 击 政 府 的 煽 动 性 言 论, 被 警 方 以 寻 衅 滋 事 罪 刑 事 拘 留 随 后, 却 因 有 人 质 疑 和 媒 体 关 注, 警 方 鉴 于 杨 某 系 未 成 年 人 以 及 归 案 后 的 悔 罪 表 现 在 5 日 后 对 其 改 为 行 政 拘 留 并 随 [15] 陈 小 彪 佘 杰 新 : 网 络 谣 言 刑 法 治 理 的 基 本 立 场, 载 吉 首 大 学 学 报 ( 社 会 科 学 版 ),2014 年 1 月 第 35 卷 第 1 期, 第 80 页 [16] 来 源 于 彭 水 诗 案, 中 央 曾 下 文 告 诫 以 此 为 鉴, 于 2015 年 6 月 16 日 访 问 [17] 来 源 于 全 国 网 络 敲 诈 和 有 偿 删 帖 专 项 整 治 破 获 第 一 大 案, 于 2015 年 6 月 16 日 访 问 [18] 来 源 于 打 击 网 络 谣 言 台 前 幕 后, 原 载 南 方 周 末, 于 2015 年 6 月 15 日 访 问 [19] 魏 永 征 : 吴 虹 飞 微 博 事 件 言 论 面 面 观, 载 新 闻 界 2013 年 第 16 期, 第 24 页

7 审 判 实 务 即 释 放, [20] 语 焉 不 详 的 案 情 通 报 使 相 应 案 件 难 以 为 司 法 实 践 提 供 借 鉴 样 本 四 网 络 谣 言 刑 法 规 制 立 法 完 善 建 言 : 清 晰 的 立 法 逻 辑 与 明 确 的 司 法 适 用 准 则 1. 明 确 网 络 型 寻 衅 滋 事 罪 造 成 公 共 秩 序 严 重 混 乱 的 认 定 标 准 笔 者 认 为, 无 论 是 以 造 成 现 实 社 会 公 共 秩 序 严 重 混 乱 还 是 造 成 恶 劣 社 会 影 响 为 网 络 型 寻 衅 滋 事 罪 造 成 公 共 秩 序 严 重 混 乱 的 入 罪 标 准, 都 必 须 有 一 个 相 对 明 确 的 可 操 作 性 的 入 罪 标 准, 如 一 定 的 点 击 率 评 论 数 量 转 发 量 或 现 实 公 共 场 所 秩 序 严 重 混 乱 等 2. 严 格 限 制 刑 法 第 二 百 四 十 六 条 第 二 款 规 定 的 严 重 危 害 社 会 秩 序 和 国 家 利 益 案 件 转 为 公 诉 的 范 围 据 学 者 对 英 美 法 系 大 陆 法 系 22 国 立 法 情 况 的 研 究, 除 加 拿 大 新 西 兰 及 法 德 四 国 外, 绝 大 多 数 国 家 针 对 以 政 府 机 关 为 代 表 的 具 体 公 法 人 的 谣 言 均 未 作 犯 罪 化 [21] 我 国 当 前 立 法 遵 循 当 前 世 界 刑 事 立 法 主 流, 诽 谤 罪 的 保 护 对 象 原 则 上 仅 限 于 自 然 人 而 不 包 括 具 体 公 权 力 部 门, 有 利 于 保 障 公 众 对 公 权 力 部 门 的 批 评 建 议 权, 这 无 疑 是 一 项 司 法 进 步 这 一 立 法 理 念 落 到 实 处, 就 应 将 关 于 信 息 网 络 诽 谤 等 刑 事 案 件 的 解 释 第 ( 四 ) 项 内 容 予 以 撤 销, 兜 底 条 款 也 应 严 格 限 定 并 慎 用 3. 情 节 严 重 的 网 上 发 帖 删 帖 行 为 应 根 据 其 具 体 情 况 各 入 其 罪 各 受 其 刑 对 于 情 节 严 重 的 非 法 网 上 发 帖 删 帖 行 为, 首 先 应 当 修 改 互 联 网 信 息 服 务 管 理 办 法, 明 确 规 定 发 布 删 除 网 络 信 息 的 操 作 规 范 和 违 规 操 作 的 法 律 责 任 ; 其 次, 取 消 以 营 利 为 目 的 的 入 罪 限 制, 回 归 此 类 犯 罪 主 要 是 侵 犯 公 民 知 情 权 和 批 评 建 议 权 并 扰 乱 信 息 网 络 社 会 管 理 秩 序 双 重 客 体 的 本 质, 废 止 将 此 类 行 为 纳 入 非 法 经 营 罪 的 相 应 规 定 ; 第 三, 根 据 情 节 严 重 的 网 上 发 帖 删 帖 行 为 目 的 行 为 方 式 等, 将 其 分 别 纳 入 不 同 的 罪 名, 如 侮 辱 罪 诽 谤 罪 损 [20] 卢 恒 飞 : 网 络 谣 言 如 何 扰 乱 了 公 共 秩 序, 载 交 大 法 学 2015 年 第 1 期, 第 120 页 害 商 誉 罪 寻 衅 滋 事 罪 等, 承 担 不 同 的 刑 事 责 任 4. 明 确 网 络 型 寻 衅 滋 事 罪 的 立 法 设 置 网 络 谣 言 确 有 入 刑 必 要, 但 立 法 上 应 予 明 确 规 定, 而 非 通 过 司 法 解 释 入 罪 为 解 决 定 罪 纷 争, 有 学 者 根 据 泰 国 法 国 韩 国 等 国 刑 事 立 法 提 出 了 增 设 传 播 虚 假 公 共 信 息 罪 的 建 议 [22] 赵 秉 志 赵 远 等 学 者 亦 有 单 独 设 罪 的 主 张 [23] 当 然, 也 有 论 者 提 出, 基 于 传 统 刑 法 已 有 制 裁 谣 言 的 罪 名 体 系 以 新 增 罪 名 应 对 网 络 犯 罪 的 模 式 缺 乏 可 行 性 和 经 济 性 以 及 传 统 罪 名 体 系 套 用 网 络 犯 罪 制 裁 的 模 式 已 成 必 然 选 择 三 个 理 由, 增 设 新 罪 名 规 制 网 络 谣 言 并 不 适 宜 [24] 遗 憾 的 是, 刑 法 修 正 案 ( 九 ) 最 终 采 纳 了 增 设 新 的 编 造 传 播 虚 假 信 息 罪 的 意 见, 其 谬 误 在 于 : 第 一, 该 新 罪 名 所 规 制 的 虚 假 的 险 情 疫 情 灾 情 警 情 等 与 编 造 故 意 传 播 虚 假 恐 怖 信 息 罪 所 规 制 的 重 大 灾 情 重 大 疫 情 等 明 显 重 合, 以 是 否 重 大 作 区 分 显 然 也 不 现 实 ; 第 二, 由 于 规 制 对 象 的 重 合 各 罪 量 刑 幅 度 不 一 及 法 条 竞 合 下 择 一 重 罪 原 则 的 运 用, 新 罪 名 较 重 的 处 刑 设 置 必 将 导 致 原 有 其 他 罪 名 条 款 被 虚 置 笔 者 认 为, 新 增 罪 名 应 着 眼 于 补 漏 而 非 一 统 天 下, 鉴 于 原 有 网 络 型 寻 衅 滋 事 罪 仅 在 司 法 解 释 中 创 设 而 在 刑 法 条 文 中 没 有 反 映, 有 以 下 位 法 替 代 上 位 法 之 嫌, 为 消 解 由 此 产 生 的 所 谓 罪 刑 擅 断 之 责 难, 并 避 免 适 用 上 的 混 乱, 笔 者 主 张 废 止 上 述 增 设 的 编 造 传 播 虚 假 信 息 罪 的 规 定, 同 时, 将 关 于 信 息 网 络 诽 谤 等 刑 事 案 件 的 解 释 第 五 条 第 二 款 关 于 网 络 型 寻 衅 滋 事 罪 的 内 容 移 至 刑 法 第 293 条 关 于 寻 衅 滋 事 罪 的 规 定 之 后 作 为 增 设 的 第 三 款, 罪 名 则 仍 为 寻 衅 滋 事 罪 五 网 络 谣 言 刑 法 规 制 之 司 法 应 对 : 理 念 之 提 倡 与 实 质 判 断 司 法 技 术 之 运 用 1. 司 法 实 务 者 应 秉 持 的 理 念 网 络 谣 言 入 刑 存 在 诸 多 司 法 难 题, 解 决 之 道 首 先 应 在 司 法 理 念 上 纠 偏 : 第 一, 不 应 将 网 络 谣 言 妖 魔 化 尽 管 谣 言 整 体 偏 害, 但 也 有 黑 色 玫 瑰 色 和 白 色 [21] 蔡 曦 蕾 : 谣 言 刑 事 规 制 对 比 考 察, 载 国 家 检 察 官 学 院 学 报,2015 年 3 月 第 2 期, 第 页 [22] 袁 彬 : 全 媒 体 时 代 虚 假 信 息 犯 罪 的 刑 法 治 理 兼 议 刑 法 修 正 案 ( 九 ) 的 立 法 选 择, 载 内 蒙 古 社 会 科 学 ( 汉 文 版 ) 2014 年 5 月 第 3 期, 第 页 [23] 参 见 魏 东 : 关 于 网 络 造 谣 入 罪 问 题 的 法 理 检 讨, 载 山 东 警 察 学 院 学 报 2014 年 11 月 第 6 期, 第 34 页 ; 赵 远 : 秦 火 火 网 络 造 谣 案 的 法 理 问 题 研 析, 载 法 学 2014 年 第 7 期, 第 89 页 [24] 刘 芷 含 : 网 络 谣 言 的 刑 法 规 制, 载 经 济 与 社 会 发 展 研 究 2014 年 第 11 期, 第 页 之 分, 即 消 极 积 极 与 中 性 之 别 而 且, 作 为 主 基 调 的 黑 色 谣 言, 也 不 能 过 分 夸 大 其 危 害 而 忽 略 其 蕴 含 的 积 极 因 素, 所 谓 的 零 容 忍 除 恶 务 尽, 是 对 公 民 言 论 自 由 权 利 的 过 度 限 制 第 二, 刑 法 的 介 入 要 符 合 谦 抑 原 则 应 摒 弃 泛 刑 化 观 念, 刑 法 的 介 入 要 适 度, 不 能 过 分 迷 信 刑 法 的 治 理 功 能 从 国 际 经 验 看, 非 刑 罚 化 和 严 厉 的 民 事 制 裁 措 施 是 美 国 应 对 网 络 诽 谤 和 造 谣 的 主 要 司 法 路 径 存 在 同 样 情 况 的 还 有 英 国 [25] 谣 言 既 止 于 智 者 止 于 管 控, 更 止 于 真 相 的 公 开 2. 编 造 明 知 故 意 等 具 体 事 实 的 认 定 编 造 一 词 针 对 谣 言 的 不 实 性 而 言 所 谓 编 造, 既 指 无 中 生 有 的 捏 造, 也 包 括 对 已 获 消 息 的 加 工 改 造 谣 言 通 常 真 假 参 杂, 对 不 实 性 的 把 握, 应 从 整 体 上 衡 量 明 知 故 意 等 则 与 行 为 人 的 主 观 恶 意 紧 密 相 关, 两 高 有 关 部 门 负 责 人 就 诽 谤 罪 解 释 的 发 布 答 记 者 问 时 也 特 意 从 恶 意 角 度 对 罪 名 的 适 用 作 了 说 明, 但 恶 意 并 非 该 罪 的 法 定 构 成 要 件, 实 务 中 的 难 点 也 多 在 于 对 造 谣 传 谣 者 主 观 明 知 的 认 定 而 非 善 意 恶 意 的 辨 别 判 定 上, 美 国 最 高 法 院 在 审 理 纽 约 时 报 诉 沙 利 文 案 中 创 设 的 实 质 恶 意 原 则 可 供 借 鉴 该 原 则 的 含 义 是 行 为 人 明 知 其 将 作 出 虚 假 言 论 或 者 对 于 信 息 的 真 假 辨 认 存 在 严 重 的 过 错, [26] 所 指 行 为 人 的 主 观 心 态 既 含 直 接 间 接 故 意, 也 包 括 重 大 过 失 具 体 而 言, 一 要 看 消 息 来 源 是 否 有 据 可 查, 二 要 看 其 内 容 一 般 人 是 否 足 以 从 常 识 上 判 断 真 假, 三 要 看 行 为 人 的 具 体 认 知 能 力, 是 否 已 有 足 够 条 件 加 以 辨 识, 四 要 看 行 为 人 对 谣 言 真 伪 是 否 已 尽 足 够 注 意 义 务 3. 行 为 危 害 后 果 的 评 价 网 上 造 谣 传 谣 犯 罪 是 具 体 危 险 犯, 从 实 践 中 争 议 较 大 的 网 络 型 寻 衅 滋 事 罪 看, 司 法 解 释 中 的 造 成 公 共 秩 序 严 重 混 乱, 应 当 从 足 以 造 成 或 确 已 造 成 两 个 角 度 理 解, 否 则 谣 言 与 确 已 造 成 的 实 际 后 果 之 间 的 因 果 关 系 难 以 证 明, 仅 规 制 确 已 造 成 秩 序 混 乱 的 谣 言 也 门 槛 过 高 至 于 何 谓 足 以 造 成 公 共 秩 序 严 重 混 乱, 具 有 世 界 性 影 响 的 明 显 而 即 刻 危 险 原 则 值 得 借 鉴 关 于 该 原 则 的 含 义, 美 国 最 高 法 院 霍 姆 斯 大 法 官 在 撰 写 1919 年 判 决 的 亚 伯 拉 姆 [25] 赵 海 建 : 多 国 对 网 络 造 谣 实 施 刑 事 制 裁, 载 人 民 代 表 报 2013 年 9 月 26 日, 第 8 版 [26] 郭 春 镇 : 公 共 人 物 理 论 视 角 下 网 络 谣 言 的 规 制, 载 法 学 研 究 2014 年 第 4 期, 第 159 页 [27] 程 洁 : 美 国 言 论 自 由 的 限 度, 载 环 球 法 律 评 论 2009 年 第 1 期, 第 页 [28][ 转 引 自 李 大 勇 : 谣 言 言 论 自 由 与 法 律 规 制, 载 法 学 2014 年 第 1 期, 第 105 页 审 判 实 务 (Abrams) 案 异 议 书 中 论 述 : 除 非 某 种 观 念 将 要 造 成 的 危 害 已 经 迫 在 眉 睫, 只 有 立 刻 加 以 控 制 方 能 拯 救 国 家, 否 则 就 应 当 对 加 诸 观 念 表 达 的 控 制 始 终 保 持 警 惕 [27] 当 然, 该 原 则 运 用 于 我 国 对 网 络 谣 言 的 规 制, 具 体 标 准 需 要 细 化 除 可 从 一 定 点 击 评 论 转 发 数 量 及 网 民 评 论 的 内 容 等 着 手 审 查 外, 最 主 要 的 评 判 路 径 还 应 从 谣 言 本 身 的 内 容 上 进 行 审 查 : 其 一, 是 否 具 有 煽 动 性 ; 其 二, 是 否 具 有 误 导 性 ; 其 三, 是 指 向 具 体 针 对 公 权 力 部 门 官 员 还 是 公 共 利 益, 后 者 应 受 更 高 程 度 保 护, 而 针 对 前 者 的 限 制 尺 度 应 放 宽 ; 其 四, 散 布 传 播 所 处 历 史 时 期 和 时 间 节 点 此 外, 即 便 根 据 谣 言 的 点 击 评 论 或 转 发 量 等 来 裁 量 入 罪 与 否 问 题, 也 应 注 意 不 能 唯 数 量 论 而 机 械 司 法 4. 刑 事 追 究 对 象 的 区 分 对 网 络 谣 言 的 刑 事 制 裁, 还 应 从 追 责 的 具 体 对 象 角 度 来 把 握 刑 罚 介 入 的 广 度 和 深 度 首 先, 造 谣 者 是 首 要 考 虑 的 制 裁 对 象 但 是, 如 果 行 为 人 只 是 在 QQ 群 微 信 朋 友 圈 等 虽 具 转 发 功 能 而 仍 属 私 人 空 间 的 场 所 散 布, 则 应 慎 重 考 虑 其 次, 关 于 传 谣 者, 明 知 有 假 而 故 意 传 播 是 入 罪 的 条 件, 但 追 究 对 象 主 要 应 该 是 网 络 大 V 网 络 推 手 或 网 络 水 军 及 所 谓 危 机 公 关 公 司 等, 对 其 他 普 通 传 谣 者 则 不 能 过 分 加 大 其 自 我 审 核 的 义 务, 或 过 分 限 制 其 表 达 诉 愿 的 需 求 最 后, 关 于 网 络 服 务 提 供 者, 行 业 自 律 是 多 国 治 理 网 络 言 论 失 范 现 象 的 主 导 力 量, 对 于 明 知 故 犯 且 无 视 投 诉 责 令 改 正 而 继 续 传 播 者, 必 要 时 也 应 追 究 其 刑 事 责 任 结 语 美 国 学 者 卡 斯 R 桑 斯 坦 在 谣 言 一 书 中 曾 论 到 : 我 们 的 社 会 需 要 的 不 是 寒 蝉 缺 席, 而 是 将 寒 蝉 效 应 维 持 在 一 个 最 佳 程 度 [28] 万 马 齐 喑 噤 若 寒 蝉 的 网 络 言 论 空 间, 并 非 刑 法 介 入 网 络 言 论 治 理 的 追 求 目 标 谣 言 危 害 大, 入 刑 需 谨 慎, 又 曰 : 子 产 不 毁 乡 校 网 络 谣 言 尽 管 恶 果 累 累 恶 名 远 扬, 刑 法 的 规 制 不 可 或 缺, 但 行 业 自 律 伦 理 倡 导 行 政 监 管 信 息 公 开 及 民 事 行 政 处 罚 等 其 他 方 式 手 段 的 综 合 运 用, 才 是 网 络 谣 言 治 理 的 主 要 方 式 ( 作 者 单 位 : 广 州 市 中 级 人 民 法 院 ) 责 任 编 辑 : 汪 育 玲

8 审判实务 基本单元之内的法律适用紊乱 暗流与规制 法律适用差异性问题研究 以雇员伤亡的雇主责任判例为视角 陈 本文选取的雇员伤亡向雇主追偿判例 同时具 有结果意义上 同案同判 与规则意义上 同案不同 法 的特征 反映出判决结果一致的 海平面 下隐藏 着法律适用差异的 暗流 必须正视其危害并及时 治理 一 探源 法律适用差异性的现实考察 一 存在 同判下规则的背反 在 侵权责任法 施行前 雇员伤亡向雇主追偿 的案件一律适用 人身损害解释 第十一条的无过错 责任原则 但是 侵权责任法 施行后 由于该法第 三十五条末句规定了提供劳务者因劳务受害的 与 雇主按各自过错承担责任 导致该类案件法律适用 产生了争论 以 海上 通海水域人身损害责任纠纷 为案由的案件在中国法院裁判文书库中有裁判文书 317 宗 事故发生在 侵权责任法 施行后且原 被告 之间存在雇佣关系的判例 28 宗 其中一审 11 宗 二 审 17 宗 28 宗判例有 27 宗支持了原告的诉讼请求 在结 果意义上属于 同案同判 但这些判例在判决主文 前的法条援引却有 8 种不同方式 仅归责原则就有 过错 无过错 公平责任 3 种之多 在规则意义上属 于明显的 同案不同法 这种同判下的规则剧烈背 反 显示出判决结果一致的海平面下隐藏着法律适 用冲突 矛盾的暗流 二 分布 跨区越级式的漫延 更值得注意的是 这种暗流在整个司法航道上 呈现出跨区域 越审级并且已经渗透司法基本单元 法庭 2016 年第 3 期 16 迪 的表征 首先是一审 在 11 宗一审判例中出现了 4 种 法律适用方式 仅从逻辑外观上看 过错与无过错原 则的并存就已经意味着适用错误的必然存在 其次是二审 在 17 宗二审判例中出现了 6 种法 律适用方式 适用 工伤保险条例 的案件具有特殊 性 但除此以外还有 5 种不同的法律适用方式 反映 出二审无法发现 纠正判决结果一致下的法律适用 差异 此外 法律适用差异甚至存在于同一法院之中 并且同一法院适用方式可达 4 种之多 突显了司法 可见 法律适用差异不仅存在于不同地区之间 还从一审向二审漫延 并且渗透到司法基本单元的 同一法院之内 在司法航道内纵横交错 需要指出的 是 样本判例的案件类型并不复杂 由专门法院管辖 并且审级较高 因此 从某种程度上可以说我国 同 一法院合议庭之间 同级法院之间 下级法院与上级 法院之间都存在着重重叠叠的司法冲突并且司空见 [1] 惯 三 后果 理论与实践的困境 法律适用差异暗流已经严重危害了司法航道的 安全 就法的基本理论而言 无论实体判决结果如 何 同案不同法 本身就违反了作为正义基本原则 之 一 的 同 等 情 形 同 等 对 待 treating equal [2] cases alike 要求 损害了法的公平正义价值 更 重要的是 这在实践中也引发了许多问题 1.规则失语 法律规范通过设定各类权利义务 来约束 引导人们的行为 实现调节社会关系的目 的 [3] 侵权责任法 第三十五条意图规范和调整的 是生活中因雇保姆 家庭装修等在个人之间形成的 劳务关系 [4]内含通过过错归责来促使保姆 家庭维 修工等被雇方谨慎从业之意 而 人身损害解释 第 十一条则旨在通过无过错原则督促现代大生产下的 雇主恪尽安全保障义务 并通过工伤保险等制度分 摊风险 [5]两者倡导的精神及行为导向各不相同 在 雇员伤亡向雇主追偿案件中 只要适用了过错责任 审判实务 原则 无论其判决结果如何 都是在向雇主与社会传 递 雇员伤亡只需按过错各负其责 的消极讯号 约 束 督促从事生产经营的雇主加强安全保障的立法 理念被抹除和篡改 规则本身沦为被任意解读的象 征性符号 2.论证失范 司法裁判的基本论证要求是符合 司法三段论 如果抛弃了大小前提的连接而直接针 对结论进行判断 就很难称之为 依法裁判 [6] 但 是 在研究样本中看到的是不同的大前提与相同的 小前提 演绎出相同的结论 这显然违背了司法三段论的推演要求 因此 尽 管能够取得判决结果的一致 但这两种推演的同时 存在就已经因为违反论证的形式逻辑而伤害了司法 的权威性 更重要的是 这表明司法论证活动处于失 范状态 3.诉辩失焦 诉讼是围绕着诉讼请求和抗辩 以 及因举证责任分配产生的 攻防转换 而不断推进 的 [7] 然而 在雇员伤亡向雇主追偿案件中 由于法 律适用差异的广泛存在 常常出现原告主张适用无 过错原则 被告主张适用过错原则并且均有相关判 例支持的情形 导致双方的法庭辩论 举证因缺乏最 基本的必要共识和诉讼预期而无法推进 法官如果 行使释明权 无论选择何种规则 必然招致一方当事 人的强烈质疑 因此 尽管该类案件在判决结果上保 持一致 但法律适用上的差异已经在诉讼中造成了 诉辩双方的话语断裂 并且使法官陷入程序推进与 当事人诽难的两难境地 二 辨析 法律适用差异性的原因追问 欲治其害 先究其因 那么 法律适用差异的暗 流是如何形成并发展泛滥的呢 一 职能错位 宏观指导繁乱 法律体系因其内容庞杂 理解主体多元 具有发 [1]傅郁林 最高法院的职责 载 中外法学 2003 年第 5 期 第 582 页 [2] 比 马克 范 胡克 法律的沟通之维 孙国东译 刘坤轮校 法律出版社 2008 年版 第 209 页 [3]张文显 法理学 高等教育出版社 北京大学出版社第 1999 年版 第 220 页 [4]参见 中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报 2010 年第 1 期 第 页 [5]最高人民法院民事审判第一庭编著 最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用 人民法院出版社 2004 年版 第 页 [6]王利明 裁判方法的基本问题 载 中国法学教育研究 2013 年夏季论文集 第 3-7 页 [7]毕玉谦 举证责任分配体系之构建 载 法学研究 1999 年第 2 期 第 页 法庭 2016 年第 3 期 17

9 审判实务 生冲突 矛盾的内生性冲动 为此各国通常由最高司 法机关进行宏观指导来统一法律适用 我国立法属 于简约型的法条构造 造成了所谓围绕法律的 根茎 结构和多维进化 状况 [8]在全国人大与最高法院之 间往返反馈的合作立法机制之中 新法颁行后各级 法院很难判断此前的司法解释哪些失效了 哪些仍 [9] 有效 因此我国最高法院更应专注统一法律适用 事实恰恰相反 我国最高法院不仅要承担司法 之外数量庞大的涉诉信访工作 还要承担司法之内 的级别管辖 上诉 审监和死刑复核等任务 呈现 纠 纷解决 型的定位 消除法律适用差异反而退居非主 流的职能和任务 [10]直接影响了旨在统一法律适用 的宏观指导职能发挥 尤其是其中的业务性指导 [11] 本应更有效率地消除法律体系内生性冲突 却因缺 乏程序控制容易成为法律适用差异的外源性诱因 以研究样本为例 最高法院在著述中明确提出 雇员伤亡向雇主追偿案件要以 侵权责任法 第三十 五条末句取代 人身损害解释 [12]不仅与过往的司 法实践相反 而且与立法本意相悖 事实上 这种与 立法原意相悖 甚至是内部之间互相冲突的业务性 [13] 指导时有发生 二 思维抑制 法官裁量消极 对规则的理解 应按照实际上通过法律的立法 者们的意图 [14]既然最高法院著述并不符合立法原 意 那么为何许多法官都选择了相信并依此裁判 根本原因在于 法官自由裁量权得不到正式的 肯认 我国立法也仅承认法院解释权而不承认法官 解释权 [15]主流话语对自由裁量持排斥态度 背后原 因有两个方面 一个方面是体制层面的法院组织行 政化问题 在我国科层式的行政架构下 下级法院天 然存在寻求上级法院指导的倾向 [16] 另一个更为重 要的方面是技术层面的严格规则主义问题 严格规 则有其自身价值 但我国长期将其绝对化并产生了 一种错觉 即司法无权揣度和判断立法机关制订的 法律 而只能像 自动售货机 一样扮演输入案情 输 出判决的办案机器 然而 司法的本质就是判断 判断就必然有自由 裁量 于是 在司法客观需要与体制 话语压制之下 法官惮于对规则适用关系的显性判断 而逐渐习惯 于举证责任分配 个案论证等方面的 隐性运作 [17] 在 13 宗适用 侵权责任法 过错归责的判例中 法官 正是通过举证倒置和个案论证 获得了与适用无过 错归责判例一致的判决结果 法官自由裁量隐性运作之下 判决结果可以接 受 法官也避免了评判规则适用关系可能引发的负 面评价 但代价是牺牲了法律适用的统一 三 供给不足 审级制度疲弱 审级制度主要功能之一在于保证法律的统一适 用 [18]然而对比一 二审判例可见 我国审级程序无 法发现 纠正判决结果一致下的法律适用差异 其主 要原因在于制度供给不足 从纵向看 我国审级高度同质化 强调判决结果 的可接受性而忽视法律适用及论证的可接受性 例 [8]季卫东 法治秩序的建构 中国政法大学出版社 1999 年版 第 163 页 [9]雷磊 指导性案例法源地位再反思 载 中国法学 2015 年第 1 期 第 285 页 [10]左卫民 死刑控制与最高人民法院的功能定位 载 法学研究 2014 年第 6 期 第 197 页 [11]我国最高法院宏观指导可分为规范性指导与业务性指导 前者具有法律效力并有严格程序控制 例如司法解释 案例指导 等 后者不具有法律效力 例如最高法院著述 直接审理的案件 各类会议培训等 [12]最高人民法院侵权责任法研究小组编著 <中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用 人民法院出版社 2012 年版 第 259 页 [13]例如对新 民事诉讼法 司法解释第九十九条关于举证期限的理解 最高法院著述与 2015 年全国海事业务培训班上观点不 一 参见 最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著 最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用 上 人 民法院出版社 2015 年版 第 页 [14] 美 德沃金 法律帝国 李常青译 中国大百科全书出版社第 1996 年版 第 280 页 [15]王晨 杨凯 公正底线 关于统一民商事法律适用的三种思维路径与方法 载 法律适用 2012 年第 5 期 第 11 页 [16]米尔伊安 R 达玛什卡 司法和国家权力的多种面孔 比较视野中的法律程序 郑戈译 中国政法大学出版社 2004 年 版 第 55 页 法庭 2016 年第 3 期 18 如 4 宗改判的案件无一例外主要针对赔偿数额 责 任比例划分等实体问题 而未单独纠正法律适用差 异 这种自塔基至塔顶价值目标 职能配置及运作方 式几乎没有分别的柱型结构 [19]反映了法律适用纠 正程序附属于判决结果纠正程序 甚至被后者侵噬 的态势 从横向看 现有审级制度缺乏发现同一法院或 同一地区之内法律适用差异的能力 由于我国没有 将法律适用差异作为上诉理由 当事人缺乏发掘法 律适用差异的利益刺激 而上诉审理者在手段上因 囿于个案审理而难以发现不同案件间的法律适用差 异 [20]在动机上因缺乏明确的统一法律适用职责要 求而几乎仅关注判决结果 三 借鉴 法律适用差异性的消除经验 许多国家已经建立起独立于判决结果的消除法 律适用差异体系 其中的通约性经验值得借鉴参考 一 精英司法 判例约束与飞跃上诉 英美法系国家受经验主义影响 更倾向于依赖 法官判断而不是规则的预先制定 [21]主要通过司法 精英化来消除法律适用差异 并发展出判例约束 飞跃上诉 等特色制度 1.精英主义 保证司法主体的专业能力 英美法系专业法官的准入门槛高 队伍高度精 简 例如美国联邦最高法院只有 9 名大法官 联邦巡 审判实务 回上诉法院法官 6 到 28 名不等 英国最高法院也只 有 12 名大法官 上诉法院法官仅 35 名 即使是一审 法官 也有多年执业经验的要求 [22]因此 法律适用 主体不仅专业能力较高 且在丰富的司法实践中容 易塑造趋同性的思维和理念 2.判例约束 减少适用过程的偏离可能 判例约束是指一个判决中所含有的法律原则或 规则对以后的审判具有作为一种前例的约束力或说 服力 [23]大陆法系也有判例 但相比较而言英美法系 判例具有两个最突出的特点 一是其不仅具有说服 力 而且具有法律上要求后案遵循前案的约束力 而 大陆法系判例一般仅具说服力 二是其效力并不限 于上下级法院之间 还及于同级法院乃至于不同系 统的法院之间 [24]形成了涵括整个司法网络的约束 机制 3.上诉程序 重视法律适用的审查纠正 英美法系上诉程序极其重视法律适用差异问 题 甚至超过事实问题 从程序静态链条来看 即使 在上诉许可制下 法律适用差异的上诉机会依然延 伸至程序最末端 即最后的专门由最高法院负责的 法律审 而单纯的事实问题无法上诉至最高法院 从 程序动态进阶来看 法律适用差异问题可以进行 飞 跃上诉 leapfrog appeal 直接从一审上诉至最高 法院 相应地 最高法院只审理涉及重大法律适用问 [25] 题的案件 而不会受理一般案件 二 程序控制 个案咨询与差异发现 大陆法系国家更重视规则和程序的设计 通过 自上而下的最高法院宏观指导与自下而上的同级差 异上诉等 形成了一套消除法律适用差异的精密系 统 1.职能设置 宏观指导与个案咨询 大陆法系将消除法律适用差异作为最高法院主 要职能并载入立法 例如德国宪法规定联邦最高法 院要确保司法统一性 [26]法国和意大利宪法也规定 其最高法院旨在保障法律的统一解释 为保证法律 统一适用 欧洲国家最高法院还可以进行预防性解 释 [27]即最高法院作为一个审判型法院可就下级法 院提起咨询的具体案件的法律适用问题做出解释 其约束力仅适用于具体事项 [17]翁子明 司法判决的生产方式 当代中国法官的制度激励与行为逻辑 北京大学出版社 2009 年版 第 页 [18]章武生 我国民事审级制度之重塑 载 中国法学 2002 年第 6 期 第 84 页 [19]傅郁林 审级制度的建构原理 从民事程序视角的比较分析 载 中国社会科学 2002 年第 4 期 第 93 页 [20]江苏高院研究室课题组 形成法官职业共同体 法律适用统一的一种路径选择 关于法律适用沟通交流机制的实证研 究 载 法律适用 2007 年第 3 期 第 15 页 [21]於兴中著 法理学前沿 中国民主法制出版社 2015 年版 第 页 [22]王泽鉴 英美法导论 北京大学出版社 2012 年版 第 页 法庭 2016 年第 3 期 19

10 审判实务 2.审级制度 上诉利益与差异发现 大陆法系也设有专门的法律审审级 并由最高 法院负责最后把关 例如在德国 对州高等法院判决 向联邦法院提起上诉的 须经州高等法院许可 但若 判决与联邦法院存在法律适用差异 则必须允许 [28] 在日本 法律明确规定最高法院受理上诉案件只就 法律问题进行审理 [29] 为发现 消除横向法律适用 差异 大陆法系还设置了 同级差异上诉 制度 即一 个判决无论是与上级法院还是同级法院的法律适用 存在差异 都构成法定上诉理由 我国澳门地区甚至 将此延伸到同一法院内的不同合议庭之间 [30]这实 质是刺激当事人发掘法律适用差异 来弥补上诉审 在跨越个案发现差异能力上的不足 3.方法反思 严格规则到自由裁量 大陆法系国家在极端理性主义影响下也曾错误 地认为消除法律适用差异的前提是消灭法官的自由 裁量权 并为此制订了数量庞大的法典和各种压制 自由裁量的规则 然而 这不仅没有达到消除差异的 效果 反而更增加了法律适用的不确定性 并且纠正 与救济更为困难 [31]这些国家在反思后终于认识到 法官自由裁量对消除法律适用具有不可替代的重要 作用 于是它们不仅重新肯认法官自由裁量权 还采 [32] 取各种措施来保障其不受干扰 三 模式超越 职能 程序与裁量权 两大法系消除法律适用差异的不同模式可以通 过以下示意图得到更为直观的认识 两种模式虽然有相对性的区别 但更多是超越 地域 法系的通约性经验 第一 最高法院应专注消除法律适用差异 一般 不审理事实问题 并且各国都认识到法院越大 法官 人数越多则自身越容易产生法律适用差异 [33]因此 普遍控制最高法院规模 即使是大陆法系的德 法等 国 最高法院也只有 100 名左右的法官 第二 审级制度从纵向上普遍设有专门法律审 并成为过滤上诉案件 使最高法院专注消除法律适 用差异的前置性条件 从横向上通过判例约束 同级 差异上诉等发现或约束不同地区或法院之间的法律 适用差异 并通过飞跃上诉 个案咨询等提高消除差 异的效率 第三 消除法律适用差异必须充分肯认而不是 压制法官自由裁量 法官对不同规则文本的发现 辨 识 适用 是减少法律适用差异发生的第一道防线并 贯穿诉讼全过程 直接影响整个法律适用差异消除 体系的运作效果 四 治理 法律适用差异性的矫正进路 一 转型 最高法院职能的 加 与 减 最高法院应当从以纠纷解决 事实审理为主 逐 步过渡到专注宏观指导 1. 加 顶层定位与分级协作 加 是指最高法院应当明确把统一法律适用作 为自己的中心职责 集中精力做好宏观指导工作 同 时 面对全国 3000 多个法院 近万基层法庭以及近 20 万的法官队伍 在最高法院的指导下建立起各级 法院协作机制是当前的现实要求 其中 省一级法院是总领区域性职责的最佳角 色 相比一审法院 省高院以二审案件为主 更有条 件关注法律适用问题 相比最高法院 省高院对辖区 内问题更清楚 信息反馈更直接 更重要的是随着省 级以下法院的统一管理改革 省高院将更有能力承 担消除辖区内法律适用差异的任务 因此 省高院应 当成为辖区内的 区域最高法院 形成最高法院宏 观指导 省高院总领本辖区 各级法院各负其责的统 一法律适用协作体系 并在条件成熟时以立法形式 [23]沈宗灵 比较法研究 北京大学出版社 1998 年版 第 284 页 [24]潘维大等编 英美法导读 法律出版社 2000 年版 第 57 页 [25]何家弘 谈最高法院的定位 载 人民法院报 2002 年 8 月 30 日 [26]胡伟新 德国葡萄牙法院案例在指导审判和保证法律统一适用方面的作用 载 法律适用 2011 年第 2 期 第 112 页 [27]丁广宇 欧洲各国最高法院保证法律统一解释的作用与机制 载 法律适用 2007 年第 3 期 第 19 页 [28]齐树洁 德国民事司法改革及其借鉴意义 载 中国法学 2002 年第 3 期 第 164 页 [29]姚莉 功能与结构 法院制度比较研究 载 法商研究 2003 年第 2 期 第 124 页 30 澳门刑事诉讼法典 第四百一十九条 澳门民事诉讼法典 第五百八十三条第二款第 d e 项 [31]徐国栋 西方立法思想与立法史略 下 以自由裁量与严格规则的消长为线索 载 比较法研究 1992 年第 2 3 号合刊 第 29 页 [32]夏南等 法官职业保障的欧洲标准 载 人民法院报 2013 年 7 月 5 日 [33] 德 布鲁诺 里梅尔施帕赫尔 上诉条件 载米夏纳尔 施蒂尔纳编 德国民事诉讼法学文萃 赵秀举译 中国政法大学 出版社 2005 年版 第 602 页 法庭 2016 年第 3 期 20 载入法院组织法 2. 减 任务减负与规模瘦身 减 的一方面是指 减负 纠纷解决职能的过 分发挥会消减其他职能的实现程度 [34]而我国经济 文化发展不平衡性超过了任何一个改革样本国家 因此更应对级别管辖制度进行修改 把纠纷解决逐 步移交下级法院 除涉及普遍性的法律适用问题外 最高法院不再承担具体个案的审理 另一方面是指 瘦身 即缩小最高法院的规模 我国最高法院法官 进入门槛过低 队伍规模过于庞大 不仅无法保证普 遍较高的专业能力 而且容易因适用主体过多而引 发更多的法律适用差异 对此 应结合员额制改革逐 步提高最高法院进入门槛 精简法官队伍 此外 还 应建立起规范的业务性指导流程 鉴于最高法院著 述等业务性指导的很多观点并不必然会上升为规范 性指导 今后可考虑改用国家法官学院等名义发布 并明确业务性指导的效力为 参考 成熟后再上升 为司法解释或指导案例 二 正名 法官自由裁量的 扬 与 抑 只有承认法官自由裁量正当性及其地位 合理 划定规范与限制的边界 才能真正实现消除法律适 用差异的目标 1. 扬 地位承认与职业发展 扬 是要尽快改变过往片面强调严格规则 导 致法官不敢评判规则适用关系的做法 转而公开肯 认法官自由裁量权并予以合理激励 有研究表明 法 官裁量论证充分与否主要取决于是否有制度激励而 非法官个人素养的高低 [35]即使我国是成文法国家 而难以授予法官 规则之治 的荣誉 但也要体现说 理充分与否的差别 使法官不仅仅满足于个案的纠 纷解决 因此 应加强法官档案建设 对在裁判文书 中充分论述且积极消除法律适用差异的 记入档案 并作为法官业绩考核的一个重要指标 此外 今后法 官晋升及职业发展应更多交给不具行政隶属关系的 第三方进行 目前 多地探索的法官遴选委员会是一 个较好的选择 2. 抑 边界厘定与问责后果 抑 是指合理划定法官自由裁量规范边界 避 免法官因行政上的过度追责而盲从上级指导 应明 确法官责任仅限于已经经过确认的贪污受贿 徇私 舞弊 枉法裁判行为 除此以外的所有正常履职行 为 无论引起上诉改判还是审判监督程序 都不得引 起追责或负面评价 法官问责体系应进一步细化为 两种性质 三种后果 一种性质是对于故意实施的枉 审判实务 法裁判行为追究刑事责任 另一种性质是并非故意 而只是因业务水平所致的错误裁判行为 其中 对一 般过失不予追究 对造成严重后果或多次过失的予 以弹劾 三 增能 审级制度设计的 纵 与 横 我国审级制度应从静态的程序链条上增强消除 法律适用差异的功能 并从动态的程序进阶上提高 消除差异的效率 1. 纵 法律审级与个案飞跃 在纵向上 增加专门法律审的 半个审级 所谓 半个审级 是指该法律审采取上诉许可而非上诉权 利制 [36]即当事人在二审后可专就法律适用差异提 起上诉 但由二审法院决定是否准许 不予准许的 当事人可就不予准许的裁定提起上诉 这并不是 三 审终审制 其功能在于消除法律适用差异而不是当 事人权利救济 同时 还应注意提高纠正效率 在我国 虽然有 案件批复与提审等制度 但不足以成为与飞跃上诉 等相似的制度载体 对涉及普遍性法律适用差异问 题的个案 应开通飞跃上诉的 绿色通道 该制度不 同于提审 针对的是未生效案件而非生效裁判 也不 同于案件批复 不需要沿着上下级法院逐级上报 具 体而言 审理法院 无论一 二审法院 具有启动权 可就具普遍性法律适用问题的案件向省高院申请上 报最高法院审理 省高院具有审查权 审查确具此类 问题的案件则上报最高法院 最高法院具有决定权 视问题重要性及是否已形成成熟的解决意见而决定 是否受理 2. 横 同级差异与纠正效力 在横向上 应允许案件当事人就其他判例与本 案在同一问题上的法律适用差异作为法定上诉理 由 法律适用差异常发生在横向的不同法院乃至合 议庭之间 设置同级差异上诉制度有利于刺激当事 人发现差异的利益冲动 增强上诉程序跨越个案发 现法律适用差异的能力 需要指出的是 出于法的安定性和裁判权威性 的维护 法律适用差异的纠正一般不发生溯及既往 效力 即其目的在于将来时的维护法律适用统一 而 非现在时的权利救济或过去时的挑战判决既判力 至此 初步形成最高法院专注宏观指导 法官裁 量规则适用关系 审级程序能够发现 纠正法律适用 差异并设有个案飞跃等便捷通道 功能与效率并具 的独立于判决结果的消除法律适用差异体系 作者单位 广州海事法院 责任编辑 汪育玲 [34]左卫民 最高法院若干问题比较研究 载 法学 2003 年第 11 期 第 6 页 [35]苏力 判决书的背后 载 法学研究 2001 年第 3 期 第 9 页 [36]黄国昌 民事诉讼理论之新开展 北京大学出版社 2008 年版 第 页 法庭 2016 年第 3 期 21

11 审 判 实 务 浅 谈 扩 大 行 政 诉 讼 中 司 法 变 更 权 的 可 行 性 司 法 变 更 权 是 人 民 法 院 审 理 行 政 案 件 时 所 享 有 的 变 更 行 政 行 为 的 权 力, 是 法 官 在 适 用 法 律 上 的 自 由 裁 量 权 行 政 诉 讼 中 的 司 法 变 更 权 是 指 人 民 法 院 在 审 理 行 政 诉 讼 案 件 时, 依 照 法 律 法 规 以 及 有 关 行 政 纠 纷 程 序 规 则, 部 分 或 全 部 变 更 行 政 机 关 作 出 的 行 政 处 理 决 定 的 权 力, 通 过 改 变 行 政 行 为 实 现 对 行 政 权 的 监 督 [1], 从 而 解 决 行 政 争 议 纠 纷 一 司 法 变 更 权 扩 大 的 必 要 性 行 政 诉 讼 中 的 司 法 变 更 权 是 人 民 法 院 运 用 行 政 审 判 手 段, 监 督 纠 正 错 误 的 行 政 行 为 的 法 律 权 力, 是 避 免 循 环 诉 讼 的 法 律 途 径 扩 大 司 法 变 更 权 是 为 了 直 接 解 决 行 政 相 对 人 寻 求 司 法 救 济 的 纠 纷, 体 现 行 政 诉 讼 法 对 解 决 行 政 争 议 的 立 法 精 神 与 目 的 例 如, 法 院 在 审 理 案 件 过 程 中, 事 实 已 经 完 全 查 清, 并 且 有 能 力 直 接 适 用 法 律 法 规 作 出 最 终 处 理 决 定, 却 因 为 狭 隘 的 司 法 变 更 权, 只 能 作 出 要 求 行 政 机 关 重 新 作 出 处 理 的 判 决, 而 行 政 相 对 人 对 于 重 新 作 出 的 行 政 处 理 决 定 不 服 仍 再 次 起 诉, 法 院 因 重 新 作 出 的 行 政 处 理 决 定 违 法 又 作 出 重 新 作 出 处 理 的 判 决, 致 使 同 一 纠 纷 处 于 从 判 决 到 重 新 处 理, 再 重 新 处 理 到 判 决 的 循 环 之 中, 最 终 使 得 这 类 案 件 案 结 事 未 了 以 下 举 一 土 地 确 权 案 例 说 明 这 样 的 情 况 80 年 代 初,A 村 与 B 村 对 某 渔 港 2000 多 亩 资 源 权 属 发 生 纠 纷, 先 后 经 过 多 级 政 府 处 理 又 经 过 三 级 法 院 裁 判, 但 纠 纷 始 终 未 得 到 解 决 因 矛 盾 得 不 到 解 决,A 村 与 B 村 引 发 大 规 模 的 村 斗, 造 成 一 村 民 被 活 沈 碧 清 活 打 死, 一 村 民 被 判 处 死 刑 该 纠 纷 历 经 三 十 几 年 未 得 到 解 决,2000 多 亩 的 争 议 资 源 也 因 此 被 丢 荒 几 十 年 2014 年 6 月 23 日, 该 案 中 的 某 市 政 府 在 争 议 资 源 的 性 质 面 积 等 主 要 事 实 尚 未 查 清 的 情 况 下, 作 出 处 理 决 定 A B 两 村 均 对 该 决 定 不 服, 遂 提 起 诉 讼, 经 过 法 院 审 理 判 决 撤 销 该 处 理 决 定, 并 判 令 某 政 府 重 新 作 出 处 理 决 定 案 件 中 的 两 村 尽 管 已 胜 诉, 但 对 重 新 作 出 处 理 决 定 的 希 望 表 示 十 分 渺 茫, 该 案 纠 纷 已 历 时 几 十 年, 假 如 行 政 机 关 对 土 地 的 权 属 进 行 确 权 不 能 做 到 合 法 有 据, 两 村 还 将 反 反 复 复 起 诉, 诉 累 不 说, 即 便 行 政 诉 讼 案 已 结, 但 A B 两 村 对 渔 港 资 源 的 纷 争 仍 然 得 不 到 解 决 一 轮 又 一 轮 起 诉 仍 可 能 再 继 续 上 述 现 象 之 所 以 存 在, 笔 者 从 审 判 工 作 的 体 会 中, 归 纳 出 如 下 原 因 : ( 一 ) 行 政 诉 讼 法 及 相 关 司 法 解 释 对 解 决 行 政 争 议 的 规 定 不 够 具 体 司 法 变 更 权 的 目 的 在 于 解 决 行 政 争 议, 尽 管 新 行 政 诉 讼 法 第 1 条 把 解 决 行 政 争 议 明 确 地 列 入 立 法 目 的 : 为 保 证 人 民 法 院 公 正 及 时 审 理 行 政 案 件, 解 决 行 政 争 议 制 定 本 法 但 可 以 解 决 何 种 类 型 的 争 议, 并 没 有 具 体 的 规 定 在 行 政 诉 讼 法 的 第 72 条 第 73 第 第 77 条 至 78 条 主 要 针 对 的 是 行 政 不 作 为 期 限 行 政 给 付 行 政 处 罚 的 数 额 变 更 行 政 赔 偿 行 政 征 收 补 偿 及 行 政 协 议, 这 些 规 定 为 扩 大 行 政 诉 讼 调 解 的 适 用 范 围 提 供 了 依 据 然 而, 这 几 方 面 只 是 行 政 争 议 的 一 小 部 分, 对 于 大 部 分 行 政 争 议 并 没 有 具 体 涉 及 特 别 是 新 行 政 诉 讼 法 的 立 案 范 围 已 扩 大, 但 解 决 争 议 的 法 律 手 段 司 法 变 更 权 不 扩 大, 这 样 势 必 造 成 行 政 诉 讼 案 件 增 长 但 解 决 纠 纷 止 步 不 前 法 院 对 违 法 行 政 行 为 的 判 决 大 多 限 于 撤 销 和 要 求 重 新 作 出 行 政 行 为, 如 果 行 政 机 关 重 新 作 出 的 行 政 行 为 只 是 照 瓢 画 葫 芦 换 个 理 由 作 出 同 样 的 处 理 结 果 或 相 差 无 几 的 结 果, 甚 至 还 违 法, 势 必 导 致 反 复 起 诉, 案 件 反 复 的 审 理 和 裁 定, 行 政 相 对 人 循 环 诉 讼 而 无 果 ( 二 ) 行 政 行 为 不 规 范 依 法 行 政, 作 为 依 法 治 国 的 关 键 和 核 心 所 在, 日 益 引 起 人 们 的 高 度 重 视 [2] 从 行 政 法 的 基 本 原 理 看, 行 政 主 体 行 使 权 力 不 仅 要 受 实 体 法 规 范 的 制 约, 而 且 还 应 当 根 据 规 范 化 的 行 政 程 序 行 使 权 力 只 有 在 实 体 和 程 序 两 个 方 面 都 符 合 法 律 的 本 质 要 求, 才 能 从 根 本 上 达 到 依 法 行 政 的 目 的 当 前, 在 一 些 行 政 机 关 中, 程 序 意 识 不 强, 重 实 体, 轻 程 序, 公 开 公 示 征 询 意 见 听 证 责 任 追 究 等 行 政 程 序 制 度 零 散, 对 一 些 具 体 的 行 政 行 为, 程 序 体 系 不 全 几 次 作 出 的 行 政 行 为, 都 出 现 程 序 违 法 的 错 误 另 外, 行 政 机 关 传 统 人 治 权 力 本 位 观 念 仍 然 存 在, 对 败 诉 缺 乏 重 视, 你 判 你 的, 我 做 我 的, 行 政 权 在 我 行 政 机 关, 你 ( 法 院 ) 无 可 奈 何, 败 诉 并 不 等 于 我 一 定 要 作 出 合 法 行 政 行 为, 这 样 思 想 导 致 行 政 行 为 一 错 再 错, 当 事 人 一 告 再 告 也 没 法 解 决 行 政 纠 纷 再 者, 办 事 拖 拉, 特 别 是 对 已 经 生 效 的 判 决, 能 拖 就 拖, 以 拖 促 稳, 名 为 调 解 实 为 拖 延, 试 图 通 过 长 时 间 的 磨 耗 解 决 纠 纷, 治 标 不 治 本, 导 致 群 众 不 仅 要 起 诉 行 政 行 为 不 合 法, 还 要 起 诉 不 作 为 ( 三 ) 司 法 裁 决 的 局 限 性 制 约 依 照 新 行 政 诉 讼 法 第 70 条 及 相 关 规 定, 对 于 违 法 的 行 政 行 为, 法 院 的 判 决 多 数 是 撤 销 并 责 令 行 政 机 关 重 新 作 出 行 政 决 定, 或 确 认 违 法 一 方 面 法 院 的 裁 决 权 有 限, 无 法 对 裁 判 结 果 进 行 变 更, 在 行 政 诉 讼 中, 司 法 判 决 的 一 个 最 大 特 点 在 于 其 不 彻 底 性, 它 表 现 在 不 能 直 接 代 替 行 政 主 体 通 过 司 法 判 决 作 出 行 政 决 定, 这 种 司 法 判 决 的 不 彻 底 性 正 是 司 法 审 查 有 限 原 则 的 具 体 体 现 [3] 另 一 方 面, 一 些 行 政 机 关 在 行 使 权 力 作 出 决 定 过 程 中 往 往 会 钻 法 律 空 子 : 对 新 行 政 诉 讼 法 第 审 判 实 务 71 条 人 民 法 院 判 决 被 告 重 新 作 出 行 政 行 为 的, 被 告 不 得 以 同 一 的 事 实 和 理 由 作 出 与 原 行 政 行 为 基 本 相 同 的 行 政 行 为 的 执 行, 换 个 理 由 作 出 基 本 相 同 的 决 定, 就 不 违 反 该 71 条 的 规 定 特 别 是 土 地 确 权 类, 涉 案 人 员 多, 关 乎 群 众 切 身 利 益, 分 歧 较 大, 不 属 于 调 解 的 范 围, 也 不 属 于 行 政 不 作 为 给 付 处 罚 数 额 等 范 围, 即 使 公 正 判 决, 司 法 解 决 纠 纷 的 效 果 也 并 不 理 想 ( 四 ) 司 法 权 对 行 政 权 难 以 制 约 司 法 权 是 一 种 判 断 权, 它 是 在 诉 讼 过 程 中, 对 当 事 人 之 间 的 争 议 进 行 审 理, 然 后 作 出 具 有 确 定 力 执 行 力 的 裁 判 结 论 的 一 种 国 家 权 力 从 司 法 权 的 性 质 上 看, 司 法 权 具 有 中 立 性 公 正 性 被 动 性 和 有 限 性 而 行 政 权 是 一 种 处 理 权, 是 行 政 机 关 依 照 一 定 的 原 则 和 方 式, 依 自 己 的 单 方 面 意 志 对 行 政 管 理 相 对 人 作 出 某 种 行 政 处 理 决 定 的 权 力 从 行 政 权 的 概 念 可 看 出, 行 政 权 行 使 的 过 程 中, 行 政 机 关 本 身 就 是 行 政 法 律 关 系 的 一 方 当 事 人, 行 政 权 本 身 具 有 主 动 性, 但 不 可 能 具 有 中 立 性, 因 其 在 法 律 关 系 中 占 有 主 导 地 位, 行 政 相 对 人 的 一 方 相 比 之 下 显 然 弱 势, 因 此, 还 具 有 扩 张 性 旧 行 政 诉 讼 法 规 定 了 法 院 运 用 司 法 权 对 行 政 权 的 监 督, 但 被 限 定 在 对 行 政 机 关 具 体 行 政 行 为 合 法 性 的 审 查 上, 新 行 政 诉 讼 法 在 立 法 目 的 中 增 加 解 决 行 政 争 议 的 表 述, 一 改 过 去 仅 注 重 行 政 诉 讼 的 监 督 和 救 济 功 能, 但 如 何 解 决 行 政 争 议, 如 何 行 使 司 法 变 更 权 去 解 决 行 政 争 议, 却 并 不 具 体, 导 致 在 司 法 裁 决 中 无 法 对 行 政 权 产 生 直 接 有 力 的 制 约 力 另 外, 如 上 述 引 用 的 案 例, 法 院 不 能 为 群 众 诉 求 做 出 最 终 解 决 纠 纷 的 判 决, 对 行 政 机 关 的 行 为 难 以 制 约, 势 必 导 致 群 众 对 法 院 撤 销 行 政 决 定 的 判 决 满 意, 但 对 行 政 机 关 重 新 做 出 决 定 的 判 决 却 不 一 定 满 意 二 扩 大 行 政 诉 讼 中 司 法 变 更 权 的 可 行 性 如 何 行 使 司 法 变 更 权, 笔 者 认 为, 法 院 既 要 对 违 法 的 行 政 行 为 进 行 撤 销, 又 要 在 现 有 法 律 规 定 的 基 础 上 适 当 扩 大 司 法 变 更 权, 对 需 纠 正 的 行 政 行 为 行 使 变 更 的 权 力 ( 一 ) 从 司 法 权 和 行 政 权 的 关 系 去 辩 证 司 法 变 更 权 的 可 行 性 [2] 佚 名. 浅 议 中 国 行 政 程 序 的 规 范 化. 星 火 资 源 网 论 文 站 [1] 马 怀 德. 行 政 诉 讼 原 理 (M). 北 京 : 法 律 出 版 社.2003 年 [3] 章 剑 生. 现 代 行 政 法 基 本 原 则 之 重 构. 中 国 法 学 2003 年 第 3 期 22 23

12 现 代 法 治 国 家, 立 法 权 司 法 权 行 政 权 大 多 由 新 行 政 诉 讼 法 第 1 条 把 解 决 行 政 争 议 写 入 不 同 的 国 家 机 关 行 使 [4], 目 的 在 于 立 法 权 司 法 权 立 法 目 的 ; 第 77 条 规 定 : 行 政 处 罚 明 显 不 当, 或 者 行 政 权 既 可 相 互 分 立 又 可 以 相 互 制 衡 而 在 我 国 现 其 他 行 政 行 为 涉 及 对 款 额 的 确 定 认 定 确 有 错 误 的, 有 政 治 体 制 下, 人 民 代 表 大 会 行 使 立 法 权, 法 院 行 使 人 民 法 院 可 以 判 决 变 更 第 72 条 第 73 第 第 76 司 法 权, 行 政 机 关 行 使 行 政 权 立 法 机 关 居 于 主 导 地 条 第 78 条 对 行 政 不 作 为 行 政 给 付 行 政 赔 偿 补 位, 而 不 是 像 西 方 那 样 三 权 分 立, 互 相 制 衡 [5] 司 偿 及 行 政 协 议 等 亦 规 定 了 判 决 的 方 向 从 具 体 的 实 践 和 长 远 发 展 来 看, 这 种 规 定 对 于 行 使 司 法 变 更 权 法 权 和 行 政 权 作 为 国 家 权 力 的 组 成 部 分, 两 者 之 间 既 有 限 制 性, 也 给 扩 大 司 法 变 更 权 可 行 性 留 下 法 律 的 关 系 既 紧 密 又 复 杂 一 是 司 法 权 对 行 政 权 有 监 督 依 据 作 用 在 全 面 推 动 依 法 治 国 的 大 环 境 下, 主 要 包 括 对 1. 法 院 行 使 司 法 变 更 权 范 围 确 实 有 限 明 确 把 行 政 执 法 活 动 行 政 立 法 和 行 政 裁 决 的 监 督, 并 且 监 司 法 变 更 权 中 有 变 更 二 字 写 入 新 行 政 诉 讼 法 督 逐 渐 完 善, 从 而 保 证 行 政 权 力 运 行 的 合 法 性, 避 免 的, 只 有 第 77 条 及 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 行 政 诉 行 政 权 力 的 过 大 或 泛 滥, 损 害 相 对 人 的 利 益 妨 碍 社 讼 法 若 干 问 题 的 解 释 ( 下 称 行 诉 法 适 用 解 释 ) 第 会 的 发 展 二 是 司 法 权 对 行 政 权 的 尊 重 司 法 权 和 行 二 条 第 二 款 第 ( 一 ) 项 有 具 体 的 诉 讼 请 求 是 指 : 政 权 一 样, 同 属 公 权 力, 也 是 有 限 的 主 要 包 括 对 行 ( 一 ) 请 求 判 决 撤 销 或 者 变 更 行 政 行 为 ; 无 论 政 活 动 的 专 业 性 行 政 权 威 和 行 政 机 关 自 由 裁 量 权 是 77 条, 还 是 行 诉 法 适 用 解 释 第 二 条 第 二 款 第 的 尊 重, 同 时 也 要 保 证 行 政 权 的 独 立 性 和 灵 活 性 三 ( 一 ) 项, 对 司 法 变 更 权 也 只 是 作 了 概 括 性 有 限 性 的 是 司 法 权 本 身 受 到 制 约 新 行 政 诉 讼 法 第 63 条 规 规 定 : 一 是 对 除 行 政 处 罚 外 还 可 适 用 什 么 类 型 行 为 定, 人 民 法 院 审 理 行 政 案 件, 以 法 律 和 行 政 法 规 地 规 定 不 明 确 ; 二 是 对 明 显 不 当 没 有 明 确 的 说 明, 行 政 方 性 法 规 自 治 条 例 和 单 行 条 例 为 依 据, 并 参 照 规 诉 讼 法 及 其 司 法 解 释 不 作 具 体 规 定 ; 三 是 行 政 处 罚 章 即 裁 判 也 要 依 照 行 政 法 规 或 规 章 行 事 司 法 权 必 行 为 的 错 误 金 额 应 如 何 认 定, 其 他 行 为 错 误 确 认 的 须 以 审 查 行 政 裁 决 为 基 础 司 法 裁 决 大 多 只 能 就 行 尺 度 也 没 有 具 体 说 明 另 外, 行 政 诉 讼 法 及 相 关 司 政 决 定 是 否 正 确 作 出 撤 销 或 确 认 违 法 等 并 且, 司 法 法 解 释 对 如 何 解 决 除 行 政 处 罚 之 外 的 行 政 争 议, 是 权 的 实 施 严 格 依 照 法 律 进 行, 而 立 法 权 在 于 人 民 代 否 可 以 直 接 运 用 司 法 变 更 权 司 法 变 更 权 运 用 的 深 表 大 会, 人 大 不 仅 制 定 司 法 权 实 施 规 则, 同 时 还 监 督 度 和 广 度 的 规 定 均 不 具 体 司 法 权 的 具 体 实 施 2. 行 政 诉 讼 法 对 扩 大 司 法 变 更 权 的 可 行 性 提 从 以 上 关 系 可 看 出, 司 法 变 更 权 作 为 司 法 的 一 供 了 框 架 性 的 法 律 依 据 扩 大 司 法 变 更 权, 目 的 在 于 项 权 力, 具 有 自 身 的 受 约 性 和 被 动 性, 而 行 政 权 基 于 解 决 行 政 争 议, 在 于 法 院 可 以 通 过 审 判 的 手 段 从 实 及 时 有 效 实 施 行 政 管 理 的 需 要, 干 预 社 会 生 活 的 各 体 上 解 决 行 政 纠 纷 个 方 面, 其 明 显 具 有 主 动 性 和 扩 张 性 的 特 点 在 现 行 首 先, 解 决 行 政 争 议 已 经 被 写 入 行 政 诉 讼 体 制 下, 司 法 权 自 身 的 受 约 性 和 被 动 性, 扩 大 司 法 变 法 的 立 法 目 的, 将 旧 行 政 诉 讼 法 中 维 护 和 监 督 更 权 不 会 引 起 司 法 权 无 限 制 膨 胀, 但 行 政 权 基 于 自 行 政 机 关 依 法 行 使 职 权 中 的 维 护 和 去 除 掉, 使 得 身 扩 张 性 和 主 动 性 的 特 点 则 极 易 无 限 膨 胀 因 此, 扩 让 法 院 免 陷 尴 尬 的 境 地, 体 现 对 监 督 行 政 机 关 依 法 大 司 法 变 更 权, 准 确 把 握 司 法 权 对 解 决 行 政 纠 纷 的 行 政 保 护 行 政 相 对 人 合 法 权 益 和 解 决 行 政 争 议 的 广 度 和 深 度, 对 规 范 行 政 行 为 减 少 行 政 纷 争 实 现 立 法 目 的 解 决 行 政 争 议 有 助 于 避 免 出 现 程 序 空 司 法 为 民 促 进 依 法 治 国 和 推 动 社 会 发 展, 有 着 非 常 转 和 司 法 资 源 浪 费 的 情 况 这 一 立 法 目 的 上 的 规 定, 重 要 的 意 义 是 修 订 后 新 行 政 诉 讼 法 的 核 心 和 灵 魂, 从 理 论 上 ( 二 ) 从 行 政 诉 讼 法 的 规 定 去 分 析 扩 大 司 法 变 对 其 余 具 体 的 条 文 都 产 生 着 重 要 的 影 响, 包 括 与 解 更 权 的 可 行 性 决 纠 纷 息 息 相 关 的 司 法 变 更 权 为 了 落 实 解 决 行 政 审 判 实 务 更 使 行 政 合 同 无 法 履 行 或 需 变 更 才 可 履 行 时, 行 政 争 议 的 立 法 目 的, 行 政 诉 讼 法 扩 大 法 院 受 案 范 围, 相 对 人 往 往 会 直 接 请 求 法 院 判 决 变 更 行 政 合 同, 在 以 尽 量 使 行 政 争 议 纳 入 法 治 轨 道, 并 设 立 了 行 政 机 这 样 的 情 况 下, 法 院 也 应 当 行 使 司 法 变 更 权, 作 出 变 关 首 长 出 庭 制 度 行 政 机 关 负 责 人 出 庭 应 诉 等, 这 些 更 判 决 均 有 利 于 解 决 行 政 争 议, 也 给 解 决 行 政 争 议 的 司 法 另 外, 行 政 诉 讼 法 第 70 条 对 明 显 不 当 的 行 政 手 段 扩 大 司 法 变 更 权 提 供 了 可 能 性 的 法 律 依 行 为, 判 决 撤 销 或 者 部 分 撤 销, 即 行 政 诉 讼 从 合 法 性 据 审 查 原 则 已 过 渡 到 合 法 性 审 查 和 明 显 不 合 理 审 查 相 其 次, 虽 然 明 确 把 司 法 变 更 权 写 入 行 政 诉 讼 结 合 的 原 则, 合 理 性 原 则 已 成 为 近 年 赋 予 行 政 法 生 法 仅 有 77 条 和 行 诉 法 适 用 解 释 第 二 条 第 二 款 第 命 力 最 积 极 和 最 著 名 的 理 论 之 一 [7], 所 谓 适 当 是 指 ( 一 ) 项, 但 既 然 当 事 人 具 体 诉 讼 请 求 包 括 可 变 更 行 行 政 行 为 合 适 妥 当, 具 有 合 理 性 行 政 处 理 在 违 反 政 行 为, 那 法 定 的 诉 求 就 应 当 给 予 法 定 的 裁 定 处 理, 法 律 或 显 失 公 正 的 情 况 下, 行 政 机 关 违 法 要 求 履 行 这 给 司 法 变 更 权 的 自 由 裁 量 提 供 前 提 性 的 法 律 依 义 务 的 部 分 案 件, 也 应 适 用 判 决 变 更 [8] 这 些 规 定, 据 也 就 是 说, 原 告 提 出 请 求 变 更 行 政 行 为 的 诉 为 加 大 行 政 审 判 的 自 由 裁 量 权 扩 大 司 法 变 更 权 确 请, 法 院 进 入 实 体 审 理 之 后 就 应 当 给 予 相 应 的 裁 决 定 了 方 向 性 的 法 律 依 据 在 此 立 法 精 神 下, 司 法 变 更 权 可 以 为 行 政 相 对 人 的 3. 行 政 诉 讼 法 关 于 行 政 案 件 管 辖 制 的 特 别 规 合 法 权 益 保 护 设 一 道 防 线, 在 进 入 实 体 审 理 之 后, 法 定, 为 扩 大 司 法 变 更 权 减 少 行 政 干 预 全 国 人 大 常 委 院 可 行 使 司 法 变 更 权, 及 时 纠 正 行 政 机 关 的 错 误 裁 会 法 工 委 副 主 任 信 春 鹰 说 : 行 政 诉 讼 法 很 重 要 的 一 决, 作 出 变 更 判 决, 及 时 地 平 息 行 政 争 议, 保 护 当 事 个 特 殊 性 就 在 于 它 是 保 障 民 告 官 的 法 律 社 人 的 合 法 权 益 因 此, 行 诉 法 适 用 解 释 第 二 条 第 二 会 评 价 在 立 案 难 审 理 难 执 行 难 这 三 难 问 题 上 行 款 第 ( 一 ) 项 规 定 的 诉 讼 请 求 范 围, 为 法 院 行 使 扩 大 政 诉 讼 比 民 事 诉 讼 刑 事 诉 讼 突 出 而 这 三 难 的 化 的 司 法 变 更 权 提 供 可 自 由 裁 量 的 法 律 依 据 关 键 在 于 : 行 政 诉 讼 的 被 告 恒 定 为 行 政 机 关 为 此, 再 次, 行 诉 法 适 用 解 释 第 二 条 第 二 款 第 ( 二 ) 新 行 政 诉 讼 法 第 三 条 第 二 款 规 定, 行 政 机 关 及 其 ( 五 ) ( 六 ) ( 八 ) 和 ( 九 ) 项, 阐 明 行 政 诉 讼 法 的 诉 讼 工 作 人 员 不 得 干 预 阻 碍 人 民 法 院 受 理 行 政 案 件 为 请 求 还 包 括 : 请 求 判 决 行 政 机 关 履 行 法 定 职 责 或 者 法 院 办 理 行 政 案 件 去 除 行 政 干 预 提 供 法 律 依 据 该 给 付 义 务 请 求 判 决 行 政 机 关 予 以 赔 偿 或 者 补 偿 请 法 第 十 八 条 第 二 款 还 规 定 : 经 最 高 人 民 法 院 批 准, 求 解 决 行 政 协 议 争 议 请 求 一 并 解 决 相 关 民 事 争 议 高 级 人 民 法 院 可 以 根 据 审 判 工 作 的 实 际 情 况, 确 定 及 其 他 诉 讼 请 求 行 政 诉 讼 法 第 72 条 第 73 条 第 若 干 人 民 法 院 跨 行 政 区 域 管 辖 行 政 案 件 这 为 行 政 76 条 78 条, 对 行 政 不 作 为 行 政 给 付 行 政 处 罚 行 诉 讼 跨 区 域 管 辖 集 中 管 辖 提 供 了 常 态 化 的 法 律 依 政 赔 偿 补 偿 及 行 政 协 议 等 争 议, 规 定 了 以 实 体 解 决 据, 有 效 推 动 行 政 审 判 工 作 去 行 政 化 去 地 方 化, 实 的 判 决 方 式 这 些 规 定, 给 予 扩 大 司 法 变 更 权 一 个 具 现 司 法 公 平 公 正 新 行 政 诉 讼 法 关 于 去 除 行 政 干 体 存 在 的 空 间 行 政 诉 讼 法 第 60 条 还 规 定, 行 政 预 的 规 定, 给 扩 大 司 法 变 更 权 迎 来 前 所 未 有 的 法 制 赔 偿 补 偿 以 及 行 政 机 关 行 使 法 律 法 规 规 定 的 自 由 环 境 裁 量 权 的 案 件 可 以 调 解 从 解 决 行 政 争 议 的 立 法 精 ( 三 ) 当 事 人 案 结 事 了 的 愿 望, 呼 唤 司 法 变 更 神 上 看, 行 政 赔 偿 补 偿 和 行 政 给 付 争 议 理 当 可 适 用 权 的 扩 大 司 法 变 更 判 决 此 外, 行 政 协 议, 本 是 指 行 政 主 体 为 行 政 权 是 国 家 权 力 中 最 广 泛 最 直 接 涉 及 公 民 完 成 特 定 行 政 管 理 目 标, 与 有 关 各 方 之 间 经 过 协 商, 权 益 的 权 力, 是 最 易 于 发 生 腐 败 滥 权 和 侵 权 的 权 达 成 的 有 关 行 政 法 上 权 利 义 务 的 合 意 [6] 当 情 况 变 [4] 吴 鸿 鑫 张 正 孝. 论 司 法 权 与 行 政 权 的 关 系 及 司 法 审 查 的 有 限 性. 中 国 法 院 网 [5] 许 崇 德. 人 民 代 表 大 会 制 度 与 三 权 分 立 制 度 有 根 本 区 别. 人 民 日 报 2009 年 2 月 2 日 [6] 陈 恒 志. 试 析 行 政 诉 讼 中 司 法 变 更 权 的 行 使. 中 国 法 院 网 [7][ 英 ] 威 廉 韦 德. 行 政 法 [M]. 徐 炳 等 译. 北 京 : 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社.1997 年 [8] 谢 卫 华. 论 赋 予 法 院 对 行 政 裁 决 司 法 变 更 权 的 必 要 性. 行 政 法 学 研 究 2003 年 3 月 期. 第 21 页 24 25

13 力 因 此 特 别 需 要 最 具 正 当 法 律 程 序 的 司 法 制 约 [9] 正如贝勒斯所说 倘若人们求助法律程序来 解决争执 那么争执须在某一阶段上最终解决 否则 求助法律程序就毫无意义 [10] 多数诉讼请求包括撤 销行政行为和判决变更行政行为 且 行诉法适用解 释 第二条第二款第 一 项中 也明确当事人可以对 变更行政行为进行起诉 再者 新 行政诉讼法 规定 对明显不当的行政行为也可判决撤销 从而促使行 政机关在行使自由裁量权时充分考虑行政行为不仅 要合法而且还要合情合理[11] 但判决撤销后 司法权 对行政机关后续的监督或制约非常有限 如果在这 一过程中 法院依法 依据 依理行使司法变更权 通 过变更判决直接作出解决行政纠纷的决定 及时纠 正行政机关的错误裁决 对行政权特别是对行政裁 量权进行更严厉的监督和制约 从而促使行政机关 有权也不敢任性 这不仅提高解决行政争议的效率 避免法律程序的空转 并且可以促进案结事了 四 行政机关疲于应诉 在客观上希冀司法变 更权扩大化 行政诉讼案件中 行政机关希冀于法院能尽快 做出裁决 支持其所作出的具体行政行为 但明知行 政行为不合法必然被撤销时 部分行政机关及工作 人员也希望可以直接给予变更判决 因为被法院撤 销发回的行政案件 大多数属于案情复杂 矛盾激 烈 利益敏感的纠纷 行政机关已经筋疲力尽 碍于 复杂的利益关系 重新作出具体行为会面临更大矛 盾 从而迟迟不重新处理 尤其是自由裁量行政行 为 易于发生不作为或重复作为的现象 这种情况之 下 法院如果不充分行使司法变更权 而是把大量的 疑难问题又推回行政机关 势必造成人力物力的浪 费 行政机关也有可能疲于应诉 降低工作效率 甚 至不作为或随意作为 因此 有必要扩大行政诉讼的 司法变更权 通过变更判决可以直观地定纷止争 提 高解决行政争议的效率[12] 五 社会法治意识提高 群众 信法 不 信访 随着依法治国方略的逐渐深入 社会经济的不 断发展 群众的法律意识逐步提升 维权意识愈发强 烈 民官 矛盾也易发多发 尤其是新 行政诉讼法 实施 变立案审查制为立案登记制 对符合法律规定 条件的案件 任何单位和个人不得以任何借口阻挠 法院受理案件 人民法院也必须依法受理 另外 新 行政诉讼法 实施 对行政首长出庭应诉的制度进 行了补充 被诉行政机关负责人应当出庭应诉 不能 出庭的 应当委托行政机关相应的工作人员出庭 尤 其是行政机关败诉率的提高 为行政行为的 可诉 性 向行政诉讼的 可胜性 过渡提供了可能 民告 官不见官 的局面被打破 不知告 不会告和不敢 告 的现状有所改观 同时 法律宣传力度加大 专业 化行政诉讼代理人的出现更为 民告官 正常发展添 入催化剂 行政审判的社会公信大大提高 民告官 越来越常见 形成了一个 信法 的良性循环 给扩大 司法变更权提供一个良好的契机 结语 在全面推动依法治国的大环境下 扩大司法变 更权是促进依法行政 推动法治社会建设的有效补 充 在现行的法律和制度之下 扩大司法变更权既有 客观的必要性 又有现实的可行性 比如针对一些行 政机关确有违法因素 只撤销的方式不能及时解决 行政争议 又涉及群众切身利益等案件 可以适当地 放宽司法变更权 既可确保案结事了 降低当事人诉 讼成本 又可以保证行政诉讼的效率 提升行政机关 的形象 从而强化法院对行政相对人合法权益的有 效保护和对行政机关行政职权的有效监督 维护国 家法治的尊严 作者单位 湛江经济技术开发区人民法院 责任编辑 汪育玲 [9]姜明安.服务型政府与行政管理体制改革 J 行政法学研究 年 [10] 美 迈克尔 D 贝勒斯.法律的原则.中国大百科全书出版社 1996 年版.第 37 页 [11]崔冬.再论扩大我国行政诉讼的司法变更权.法制政府网 [12]崔冬.再论扩大我国行政诉讼的司法变更权.法制政府网 审判实务 从进退两难到游刃有余 论对被执行人 唯一住房 执行难的破解之道 李世寅 法律是一种不断完善的实践 美 罗纳德 德沃金 2005 年 1 月 1 日 最高人民法院颁布施行了 关 于人民法院民事执行中查封 扣押 冻结财产的规 定 以下简称查封规定 其中第六条规定 对被执 行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋 人民 法院可以查封 但不得拍卖 变卖或者抵债 该司法 解释出台后 由于规定评判标准比较模糊 对被执行 人 唯一住房 以下简称 唯一住房 能否执行 如 何执行的问题观点不一 做法各异 造成不少困惑 严重影响了执行效率与司法权威 为改变这一状况 需要执行法官不断更新司法理念 完善强制执行相 关的法律和司法解释 灵活运用各种执行手段 破解 唯一住房 的处置瓶颈 同时还应注重利益衡平 执 行适度原则 关注对申请执行人债权与被执行人生 存权的保护 合理界定 生活所需的房屋 的范围 并 建立相关的配套措施 笔者将以司法实践为考察标 本 通过对相关问题的理性审视 以寻找对此类案件 执行难的破解之道 一 实践样本 基于对 G 省 Z 市某基层法院对 唯一住房 执行态势的调查分析 1.现状描述 唯一住房 问题样本剖析 为解剖麻雀 以小见大 笔者特选择某基层法院 受理的 20 宗涉及 唯一住房 执行案例 [1] 进行分析 以求有一整体了解 图表一 执行 唯一住房 案件类型 图表二 执结时间比例 2.走访座谈 执行法官眼中的 唯一住房 问题 为更准确了解司法实践中存在问题 笔者对该 院 16 名执行法官进行了调查访谈 面对 唯一住房 [1]该法院案例样本涉及的 唯一住房 执行问题包括商品房 小产权房与农村宅基地房 无证房屋 临时建筑物甚至星铁棚 铁 皮屋 具有研究样本的多样性 法庭 2016 年第 3 期 26 法庭 2016 年第 3 期 27

14 审 判 实 务 问 题,87% 的 执 行 法 官 认 为, 目 前 司 法 解 释 规 定 不 明 确, 尤 其 是 审 查 标 准 不 利 于 执 行 操 作, 导 致 此 类 案 件 难 以 执 行 56% 的 法 官 认 为 执 行 唯 一 住 房 案 件 容 易 引 发 信 访 纠 纷 [2] 75% 的 法 官 认 为 最 高 人 民 法 院 的 两 个 司 法 解 释 在 执 行 中 存 在 冲 突, 容 易 造 成 选 择 性 执 法 如 A 法 官 回 答 : 在 处 理 此 类 案 件 时, 被 执 行 人 一 般 都 会 提 出 异 议, 而 被 异 议 人 也 会 提 各 种 反 驳, 如 异 议 申 请 人 可 以 通 过 劳 动 去 获 得 生 活 住 房 保 障 ; 其 亲 戚 有 房 产 可 居 住 等, 造 成 法 官 在 审 查 时 难 以 作 出 评 判, 导 致 案 件 陷 入 困 境 B 法 官 回 答 : 唯 一 住 房 的 审 查 标 准 在 实 践 中 难 以 掌 握, 如 被 执 行 人 有 三 处 房 地 产, 其 中 两 处 为 商 品 房, 一 处 为 宅 基 地, 其 想 保 留 一 套 商 品 房 为 唯 一 住 房, 但 申 请 执 行 人 不 同 意, 法 院 决 定 保 留 其 宅 基 地 为 唯 一 住 房, 被 执 行 人 对 此 意 见 很 大, 法 官 在 裁 定 说 理 部 分 也 难 阐 述 选 择 标 准 C 法 官 回 答 : 法 官 只 能 凭 不 多 的 证 据 对 唯 一 住 房 进 行 判 断, 失 误 较 多, 由 于 法 官 调 查 手 段 的 受 限, 导 致 有 的 被 执 行 人 有 两 处 以 上 房 产 却 被 认 定 为 唯 一 住 房 不 予 执 行, 有 的 确 属 唯 一 住 房 却 因 其 亲 戚 有 房 而 予 以 强 制 执 行, 有 时 法 官 甚 至 将 哪 方 当 事 人 会 上 访 而 作 为 采 取 措 施 的 重 要 考 虑 因 素 由 上 可 见, 标 准 的 不 明 确, 理 解 的 偏 差, [3] 自 由 裁 量 权 的 过 大, 会 造 成 执 行 唯 一 住 房 结 果 上 的 差 异 性 与 程 序 上 随 意 性, 难 以 确 保 执 行 公 正 二 进 退 两 难 对 唯 一 住 房 执 行 上 的 困 惑 理 论 上 的 争 执, 实 践 中 的 选 择 性 执 法, 使 我 们 发 觉, 执 行 唯 一 住 房 方 式 在 司 法 实 践 中 由 于 审 查 标 准 的 不 同, 具 体 案 情 的 不 同, 执 行 人 员 的 不 同, 导 致 执 行 结 果 的 迥 然 不 同 困 惑 一 : 理 解 观 点 对 立 与 利 益 选 择 困 难 执 行 唯 一 住 房 的 法 律 依 据 出 自 查 封 规 定 第 六 条 规 定, 但 执 行 法 官 对 该 条 款 理 解 的 不 同, 却 会 导 致 执 行 结 果 的 迥 然 不 同 有 的 法 官 认 为, 根 据 最 高 人 民 法 院 的 司 法 解 释 规 定 及 适 度 执 行 理 论, 在 执 行 过 程 中 要 注 重 保 护 被 执 行 人 及 其 所 抚 养 家 属 的 基 本 生 存 权 利, 对 这 一 条 款 作 任 何 扩 大 理 解, 将 违 背 立 法 本 意, 不 利 于 保 护 弱 势 群 体 利 益, 因 而 采 取 绝 对 不 执 行 的 态 度 而 有 的 法 官 则 认 为, 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 人 民 法 院 执 行 设 定 抵 押 的 房 屋 的 规 定 ( 以 下 简 称 抵 押 规 定 ) 对 于 被 执 行 人 所 有 的 已 经 依 法 设 定 抵 押 的 房 屋, 人 民 法 院 可 以 根 据 抵 押 权 人 的 申 请, 依 法 拍 卖 变 卖 或 者 抵 债 的 精 神, 对 唯 一 住 房 法 律 上 是 可 以 强 制 执 行 的, 因 为 抵 押 规 定 晚 于 查 封 规 定 出 台, 可 以 看 作 是 最 高 人 民 法 院 实 质 上 已 对 唯 一 住 房 不 能 执 行 的 思 路 进 行 了 修 正, 所 以 法 官 可 以 依 法 执 行 有 的 法 官 认 为, 抵 押 规 定 过 度 保 护 了 银 行 等 抵 押 权 人 的 商 业 权 益, 忽 视 了 对 小 业 主 的 权 益 保 障, 是 否 执 行 唯 一 住 房, 要 根 据 案 情 进 行 具 体 判 断, 不 能 牺 牲 一 方 权 益 [4] 由 于 对 上 述 司 法 解 释 理 解 的 混 乱, 导 致 各 地 法 院 在 执 行 方 式 的 差 异 性 与 执 行 结 果 的 不 相 同 困 惑 二 : 标 准 上 不 明 确 与 审 查 上 随 意 性 司 法 实 践 中, 唯 一 住 房 存 在 审 查 标 准 上 的 困 难, 如 在 时 间 上 如 何 确 定 唯 一 住 房, 是 以 发 生 法 律 关 系 时 起 诉 时 间 还 是 申 请 执 行 时 间 去 判 断 被 执 行 人 房 屋 数 量? [5] 是 否 考 虑 被 执 行 人 地 域 上 的 房 屋 数 量 进 行 综 合 审 查? 未 办 证 但 实 际 居 住 的 房 屋 应 否 认 定 为 唯 一 住 房? 唯 一 住 房 面 积 较 大 但 内 部 可 以 独 立 分 割 的 情 形 下 如 何 认 定? 唯 一 住 房 听 证 程 序 上 举 证 责 任 的 分 担 问 题 应 如 何 确 定? 审 查 标 准 的 不 明 确 直 接 造 成 了 法 官 在 审 查 上 的 任 意 选 择, 既 不 利 于 执 行 程 序 的 规 范, 也 不 利 于 执 行 结 果 的 公 正 困 惑 三 : 执 法 上 不 统 一 与 结 果 上 不 确 定 在 执 行 唯 一 住 房 案 例 中, 各 地 法 院 的 做 法 不 一, 对 于 是 否 开 展 财 产 调 查, 是 否 审 查 执 行 异 议, 如 何 执 行 等 尚 未 形 成 统 一 的 模 式 如 郑 州 市 中 原 区 法 院 将 被 执 行 人 及 其 扶 养 家 属 预 留 必 要 的 生 活 住 房 价 款 为 ( 被 执 行 人 及 其 扶 养 家 属 ) 人 数 16/ 人 ( 拍 卖 成 交 单 位 面 积 价 数 ) 单 价 在 执 行 方 式 上, 由 申 请 执 行 [2] 法 官 反 映, 此 类 案 件 执 行 除 了 执 行 异 议, 当 事 人 一 方 甚 至 双 方 都 会 到 人 大 上 级 法 院 检 察 院 等 机 构 进 行 信 访, 对 法 官 处 理 案 件 造 成 很 大 压 力 [3] 青 年 法 官 与 年 纪 大 的 法 官 由 于 学 术 背 景 工 作 经 验 不 同, 对 唯 一 住 房 的 理 解 存 在 不 同 的 观 点 [4] 根 据 与 Z 市 执 行 法 官 座 谈 了 解, 执 行 实 务 中, 类 似 的 争 议 还 有 很 多, 关 键 在 如 何 把 握 尺 度 [5] 有 观 点 认 为, 对 唯 一 房 产 的 认 定, 如 果 被 执 行 人 有 一 套 可 以 分 割 的 住 房 或 者 两 套 以 上 的 住 房, 可 以 断 然 确 认 其 中 一 部 分 或 其 中 一 套 是 被 执 行 人 及 其 所 扶 养 家 属 最 低 生 活 标 准 所 必 需 的 居 住 房, 其 他 房 屋 可 予 以 执 行 李 连 军 著 : 浅 论 对 被 执 行 人 唯 一 住 房 的 执 行, 年 6 月 27 日 访 问 也 有 观 点 认 为, 有 三 个 时 间 标 准 可 以 采 用 : 一 是 执 行 立 案 时 间, 即 法 院 第 一 次 受 理 申 请 人 申 请 执 行 的 时 间 ; 二 是 诉 讼 立 案 时 间 ; 三 是 法 律 争 议 发 生 的 时 间, 雷 桂 森 著 : 以 一 套 房 产 规 避 执 行 的 司 法 识 别 与 应 对, html,2013 年 6 月 27 日 访 问 人 或 者 法 院 为 被 执 行 人 提 供 过 渡 房, 时 间 参 照 抵 押 规 定, 期 限 为 6 个 月, 费 用 从 拍 卖 款 中 扣 除 [6] 南 京 中 院 在 执 行 唯 一 住 房 过 程 中, 规 定 被 执 行 人 及 其 所 抚 养 家 属, 必 须 居 住 房 屋 的 标 准 为 人 均 住 房 面 积 8 平 方 米 [7] 广 州 法 院 则 是 参 照 抵 押 规 定 及 参 考 广 州 市 居 民 申 请 经 济 适 用 房 住 房 购 房 资 格 审 核 指 南 规 定, 即 在 保 障 被 执 行 人 及 其 所 扶 养 家 属 基 本 的 居 住 权 后, 法 院 就 可 以 处 理 被 执 行 人 的 房 屋 所 有 权 还 有 的 法 院 把 通 过 置 换 住 房 取 得 价 值 差 额, 作 为 执 行 唯 一 住 房 的 主 要 途 径, 但 也 同 样 存 在 争 议 [8] 困 惑 四 : 效 果 上 不 明 显 与 信 访 上 压 力 大 从 目 前 执 行 实 践 来 看, 执 行 唯 一 住 房 案 件 的 执 行 效 果 不 明 显, 以 江 西 省 吉 水 县 法 院 为 例, 该 院 2010 年 至 2012 年 的 执 行 唯 一 住 房 案 件 共 21 件, 仅 执 结 3 件, 执 结 率 仅 为 14.3%, 低 于 该 院 执 行 案 件 三 年 平 均 执 结 率 60.2 个 百 分 点 已 经 执 结 的 3 件 案 件, 平 均 执 行 期 限 为 天, 超 过 法 定 执 行 期 限 天, 超 出 该 院 三 年 平 均 执 行 期 限 (107.6 天 ) 天 ; 未 结 的 18 件 案 件, 平 均 执 行 期 限 已 达 天, 其 中 最 长 的 案 件 已 经 达 到 548 天 [10] 北 京 市 石 景 山 区 法 院 2008 年 至 2011 年 5 年 因 被 执 行 人 财 产 处 分 不 能 无 法 执 行 的 186 件 案 件 中, 涉 及 唯 一 住 房 的 情 形 也 占 了 绝 大 部 分 [11] 而 且, 执 行 法 官 在 此 类 案 件 执 行 过 程 中 通 常 遭 遇 双 重 压 力, 一 方 面, 申 请 执 行 人 对 被 执 行 人 有 财 产 而 法 院 不 执 行 意 见 很 大, 投 诉 法 官 执 行 不 作 为 ; 另 一 方 面, 被 执 行 人 对 强 制 执 行 的 抵 触 情 绪 强 烈, 在 居 者 有 其 屋 的 传 统 观 念 影 响 下, 被 执 行 人 将 其 房 产 视 为 其 生 存 的 前 提, 除 提 出 执 行 异 议 外, 还 以 生 存 权 受 威 胁 为 由, 以 跳 楼 自 焚 等 过 激 手 段 对 抗 执 行, 贸 然 采 取 强 制 措 施 有 可 能 造 成 极 端 事 件 发 生 三 产 生 缘 由 : 对 查 封 规 定 第 六 条 规 定 的 评 析 及 厘 清 访 问 审 判 实 务 梅 因 在 其 古 代 法 中 说 : 社 会 的 需 要 和 社 会 的 意 见 或 多 或 少 走 在 法 律 的 前 面 的 [13] 对 执 行 唯 一 住 房, 查 封 规 定 第 六 条 规 定 原 旨 在 于 保 护 被 执 行 人 的 基 本 生 存 权 益, 以 维 护 社 会 和 谐, 但 其 规 定 由 于 缺 乏 一 定 的 灵 活 性, 且 对 唯 一 住 房 等 概 念 规 定 过 于 原 则, 导 致 其 存 在 诸 多 不 足 ( 一 ) 司 法 解 释 真 意 的 再 探 究 笔 者 认 为, 解 决 执 行 唯 一 住 房 问 题, 要 对 查 封 规 定 第 六 条 从 立 法 本 意 方 面 作 审 视 无 论 是 民 事 诉 讼 法 还 是 查 封 规 定, 并 未 明 确 规 定 对 唯 一 住 房 绝 对 不 能 执 行 该 规 定 虽 然 对 生 活 所 必 需 的 居 住 房 屋 作 出 不 得 拍 卖 变 卖 或 者 抵 债 的 规 定, 但 对 不 属 于 该 范 围 及 超 范 围 的 住 房 并 未 作 出 禁 止 性 规 定 根 据 马 斯 洛 的 需 要 层 次 理 论, 最 基 本 的 生 理 需 要 处 于 最 重 要 的 地 位 [14] 但 在 采 取 其 他 替 代 措 施 情 形 [6] 刘 瑶 著 : 郑 州 市 破 解 唯 一 一 套 住 房 执 行 难 提 供 过 渡 房, 见 2012 年 7 月 27 日 河 南 商 报 下 并 不 必 然 导 致 会 出 现 剥 夺 被 执 行 人 的 基 本 生 存 权 的 情 形 发 生 查 封 规 定 第 七 条 可 予 以 执 行 的 相 关 规 定 与 抵 押 规 定 第 一 条, 并 未 完 全 受 限 于 查 封 规 定 第 六 条 的 规 定, 甚 至 是 对 其 进 行 了 一 定 程 度 的 修 正, 因 此, 从 上 述 司 法 解 释 本 意 可 以 得 出, 唯 一 住 房 并 非 绝 对 禁 止 执 行 标 的 物, 法 院 完 全 可 以 根 据 具 体 案 情 进 行 执 行 ( 二 ) 利 益 关 系 考 量 的 再 平 衡 法 律 规 范 冲 突 的 深 层 原 因 是 规 范 背 后 的 利 益 之 争, 对 利 益 的 兼 顾 与 平 衡 是 执 行 法 官 必 须 面 对 的 问 题 要 化 解 执 行 唯 一 住 房 的 困 局, 必 须 遵 循 尽 量 保 护 申 请 执 行 人 债 权, 尽 量 保 障 被 执 行 人 及 其 抚 养 家 属 的 基 本 居 住 需 求 的 利 益 平 衡 关 系 如 果 机 械 地 考 虑 被 执 行 人 的 基 本 生 存 权, 绝 对 不 予 执 行, 就 会 损 害 债 权 人 利 益 如 果 不 根 据 个 案 的 实 际 情 况 灵 活 处 理, 又 会 造 成 执 结 一 件 案 件 多 了 一 件 信 访 案 件 的 局 面 发 生 因 此, 处 分 唯 一 住 房, 应 当 根 据 案 情, 在 申 请 执 行 人 债 权 被 执 行 人 基 本 居 住 权 益 替 代 性 措 施 [7] 江 苏 省 高 级 人 民 法 院 : 对 被 执 行 人 唯 一 住 房 可 以 执 行, 于 2013 年 6 月 27 日 [8] 如 在 主 体 上, 是 由 被 执 行 人 自 行 置 换, 还 是 由 申 请 执 行 人 替 代 置 换, 或 由 法 院 依 职 权 安 排 ; 在 面 积 上, 被 执 行 人 及 其 所 扶 养 家 属 所 必 需 的 居 住 住 房, 是 按 当 地 通 常 的 居 住 水 平 确 定, 还 是 按 当 地 廉 租 住 房 人 均 住 房 保 障 标 准 确 定 参 见 周 顺 保 刘 晧 著 : 唯 一 住 房 执 行 中 的 五 难 问 题 及 对 策 以 吉 水 县 法 院 司 法 实 践 为 例, 光 明 网 人 民 法 院 频 道, /24/ shtml, 于 2013 年 6 月 27 日 访 问 212 页 [10] 见 注 释 [8] [11] 董 贵 彬 万 学 俭 马 继 雷 : 北 京 市 石 景 山 区 人 民 法 院 关 于 案 件 执 行 不 能 的 调 查 分 析 报 告, 执 行 工 作 指 导 总 第 44 辑, 第 [13][ 英 ] 梅 因 : 古 代 法, 沈 景 一 译, 商 务 印 书 馆 1959 年 版, 第 16 页 [14][ 美 ] 马 斯 洛 : 动 机 与 人 格, 许 金 声 译, 华 夏 出 版 社 1987 年 版, 第 59 页

15 可 弥 补 的 权 益 等 几 方 面 进 行 考 虑, 决 定 是 否 启 动 执 行 措 施 在 执 行 唯 一 住 房 时, 要 考 虑 处 置 时 间, 最 大 限 度 地 化 解 矛 盾 冲 突 四 解 决 之 道 : 执 行 唯 一 住 房 的 路 径 选 择 拉 丁 法 谚 : 执 行 乃 法 律 之 终 局 及 果 实 为 解 决 执 行 唯 一 住 房 执 行 难 问 题, 必 须 对 现 有 执 行 模 式 进 行 重 构, 寻 找 新 的 路 径, 具 体 来 说, 应 从 以 下 方 面 进 行 完 善 ( 一 ) 正 本 清 源 : 对 执 行 唯 一 住 房 立 法 上 再 完 善 法 律 的 生 命 在 于 法 律 的 实 现, 执 行 是 法 律 获 得 生 命 必 不 可 少 的 形 式 与 途 径 [15] 我 国 目 前 对 执 行 唯 一 住 房 的 法 律 规 定 较 为 原 则, 对 唯 一 住 房 的 定 义 执 行 措 施 种 类 权 利 救 济 没 有 详 细 规 定, 直 接 导 致 申 请 执 行 人 与 被 执 行 人 利 益 冲 突 升 级, 不 利 于 社 会 的 和 谐 稳 定 另 外, 查 封 规 定 第 六 条 与 抵 押 规 定 的 规 定 也 存 在 一 定 的 逻 辑 混 乱, 急 需 厘 清, 使 法 院 的 执 行 工 作 有 法 可 依 此 外, 还 应 针 对 农 村 宅 基 地 作 为 唯 一 住 房 的 问 题, 明 确 规 定 农 村 宅 基 地 可 在 一 定 条 件 下 进 行 转 让 过 户, 或 进 行 合 理 房 产 置 换 后 进 行 执 行 笔 者 建 议, 对 查 封 规 定 第 六 条 可 修 改 为 : 对 被 执 行 人 及 其 所 扶 养 家 属 生 活 所 必 需 的 居 住 房 屋 ( 含 农 村 宅 基 地 ), 人 民 法 院 可 以 查 封, 并 经 执 行 调 查 及 听 证 后, 确 定 是 否 属 于 被 执 行 人 唯 一 住 房, 在 保 障 被 执 行 人 及 其 所 扶 养 家 属 基 本 居 住 权 益 的 前 提 下, 可 以 进 行 拍 卖 变 卖 抵 债 或 者 其 他 处 分, 以 清 偿 或 部 分 清 偿 所 欠 债 务 此 外, 对 唯 一 住 房 是 否 超 出 其 家 庭 生 活 所 必 需 临 时 租 所 的 选 择 居 住 时 间 搬 迁 时 间 等 关 键 问 题 应 当 完 善 立 法, 减 少 法 官 自 由 裁 量 的 空 间, 防 止 权 力 滥 用 ( 二 ) 定 规 立 矩 : 对 唯 一 住 房 标 准 再 认 定 笔 者 认 为, 执 行 财 产 审 查 结 论, 是 决 定 是 否 启 动 执 行 唯 一 住 房 的 关 键 首 先 要 调 查 被 执 行 人 财 产 状 况, 穷 尽 调 查 措 施, 确 定 被 执 行 人 是 否 仅 有 一 处 房 产, 且 在 时 间 节 点 上, 不 存 在 发 生 纠 纷 后 转 移 变 卖 原 有 多 余 房 产 情 形 二 要 审 查 案 件 性 质, 对 民 间 借 贷 等 债 权 性 质 的 案 件, 在 执 行 时 可 以 暂 缓 采 取 执 行 措 施, 而 在 工 伤 等 性 质 案 件, 如 为 解 决 救 治 费 用 时, 应 考 虑 尽 快 启 动 执 行 措 施 三 是 严 格 审 查 被 执 行 人 财 产 及 实 际 人 口 居 住 情 况, 如 确 无 可 供 执 行 财 产, 其 所 居 住 唯 一 住 房 不 能 通 过 预 留 份 额 换 房 等 措 施 进 行 执 行, 且 会 引 发 强 烈 的 执 行 风 险, 不 予 采 取 执 行 措 施 查 清 [15] 谭 桂 秋 : 民 事 执 行 原 理 研 究, 中 国 法 制 出 版 社 2001 年 版, 第 32 页 [16] 谭 桂 秋 : 民 事 执 行 法 学, 北 京 大 学 出 版 社 2005 年 版, 第 56 页 四 要 合 理 保 留 足 以 保 障 被 执 行 人 及 其 所 扶 养 家 属 最 低 生 活 标 准 所 必 需 的 居 住 房 屋 的 价 款 或 替 换 房 屋 面 积, 确 保 不 过 度 损 害 被 执 行 人 利 益 五 是 考 虑 被 执 行 人 的 社 会 生 存 能 力 主 要 考 虑 被 执 行 人 的 年 龄 职 业 收 入 等 情 况 如 被 执 行 人 年 轻 力 壮, 有 一 定 的 专 业 技 能, 较 好 的 职 业, 法 官 可 以 对 其 唯 一 住 房 进 行 处 理, 因 为 根 据 被 执 行 人 的 生 存 能 力, 预 计 其 能 自 行 解 决 居 住 问 题 ( 三 ) 破 解 困 局 : 对 唯 一 住 房 执 行 方 式 的 再 探 索 对 不 同 类 别 的 财 产 实 施 执 行 时, 应 当 注 意 执 行 顺 序 的 合 理 性, 尽 量 减 少 执 行 给 债 务 人 带 来 的 震 荡 [16] 对 需 要 采 取 执 行 措 施 的 案 件, 执 行 法 官 在 执 行 唯 一 住 房 时, 首 先 要 采 取 各 种 财 产 调 查 手 段, 查 清 被 执 行 人 财 产 状 况 其 次, 对 唯 一 住 房 进 行 细 致 审 查 要 对 被 执 行 人 是 否 拥 有 过 多 套 房 产 实 际 占 有 但 未 登 记 在 其 名 下 的 房 产 进 行 认 真 全 面 的 调 查, [17] 以 确 定 其 是 否 属 于 唯 一 住 房, 相 关 情 况 要 记 入 执 行 笔 录, 由 实 际 居 住 人 签 字 确 认, 并 以 拍 照 摄 像 方 式 固 定 证 据 再 次, 在 决 定 启 动 强 制 执 行 措 施 前, 须 进 一 步 评 估 执 行 风 险, 并 做 好 申 请 执 行 人 的 说 服 工 作 具 体 操 作 上, 可 以 采 取 以 下 执 行 方 式 1. 完 善 换 房 执 行 模 式, 确 保 被 执 行 人 基 本 居 住 权 利 为 保 障 被 执 行 人 的 基 本 居 住 权 益, 一 些 法 院 在 执 行 实 践 中 创 造 出 以 小 换 大 以 新 换 旧 以 远 换 近 的 方 式 进 行 换 房 执 行 主 要 做 法 是 由 申 请 执 行 人 提 供 一 套 面 积 较 小 的 房 屋 或 者 地 段 较 原 房 屋 差 一 些 ( 以 不 影 响 被 执 行 人 生 活 出 行 为 前 提 ) 给 被 执 行 人, 以 置 换 执 行 被 执 行 人 名 下 的 面 积 较 大 的 房 屋, 对 唯 一 住 房 进 行 拍 卖 或 变 卖 给 申 请 执 行 人 抵 债 这 种 执 行 方 式 已 在 实 践 中 运 用 了 一 段 时 间, 但 也 面 临 着 置 换 先 后 顺 序 装 修 折 旧 补 偿 过 户 登 记 等 一 系 列 问 题, 笔 者 认 为, 目 前 来 看, 运 用 换 房 模 式 是 破 解 唯 一 住 房 执 行 难 的 有 效 模 式, 在 行 政 拆 迁 中 已 经 广 泛 运 用, 应 继 续 完 善 应 用, 如 可 以 考 虑 房 屋 置 换 补 充 价 格 差 价 这 样 的 做 法, 以 进 一 步 创 新 执 行 方 式 2. 提 供 临 时 住 房, 给 予 被 执 行 人 生 产 生 活 的 缓 冲 期 间 在 对 唯 一 住 房 进 行 强 制 执 行 时, 可 以 由 申 请 执 行 人 提 供 能 够 满 足 被 执 行 人 及 其 扶 养 亲 属 的 基 本 生 活 所 需 临 时 住 房, 或 者 出 资 提 供 租 赁 住 房, 用 于 保 [17] 执 行 实 践 中, 一 些 被 执 行 人 拥 有 小 产 权 房 尚 未 办 证 的 住 房, 这 些 住 房 也 符 合 居 住 条 件, 应 由 法 院 主 动 进 行 执 行 调 查, 才 能 障 被 执 行 人 及 家 属 的 基 本 居 住 需 求, 以 便 被 执 行 人 寻 找 新 的 工 作 及 居 所, 筹 措 资 金 清 偿 债 务 也 可 以 由 法 院 提 供 临 时 性 住 房, 提 供 给 被 执 行 人 及 家 属 暂 时 居 住 实 践 中, 还 可 以 考 虑 由 法 院 提 供 周 转 房 廉 租 房 保 障 房 等 用 于 被 执 行 人 居 住 需 求 在 提 供 临 时 性 住 房 办 理 程 序 上, 法 院 一 般 都 应 向 被 执 行 人 张 贴 公 告, 限 期 搬 离, 执 行 款 到 位 后 应 预 留 部 分 资 金 以 备 支 付 临 时 性 住 房 的 租 金, 以 保 障 被 执 行 人 居 住 需 求 3. 适 度 提 留 部 分 款 项, 确 保 被 执 行 人 生 存 权 利 为 保 障 被 执 行 人 基 本 生 存 权 利, 法 院 可 以 依 照 适 度 执 行 原 则, 从 执 行 款 中 优 先 为 被 执 行 人 提 取 一 笔 能 够 满 足 其 基 本 生 活 标 准 的 购 房 款 (19) 可 以 按 照 被 执 行 人 及 其 家 属 基 本 的 住 房 需 求 的 总 数 的 拍 卖 款 作 为 应 提 取 的 购 房 款 数 额, 及 时 发 放 被 执 行 人, 由 被 执 行 人 留 作 购 房 之 用, 提 取 之 后 的 剩 余 款 项 用 于 清 偿 债 务 也 可 考 虑 由 被 执 行 人 自 行 选 择 房 屋 中 介 机 构, 待 其 签 订 房 屋 买 卖 或 租 赁 合 同 后, 由 法 院 直 接 将 款 项 汇 入 公 司 账 户, 并 发 协 助 执 行 通 知 书 给 中 介 公 司, 以 保 障 被 执 行 人 的 居 住 权 利 另 外 还 可 争 取 申 请 执 行 人 同 意, 在 降 低 债 权 受 偿 额 后 进 行 执 行, 降 低 金 额 作 为 被 执 行 人 保 留 购 买 或 租 赁 房 屋 所 需 的 价 款, 剩 余 债 权 通 过 拍 卖 唯 一 住 房 受 偿 还 可 以 实 施 对 唯 一 住 房 强 制 管 理, 将 该 住 房 出 租 取 得 的 收 益 用 于 抵 偿 所 欠 债 务 [20] 4. 突 破 障 碍, 对 唯 一 住 房 宅 基 地 的 执 行 方 法 改 进 农 村 宅 基 地 由 于 其 法 律 政 策 观 念 的 特 殊 性, 作 为 唯 一 住 房 在 处 理 上 较 国 有 土 地 上 房 屋 更 具 困 难 性 土 地 管 理 法 第 63 条 规 定, 包 括 宅 基 地 在 内 的 农 民 集 体 所 有 的 土 地 使 用 权 不 得 出 让 转 让 或 者 出 租 用 于 非 农 业 建 设 但 值 得 注 意 的 是, 根 据 物 权 法 第 155 条 相 关 规 定 : 已 经 登 记 的 宅 基 地 使 用 权 转 让 或 者 消 灭 的, 应 当 及 时 办 理 变 更 登 记 或 者 注 销 登 记 这 实 际 明 示 了 农 村 宅 基 地 是 可 以 转 让 的 [21] 对 此, 可 考 虑 使 用 以 下 方 式 : 一 是 在 取 得 当 地 村 委 同 意 的 情 况 下, 用 被 执 行 人 唯 一 宅 基 地 来 抵 偿 所 欠 债 务, 由 申 请 执 行 人 长 期 使 用 宅 基 地 二 是 由 法 院 强 制 执 行 宅 基 地 的 可 得 收 益 以 抵 偿 债 务 三 是 对 内 部 结 构 独 立 易 于 分 割 的 宅 基 地 住 房, 可 分 割 出 一 至 两 个 房 间 给 被 执 行 人, 将 其 余 房 间 进 行 间 隔 改 造, 形 成 一 审 判 实 务 地 两 房, 交 申 请 执 行 人 使 用, 从 长 远 来 说, 建 立 农 村 宅 基 地 公 示 登 记 制 度, 推 进 农 村 宅 基 地 自 由 流 转 交 易, 才 是 治 本 之 策 [22] 5. 适 度 缓 冲 : 给 予 被 执 行 人 迁 出 房 屋 的 宽 限 期 居 住 权 益 关 系 到 被 执 行 人 的 切 身 利 益, 执 行 实 践 中 法 官 根 据 具 体 案 情, 灵 活 把 握 搬 迁 预 留 时 间 长 短, 便 于 法 院 执 行 依 照 抵 押 规 定 第 二 条 之 规 定, 对 已 经 依 法 设 定 抵 押 的 被 执 行 人 及 其 所 扶 养 家 属 居 住 的 房 屋, 在 裁 定 拍 卖 变 卖 或 者 抵 债 后, 应 给 予 被 执 行 人 6 个 月 的 宽 限 期 在 此 期 限 内, 被 执 行 人 应 当 主 动 腾 空 房 屋, 法 院 不 得 强 制 被 执 行 人 及 其 所 扶 养 家 属 迁 出 该 房 屋 笔 者 认 为, 这 一 期 限 较 为 合 理, 可 以 适 用 此 类 案 件 执 行, 除 此 以 外, 对 以 提 取 基 本 购 房 款 提 供 临 时 性 住 房 的 案 件, 应 适 当 延 长 被 执 行 人 迁 出 房 屋 的 宽 限 期, 一 般 以 延 长 2 到 3 个 月 为 宜, 遇 节 假 日 期 间 可 适 当 再 延 长 ( 四 ) 保 障 权 益 : 对 唯 一 住 房 异 议 申 请 的 再 救 济 在 房 产 价 值 日 益 上 升 的 时 代, 为 防 止 对 当 事 人 合 法 权 益 的 损 害, 法 律 还 应 对 唯 一 住 房 当 事 人 的 权 利 救 济 程 序 作 详 细 规 定 首 先, 规 定 在 对 唯 一 住 房 执 行 时, 应 召 集 各 方 当 事 人 进 行 公 开 听 证, 以 保 证 当 事 人 获 得 救 济 机 会 听 证 程 序 应 由 三 名 执 行 员 组 成 合 议 庭 进 行 合 议 其 次, 在 听 证 过 程 中, 应 围 绕 须 执 行 房 产 是 否 属 于 唯 一 住 房, 相 关 保 障 措 施 及 替 代 执 行 措 施, 是 否 需 要 预 留 资 金 等 问 题 进 行 举 证 质 证 辩 论, 确 保 各 方 充 分 发 表 意 见 再 者, 听 证 的 结 果 应 当 以 裁 定 的 形 式 做 出, 并 允 许 当 事 人 复 议, [24] 执 行 法 官 还 应 将 听 证 情 况 记 入 笔 录 及 执 行 日 志, 并 供 当 事 人 及 律 师 查 询, 以 保 证 执 行 公 开 结 语 单 一 的 执 行 模 式 与 单 一 的 价 值 取 向 已 远 不 能 化 解 执 行 唯 一 住 房 的 进 退 两 难 的 困 境, 面 对 民 众 司 法 需 求 的 多 元 化 价 值 评 判 多 样 化 的 趋 势, 法 院 必 须 大 胆 探 索, 准 确 理 解 法 律 规 定, 合 理 衡 平 各 方 利 益, 灵 活 采 取 执 行 方 法, 才 是 破 解 此 类 案 件 执 行 难 的 正 确 路 径 ( 作 者 单 位 : 中 山 市 第 二 人 民 法 院 ) 责 任 编 辑 : 汪 育 玲 [19] 参 见 吴 文 凯 林 大 华 著 : 探 求 唯 一 住 房 问 题 执 行 的 双 向 平 衡, 人 民 法 院 报 2011 年 5 月 4 日, 第 08 版 [20] 杨 岱 洲 : 当 前 法 院 处 置 被 执 行 人 房 地 产 难 的 原 因 分 析 及 对 策 以 广 西 横 县 法 院 为 研 究 对 象, 执 行 工 作 指 导 总 第 44 辑, 第 233 页 [21] 邱 雪 梅 金 锦 城 著 : 农 村 私 房 买 卖 合 同 效 力 之 认 定, 法 律 适 用 2010 年 第 1 期, 第 82 页 [22] 参 见 毛 维 国 著 : 农 村 住 房 及 宅 基 地 流 转 研 究, 法 学 论 坛 2012 年 第 4 期, 第 页 [24] 见 前 注 释 [19]

16 审 判 实 务 和 谐 与 矛 盾 : 公 民 信 访 权 的 法 治 保 障 关 于 信 访 制 度 存 废 讨 论 由 来 已 久, 却 从 未 淡 化 信 访 在 法 治 中 国 中 的 浓 墨 重 彩 信 访 制 度 是 公 民 权 利 救 济 体 系 的 重 要 组 成 部 分, 也 是 维 护 和 实 现 群 众 利 益 的 重 要 手 段 当 司 法 行 政 等 法 律 救 济 方 法 无 力 缓 解 形 式 正 义 与 实 质 正 义 的 紧 张 时, 社 会 势 必 会 孕 育 出 其 它 途 径 承 载 起 正 义 缺 位 的 功 能, 信 访 也 由 此 成 为 民 众 不 断 强 化 诉 求 期 待 的 路 径, 被 寄 予 了 实 现 个 体 正 义 的 难 以 承 受 之 重 当 法 律 不 得 不 以 对 局 部 或 特 殊 个 案 失 灵 为 代 价 来 维 护 制 度 的 稳 定 时, 信 访 通 过 自 身 特 殊 的 救 济 途 径, 以 特 事 特 办 的 方 式 突 破 法 律 规 制 实 现 实 体 正 义 当 法 律 的 失 灵 源 于 人 为 的 肆 意 时, 信 访 也 能 够 跨 越 层 级 直 达 权 威, 让 诉 愿 通 过 自 上 而 下 的 方 式 得 以 实 现 可 以 说, 信 访 权 的 设 立 是 在 司 法 体 系 外 通 过 其 他 救 济 手 段 维 护 权 利, 是 对 我 国 维 权 机 制 不 完 善 现 象 的 一 种 补 救 信 访 还 是 信 法? 信 访 与 司 法 是 否 从 本 质 上 就 不 可 共 生? 保 障 信 访 权 与 实 现 社 会 法 治 进 程 是 否 可 以 取 得 完 美 平 衡 点? 保 障 的 公 民 信 访 权 究 竟 包 括 些 什 么 内 容? 本 文 试 图 一 一 回 答 一 信 访 权 保 障 的 存 在 问 题 ( 一 ) 信 访 权 利 : 缺 乏 适 度 性 保 障 性 信 访 权 利 或 被 恣 意 滥 用 为 了 减 轻 信 访 压 力, 制 造 和 谐 景 象, 在 敏 感 时 期, 信 访 机 关 往 往 会 运 用 销 号 陪 访 拖 延 等 怀 柔 政 策, 或 采 取 陪 吃 喝 塞 红 包 免 费 旅 游 等 手 段 收 买 信 访 者, 甚 至 不 惜 无 条 件 满 足 信 访 者 的 无 理 要 求 公 民 信 访 权 被 部 分 别 有 用 心 的 信 访 者 滥 用, 使 其 获 得 了 制 度 内 无 法 获 得 的 利 益, 即 非 制 度 甚 至 是 非 法 的 利 益 [1] 这 刺 激 了 信 访 群 众, 导 致 了 反 抗 性 集 体 行 动 的 增 加 和 政 治 激 进 主 义 的 产 生 信 访 权 利 或 被 恶 意 打 压 与 信 访 权 利 滥 用 相 对 的, 是 政 府 机 关 采 取 拦 截 劝 返 罚 款 拘 留 劳 教 送 精 神 病 院 等 一 些 强 硬 甚 至 违 法 手 段 打 击 报 复 信 访 者 中 国 社 会 科 学 院 曾 对 560 名 进 京 上 访 者 进 行 了 相 关 调 查 研 究, 信 访 者 中 55.4% 因 上 访 被 抄 家 被 没 收 财 物 东 西 被 抢 走,53.6% 因 上 访 被 一 些 干 部 指 使 黑 社 会 的 人 打 击 报 复 有 63.9% 的 人 表 示 曾 因 上 访 被 关 押 或 拘 留 ; 有 18.8% 的 人 表 示 曾 因 上 访 被 劳 教 或 判 刑 [2] 上 访 人 员 上 议 书 还 透 露 : 地 方 政 府 借 用 信 访 条 例, 滥 用 职 权, 欺 压 上 访 人 员, 用 各 种 手 段 收 容 遣 送 关 押 毒 打 有 的 被 送 进 精 神 病 院, 上 访 人 员 问 题 得 不 到 解 决, 人 身 受 到 伤 害, 精 神 受 到 摧 残 [3] ( 二 ) 信 访 程 序 : 缺 乏 公 开 性 终 局 性 信 访 与 法 律 程 序 运 行 有 冲 突 信 访 与 行 政 复 议 行 政 诉 讼 受 理 范 围 部 分 重 合, 且 信 访 受 理 门 槛 常 常 屈 从 于 缠 访 或 闹 访 而 被 迫 降 低, 行 政 复 议 过 程 中 甚 至 行 政 诉 讼 终 结 后, 当 事 人 都 可 以 提 起 信 访 而 且 信 访 分 流 渠 道 不 通 畅, 大 量 信 访 问 题 涌 入 行 政 机 关 信 [1] 参 见 周 永 坤 : 信 访 潮 与 中 国 纠 纷 解 决 机 制 的 路 径 选 择, 载 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 2006 年 第 1 期 [2] 于 建 嵘 : 对 560 名 进 京 上 访 者 的 调 查, 载 封 面 故 事 2007 年 5 月 下 半 月 [3] 于 建 嵘 : 中 国 信 访 制 度 批 判, 载 经 济 管 理 文 摘 2005 年 第 15 期 陈 敏 访 部 门, 哪 些 应 由 诉 讼 仲 裁 行 政 复 议 管 辖 没 有 明 确 规 定 信 访 程 序 公 开 性 规 范 性 仍 有 缺 失 虽 然 信 访 条 例 确 立 了 建 立 信 访 信 息 系 统 领 导 接 待 日 领 导 下 访 社 会 参 与 化 解 纠 纷, 实 践 中 广 泛 采 用 公 告 栏 电 子 滚 动 屏 政 府 官 网 官 方 微 博 微 信 公 众 号 等 形 式 对 信 访 表 达 程 序 政 府 回 应 程 序 信 访 监 督 程 序 进 行 公 开, 但 信 访 渠 道 仍 未 畅 通 对 于 信 息 闭 塞 知 识 有 限 的 信 访 者 来 说, 其 对 信 访 相 应 的 法 律 依 据 程 序 规 定 政 府 工 作 机 制 缺 乏 了 解, 也 难 以 便 利 获 取 诉 求 的 办 理 情 况 和 处 理 进 度, 信 访 公 开 仍 有 待 完 善 此 外, 信 访 条 例 未 明 确 规 定 处 理 程 序, 这 使 信 访 工 作 在 实 践 中 缺 乏 可 操 作 性, 也 增 加 了 信 访 机 构 处 理 信 访 问 题 时 的 随 意 性, 过 大 的 自 由 裁 量 权 增 强 了 信 访 的 不 确 定 性, 阻 碍 公 民 信 访 权 的 实 现 信 访 程 序 终 结 机 制 不 完 善 目 前 的 信 访 难 题 是 约 占 信 访 机 构 80% 的 工 作 精 力 被 占 信 访 总 量 10% 左 右 的 重 复 上 访 牵 制 [4] 由 于 信 访 条 例 未 明 确 有 权 做 出 复 核 意 见 行 政 机 关 的 行 政 级 别, 未 规 定 缠 访 重 访 的 法 律 责 任, 未 明 确 适 当 的 结 案 标 准, 有 的 ( 信 访 机 构 ) 把 有 关 部 门 已 开 展 调 查 有 关 部 门 已 经 下 达 处 罚 决 定 等 表 示 办 理 进 度 的 情 况 作 为 案 件 的 结 案 标 准 和 依 据, 而 处 罚 决 定 的 执 行 情 况 往 往 反 映 不 出 来, 给 案 件 留 下 尾 巴, 把 案 件 变 成 重 访 反 复 访, [5] 这 些 都 最 终 导 致 信 访 终 结 机 制 无 法 落 实 ( 三 ) 信 访 机 构 : 缺 乏 系 统 性 独 立 性 信 访 机 构 设 置 混 乱, 庞 杂 林 立 长 期 以 来, 我 国 形 成 了 横 向 到 边 纵 向 到 底 的 大 信 访 格 局 从 中 央 到 地 方, 各 级 党 委 人 大 政 府 法 院 和 检 察 院 及 相 关 职 能 部 门 都 设 有 信 访 机 构, 还 有 如 领 导 热 线 政 府 官 网 信 访 信 箱 微 博 微 信 等 类 似 于 信 访 机 构 的 设 置 虽 然 众 多 信 访 机 构 的 存 在 一 定 程 度 上 给 公 民 提 供 了 多 元 的 权 利 救 济 和 公 众 监 督 的 渠 道, 但 也 存 在 较 大 [4] 金 国 华 汤 啸 天 : 信 访 制 度 改 革 研 究, 法 律 出 版 社 2007 年 版, 第 69 页 审 判 实 务 的 隐 患 : 其 一, 信 访 机 构 庞 杂 繁 多, 归 口 不 一, 从 横 向 上 看 无 合 作 关 系 和 统 领 关 系, 从 纵 向 上 看 无 管 辖 和 隶 属 关 系, 缺 乏 沟 通 和 协 调, 信 息 不 能 通 畅 和 共 享, 导 致 信 访 资 源 大 量 闲 置 浪 费 和 监 督 困 难, 信 访 案 件 常 出 现 多 重 受 理 或 相 互 推 诿 的 现 象, 甚 至 对 同 一 信 访 事 项 的 处 理 前 后 矛 盾 ; 其 二, 信 访 原 由 复 杂, 在 信 访 事 项 管 辖 权 混 乱 时, 容 易 导 致 事 项 受 理 及 处 理 主 体 不 明, 各 级 信 访 机 构 对 案 件 层 层 转 办, 导 致 信 访 不 断 升 级, 各 种 问 题 和 矛 盾 焦 点 向 中 央 聚 集 信 访 机 构 权 责 有 限, 处 境 尴 尬 目 前 信 访 机 构 管 辖 范 围 大, 泛 信 访 化, 但 几 乎 不 独 立 掌 握 权 力, 基 本 按 照 属 地 管 理, 分 级 负 责 的 工 作 原 则 层 层 转 办, 上 传 下 达, 最 终 交 回 其 他 机 关 处 理 于 是 信 访 部 门 在 协 调 各 相 关 职 能 部 门 处 理 信 访 问 题 时 往 往 处 于 一 种 尴 尬 境 地, 以 致 各 职 能 部 门 轻 视 信 访 部 门 对 信 访 问 题 的 协 调 和 解 决 意 见 [6], 最 终 结 果 要 么 不 了 了 之, 要 么 石 沉 大 海, 通 过 上 访 解 决 的 问 题 最 多 只 有 2 [7] 二 信 访 权 保 障 缺 失 的 原 因 分 析 ( 一 ) 纠 纷 解 决 机 制 存 在 总 体 缺 陷 信 访 制 度 功 效 不 理 想 的 现 状, 并 非 单 纯 是 信 访 制 度 本 身 设 计 不 合 理, 而 是 我 国 民 意 表 达 机 制 失 衡, 整 个 解 纷 和 救 济 机 制 的 设 计 不 合 理 [8] 对 于 畏 于 法 律 程 序 之 繁 琐 和 诉 讼 成 本 之 高 昂 的 个 体 而 言, 信 访 救 济 提 供 了 一 条 接 近 正 义 的 便 利 通 道 ; 对 于 告 状 无 门 胜 诉 无 望 执 行 困 难 的 疑 难 案 件 则 提 供 了 一 条 可 能 的 出 路 ; 对 于 困 于 司 法 腐 败 和 司 法 不 公 而 引 起 不 安 定 的 因 素 则 是 一 个 必 要 的 安 全 阀 和 矫 正 机 制 [9] 除 司 法 救 济 外, 仲 裁 行 政 复 议 纪 检 监 察 等 补 充 救 济 途 径 也 存 在 一 定 弊 端 弱 势 群 体 权 利 表 达 机 制 存 在 漏 洞, 民 众 往 往 倚 重 信 访, 视 其 为 最 后 一 根 稻 草 正 是 在 法 律 所 不 及 或 不 能 发 挥 理 想 效 果 的 地 方, 信 访 起 到 一 种 补 充 的 权 利 救 济 功 能 而 要 解 决 当 前 严 峻 的 信 访 问 题, 其 出 路 [5] 王 丽 英 杨 翠 芬 : 论 信 访 程 序 的 完 善, 载 河 北 师 范 大 学 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 第 2009 年 第 3 期 [6] 李 卫 国 : 论 信 访 人 的 权 利 与 义 务 及 其 相 互 关 系, 载 理 论 导 刊 2001 年 第 8 期 [7] 李 筱 洁 : 信 访 潮 与 中 国 纠 纷 解 决 机 制 的 路 径 选 择, 载 法 制 与 社 会 2007 年 第 2 期 [8] 参 见 张 友 直 李 世 源 : 依 法 治 访 与 我 国 信 访 制 度 的 改 革, 湖 南 社 会 科 学 2002 年 第 6 期 ; 姜 明 安 : 改 革 信 访 制 度 创 新 我 国 解 纷 和 救 济 机 制, 载 中 国 党 政 干 部 论 坛 2005 年 第 5 期 [9] 参 见 应 星 : 作 为 特 殊 行 政 救 济 的 信 访 救 济, 载 法 学 研 究 2004 年 第 3 期

17 审 判 实 务 即 在 于 完 善 公 民 权 利 的 救 济 途 径 [10] 公 民 的 利 益 表 达 必 须 和 社 会 稳 定 之 间 取 得 平 衡, 底 线 是 社 会 的 稳 定, 上 线 是 利 益 表 达, 两 者 之 间 就 形 成 了 制 度 化 的 利 益 表 达 机 制 的 空 间 [11] 如 弱 势 群 体 的 权 利 表 达 机 制 可 得 到 基 本 满 足, 公 民 信 访 权 就 可 以 得 到 保 障 如 果 纠 纷 解 决 机 制 基 本 不 存 在 缺 陷, 公 民 信 访 则 成 无 本 之 末 ( 二 ) 信 访 立 法 效 力 层 级 低 且 协 调 性 差 信 访 权 无 宪 法 规 制, 有 关 法 律 法 规 最 高 效 力 仍 停 留 在 行 政 法 规 层 面, 呈 现 行 政 法 规 统 领, 地 方 性 法 规 规 章 交 互 杂 错, 行 政 审 判 人 大 系 统 的 信 访 法 规 各 自 为 政 的 局 面 各 种 法 规 之 间 往 往 不 能 协 调 统 一, 甚 至 存 在 着 冲 突 和 矛 盾, 且 大 都 重 管 理 轻 保 障, 不 能 很 好 地 规 范 信 访 活 动 且 信 访 法 规 的 规 定 比 较 原 则 和 笼 统 如 信 访 机 构 的 职 权 不 明 信 访 事 项 机 制 未 细 化, 信 访 程 序 的 规 范 性 操 作 性 未 予 明 确 指 引 等, 对 信 访 事 项 的 处 理 更 多 依 靠 政 策 文 件, 灵 活 性 较 强, 规 范 性 较 差 ( 三 ) 信 访 考 核 机 制 不 科 学 为 了 解 决 地 方 信 访 问 题, 中 央 不 断 强 化 刚 性 信 访 工 作 责 任 制, 长 期 对 各 省 的 信 访 数 量 建 立 了 统 计 和 通 报 的 制 度, 实 行 信 访 一 票 否 决 制 各 级 党 委 政 府 也 层 层 落 实 领 导 责 任 制 和 责 任 追 究 制, 要 求 党 政 一 把 手 负 总 责, 分 管 领 导 负 主 要 责 任, 直 管 领 导 负 直 接 责 任 虽 然 目 前 国 家 对 各 省 市 不 再 搞 全 国 范 围 的 信 访 排 名 通 报 [12], 部 分 地 方 也 开 始 取 消 了 信 访 考 核 与 排 名 [13], 但 长 期 的 刚 性 责 任 制 对 地 方 政 府 的 影 响 一 时 还 难 以 消 除 该 考 核 机 制 还 使 得 信 访 渠 道 不 通 畅, 机 关 内 部 有 利 益 牵 连, 对 于 信 访 事 项 相 互 推 诿 或 者 不 予 妥 善 解 决 因 此 在 某 种 意 义 而 言, 信 访 真 真 正 正 成 为 一 种 劳 民 伤 财 的 无 用 功 而 当 和 平 请 愿 不 能 奏 效 时, 采 取 极 端 措 施 进 行 对 抗 就 难 以 避 免, 这 将 严 重 影 响 社 会 和 谐 稳 定 [14] ( 四 ) 信 访 机 构 缺 乏 独 立 性 和 专 业 性 信 访 机 构 一 般 内 设 于 各 单 位, 财 权 物 等 是 同 级 政 府 给 的, 缺 乏 独 立 性, 很 难 建 立 监 督 公 信 力 信 访 本 是 公 民 与 国 家 权 力 的 博 弈, 公 民 处 于 明 显 弱 势 地 位 信 访 机 构 若 不 独 立 于 国 家 机 关, 则 公 民 提 出 的 信 访 事 项 难 以 获 得 满 意 的 答 复, 公 民 的 权 利 也 难 以 得 到 保 障 而 信 访 机 构 的 权 责 限 制 前 文 已 述, 不 再 赘 述 此 外, 由 于 官 僚 主 义 者 对 自 我 利 益 的 关 照, 信 访 诉 求 的 价 值 评 价 就 会 随 意 识 形 态 的 复 杂 流 向 而 复 杂 化 [15] 部 分 信 访 工 作 人 员 人 浮 于 事, 推 诿 塞 责, 将 信 访 者 在 政 府 各 级 部 门 踢 来 踢 去, 逃 避 责 任, 相 互 扯 皮, 拖 延 信 访 期 限, 影 响 信 访 权 实 现 三 信 访 权 保 障 的 可 能 进 路 ( 一 ) 原 则 : 弱 化 信 访 救 济 职 能 无 论 对 信 访 制 度 的 革 新 还 是 存 废, 其 价 值 取 向 都 应 是 基 于 国 家 的 宪 政 建 设 [16] 信 访 存 在 绝 大 部 分 原 因 是 司 法 救 济 不 能 满 足 他 们 的 要 求, 但 信 访 却 已 成 为 最 无 规 范 离 法 律 最 远 的 救 济 方 式 [17] 无 底 线 满 足 公 民 信 访 权, 虽 然 一 定 程 度 上 能 缓 解 信 访 压 力, 却 会 放 缓 司 法 体 制 改 革 步 伐 司 法 体 制 的 完 善, 整 肃 司 法 部 门 风 气, 才 能 从 根 本 上 减 轻 信 访 部 门 的 压 力, 才 能 使 司 法 信 访 各 归 其 位, 各 司 其 职 [18] 信 访 权 的 救 济 功 能, 应 作 为 司 法 救 济 的 一 种 补 充, 而 且 只 能 是 补 充 [10] 金 宁 : 公 民 信 访 权 与 我 国 信 访 体 系 重 构, 载 杭 州 研 究 2007 年 第 3 期 [11] 许 志 永 : 宪 政 视 野 中 的 信 访 治 理, 载 甘 肃 理 论 学 刊 2005 年 第 3 期 [12] 内 地 正 推 进 信 访 改 革 : 已 取 消 排 名 通 报 制 度, 新 京 报 2013 年 11 月 11 日 [13] 国 家 信 访 局 暂 停 公 布 各 省 信 访 排 名, 部 分 地 方 取 消 信 访 考 核, 南 报 网 2013 年 5 月 8 日 信 访 要 实 现 法 治 化, 必 须 弱 化 为 公 民 权 利 救 济 的 辅 助 方 式 和 应 急 措 施, 让 法 律 救 济 成 为 常 态 救 济 普 遍 救 济 和 具 有 公 信 力 权 威 性 的 救 济 有 学 者 说, 信 访 制 度 就 像 备 用 布 料, 只 能 用 作 法 治 衣 裳 的 补 丁, [14] 王 丽 英 杨 翠 芬 : 论 信 访 程 序 的 完 善, 载 河 北 师 范 大 学 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 2009 年 第 3 期 [15] 李 秋 学 : 新 中 国 建 立 后 中 共 信 访 权 利 观 的 生 成 : 情 境 语 境 与 困 境, 载 湖 南 师 范 大 学 社 会 科 学 学 报 2007 年 第 4 期 [16] 参 见 于 建 嵘 : 对 信 访 制 度 改 革 争 论 的 反 思, 载 中 国 党 政 干 部 论 坛 2005 年 第 5 期 [17] 应 星 : 作 为 特 殊 行 政 救 济 的 司 法 救 济, 载 法 学 研 究 2004 年 第 3 期 [18] 参 见 郎 平 平 : 信 访 改 革 必 须 同 司 法 改 革 相 协 润, 中 国 青 年 报 2004 年 12 月 1 日 对 制 度 的 和 谐 于 具 体 细 微 处 起 修 补 作 用, 而 不 能 成 为 制 度 构 架 的 主 体 或 蜕 化 成 单 独 的 衣 裳 [19] 信 访 权 的 终 点 是 信 访 者 借 助 信 访 机 关 找 到 别 的 可 以 让 所 访 问 题 得 以 解 决 的 救 济 途 径, 问 题 解 决 终 究 需 要 其 他 正 当 合 乎 法 律 规 定 的 救 济 方 式, 要 么 回 归 司 法 要 么 回 归 复 议 [20] 所 以, 基 于 平 衡 公 民 信 访 权 和 司 法 公 信 力 的 理 念, 须 完 善 现 有 信 访 制 度 ( 二 ) 路 径 一 : 改 良 完 善 当 前 信 访 制 度 完 善 信 访 立 法 信 访 权 既 是 公 民 基 本 权 利, 应 在 宪 法 中 被 明 确 确 认, 并 通 过 制 定 信 访 法, 统 领 各 领 域 的 信 访 活 动 对 信 访 权 基 本 权 利 的 认 识 将 有 助 于 改 变 我 国 目 前 信 访 法 律 规 范 体 系 位 阶 过 低 的 现 状, 将 有 助 于 进 一 步 明 确 其 具 体 内 容 的 合 宪 性 与 合 法 性, 并 最 终 有 助 于 推 动 我 国 信 访 制 度 的 建 设 [21] 信 访 立 法 除 明 确 保 障 公 民 信 访 权 及 规 定 公 民 的 行 使 方 式 外, 更 要 对 信 访 机 构 的 设 置 权 限, 信 访 程 序 的 受 理 处 理 终 结 等 流 程 作 出 明 确 规 定, 如 由 统 一 机 构 设 置, 使 信 访 机 构 具 有 独 立 地 位 和 适 当 权 力, 明 确 受 理 信 访 案 件 的 范 围 等 等, 使 公 民 的 信 访 权 能 得 到 有 效 的 实 现 地 方 各 级 政 府 结 合 信 访 实 践 制 定 切 实 可 行 的 有 效 的 法 规 制 度, 并 进 行 有 效 探 索 和 创 新 改 革 信 访 考 核 2013 年, 国 家 信 访 局 调 整 了 非 正 常 上 访 通 报 机 制, 不 再 对 重 复 非 正 常 上 访 进 行 数 量 排 名 和 通 报 取 消 信 访 排 名, 有 助 于 缓 解 地 方 政 府 对 信 访 考 核 的 压 力, 消 减 基 层 干 部 截 拦 上 访 者 的 情 况 但 事 实 是 信 访 部 门 没 有 公 布 信 访 排 名, 却 采 取 点 对 点 的 方 式 通 报 情 况, 上 一 级 信 访 部 门 依 旧 内 部 掌 握 下 一 级 政 府 的 非 正 常 上 访 数 量 情 况 同 时, 信 访 依 旧 是 对 党 政 干 部 进 行 考 核 的 硬 性 指 标 之 一, 有 的 地 方 是 将 信 访 化 解 率 作 为 干 部 考 核 标 准, 有 的 地 方 则 仍 旧 以 信 访 绝 对 值 作 为 考 核 标 准 由 于 考 核 指 标 仍 然 存 在, 各 级 政 府 部 门 也 依 旧 对 信 访 十 分 重 视 [22] 因 此, 必 须 彻 底 变 革 信 访 考 核 机 制, 激 励 地 方 政 府 积 极 化 解 信 访 矛 盾, 尊 重 信 访 者 的 合 法 诉 求 审 判 实 务 确 立 终 结 机 制 没 有 信 访 终 结 程 序, 整 个 信 访 制 度 的 构 建 将 功 亏 一 篑 [23] 信 访 机 构 应 建 立 合 理 规 范 公 平 制 度 化 科 学 化 权 威 化 的 信 访 终 结 体 制 信 访 者 依 法 维 权, 实 现 正 当 诉 求 的 同 时, 也 必 须 承 担 相 应 的 法 律 责 任 规 范 化 的 信 访 终 结 制 度 能 使 信 访 走 上 良 性 轨 道, 强 调 在 法 治 的 框 架 内 解 决 问 题, 既 能 减 少 外 界 对 信 访 制 度 原 有 的 人 治 色 彩 的 杯 葛, 也 会 提 高 访 民 依 法 信 访 的 观 念 和 社 会 意 识, 逐 渐 让 无 序 信 访 转 向 有 序 信 访 [24], 避 免 出 现 无 休 止 的 重 复 信 访 越 级 上 访 缠 访 闹 访 建 立 信 访 平 台 建 立 全 国 性 的 信 访 信 息 平 台, 让 信 访 者 可 通 过 网 络 提 出 信 访 事 项, 查 询 办 理 情 况, 而 涉 及 信 访 的 各 个 部 门 及 时 提 出 解 决 方 法, 上 级 部 门 从 中 进 行 有 效 监 督, 信 访 者 还 可 随 时 对 信 访 诉 求 进 行 补 充, 对 最 终 处 理 结 果 进 行 评 价 该 信 访 信 息 平 台 可 与 上 下 级 政 府 及 其 他 部 门 的 信 访 信 息 系 统 实 现 互 联 互 通 系 统 还 要 完 善 信 访 公 开, 在 全 国 信 访 系 统 上 公 布 信 访 事 项 的 处 理 标 准 和 程 序 哪 些 信 访 案 件 已 经 终 结, 以 及 信 访 终 结 的 办 案 流 程 此 外, 政 府 官 网 网 络 信 访 大 厅 领 导 热 线 或 电 子 邮 箱 官 方 微 博 等 网 络 问 政 形 式, 拓 宽 了 社 情 民 意 反 映 渠 道, 集 中 接 收 处 理 群 众 的 意 见 建 议 和 利 益 诉 求, 为 政 府 与 群 众 提 供 了 更 有 效 的 沟 通 互 动 平 台, 构 建 了 一 条 听 民 声 集 民 智 解 民 忧 的 绿 色 通 道, 开 辟 了 网 络 信 访 的 新 格 局 [19] 徐 少 辉 : 信 访 制 度 的 法 理 探 析, 华 东 政 法 学 院 2007 年 硕 士 毕 业 论 文 [20] 张 梦 霞 : 监 督 权 视 野 下 公 民 信 访 权 的 实 现, 延 边 大 学 2012 年 硕 士 毕 业 论 文 [21] 任 喜 荣 : 作 为 新 兴 权 利 的 信 访 权, 载 法 商 研 究 2011 年 第 4 期 ( 三 ) 路 径 二 : 改 革 撤 销 法 院 的 信 访 机 构 根 据 笔 者 在 G 省 D 市 某 基 层 法 院 就 关 于 司 法 系 统 中 的 信 访 角 色 对 50 名 在 职 法 官 进 行 访 谈, 其 中 有 41 名 法 官 希 望 法 院 可 以 撤 销 信 访 部 门, 原 因 大 致 归 纳 如 下 : 涉 诉 信 访 严 重 践 踏 了 司 法 公 信 力 ; 绝 大 多 数 信 访 是 无 理 信 访 ; 处 理 信 访 需 耗 费 大 量 人 力 物 力 却 极 难 定 纷 止 争 ; 信 访 者 往 往 可 以 通 过 其 他 手 段 实 现 权 利 ; 司 法 和 信 访 本 来 就 是 矛 盾 体 等 ; 有 5 名 [22] 全 国 取 消 非 正 常 信 访 排 名, 信 访 仍 是 官 员 考 核 硬 指 标, 载 南 方 都 市 报 2013 年 11 月 12 日 [23] 朱 苏 力 : 送 法 下 乡 : 中 国 基 层 司 法 制 度 研 究, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2000 年 版 [24] 朱 超 然 : 试 论 法 秩 序 下 的 信 访 终 结 制 度 的 建 立 和 完 善, 在 线 律 师 网 2012 年 1 月 8 日

18 审 判 实 务 法 官 认 为 应 该 保 留 法 院 的 信 访 部 门, 原 因 是 : 方 便 集 中 处 理 法 院 信 访 事 务 ; 信 访 是 法 院 发 现 冤 假 错 案 的 方 式 之 一 还 有 4 名 法 官 认 为 问 题 难 以 定 论, 因 为 法 院 不 应 有 信 访 部 门, 但 没 有 信 访 部 门, 不 代 表 没 有 信 访, 且 目 前 也 没 有 更 好 的 解 决 问 题 方 式 因 此 笔 者 认 为, 法 院 必 须 撤 销 信 访 机 构 信 访 制 度 存 在 往 往 以 抑 制 法 律 的 自 主 性 活 动 为 代 价 因 为 它 一 面 敞 开 大 门, 向 民 众 提 供 一 种 在 法 律 系 统 之 外 解 决 法 律 问 题 的 途 径, 一 面 为 对 司 法 活 动 的 行 政 干 预 提 供 了 制 度 化 的 正 当 渠 道 [25] 信 访 染 指 司 法 的 严 重 后 果 是 冲 破 法 律 底 线, 影 响 法 治 的 权 威 统 一 和 稳 定, 用 所 谓 的 个 案 正 义 损 害 了 社 会 的 整 体 公 平 和 正 义 [26] 法 院 检 察 院 必 须 撤 销 信 访 机 构, 维 护 司 法 的 核 心 价 值 终 结 性 与 既 判 力, 维 护 司 法 权 威, 树 立 司 法 公 信 应 设 立 垂 直 独 立 的 信 访 机 构 设 立 从 中 央 到 地 方 自 上 而 下 垂 直 独 立 的 信 访 机 构 上 下 级 信 访 机 构 之 间 是 垂 直 领 导 的 关 系, 独 立 于 与 各 级 信 访 机 构 平 行 的 政 府 法 院 检 察 院, 但 是 要 接 受 各 级 人 大 及 其 常 委 会 的 监 督 明 确 信 访 机 构 受 理 范 围, 不 再 受 理 本 应 进 入 复 议 司 法 程 序 的 案 件, 只 能 受 理 不 能 通 过 行 政 复 议 诉 讼 等 法 定 途 径 进 行 救 济 的 和 对 行 政 机 关 工 作 人 员 不 良 行 政 行 为 的 案 件, 有 利 于 信 访 与 其 他 权 利 救 济 制 度 的 衔 接 ; 确 立 信 访 机 构 相 对 独 立 的 刚 性 的 监 督 检 查 权 力, 如 有 权 调 查 案 件, 有 权 直 接 约 见 涉 案 行 政 机 关 的 负 责 人, 树 立 信 访 活 动 的 权 威 性 最 终 目 标 是 确 立 信 访 机 构 设 置 在 人 大 之 下 的 一 元 信 访 体 制, 各 级 人 大 设 立 信 访 局 或 信 访 委 员 会, 将 信 访 资 源 加 以 统 一 整 合 [27] 人 大 受 理 信 访 案 件 后, 直 接 将 案 件 交 给 涉 及 的 行 政 机 关 处 理, 继 而 对 信 访 的 解 决 进 行 跟 进 和 监 督 但 对 涉 诉 申 诉 求 决 类 信 访 应 谨 慎 筛 查, 非 法 定 情 形 下 禁 止 审 判 审 判 者, 应 做 好 涉 诉 信 访 者 的 安 抚 教 育 工 作 这 可 以 改 变 以 往 信 访 机 构 繁 杂 无 序, 缺 乏 系 统 内 部 的 强 有 力 的 监 督 局 面, 也 使 原 本 分 散 无 序 的 利 益 表 达 有 理 性 的 聚 合 通 道, 化 解 大 规 模 非 理 性 参 与 所 带 来 的 无 序 和 混 乱 四 结 语 苏 力 教 授 曾 说, 法 治 并 非 完 美 无 缺, 所 能 实 现 的 只 是 大 致 公 正, 而 不 是 全 部 公 正 ; 所 能 实 现 的 只 是 制 度 公 正, 而 不 是 绝 对 公 正 [28] 建 设 法 治 社 会 又 是 一 个 漫 长 的 过 程, 当 司 法 行 政 等 法 律 救 济 手 段 无 力 缓 解 形 式 正 义 与 实 质 正 义 的 紧 张 时, 社 会 就 孕 育 出 其 他 途 径 承 载 起 正 义 缺 位 的 功 能 我 们 必 须 保 留 将 信 访 作 为 底 线 救 济 的 权 利, 并 认 真 对 待 这 种 权 利 [29] 即 使 会 滋 生 少 数 缠 访 者 和 缠 讼 者, 那 也 是 一 个 多 元 的 社 会 可 承 受 的 代 价, 甚 至 也 是 法 治 可 承 受 的 代 价 [30] 法 治 因 为 信 访 的 存 在 而 更 加 应 该 注 重 自 身 的 纯 净 和 建 设, 而 不 是 在 毫 无 反 思 的 情 况 下 对 信 访 视 若 仇 雠 [31] 我 们 不 应 迷 信 于 对 信 访 背 离 法 治 的 简 单 指 责, 而 应 该 对 信 访 权 的 过 去 和 现 在 进 行 认 真 地 思 考 和 审 视 对 信 访 今 后 的 演 变, 我 们 更 不 能 简 单 的 否 定 和 粗 暴 的 抛 弃 我 们 荣 幸 成 为 信 访 权 法 治 化 的 见 证 者 和 亲 历 者 : 党 的 十 八 大 报 告 中 提 到, 要 建 立 健 全 党 和 政 府 主 导 的 维 护 群 众 权 益 机 制, 完 善 信 访 制 度, 畅 通 和 规 范 群 众 诉 求 表 达 利 益 协 调 权 益 保 障 渠 道 广 东 省 信 访 条 例 因 提 及 信 访 定 位 为 补 充 救 济 制 度 和 坚 持 诉 访 分 离 而 成 为 信 访 法 治 化 的 地 方 标 本 我 们 欣 喜 地 看 到, 信 访 权 已 逐 渐 回 归 理 性 正 道, 不 断 被 赋 予 现 代 民 主 和 法 治 的 内 容, 被 改 造 成 具 有 中 国 特 色 的 民 主 法 治 实 现 方 式 [25] 梁 治 平 : 法 治 在 中 国 : 制 度 话 语 与 实 践, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2002 年 版, 第 123 页 [26] 马 怀 德 : 信 访 不 信 法 的 现 象 值 得 高 度 警 惕, 载 学 习 时 报 2010 年 第 1 期 ( 作 者 单 位 : 东 莞 市 第 二 人 民 法 院 ) 责 任 编 辑 : 汪 育 玲 [27] 参 见 李 炳 炎 : 信 访 制 度 存 废 浅 探, 载 长 江 论 坛 2010 年 第 6 期 及 王 会 智 : 论 我 国 信 访 制 度 的 困 境 及 对 策, 载 吉 林 省 经 济 管 理 干 部 学 院 学 报 2010 年 第 2 期 [28] 参 见 苏 力 : 法 治 及 其 本 土 资 源, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 1996 年 版, 第 页 [29] 参 见 应 星 : 作 为 特 殊 行 政 救 济 的 信 访 救 济, 载 法 学 研 究 2004 年 第 3 期 [30] 周 永 坤 : 信 访 潮 与 中 国 纠 纷 解 决 机 制 的 路 径 选 择, 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 2006 年 第 1 期 [31] 张 永 和 张 炜 等 : 临 潼 信 访 中 国 基 层 信 访 问 题 研 究 报 告, 人 民 出 版 社 2009 年 版, 第 268 页 一 非 法 证 据 排 除 规 则 的 概 述 非 法 证 据 排 除 规 则 最 早 在 美 国 确 立, 陆 续 以 后 在 世 界 一 些 国 家 设 立, 其 对 规 范 侦 查 行 为, 保 护 公 民 合 法 权 利, 起 到 了 重 要 作 用 它 的 确 立, 折 射 刑 事 诉 讼 控 制 保 障 人 权 两 者 价 值 取 向 的 选 择 由 于 不 同 法 系 之 间 的 司 法 状 况 价 值 取 向 法 文 化 传 统 等 其 它 因 素 的 差 异, 对 非 法 证 据 排 除 规 则 的 理 解 不 尽 相 同 就 国 内 而 言, 学 者 对 非 法 证 据 排 除 规 则 概 念 的 定 义 有 很 多 如, 樊 崇 义 教 授 认 为, 非 法 证 据 排 除 规 则 是 对 非 法 取 得 的 供 述 与 非 法 搜 查 和 扣 押 取 得 的 证 据 予 以 排 除 的 统 称 也 就 是 说, 除 非 法 律 另 有 规 定, 执 法 机 关 不 得 采 纳 非 法 证 据, 将 其 作 为 定 案 的 证 据 [1] 另 外, 还 有 学 者 认 为, 非 法 证 据 排 除 规 则 通 常 指 执 法 人 员 及 其 授 权 的 人 员 通 过 非 法 方 法 收 集 的 证 据 不 得 在 刑 事 审 判 中 采 纳 的 规 范 和 原 则 还 有 的 学 者 认 为, 非 法 证 据 排 除 规 则 是 指 以 非 法 手 段 获 取 的 证 据 不 能 作 为 定 案 的 依 据, 必 须 在 诉 讼 中 予 以 排 除 的 刑 事 司 法 准 则 [2] 但 无 论 是 何 种 观 点 都 有 共 同 点, 即 证 据 收 集 手 段 不 合 法, 此 证 据 不 得 作 为 定 案 的 依 据 非 法 证 据 排 除 规 则 的 范 围 和 程 序 研 究 二 我 国 的 非 法 证 据 排 除 范 围 和 程 序 现 状 根 据 证 据 法 理 论 和 各 国 的 立 法 状 况, 非 法 证 据 大 体 上 可 以 分 为 非 法 言 词 证 据 和 非 法 实 物 证 据 两 类, 我 国 采 取 的 也 是 这 种 划 分 方 式 现 行 的 刑 事 诉 讼 法 对 非 法 言 词 证 据 和 非 法 实 物 证 据 作 出 了 不 同 的 排 崔 进 文 [1] 樊 崇 义 : 刑 事 诉 讼 法 学, 法 律 出 版 社 2004 年 版, 第 270 页 审 判 实 务 除 规 则 对 于 非 法 的 言 词 证 据, 从 人 权 保 护 的 角 度 出 发, 以 积 极 的 态 度 排 除 此 类 非 法 证 据, 法 律 明 确 规 定 在 审 判 时 对 以 严 重 违 法 手 段 取 得 的 言 词 证 据 一 律 不 得 采 纳, 法 官 没 有 是 否 排 除 证 据 的 自 由 裁 量 权 相 比 较 而 言, 对 于 非 法 取 得 的 实 物 证 据, 由 法 官 根 据 个 案 的 具 体 情 形, 综 合 考 量 非 法 取 证 行 为 的 严 重 程 度 受 损 利 益 的 大 小 以 及 采 纳 或 排 除 证 据 对 司 法 公 正 产 生 的 影 响 等 若 干 因 素, 自 由 裁 量 是 否 排 除 证 据 现 行 刑 事 诉 讼 法 第 五 十 四 条 规 定 了 通 过 补 正 或 作 出 合 理 解 释 的 方 式 作 为 合 法 依 据, 这 是 我 国 证 据 史 上 的 重 大 进 步 但 这 同 时 对 非 法 实 物 证 据 的 排 除 实 际 上 设 置 的 门 槛 较 高, 司 法 实 践 中, 对 于 可 能 影 响 司 法 公 正 的 理 解 有 多 种 解 释, 把 握 起 来 有 些 难 度, 法 律 赋 予 了 法 官 较 大 的 自 由 裁 量 权, 往 往 导 致 了 非 法 的 实 物 证 据 在 事 实 上 排 除 有 很 大 的 困 难 鉴 于 实 物 证 据 具 有 的 客 观 性 和 对 惩 罚 犯 罪 的 需 要 对 其 规 制 得 较 为 严 谨 实 属 必 要 [2] 黄 利 : 两 大 法 系 非 法 证 据 排 除 规 则 比 较 研 究, 载 河 北 法 学 2009 年 第 10 期 ( 一 ) 我 国 非 法 言 词 证 据 的 排 除 1. 对 供 述 和 非 供 述 类 言 词 证 据 的 排 除 被 告 人 供 述 排 除 的 前 提 是 刑 讯 逼 供 的 非 法 方 法, 对 证 人 证 言 被 害 人 陈 述 排 除 的 前 提 是 暴 力 威 胁 等 非 法 方 法 刑 讯 逼 供 和 暴 力 威 胁 在 非 法 程 度 上 存 在 差 异, 从 比 例 原 则 考 虑, 以 国 家 追 诉 和 人 权 保 障 的 标 准 加 以 区 分 对 证 人 证 言 被 害 人 陈 述 和 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 供 述 排 除 时, 在 违 法 程 度 上, 前 者 比 后 者 要 轻 从 法 律 文 本 来 看, 立 法 者 对 两 类 言 词

19 审 判 实 务 证 据 规 定 的 排 除 标 准 有 所 差 别 对 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 供 述 条 件 是 刑 讯 逼 供 的 非 法 方 法, 对 证 人 证 言 被 害 人 陈 述 的 条 件 是 暴 力 威 胁 等 非 法 方 法 刑 讯 逼 供 多 指 使 用 肉 刑 或 者 变 相 肉 刑, 造 成 肉 体 和 精 神 上 的 剧 烈 疼 痛 或 者 痛 苦 暴 力 威 胁 在 一 定 程 度 上 明 显 轻 于 刑 讯 逼 供 在 司 法 实 践 中, 刑 讯 取 证 对 证 人 或 被 害 人 的 运 用, 极 为 少 见, 在 被 追 诉 人 的 讯 问 过 程 中, 却 是 屡 见 报 端, 公 安 机 关 在 追 求 破 案 率 的 时 候 刑 讯 逼 供 威 胁 是 最 惯 用 的 非 法 手 段, 但 侦 查 手 段 中 的 欺 骗 和 引 诱 精 神 折 磨 却 被 视 为 审 讯 策 略 基 于 对 侦 查 行 为 的 保 护, 提 高 破 案 率 的 需 要, 我 国 非 法 言 词 证 据 排 除 规 则 适 用 范 围 被 限 制 得 过 于 狭 窄 如 遗 漏 采 取 欺 骗 引 诱 手 段 获 取 的 言 词 证 据, 超 时 讯 问 等 精 神 折 磨 方 式 获 取 的 言 词 证 据 未 被 排 除 等, 这 都 在 一 定 程 度 上 限 制 了 非 法 证 据 排 除 规 则 的 使 用 2. 自 白 规 则 作 为 判 断 之 要 素 自 白 规 则 可 视 为 研 判 言 词 证 据 是 否 作 为 非 法 证 据 的 标 准, 其 基 本 含 义 是 被 告 人 的 陈 诉 必 须 出 于 自 愿 才 可 以 用 作 为 证 据, 否 则 不 能 在 法 庭 审 理 中 采 纳 [3] 我 国 刑 事 诉 讼 法 已 经 确 立 了 不 得 强 迫 任 何 人 证 实 自 己 有 罪, 这 是 自 白 规 则 的 法 律 依 据 在 刑 事 审 判 实 务 中, 公 诉 人 是 控 方, 如 果 被 追 诉 人 的 供 述 作 为 起 诉 的 证 据, 应 提 供 该 供 述 具 有 自 白 规 则 要 求 的 证 明 责 任, 以 此 对 抗 被 追 诉 人 的 非 法 证 据 排 除 之 提 议 但 是, 刑 事 诉 讼 法 虽 然 做 出 了 这 一 规 定, 显 示 了 司 法 的 进 步, 不 过 还 有 一 些 疑 虑 一 是 不 被 强 迫 自 证 其 罪 在 世 界 的 法 治 国 家 已 作 为 了 刑 事 诉 讼 的 基 本 原 则, 在 我 国 目 前 只 是 当 做 收 集 口 供 的 原 则 性 诉 求, 位 阶 较 低 二 是 不 得 强 迫 自 证 其 罪 在 实 务 的 执 行, 还 需 要 相 关 的 非 法 证 据 排 除 规 则 的 保 障 机 制 不 过, 刑 事 诉 讼 法 对 非 法 言 词 证 据 排 除 的 规 定 还 处 在 刑 讯 逼 供 等 非 法 手 段 获 得 的 证 据 在 不 能 有 效 地 提 供 非 法 证 据 排 除 规 则 保 障 机 制 的 情 形 下, 我 国 对 不 强 迫 自 证 其 罪 的 规 定 也 只 是 更 多 的 处 于 宣 传 层 面, 尚 难 具 体 落 实 [4] ( 二 ) 我 国 非 法 实 物 证 据 的 排 除 实 物 证 据 较 之 于 言 词 证 据 来 说 具 有 较 大 的 客 观 性, 并 且 可 信 度 和 可 采 性 都 较 高, 所 以 对 待 非 法 取 得 实 物 证 据 时 应 持 慎 重 的 态 度, 这 主 要 源 于 遵 从 的 法 律 程 序 对 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 宪 法 权 利 侵 犯 的 严 重 性 2012 年 刑 事 诉 讼 法 的 第 五 十 四 条 规 定 : 收 集 物 证 书 证 不 符 合 法 定 程 序, 可 能 严 重 影 响 司 法 公 正 的, 应 当 予 以 补 正 或 做 出 合 理 解 释 ; 不 能 补 正 或 做 出 合 理 解 释 的, 对 该 证 据 应 当 予 以 排 除 此 条 款, 标 志 着 非 法 实 物 证 据 排 除 已 经 确 立 北 京 大 学 陈 瑞 华 教 授 指 出, 非 法 证 据 排 除 规 则 具 备 的 基 本 要 素 有 两 点 : 一 是 实 体 构 成 性 规 则, 也 就 是 涉 及 什 么 是 非 法 证 据 非 法 证 据 排 除 的 范 围 以 及 排 除 非 法 证 据 的 法 律 后 果 等 问 题 的 规 则 ; 二 是 程 序 性 保 障 规 则, 也 就 是 与 何 方 提 出 申 请 裁 判 者 要 不 要 举 行 专 门 听 证 何 方 承 担 举 证 责 任 证 明 需 要 达 到 什 么 程 度 等 问 题 有 关 的 规 则 [5] 如 果 不 设 定 实 体 性 规 则, 就 难 以 构 建 程 序 性 制 裁 机 制, 那 么, 追 究 违 法 取 证 者 的 责 任 也 就 成 为 一 纸 空 文 两 个 证 据 规 定 和 2012 年 新 修 正 的 刑 事 诉 讼 法 之 规 定, 从 实 体 构 成 性 规 则 来 看, 非 法 实 物 证 据 是 指 不 符 合 法 定 程 序 取 得 的 物 证 书 证 ; 排 除 的 范 围 是 指 可 能 影 响 公 正 审 判, 且 不 能 补 正 或 做 出 合 理 解 释 的, 法 律 后 果 是 不 得 作 为 起 诉 意 见 起 诉 决 定 和 判 决 的 依 据 因 此, 关 于 非 法 实 物 证 据 的 范 围 与 有 的 学 者 认 为 违 反 宪 法 的 证 据 和 技 术 性 的 违 法 证 据 的 观 点 相 对 照, 显 然 范 围 更 小 ; 同 国 家 司 法 实 践 中 对 非 法 实 物 证 据 的 界 定 来 说, 也 是 这 样 [3] 杨 冠 宇 : 国 际 人 权 法 对 我 国 刑 事 司 法 改 革 的 影 响, 中 国 法 制 出 版 社 2008 年 版, 第 250 页 我 国 的 司 法 实 践 中, 刑 事 案 件 涉 及 公 权 力 的 行 使, 尤 其 是 民 众 对 冤 假 错 案 的 关 注, 考 量 的 多 是 社 会 影 响 域 外 法 治 国 家 排 除 规 则 的 确 立, 源 于 公 民 宪 法 权 利 是 否 被 侵 犯, 而 不 以 案 件 的 性 质 来 判 断 对 非 法 实 物 证 据 排 除 来 说, 不 论 是 实 体 性 构 成 规 则, 或 是 程 序 保 障 性 规 则 都 有 不 足 之 处, 并 不 能 发 挥 法 律 规 范 所 具 有 的 职 能, 在 司 法 实 践 中 的 效 果 也 很 难 实 现 另 外, 由 于 实 物 证 据 的 客 观 性 以 及 可 信 性 和 可 采 性 较 高, 司 法 机 关 掌 握 了 此 种 证 据 后 排 除 的 可 能 性 不 大, [4] 程 雷 祁 健 健 陈 学 权 葛 林 : 新 刑 事 诉 讼 法 的 理 解 与 实 施 中 国 刑 事 诉 讼 法 学 研 究 会 2012 年 年 会 综 述, 载 中 国 司 法 2013 年 第 1 期, 第 页 [5] 陈 瑞 华 : 刑 诉 中 非 法 证 据 排 除 问 题 研 究, 载 法 学 2003 年 第 6 期, 第 42 页 从 实 质 上 看, 非 法 实 物 证 据 排 除 规 则 仍 处 在 宣 言 的 层 面 ( 三 ) 非 法 证 据 衍 生 证 据 的 排 除 非 法 证 据 的 衍 生 证 据 规 则 是 非 法 证 据 排 除 规 则 的 延 伸, 它 源 于 美 国 的 毒 树 之 果 理 论, 所 谓 毒 树 之 果, 是 美 国 刑 事 诉 讼 中 对 某 种 证 据 所 作 的 一 个 形 象 化 的 概 括, 意 指 根 据 以 刑 讯 逼 供 等 非 法 手 段 所 获 得 的 犯 罪 嫌 疑 人 刑 事 被 告 人 的 口 供, 并 获 得 的 第 二 手 证 据 ( 派 生 性 证 据 ) 以 非 法 手 段 所 获 得 的 口 供 是 毒 树, 而 以 此 所 获 得 的 第 二 手 证 据 是 毒 树 之 果 二 十 世 纪 六 十 年 代 美 国 联 邦 最 高 法 院 以 微 弱 优 势 正 式 确 立 了 毒 树 之 果 规 则, 即 美 国 联 邦 政 府 机 构 违 反 美 国 宪 法 规 定 所 取 得 的 证 据 材 料, 在 审 判 中 不 具 有 证 明 力 但 是 我 国 对 于 这 类 证 据 是 否 采 信 语 焉 不 详 非 法 证 据 的 衍 生 证 据 本 身 特 点 是 它 的 收 集 程 序 本 身 是 合 法 的, 只 是 在 发 现 该 证 据 之 前 的 程 序 有 违 法 的 情 形 由 这 种 证 据 的 产 生 特 点 可 以 看 出 它 不 具 有 强 污 染 性, 对 案 件 客 观 事 实 的 证 明 具 有 非 常 重 要 的 现 实 意 义, 若 在 案 件 中 采 信, 对 于 实 体 正 义 的 实 现 具 有 强 大 的 保 障 力 在 我 国, 宪 法 对 保 障 人 权 禁 止 非 法 取 证 行 为 作 了 原 则 性 的 规 定 2012 年 刑 诉 法 第 五 十 四 条 也 对 非 法 收 集 的 证 据 做 出 了 规 定 可 以 看 出, 在 我 国 立 法 上 对 非 法 证 据 的 处 理 做 出 了 规 定, 但 是 对 于 非 法 证 据 的 衍 生 证 据 如 何 处 理 并 未 提 及 ( 四 ) 非 法 证 据 排 除 规 则 相 关 的 辅 助 程 序 不 健 全 2013 年 1 月 1 日 施 行 的 刑 事 诉 讼 法 在 非 法 证 据 排 除 的 程 序 中 增 加 了 录 音 录 像 制 度, 但 在 实 施 录 音 录 像 制 度 的 过 程 中 存 在 以 下 两 个 问 题 1. 录 音 录 像 针 对 的 是 全 体 犯 罪 嫌 疑 人 还 是 只 需 针 对 重 罪 的 犯 罪 嫌 疑 人 我 国 的 刑 事 司 法 实 践 中 早 已 实 施 了 侦 查 讯 问 的 录 音 录 像 制 度,2012 年 刑 事 诉 讼 法 也 吸 收 完 善 了 作 为 司 法 改 革 的 重 要 成 果 之 一 的 录 音 录 像 制 度, 刑 事 诉 讼 法 第 121 条 规 定 了 侦 查 人 员 在 讯 问 犯 罪 嫌 疑 人 的 时 候, 可 以 对 讯 问 过 程 进 行 录 音 或 者 录 像 ; 对 于 可 能 判 处 无 期 徒 刑 死 刑 的 案 件 或 者 是 其 他 重 大 犯 罪 案 件, 应 当 对 讯 问 过 程 进 行 录 音 或 者 录 像, 而 且 录 音 录 像 应 该 全 程 进 行, 保 持 完 整 性 2014 年 公 安 部 印 发 的 公 安 机 关 讯 问 犯 罪 嫌 疑 人 录 音 录 像 规 定 中 规 定 : 讯 问 犯 罪 嫌 疑 人, 在 文 字 记 录 的 同 时, 可 以 审 判 实 务 对 讯 问 过 程 进 行 录 音 或 者 录 像 对 于 可 能 判 处 无 期 徒 刑 死 刑 的 案 件 或 者 其 他 重 大 犯 罪 案 件, 应 当 对 讯 问 过 程 进 行 录 音 或 者 录 像 前 款 规 定 的 可 能 判 处 无 期 徒 刑 死 刑 的 案 件, 是 指 应 当 适 用 的 法 定 刑 或 者 量 刑 档 次 包 含 无 期 徒 刑 死 刑 的 案 件, 其 他 重 大 犯 罪 案 件, 是 指 致 人 重 伤 死 亡 的 严 重 危 害 公 共 安 全 的 犯 罪 严 重 侵 犯 公 民 人 身 权 利 的 犯 罪, 以 及 黑 社 会 性 质 组 织 犯 罪 严 重 毒 品 犯 罪 等 重 大 故 意 犯 罪 案 件 对 讯 问 过 程 进 行 录 音 或 者 录 像 的, 应 当 对 每 一 次 讯 问 全 程 不 间 断 的 进 行, 保 持 完 整 性 不 得 选 择 性 地 录 制, 不 得 剪 切 删 改 公 安 部 关 于 公 安 机 关 讯 问 犯 罪 嫌 疑 人 录 音 录 像 规 定 对 刑 事 诉 讼 法 第 121 条 进 行 了 细 化, 使 刑 诉 法 121 条 更 具 有 操 作 性 但 问 题 在 于, 在 多 人 参 与 的 共 同 犯 罪 中, 录 音 录 像 针 对 的 是 全 体 犯 罪 嫌 疑 人 还 是 只 需 针 对 重 罪 的 犯 罪 嫌 疑 人, 刑 诉 法 并 没 有 明 确 规 定, 如 果 在 此 种 共 同 犯 罪 的 案 件 处 理 中, 只 对 重 罪 的 犯 罪 嫌 疑 人 的 讯 问 进 行 了 录 音 录 像, 是 否 违 背 了 法 律 规 定 2. 无 录 音 录 像 的 口 供 是 否 应 当 排 除 2013 年 11 月 最 高 人 民 法 院 关 于 建 立 健 全 防 范 刑 事 冤 假 错 案 工 作 机 制 的 意 见 第 8 条 规 定 : 采 用 刑 讯 逼 供 或 者 冻 饿 晒 烤 疲 劳 审 讯 等 非 法 方 式 收 集 的 被 告 人 供 述, 应 当 排 除 除 情 况 紧 急 必 须 现 场 讯 问 的 以 外, 在 规 定 的 办 案 场 所 外 讯 问 取 得 的 供 述 未 依 法 对 讯 问 进 行 全 程 录 音 录 像 取 得 的 供 述, 以 及 不 能 排 除 以 非 法 方 法 取 得 的 供 述, 应 当 排 除 但 是 司 法 实 践 中, 冻 饿 晒 烤 只 是 侦 查 人 员 最 终 获 取 口 供 的 行 为 之 一, 可 能 还 包 括 其 他 合 法 的 讯 问 行 为, 这 种 情 况 下 获 得 口 供 是 否 要 排 除? 另 外 关 于 不 在 法 定 场 所 未 依 法 录 音 录 像 获 取 的 供 述 是 否 应 当 排 除 在 实 践 还 存 在 问 题 三 非 法 证 据 排 除 范 围 及 辅 助 程 序 的 完 善 ( 一 ) 非 法 言 词 证 据 排 除 新 刑 事 诉 讼 法 以 及 相 关 的 司 法 解 释 已 经 明 确 规 定 了 采 用 刑 讯 逼 供 或 者 冻 饿 晒 烤 疲 劳 审 讯 等 非 法 方 式 取 得 的 被 告 人 供 述 应 当 排 除 但 在 实 践 中 存 在 采 用 欺 骗 允 诺 等 方 式 获 取 的 口 供 是 否 应 当 排 除? 由 于 目 前 在 我 国 先 进 的 物 证 技 术 尚 无 法 在 短 时 间 内 广 泛 采 行, 而 程 序 法 治 化 的 国 际 趋 势 又 要 求 禁 止 身 体 为 导 向 的 讯 问 技 术 为 此, 允 许 侦 查 机 关 使 用 一 些

20 审 判 实 务 道 德 损 伤 性 较 弱 的 策 略 性 讯 问 是 符 合 侦 查 规 律 的 取 证 行 为 的 违 法 程 度 及 其 对 真 实 性 的 影 响, 综 合 非 我 们 可 以 借 鉴 美 国 的 有 益 经 验 仅 仅 是 欺 骗 本 身, 法 取 证 行 为 涉 及 的 各 种 权 利 和 利 益, 决 定 予 以 排 除 并 不 导 致 供 述 的 无 效, 美 国 联 邦 最 高 法 院 已 经 支 持 还 是 保 留 了 这 种 主 张, 无 论 欺 骗 的 性 质 如 何, 只 有 一 个 问 题 是 ( 三 ) 非 法 证 据 衍 生 证 据 的 排 除 有 关 系 的, 就 是 警 察 的 谎 言 令 人 吃 惊 到 足 以 摧 毁 被 陈 光 中 教 授 指 出 无 论 是 借 鉴 历 史 上 还 是 外 国 告 人 的 意 志, 从 而 导 致 供 述 不 自 愿 对 于 欺 骗 允 诺 的 经 验, 都 必 须 从 我 国 的 实 际 出 发, 使 这 种 借 鉴 符 合 等 方 式 获 取 的 口 供 是 否 应 当 予 以 排 除, 应 该 明 辨 是 我 国 的 国 情 [6] 基 于 我 国 的 国 情, 对 衍 生 证 据 可 采 超 过 限 度 的 引 诱 欺 骗 还 是 正 当 的 侦 查 谋 略 如 果 绝 用 以 下 方 法 : 对 的 排 除 任 何 形 式 的 引 诱 欺 骗 所 获 取 的 言 词 证 据, 第 一, 非 法 证 据 衍 生 的 言 词 证 据 绝 对 排 除 真 实 容 易 导 致 那 些 通 过 正 当 的 侦 查 谋 略 手 段 获 取 的 证 据 性 关 联 性 合 法 性 是 证 据 作 为 证 据 的 资 格 真 实 性 也 在 诉 讼 中 排 除, 这 显 然 不 利 于 侦 查 工 作 的 进 行, 因 是 证 据 适 格 性 的 关 键, 言 词 证 据 的 真 实 性 最 不 稳 定, 此, 在 正 当 的 侦 查 工 作 中, 应 该 将 这 种 含 有 引 诱 欺 对 于 案 件 的 证 明 力 最 低 因 此 对 非 法 言 词 证 据 衍 生 骗 的 侦 查 策 略 严 格 控 制 在 合 理 范 围 之 内 对 于 那 些 的 言 词 证 据, 无 论 获 得 该 证 据 的 手 段 是 否 合 法, 应 当 明 显 不 正 当 的 引 诱 欺 骗 手 段 获 取 的 言 词 证 据, 应 当 对 该 证 据 予 以 排 除 对 于 非 法 实 物 证 据 衍 生 的 言 词 一 律 予 以 排 除 证 据, 由 于 物 证 本 身 获 取 的 违 法 性, 加 之 言 词 证 据 本 ( 二 ) 非 法 实 物 证 据 的 排 除 身 的 不 稳 定 性, 对 其 也 应 当 予 以 排 除 就 内 容 来 说, 实 物 证 据 比 之 言 词 证 据 更 具 客 观 第 二, 非 法 证 据 衍 生 的 物 证 相 对 排 除 物 证 具 有 性 和 相 对 稳 定 性, 并 且 收 集 的 方 法 对 证 据 的 内 容 本 固 有 的 性 质 和 形 态, 它 的 性 质 决 定 其 真 实 性 有 保 证, 身 影 响 不 大, 所 以, 对 排 除 实 物 证 据 的 要 求 要 比 排 除 对 非 法 证 据 衍 生 的 物 证 原 则 上 应 予 承 认 物 证 由 于 言 词 证 据 的 要 求 更 为 严 格 从 目 前 世 界 上 其 他 国 家 其 本 身 的 特 点, 即 使 它 的 合 法 性 有 瑕 疵, 但 是 一 般 不 的 立 法 状 况 来 看, 绝 大 多 数 国 家 对 非 法 实 物 证 据 的 会 改 变 其 固 有 的 性 质 和 形 态, 不 会 导 致 证 据 内 容 的 排 除 多 采 取 了 裁 量 排 除 的 模 式 而 我 国 目 前 由 于 侦 失 实, 造 成 对 证 据 价 值 的 破 坏 但 由 于 其 来 源 基 础 不 查 技 术 及 装 备 较 之 于 西 方 国 家 比 较 落 后, 在 明 确 非 合 法, 因 此, 对 于 根 据 非 法 言 词 证 据 获 得 的 实 物 证 法 实 物 证 据 的 证 明 效 力 方 面, 应 当 同 时 兼 顾 到 惩 治 据, 原 则 上 应 该 予 以 排 除, 但 可 以 确 定 例 外 情 况, 例 犯 罪 和 司 法 公 正 的 两 重 意 义 尽 量 避 免 对 非 法 实 物 如 该 实 物 证 据 的 绝 对 真 实 有 较 高 的 证 明 力 对 于 以 证 据 设 定 较 多 的 主 观 限 制 条 件, 从 而 使 非 法 实 物 证 非 法 实 物 证 据 为 线 索 而 获 取 的 其 他 实 物 证 据, 如 果 据 难 以 排 除 2012 年 刑 事 诉 讼 法 明 确 将 尊 重 和 保 获 取 该 衍 生 实 物 证 据 的 手 段 合 法, 应 当 对 该 证 据 的 障 人 权 写 入 其 中, 这 从 一 定 意 义 上 表 明 了 国 家 在 惩 证 据 效 力 予 以 认 定, 如 果 获 取 该 衍 生 实 物 证 据 的 手 治 犯 罪 和 司 法 公 正 的 选 择 中, 更 加 倾 向 于 保 障 人 权 段 也 是 违 法 的, 法 官 可 以 根 据 违 法 程 度 案 件 的 社 会 的 司 法 公 正, 同 时 这 也 符 合 与 国 际 接 轨 建 设 法 治 国 影 响 进 行 裁 量, 决 定 是 否 予 以 排 除 家 的 大 环 境 要 求 ( 四 ) 辅 助 程 序 的 完 善 建 议 因 此 本 文 认 为 可 以 采 取 非 法 取 得 的 实 物 证 据 不 1. 关 于 录 音 录 像 的 性 质 得 作 为 定 案 的 依 据 为 原 则, 一 些 特 殊 情 况 为 例 外 但 司 法 机 关 内 部 比 较 一 致 的 观 点 认 为, 录 音 录 像 应 该 对 例 外 加 以 严 格 控 制, 以 防 止 随 意 扩 大 滥 用 的 并 不 是 为 了 弥 补 侦 查 过 程 中 调 取 证 据 手 段 的 不 足, 适 用 范 围, 导 致 原 则 和 例 外 情 况 的 颠 倒 在 设 定 例 外 不 是 为 了 获 得 证 明 案 件 事 实 的 证 据, 而 是 为 了 规 范 情 况 时, 可 以 充 分 考 虑 以 下 可 能 性 : 案 件 的 性 质 案 侦 查 行 为, 防 止 刑 讯 逼 供 诱 供, 并 在 必 要 时 证 明 讯 件 的 社 会 危 害 程 度 该 证 据 对 案 件 的 影 响 侦 查 机 关 问 过 程 的 合 法 性, 可 见, 在 我 国 的 刑 事 诉 讼 中, 录 音 主 观 上 的 过 错 程 度 以 及 重 新 合 法 获 取 该 证 据 的 可 能 录 像 的 性 质 和 定 位 应 当 是 证 据, 但 这 并 不 是 证 明 当 性 所 以 要 赋 予 法 官 一 定 的 自 由 裁 量 权, 由 法 官 根 据 事 人 涉 嫌 犯 罪 事 实 的 证 据, 而 是 证 明 讯 问 过 程 合 法 审 判 实 务 性 的 证 据 关 于 共 同 犯 罪 中, 对 涉 案 犯 罪 嫌 疑 人 录 音 查 机 关 为 提 高 办 案 效 率 规 避 合 法 性 监 督 的 重 要 方 录 像 的 问 题, 笔 者 认 为,(1) 如 果 所 有 的 犯 罪 嫌 疑 人 法 禁 止 此 类 证 据 的 使 用 符 合 非 法 证 据 排 除 的 要 求, 的 应 当 适 用 的 法 定 刑 或 量 刑 档 次 都 在 无 期 徒 刑 以 下 也 是 健 全 侦 查 机 关 讯 问 机 制 的 需 要 但 是, 对 此 类 证 或 者 不 属 于 其 他 重 大 犯 罪 案 件 的 范 畴, 那 么 侦 查 据 的 排 除 并 不 是 一 概 而 论 的, 刑 事 诉 讼 法 第 五 十 四 人 员 对 犯 罪 嫌 疑 人 的 讯 问 可 以 录 音 或 者 录 像, 也 可 条 五 十 八 条 规 定 : 收 集 的 物 证 书 证 不 符 合 法 定 程 以 不 录 (2) 如 果 所 有 的 犯 罪 嫌 疑 人 应 当 适 用 的 法 定 序, 可 能 严 重 影 响 司 法 公 正 的, 应 当 予 以 补 正 或 做 出 刑 或 量 刑 档 次 都 在 无 期 徒 刑 以 上 或 者 属 于 其 他 重 合 理 解 释, 不 能 补 正 或 做 出 合 理 解 释 的, 对 该 证 据 应 大 犯 罪 案 件 的 范 畴, 侦 查 机 关 应 当 录 音 或 者 录 像, 当 予 以 排 除 不 能 排 除 在 本 法 第 五 十 四 条 规 定 的 以 不 录 视 为 违 法 (3) 在 所 有 的 犯 罪 嫌 疑 人 中, 如 果 部 非 法 方 法 收 集 证 据 情 形 的 对 有 关 证 据 予 以 排 除 因 分 犯 罪 嫌 疑 人 明 显 属 于 重 罪 而 另 外 部 分 嫌 疑 人 明 显 此, 对 此 种 证 据 的 排 除 需 要 设 置 一 定 的 适 用 条 件 : 对 属 于 轻 罪 时, 对 重 罪 嫌 疑 人 的 讯 问 应 当 进 行 录 音 或 于 没 有 在 法 定 场 所 讯 问 的 行 为 有 没 有 合 理 的 解 释, 者 录 像, 并 且 录 音 或 者 录 像 应 该 不 间 断 的 进 行 对 于 如 情 况 紧 急 必 须 现 场 讯 问, 如 果 有 合 理 的 解 释 可 以 轻 罪 犯 罪 嫌 疑 人 的 讯 问, 如 果 其 供 述 对 全 案 有 重 大 不 予 排 除 ; 虽 然 没 有 录 音 录 像, 但 是 有 客 观 的 第 三 者 影 响 或 者 决 定 案 件 的 性 质, 应 该 对 其 进 行 的 讯 问 录 在 场 监 督 作 证, 并 且 其 证 言 真 实 可 信, 在 这 种 情 况 下 音 或 者 录 像, 不 录 视 为 违 法 如 果 其 供 述 只 在 全 案 中 可 以 不 予 排 除 起 次 要 的 辅 助 的 作 用, 那 么 可 以 对 其 讯 问 进 行 录 音 结 语 或 者 录 像, 不 录 不 视 为 违 法 总 之, 在 有 多 名 犯 罪 嫌 刑 事 诉 讼 法 确 立 了 非 法 证 据 排 除 规 则, 这 是 我 疑 人 的 讯 问 中, 应 尽 量 对 全 案 嫌 疑 人 录 音 或 者 录 像, 国 法 治 建 设 的 一 个 重 大 进 步 但 由 于 我 国 法 治 建 设 部 分 罪 轻 的 不 录 不 视 为 违 法 时 间 尚 短, 在 非 法 证 据 排 除 方 面 还 未 形 成 一 个 完 整 2. 关 于 无 录 音 录 像 的 口 供 是 否 应 当 排 除 的 建 的 制 度 体 系, 因 此 在 司 法 实 践 中 非 法 证 据 排 除 规 则 议 的 法 律 适 用 的 问 题 也 会 不 断 出 现, 在 这 种 环 境 下, 法 关 于 侦 查 人 员 在 讯 问 时 的 行 为 中 包 含 了 冻 饿 官 要 肩 负 起 维 护 诉 讼 法 公 正 实 施 守 护 正 义 的 责 任 晒 烤 疲 劳 审 讯 等 属 于 变 相 刑 讯 逼 供 的 行 为 时, 如 要 真 正 做 到 法 治 意 义 上 的 非 法 证 据 排 除, 我 们 还 有 果 此 种 非 法 取 证 的 行 为 与 获 取 的 口 供 之 间 有 着 直 接 许 多 问 题 需 要 解 决, 还 有 很 长 的 路 要 走 的 因 果 关 系, 那 么 该 证 据 应 当 予 以 排 除 另 外, 不 在 ( 作 者 单 位 : 江 门 市 中 级 人 民 法 院 ) 法 定 场 所 未 依 法 录 音 录 像 获 取 供 述, 这 是 实 践 中 侦 责 任 编 辑 : 汪 育 玲 [6] 陈 光 中 : 中 国 法 教 程, 法 律 出 版 社 1992 年 版, 第 37 页 40 41