2004年05月28日

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1 2016 年 2 月 29 日 2016 年第 2 期总第 57 期 栏目及目录 主编 : 戴益聪责编 : 方兴承办部门 : 法律合规部顾问机构 : 德恒律师事务所 私募基金板块 中国证券投资基金业协会发布 私募投资基金管理人内部控制指引 私募投资基金信息披露管理办法 私募基金管理人登记法律意见书指引, 2 月 1 日 2 月 5 日 重大司法解释板块 最高人民法院发布 关于适用 中华人民共和国物权法 若干问题的解释 ( 一 ),2 月 23 日 参考说明 本资讯速递摘取近期最新法律法规 政策的调整情况, 供各部门 各企业参考 相关内容由法律合规部整理 银行金融板块 财政部 国土资源部 中国人民银行 银监会联合发布 关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知,2 月 2 日 编辑及评论, 德恒律师事务所提供常 备顾问咨询 其他板块 全国工商总局发布 中华人民共和国反不正当竞争法 ( 修订草案 ),2 月 25 日 18 项 税收优惠 不再审批,2 月 3 日 1

2 私募基金板块 中国证券投资基金业协会发布 私募投资基金管理人内部控制指引 私募投资基金信息披露管理办法 关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告 2016 年 2 月 1 日 年 2 月 5 日 2016 年 2 月 1 日, 基金业协会发布了 私募投资基金管理人内部控制指引 ; 2 月 4 日, 发布了 私募投资基金信息披露管理办法 及其附件 私募投资基金信息披露内容与格式指引 1 号 ;2 月 5 日, 发布了 关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告 及其附件 私募基金管理人登记法律意见书指引 基金业协会密集出台的文件从私募投资基金的各个方面进行了规范, 未来可预测的是, 私募投资基金将进入一个被全方位监管的阶段, 其规范性程度要求将会更高, 监管力度会更大 内容提示 与 解读 一 私募投资基金管理人内部控制指引 简析 私募投资基金管理人内部控制指引 ( 内部控制指引 ) 分为五章三十三条, 主要从私募基金管理人内部控制的目标与原则 内部环境 风险评估 控制活动 信息与沟通及内部监督等方面的制度建设进行自律管理, 构成了私募基金管理人内部控制的自律监管框架 ( 一 ) 目标与原则 内部控制指引 第四条规定 : 私募基金管理人内部控制总体目标是 :( 一 ) 保证遵守私募基金相关法律法规和自律规则 ( 二 ) 防范经营风险, 确保经营业务的稳健运行 ( 三 ) 保障私募基金财产的安全 完整 ( 四 ) 确保私募基金 私募基金管理人财务和其他信息真实 准确 完整 及时 目前设立私募基金管理机构不设行政审批, 整个私募投资的业态也尚处于监管未成体系的阶段, 有鉴于此, 基金业协会要求私募基金管理人以自律的形式形成符合目标的内控制度并运行, 核心还是信息披露和募集行为, 后续发布的信息披露管理办法有助于内控制度的进一步落地 ( 二 ) 内部控制的健全 有效 2

3 内部控制指引 第六条规定 : 私募基金管理人建立与实施有效的内部控制, 应当包括下列要素 :( 一 ) 内部环境 : 包括经营理念和内控文化 治理结构 组织结构 人力资源政策和员工道德素质等, 内部环境是实施内部控制的基础 ( 二 ) 风险评估 : 及时识别 系统分析经营活动中与内部控制目标相关的风险, 合理确定风险应对策略 ( 三 ) 控制活动 : 根据风险评估结果, 采用相应的控制措施, 将风险控制在可承受范围之内 ( 四 ) 信息与沟通 : 及时 准确地收集 传递与内部控制相关的信息, 确保信息在内部 企业与外部之间进行有效沟通 ( 五 ) 内部监督 : 对内部控制建设与实施情况进行周期性监督检查, 评价内部控制的有效性, 发现内部控制缺陷或因业务变化导致内控需求有变化的, 应当及时加以改进 更新 第七条规定 : 私募基金管理人应当牢固树立合法合规的经营理念和风险控制优先的意识, 培养从业人员的合规与风险意识, 营造合规经营的制度文化环境, 保证管理人及其从业人员诚实信用 勤勉尽责 恪尽职守 该等条款从企业文化 合规理念 风控优先 信息沟通等角度对内控的健全和有效提出了要求, 总体说来较为原则, 但也有以下较为实质性的的条款 : 如第八条规定 : 私募基金管理人应当遵循专业化运营原则, 主营业务清晰, 不得兼营与私募基金管理无关或存在利益冲突的其他业务 管理人的主营业务当然应为管理基金, 则直投便不是其主营业务, 那么目前流行的跟投基金投资的项目是否将受到限制, 这有待于后续实践中基金业协会的进一步态度 第九条规定 : 私募基金管理人应当健全治理结构, 防范不正当关联交易 利益输送和内部人控制风险, 保护投资者利益和自身合法权益 根据第十一条 第十二条的规定, 私募基金管理人应具备至少 2 名高级管理人员 这 2 名高管人员当中, 私募基金管理人应当设置负责合规风控的高级管理人员, 将风控提到一个较高的高度 后续出台的 关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告 对于合格的私募基金管理人的高级管理人员的规定做了区分, 即从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人, 其高管人员 ( 包括法定代表人 \ 执行事务合伙人 ( 委派代表 ) 总经理 副总经理 合规 \ 风控负责人等 ) 均应当取得基金从业资格 从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人, 至少 2 名高管人员应当取得基金从业资格, 其法定代表人 \ 执行事务合伙人 ( 委派代表 ) 合规 \ 风控负责人应当取得基金从业资格 各类私募基金管理人的合规 \ 风控负责人不得从事投资业务 私募基金管理人的高管人员符合以下条件之一的, 可取得基金从业资格 : ( 一 ) 通过基金从业资格考试 基金从业资格考试的考试科目含科目一 基金法律法规 职业道德与业务规范 及科目二 证券投资基金基础知识 根 3

4 据中国基金业协会 关于基金从业资格考试有关事项的通知 ( 中基协字 [2015]112 号 ), 符合相关考试成绩认可规定情形的, 可视为通过基金从业资格考试 ( 二 ) 最近三年从事投资管理相关业务并符合相关资格认定条件 此类情形主要指最近三年从事资产管理相关业务, 且管理资产年均规模 1000 万元以上 ( 三 ) 已通过证券从业资格考试 期货从业资格考试 银行从业资格考试并符合相关资格认定条件 ; 或者通过注册会计师资格考试 法律职业资格考试 资产评估师职业资格考试等金融相关资格考试并符合相关资格认定条件 ( 四 ) 中国基金业协会资格认定委员会认定的其他情形 拟通过上述第 ( 二 ) ( 三 ) 情形的认定方式取得基金从业资格的私募基金管理人的高管人员, 还应通过基金从业资格考试科目一 基金法律法规 职业道德与业务规范 考试, 方可认定取得基金从业资格 已取得基金从业资格的私募基金管理人的高管人员, 应当按照 私募投资基金管理人登记和基金备案办法 ( 试行 ) 及 关于基金从业资格考试有关事项的通知 的要求, 每年度完成 15 学时的后续培训方可维持其基金从业资格 ( 三 ) 控制活动的具体要求 内部控制指引 第十四条至第二十四条从业务流程控制 授权控制 募集控制 财产分离 防范利益冲突 投资控制 托管控制 外包控制 信息系统控制和会计系统控制等具体方面的内部控制制度进行了规范 其中较为实质的条款包括 : 第十七条规定 : 私募基金管理人委托募集的, 应当委托获得中国证监会基金销售业务资格且成为中国证券投资基金业协会 ( 以下简称 中国基金业协会 ) 会员的机构募集私募基金, 并制定募集机构遴选制度, 切实保障募集结算资金安全 ; 确保私募基金向合格投资者募集以及不变相进行公募 由此可见, 委托募集中的受托人必须具有相应的销售资格, 这在后续发布的募集行为管理办法中应该会有进一步的体现 第十九条规定 : 私募基金管理人应建立健全相关机制, 防范管理的各私募基金之间的利益输送和利益冲突, 公平对待管理的各私募基金, 保护投资者利益 同一个基金管理人管理数支基金的现象较为常见, 内部控制指引 进一步明确要求管理人的公平对待原则, 防止利益输送 第二十一条规定, 除基金合同另有约定外, 私募基金应当由基金托管人托管, 私募基金管理人应建立健全私募基金托管人遴选制度, 切实保障资金安全 私募基金由银行等托管人托管将成为常态, 进一步规范私募基金资金的使用 ( 四 ) 制度的制定和上传 4

5 内部控制指引 第二十九条规定 : 私募基金管理人应当按照本指引要求制定相关内部控制制度, 并在中国基金业协会私募基金登记备案系统填报及上传相关内部控制制度 内部控制指引 发布后, 预测将会有大量的基金管理人要求律师起草 修订 规范相关内部控制制度, 以满足监管要求 二 私募投资基金信息披露管理办法 简析 私募投资基金信息披露管理办法 ( 信息披露管理办法 ) 分为七章三十一条, 主要从信息披露的主体和对象 信息披露的内容和方式 各种期间的信息披露 信息披露的事务管理 信息披露的自律管理等方面进行规定主要内容如下 : ( 一 ) 信息披露义务人和披露方式 信息披露管理办法 第二条规定 : 本办法所称的信息披露义务人, 指私募基金管理人 私募基金托管人, 以及法律 行政法规 中国证券监督管理委员会 ( 以下简称中国证监会 ) 和中国证券投资基金业协会 ( 以下简称中国基金业协会 ) 规定的具有信息披露义务的法人和其他组织 同一私募基金存在多个信息披露义务人时, 应在相关协议中约定信息披露相关事项和责任义务 信息披露义务人委托第三方机构代为披露信息的, 不得免除信息披露义务人法定应承担的信息披露义务 信息披露义务人应当保证所披露信息的真实性 准确性和完整性 也就是说, 信息披露的主要义务人还是基金管理人, 但如存在托管人的, 托管人也是义务人, 且信息披露义务人不得通过约定免除其法定的披露义务 关于披露的方式, 根据第五条 第六条的规定 : 私募基金管理人应当按照规定通过中国基金业协会指定的私募基金信息披露备份平台报送信息 ; 投资者可以登录相关平台查询信息 私募基金管理人过往业绩及私募基金运行情况将以私募基金管理人向私募基金信息披露备份平台报送的数据为准 即信息披露义务人可以采取信件 传真 电子邮件 官方网站或第三方服务机构登录查询等非公开披露的方式向投资者进行披露, 并应通过私募基金信息披露备份平台报送信息 但一定要保持其信息披露的 非公开性, 即不得公开披露或者变相公开披露 就披露的具体要求应有基金合同约定, 即十五条规定 : 基金合同中应当明确信息披露义务人向投资者进行信息披露的内容 披露频度 披露方式 披露责任以及信息披露渠道等事项 5

6 但根据 信息披露管理办法 的起草说明, 本办法规定投资者可以登录私募基金信息披露备份平台进行信息查询 投资者登录平台后只能够查询到其购买的基金产品的相关信息, 中国基金业协会将会负责私募基金信息披露备份平台的建设和维护, 并保护私募基金管理人和投资者的商业秘密 由于私募基金信息披露备份平台目前正在建设之中, 本办法第五条 第六条的具体实施安排, 中国基金业协会将另行通知 ( 二 ) 信息披露内容根据 信息披露管理办法 第九条的规定 : 信息披露义务人应当向投资者 披露的信息包括 :( 一 ) 基金合同 ;( 二 ) 招募说明书等宣传推介文件 ; ( 三 ) 基 金销售协议中的主要权利义务条款 ( 如有 );( 四 ) 基金的投资情况 ; ( 五 ) 基金 的资产负债情况 ; ( 六 ) 基金的投资收益分配情况 ; ( 七 ) 基金承担的费用和 业绩报酬安排 ; ( 八 ) 可能存在的利益冲突 ;( 九 ) 涉及私募基金管理业务 基 金财产 基金托管业务的重大诉讼 仲裁 ;( 十 ) 中国证监会以及中国基金业协会规定的影响投资者合法权益的其他重大信息 ( 三 ) 信息披露禁止行为 信息披露管理办法 第十一条规定, 信息披露义务人披露基金信息, 不 得存在以下行为 :( 一 ) 公开披露或者变相公开披露 ; ( 二 ) 虚假记载 误导性 陈述或者重大遗漏 ; ( 三 ) 对投资业绩进行预测 ; ( 四 ) 违规承诺收益或者承 担损失 ; ( 五 ) 诋毁其他基金管理人 基金托管人或者基金销售机构 ; ( 六 ) 登载任何自然人 法人或者其他组织的祝贺性 恭维性或推荐性的文字 ; ( 七 ) 采用不具有可比性 公平性 准确性 权威性的数据来源和方法进行业绩比较, 任意使用 业绩最佳 规模最大 等相关措辞 ;( 八 ) 法律 行政法规 中国证监会和中国基金业协会禁止的其他行为 私募与公募毕竟不同, 不仅披露频次 内容有差别, 同时, 私募也不得公开披露 另外, 对业绩进行预测以及使用极限词语宣传是私募宣传中比较常见的现象, 目前, 新 广告法 对此也进行了禁止性规定 ( 四 ) 不同期间的信息披露 1 基金募集期间的信息披露 信息披露管理办法 第十三条 第十四条规定了基金募集期间的信息披露内容, 即应当在宣传推介材料 ( 如招募说明书 ) 中向投资者披露如下信息 :( 一 ) 基金的基本信息 : 基金名称 基金架构 ( 是否为母子基金 是否有平行基金 ) 基金类型 基金注册地 ( 如有 ) 基金募集规模 最低认缴出资额 基金运作方式 ( 封闭式 开放式或者其他方式 ) 基金的存续期限 基金联系人和联系信息 6

7 基金托管人 ( 如有 );( 二 ) 基金管理人基本信息 : 基金管理人名称 注册地 / 主要经营地址 成立时间 组织形式 基金管理人在中国基金业协会的登记备案情况 ;( 三 ) 基金的投资信息 : 基金的投资目标 投资策略 投资方向 业绩比较基准 ( 如有 ) 风险收益特征等 ;( 四 ) 基金的募集期限 : 应载明基金首轮交割日以及最后交割日事项 ( 如有 );( 五 ) 基金估值政策 程序和定价模式 ;( 六 ) 基金合同的主要条款 : 出资方式 收益分配和亏损分担方式 管理费标准及计提方式 基金费用承担方式 基金业务报告和财务报告提交制度等 ;( 七 ) 基金的申 购与赎回安排 ; ( 八 ) 基金管理人最近三年的诚信情况说明 ;( 九 ) 其他事项 2 基金运行期间的信息披露根据 信息披露管理办法 第十六条 第十七条的规定, 私募基金运行期间分为季度披露和年度披露, 即信息披露义务人应当在每季度结束之日起 10 个工作日以内向投资者披露基金净值 主要财务指标以及投资组合情况等信息 单只私募证券投资基金管理规模金额达到 5000 万元以上的, 应当持续在每月结束之日起 5 个工作日以内向投资者披露基金净值信息 信息披露义务人应当在每年结束之日起 4 个月以内向投资者披露以下信 息 :( 一 ) 报告期末基金净值和基金份额总额 ; ( 二 ) 基金的财务情况 ; ( 三 ) 基金投资运作情况和运用杠杆情况 ; ( 四 ) 投资者账户信息, 包括实缴出资额 未缴出资额以及报告期末所持有基金份额总额等 ; ( 五 ) 投资收益分配和损失 承担情况 ; ( 六 ) 基金管理人取得的管理费和业绩报酬, 包括计提基准 计提 方式和支付方式 ; ( 七 ) 基金合同约定的其他信息 3 临时性信息披露除季度披露 ( 规模大的还包括月度披露 ) 年度披露外, 信息披露管理办法 也规定了临时性披露制度, 即根据第十八条的规定, 发生以下重大事项的, 信息披露义务人应当按照基金合同的约定及时向投资者披露 :( 一 ) 基金名称 注册地址 组织形式发生变更的 ;( 二 ) 投资范围和投资策略发生重大变化 的 ; ( 三 ) 变更基金管理人或托管人的 ; ( 四 ) 管理人的法定代表人 执行事 务合伙人 ( 委派代表 ) 实际控制人发生变更的 ; ( 五 ) 触及基金止损线或预警 线的 ; ( 六 ) 管理费率 托管费率发生变化的 ; ( 七 ) 基金收益分配事项发生 变更的 ; ( 八 ) 基金触发巨额赎回的 ; ( 九 ) 基金存续期变更或展期的 ; ( 十 ) 基金发生清盘或清算的 ; ( 十一 ) 发生重大关联交易事项的 ; ( 十二 ) 基金管 理人 实际控制人 高管人员涉嫌重大违法违规行为或正在接受监管部门或自 7

8 律管理部门调查的 ;( 十三 ) 涉及私募基金管理业务 基金财产 基金托管业务的重大诉讼 仲裁 ;( 十四 ) 基金合同约定的影响投资者利益的其他重大事项 ( 五 ) 其他此外, 信息披露管理办法 还对信息披露事务的管理 自律性要求 罚则等进行了具体的规定 特别需要指出的是, 信息披露管理办法 并不是一刀切, 其规定并不是完全适用于所有类型的私募基金 即根据 信息披露管理办法 的起草说明, 由于证券类私募基金与股权或其他类私募基金在流动性 估值 认购赎回等方面存在差异, 办法对二者披露的内容和频度也有一定区分 办法中有关信息披露内容有些可能对于股权或其他类型私募基金来说确不适用的, 此种情况下可以参照适用 中国基金业协会也会根据不同类型私募基金的特点, 制定相应的披露内容和格式指引, 供私募基金管理人参照使用 三 登记事项公告简析 关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告 ( 登记事项公告 ) 的主要内容包括取消私募基金管理人登记证明 加强信息报送 法律意见书 审计报告 高管人员资质要求 ( 见本文第一部分 ) 等四个方面加强规范私募基金管理人登记相关事项, 主要内容如下 : ( 一 ) 取消私募基金管理人登记证明根据 登记事项公告 的规定, 为了防止 招摇撞骗, 基金业协会此前发放的纸质私募基金管理人登记证书 私募基金管理人登记电子证明不再作为办理相关业务的证明文件 根据 私募投资基金监督管理暂行办法 和 私募投资基金管理人登记和基金备案办法 ( 试行 ) 的规定, 中国基金业协会以通过协会官方网站公示私募基金管理人基本情况的方式, 为私募基金管理人办结登记手续 私募基金管理人登记备案最新情况, 以中国基金业协会网站 私募基金管理人公示平台 ( 和 私募汇 手机 APP 客户端公示的私募基金管理人登记的实时基本情况为准 社会公众和投资者可通过上述两个官方渠道查询相关信息 ( 二 ) 私募基金管理人被禁止的情形根据 登记事项公告 的规定, 对于没有私募基金产品的私募基金管理人, 将分类处理, 具体如下 : 1 自本公告发布之日起, 新登记的私募基金管理人在办结登记手续之日起 6 个月内仍未备案首只私募基金产品的, 中国基金业协会将注销该私募基金管理人登记 8

9 2 自本公告发布之日起, 已登记满 12 个月且尚未备案首只私募基金产品的私募基金管理人, 在 2016 年 5 月 1 日前仍未备案私募基金产品的, 中国基金业协会将注销该私募基金管理人登记 3 自本公告发布之日起, 已登记不满 12 个月且尚未备案首只私募基金产品的私募基金管理人, 在 2016 年 8 月 1 日前仍未备案私募基金产品的, 中国基金业协会将注销该私募基金管理人登记 被注销登记的私募基金管理人若因真实业务需要, 可按要求重新申请私募基金管理人登记 对符合要求的申请机构, 中国基金业协会将以在官方网站公示私募基金管理人基本情况的方式, 为该申请机构再次办结登记手续 ( 三 ) 提交经审计的年度财务报告的要求 登记事项公告 要求, 私募基金管理人应当于每年度四月底之前, 通过私募基金登记备案系统填报经会计师事务所审计的年度财务报告 1 自 登记事项公告 发布之日起, 已登记的私募基金管理人未按要求提交经审计的年度财务报告的, 在私募基金管理人完成相应整改要求之前, 中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请 同时, 中国基金业协会将其列入异常机构名单, 并通过私募基金管理人公示平台 (http: //gs.amac.org.cn) 对外公示 一旦私募基金管理人作为异常机构公示, 即使整改完毕, 至少 6 个月后才能恢复正常机构公示状态 2 新申请私募基金管理人登记的机构成立满一年但未提交经审计的年度财务报告的, 中国基金业协会将不予登记 ( 四 ) 提交法律意见书的要求即 登记事项公告 发布之日起, 新申请私募基金管理人登记 已登记的私募基金管理人发生部分重大事项变更, 需通过私募基金登记备案系统提交中国律师事务所出具的法律意见书 具体适用如下 : 1 自 登记事项公告 发布之日起, 新申请私募基金管理人登记机构, 需通过私募基金登记备案系统提交 私募基金管理人登记法律意见书 作为必备申请材料 对于本公告发布之日前已提交申请但尚未办结登记的私募基金管理人申请机构, 应按照上述要求提交 私募基金管理人登记法律意见书 2 已登记且尚未备案私募基金产品的私募基金管理人, 应当在首次申请备案私募基金产品之前按照上述要求补提 私募基金管理人登记法律意见书 即 光杆司令 型的私募基金管理人在首次申报基金产品时必须补交法律意见书 3 已登记且备案私募基金产品的私募基金管理人, 中国基金业协会将视具体情形要求其补提 私募基金管理人登记法律意见书 即此类私募基金管理人不一定需要补交法律意见书 9

10 4 已登记的私募基金管理人申请变更控股股东 变更实际控制人 变更法定代表人 \ 执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项的, 应提交 私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书 关于法律意见书的具体要求和格式, 协会发布了 私募基金管理人登记法律意见书指引, 根据该指引, 该法律意见书也属于 律师事务所从事证券法律业务管理办法 律师事务所证券法律业务执业规则 ( 试行 ) 规定的范围, 必须在尽职调查的基础上对本指引规定的内容发表明确的法律意见, 制作工作底稿并留存, 独立 客观 公正地出具 法律意见书, 保证 法律意见书 不存在虚假记载 误导性陈述及重大遗漏 法律意见书 应当由两名执业律师签名, 加盖律师事务所印章, 并签署日期 用于私募基金管理人登记的 法律意见书 的签署日期应在私募基金管理人提交私募基金管理人登记申请之日前的一个月内 法律意见书 报送后, 私募基金管理人不得修改其提交的私募登记申请材料 ; 若确需补充或更正, 经中国基金业协会同意, 应由原经办执业律师及律师事务所另行出具 补充法律意见书 需要律师发表法律意见的事项包括 :( 一 ) 申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续 ( 二 ) 申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定 申请机构的名称和经营范围中是否含有 基金管理 投资管理 资产管理 股权投资 创业投资 等与私募基金管理人业务属性密切相关字样 ; 以及私募基金管理人名称中是否含有 私募 相关字样 ( 三 ) 申请机构是否符合 私募投资基金监督管理暂行办法 第 22 条专业化经营原则, 说明申请机构主营业务是否为私募基金管理业务 ; 申请机构的工商经营范围或实际经营业务中, 是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务 是否兼营与 投资管理 的买方业务存在冲突的业务 是否兼营其他非金融业务 ( 四 ) 申请机构股东的股权结构情况 申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东, 若有, 请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定 ( 五 ) 申请机构是否具有实际控制人 ; 若有, 请说明实际控制人的身份或工商注册信息, 以及实际控制人与申请机构的控制关系, 并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用 ( 六 ) 申请机构是否存在子公司 ( 持股 5% 以上的金融企业 上市公司及持股 20% 以上的其他企业 ) 分支机构和其他关联方 ( 受同一控股股东 / 实际控制人控制的金融企业 资产管理机构或相关服务机构 ) 若有, 请说明情况及其子公司 关联方是否已登记为私募基金管理人 ( 七 ) 申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员 营业场所 资本金等企业运营基本设施和条件 ( 八 ) 申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度 是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度, 包括 ( 视具体业务类型而定 ) 运营风险控制制度 信息披露制度 机构内部交易记 10

11 录制度 防范内幕交易 利益冲突的投资交易制度 合格投资者风险揭示制度 合格投资者内部审核流程及相关制度 私募基金宣传推介 募集相关规范制度以及 ( 适用于私募证券投资基金业务 ) 的公平交易制度 从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度 ( 九 ) 申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议, 并说明其外包服务协议情况, 是否存在潜在风险 ( 十 ) 申请机构的高管人员是否具备基金从业资格, 高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求 高管人员包括法定代表人 \ 执行事务合伙人委派代表 总经理 副总经理 ( 如有 ) 和合规 \ 风控负责人等 ( 十一 ) 申请机构是否受到刑事处罚 金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施 ; 申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分 ; 是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息 ; 是否被列入失信被执行人名单 ; 是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录 ; 是否在 信用中国 网站上存在不良信用记录等 ( 十二 ) 申请机构最近三年涉诉或仲裁的情况 ( 十三 ) 申请机构向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实 准确 完整 ( 十四 ) 经办执业律师及律师事务所认为需要说明的其他事项 此外, 对于已登记的私募基金管理人若申请变更控股股东 变更实际控制人 变更法定代表人 \ 执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项, 需向中国基金业协会提交 私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书, 对私募基金管理人重大事项变更的相关事项逐项明确发表结论性意见 私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书 的要求参见上述 法律意见书 的相关要求 从前述需要律师发表法律意见的事项来看, 相当繁杂, 从管理人的主体资格 人员 内控 风险等各个层面都提出了要求律师出具意见的要求 内部控制指引 信息披露管理办法 和 登记事项公告 出台后, 可以预见的是, 基金业协会将会全面修订 私募投资基金管理人登记和基金备案办法 ( 试行 ) 并颁布私募基金募集 基金合同内容与必备条款 私募基金管理人从事投资顾问服务 托管 外包等系列行业行为管理办法和指引, 不断完善私募基金行业自律管理的规则体制, 营造规范 诚信 创新的私募行业发展环境 重大司法解释板块 最高人民法院发布 关于适用 中华人民共和国物权法 若干问题的解释 11

12 ( 一 ) 2016 年 2 月 23 日 为贯彻党的十八届四中全会提出的全面推进依法治国的重大战略部署, 切实加强社会主义法治建设, 进一步提升保障财产权利及市场交易安全与效率的法治化程度, 最高人民法院根据 中华人民共和国物权法 的相关规定, 结合审判实践, 经审判委员会第 1670 次会议讨论, 通过了 最高人民法院关于适用 中华人民共和国物权法 若干问题的解释 ( 一 ) ( 以下简称 解释 ) 内容提示 物权法是规范民事财产关系的基本法律, 在市场经济法律体系中起着基础性作用, 是中国特色社会主义法律体系中的重要支柱性法律 司法实践中, 除物权权属纠纷外, 在数量众多的婚姻家庭 损害赔偿 合同纠纷等民商事案件中, 往往均需面对和回应物权主体为谁 物权内容为何 物权效力有无等前提或基础性问题, 在相当大程度上而言, 对物权法的理解和适用稍有不当, 就有可能对民商事主体的各项权利, 乃至经济社会生活的有序发展 良性互动造成冲击 而物权法本身理论性强 逻辑复杂 体系严密 学说丰赡, 正确理解和准确执行的难度很大 因此, 在中国特色社会主义法律体系基本形成后, 适时妥当推出相关司法解释, 不仅广大法官寄予厚望, 更是推动物权法良法之治的重要途径 物权法包括了总则 所有权 用益物权 担保物权和占有等五编 对于部分内容, 最高人民法院已经在物权法实施前后分别出台了相关司法解释 : 如担保物权部分, 最高人民法院在物权法实施之前就根据担保法的规定于 2000 年 12 月颁布了 最高人民法院关于适用 中华人民共和国担保法 若干问题的解释, 现在正在根据物权法的规定以及司法实践中的经验总结修订起草担保物权司法解释 ; 对于所有权部分中的业主的建筑物区分所有权, 最高人民法院在 2009 年 5 月颁布了 最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释 ; 对于用益物权中的国有土地使用权部分, 最高人民法院于 2005 年 6 月颁布了 最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释, 对于土地承包经营权则于 2005 年 7 月颁布了 最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释, 并于 2014 年 1 月颁布了 最高人民法院关于审理涉及农村土地承包经营纠纷调解仲裁案件适用法律若干问题的解释, 从合同法的角度对这些物权在市场经济中的交易流转等问题进行了相应规定 除此之外, 物权法中还有许多涉及物权法基本规则 12

13 的重要内容, 如 总则 编中关于物权变动和保护的制度, 所有权 编中关于相邻关系 共有 善意取得的规定等, 对于正确适用物权法也至关重要, 由于这些内容涉及物权法规则的根本 规范难度相对较大, 故最高人民法院本着成熟一些 规范一些的原则, 统一纳入物权法司法解释系列加以规定 本 解释 就是针对司法实践中适用物权法的若干热点难点问题, 如不动产登记错误与民事诉讼的关系 异议登记与确权诉讼的关系 预告登记的效力 特殊动产转让中的 善意第三人 发生物权变动效力的 ( 人民法院 仲裁委员会的 ) 法律文书的范围 按份共有人优先购买权的司法保护 善意取得的构成要件等, 在认真总结审判经验的基础上, 经过反复调研论证和广泛征求意见进行的规定 解读 一 产权保护 财产权保护与 解释 所针对的物权保护之间关系党的十八届四中全会 决定 为我们在全面推进依法治国新时期进一步完善和加强财产权保障指明了方向 决定 中提到的 产权, 是一个来源于经济学的概念, 法律上与其大致对应的概念是财产权, 是一种包含物权 债权以及由此衍生出的各种具体权利的复合财产权利 任何人 任何团体 任何社会的存在和发展都离不开对财产的拥有和支配, 对财产的控制而形成的社会关系是社会最基本的关系 人与人之间的其他社会关系, 本质上都是财产支配关系直接或者间接的反映 而物权又是社会生活中最为基础 最为常见甚至最为重要的财产权 我国物权法规定的物权类型非常广泛, 如房屋所有权 建筑物区分所有权 机动车等各种生活用品的所有权 农民个人或家庭的土地承包经营权 建设用地使用权 地役权 抵押权 质权 留置权等等, 涉及经济社会生活的方方面面, 关涉企业 个人的切身利益, 是各类民事主体从事各种经济或社会活动 创造财富 谋求发展的基础 因此, 通过司法活动适用好物权法, 促进依法全面 平等保护各种所有制经济组织和自然人享有的物权, 不仅对于每一个个体的安定 幸福生活, 而且对于经济社会的有序 健康发展, 都有着非同寻常的重要意义 二 关于不动产登记与物权确认或基础关系争议发生争议的根本原因, 是由于对不动产登记的性质及其在不动产物权变动中的作用认识不清所致 实际上, 相当大一部分涉及不动产登记的案件中, 当事人主要争议的是登记所涉及的民事法律关系, 由于不动产物权基于登记而生效, 导致登记行为被卷入诉讼, 从而呈现出民事纠纷与行政纠纷交织的表象 当事人往往认为, 不动产登记系国家机关作出的行政确认行为, 是登记机构对 13

14 不动产权属状况的最终有效确认, 如果不动产登记上的记载及相应不动产权利证书不被撤销, 则表明其记载的权属状况正确无误, 因此, 撤销最后的登记发证行为, 是权属问题最终解决的最有效 最直接的途径 司法实践中, 有些民事法官在遇到涉及登记问题的不动产权属案件时, 也常以登记的公定力为由, 要求当事人先提起行政诉讼, 中止民事案件的审理, 待行政诉讼对登记行为的审查结论作出后, 再依据行政判决结果来作出民事判决 这些错误观点是造成涉不动产登记 不动产权属争议乱象的思想认识根源 因此, 有必要明确不动产物权归属及其原因行为的争议属于民事争议的性质, 区分民事诉讼与行政诉讼的审查范围与对象, 理顺两种诉讼程序 解释 第一条对此问题予以明确规定 首先应当正确地认识到我国不动产登记性质的复合性 一方面, 不动产登记是不动产物权的公示方式, 是当事人不动产物权发生变动的意思表示推动的结果, 不能把不动产物权登记理解为国家对不动产物权关系进行的干预, 解释为行政权力对不动产物权的授权或确认 另一方面, 根据 不动产登记暂行条例 的规定, 我国承担不动产登记的机构在性质上是国家行政机关, 就其履行不动产登记的法定职责及所遵循的程序而言, 不动产登记又具有行政行为的特点 不动产登记的复合性导致由此引发的诉讼就应当根据诉讼标的而区分民事或行政诉讼程序 涉不动产登记民事诉讼的诉讼标的应当是针对不动产物权的归属或原因行为 ( 基础法律关系 ); 涉不动产登记行政诉讼的诉讼标的针对的是登记行为本身, 亦即在行政诉讼中人民法院审查的是登记行为的合法性 也就是说, 当事人之间或第三人对被登记的不动产物权或原因行为等民事法律关系产生争议, 此争议实质上存在于当事人之间, 当事人与登记机构之间并无实质争议, 故应当通过民事诉讼程序加以解决 因登记机构违反法律规定拒绝登记或登记程序不合法导致错误登记等违反法定程序, 而在当事人与登记机构之间产生的纠纷, 如果登记机构对应予登记的事项不予登记或对于错误的登记不予更正, 当事人可以提起行政诉讼 当然, 根据行政诉讼法第六十一条的规定, 在涉及登记的行政诉讼中, 当事人申请一并解决相关民事争议的, 人民法院可以一并审理 这一规定的目的是为了完善民事争议和行政争议交叉时的处理机制, 便于纠纷的一次性解决, 方便当事人诉讼, 并未改变相关争议的民事纠纷性质, 对此应当有正确的认识 可见, 民事诉讼与行政诉讼在关涉不动产物权权属及原因行为 不动产登记的争议中各行其道, 各司其职, 各级人民法院对此应当根据 解释 第一条规定的精神准确把握 14

15 三 不动产登记簿的证明力问题根据物权法第十六条之规定, 不动产登记簿是物权归属和内容的根据 这赋予了不动产登记簿权利推定效力, 意味着不动产登记簿上记载的权利人一般会被推定为不动产物权的享有者 但同时, 物权法第十七条 第十九条又分别规定了 不动产登记簿确有错误 不动产登记簿记载的事项错误 的情形 从上述三个条文体系解释角度而言, 法律一方面认可了不动产登记簿在确认物权归属和内容方面具有极高的证明力, 另一方面也承认现实中确实存在不动产登记簿记载的物权权属和内容与其真实情况不一致的情形, 不能赋予不动产登记簿绝对的证明力 从诉讼法角度而言, 一方面, 不动产登记簿属于公文书证, 由于其对不动产物权归属的证明是通过法律上的权利推定这一方式完成的, 故不动产登记簿上有关不动产物权记载事项, 在确定不动产物权归属方面的证明力方面远高于其他证据的证明力 此消彼长, 相应地, 这也就加大了请求确权的一方当事人证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符 其为真实权利人的难度 但另一方面, 既然作为一种拟制事实, 不动产登记簿登记表彰的权利状态并不总能必然反映真实不动产物权关系, 那么就应允许当事人通过举证推翻不动产登记簿所表彰的物权状态 因此, 在民事诉讼中, 应当根据民事诉讼法及其司法解释对于证据规则及证明责任的规定, 来综合认定不动产物权的归属 对此, 广大从事民事审判工作的法官应当有全面的认识 四 预告登记的效力限制问题预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记, 是相对于 本登记 或 终局登记 而言的登记制度 法律对不动产物权人的处分自由进行限制, 目的是对纳入预告登记的请求权加以保全, 或者说, 是为了保障登记权利人的请求权, 以确保最终实现其物权 基于预告登记的制度目的, 不应为保障登记权利人的请求权而不当限制登记义务人 ( 也就是不动产物权人 ) 的处分权, 对该种限制本身亦应作出一定限制, 即只能限于保护登记请求权的范围内, 否则即有矫枉过正乃至越位之嫌 纳入预告登记保全之债权具有一定物权效力, 对违背预告登记内容的后发不动产物权处分行为具有排他效力, 由此, 法律上危及抑或妨碍债权如期实现的处分行为, 必须受制于预告登记权利人的同意 一般而言, 建设用地使用权 不动产抵押权自登记时设立, 由于存在预告登记, 登记机关一般不会为其再办理相应权利登记, 但即使因操作不规范或错误等原因办理了登记, 也不发生相应的物权效力 此外, 地役权自地役权合同生效时设立, 登记并非其设立的要件, 虽然不动产物权人所设定的负担行为原则上不受预告登记规制, 但只要供役地上存在预告登记, 15

16 未经预告登记的权利人同意, 地役权也不因合同生效而设立 五 关于特殊动产物权转让中 善意第三人 范围这一问题需要建立在对动产物权变动规则以及物权优先效力的准确理解和把握上 根据物权法第二十三条的规定, 除法律另有规定的以外, 动产物权的设立和转让, 自交付时发生效力 物权法第二十四条进一步规定了机动车等特殊动产物权变动, 未经登记, 不得对抗善意第三人 也就是说, 机动车等特殊动产物权变动, 基于其动产的本质属性, 亦应适用动产物权变动的一般规则, 即交付即发生物权变动的效力, 未经登记并非不发生物权效力, 而是不得对抗第三人 这在学理上被称为登记对抗主义 在物权与债权的关系上, 根据物权的排他性 优先性特征以及物权与债权的基本性质差异, 在一物之上既有物权又有债权时, 一般情况下, 物权优先于债权 因此, 在法律无明确排斥性规定的情况下, 如果物权和债权发生冲突, 则应当适用这一基本规则 具体到机动车等特殊动产之上存在未办理登记的受让人与转让人的债权人的情况, 通过转让人之交付取得特定动产物权的人虽未办理登记, 但其已经依法享有物权, 故从法律条文的本身涵义以及法律整体的逻辑体系看, 其权利应优先于转让人的一般债权人 换而言之, 就是转让人的一般债权人, 包括破产债权人 人身损害债权人 强制执行债权人 参与分配债权人, 均应排除于物权法第二十四条所称的 善意第三人 范畴之外 当然, 这里所称的债权人自然不应包括针对该标的物享有担保物权的债权人, 因为此时因其债权已设定担保, 该债权人已经成为该物的担保物权人, 就抵押或质押担保的财产享有优先受偿的权利 另外需要特别说明的是, 对于人身损害债权人, 实践中往往会考量道德和价值取向等因素而使问题复杂化 但由于物权法第二十四条仅是解决机动车等特殊动产物权变动中的对抗问题, 如果将该类特殊债权人作为绝对不可对抗的第三人, 则不仅与该条的意旨大异其趣, 而且破坏了物权优先于债权的基本原则, 显然该问题并非物权法第二十四条所能以及所要解决的问题 善意第三人保护机制仅系协调民事权利冲突方法之一, 显然不可能解决所有问题, 对于此种情形下何者权利应予优先保护的问题, 需要立法者基于价值理念判断通过法律规定加以回应 事实上, 本条规定的 法律另有规定的除外 中所包含的权利中已经有一些含有了人身损害债权的内容, 如海商法第二十二条规定的船舶优先权中就包含了在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求权, 对法律已经特别规定享有法定优先权的债权人, 不管物权变动登记与否, 均应属于绝对不可对抗的善意第三人范畴 六 关于发生物权变动的人民法院 仲裁委员会的法律文书的范围理解 16

17 从物权法第二十八条的文义看, 并非人民法院 仲裁委员会作出的所有法律文书均可直接引起物权变动 究竟哪些法律文书能够引起物权变动呢? 实践中存在一定争议 解释 对此进行了限缩性解释, 规定只有在实体法上具有在当事人之间形成或创设某种物权变动效果的法律文书才属于该条所称 导致物权设立 变更 转让或者消灭的 的法律文书 因此, 针对诉讼 仲裁和执行中的程序性问题或者特定事项作出的裁定 决定 命令 通知书等, 以及单纯解决身份关系的法律文书, 原则上不涉及物权设立 转让 变更或者消灭, 不会直接引起物权变动 确认法律文书只是确认当事人是否享有所争议的物权, 并不改变原来已存在的物权, 也不导致物权变动 ; 给付法律文书并没有改变既存的法律关系, 而只是经由生效裁判实现当事人之间既存的法律关系, 故均不应属于物权法第二十八条所称的导致物权设立 变更 转让或者消灭的法律文书 而形成性法律文书在确定之时, 无须强制执行就自动发生法律关系变动的效果, 因此, 形成性法律文书应当属于物权法第二十八条所称的导致物权设立 变更 转让或者消灭的法律文书 在形成性法律文书中, 主体自然是诉讼或仲裁程序中形成的形成性判决书 裁决书, 这个自无疑问 争议较大的是形成性调解书, 有观点认为, 调解书往往是双方当事人意思自治的结果, 对其中涉及的物权变动事项的准确性, 没有充分的程序保障, 极易损害真实物权人的利益, 故不应认为其具有直接引起物权变动的效力 对此, 我们认为, 形成性调解书的属性应当定位于以当事人合意为基础的审判或仲裁行为, 就此而言, 形成性调解书与判决书或裁决书一样已经具备导致物权变动的基础, 与判决 裁决具有同等法律效力, 同样具备导致物权变动的法律赋予的强制力, 因此, 形成性调解书也应当与形成性判决书和裁决书同等视之 此外, 人民法院在执行程序中作出的部分裁定书, 如根据 最高人民法院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 的解释 第四百九十三条的规定精神, 强制执行程序中拍卖成交确认裁定和以物抵债裁定也属于形成性法律文书 这样, 通过 解释 对物权法第二十八条的目的性限缩解释, 该条所称人民法院 仲裁委员会的法律文书的范围就比较清晰了, 可以较好地解决实践中物权法第二十八条所称的法律文书被不适当地扩大化适用, 导致相关权利人合法权益受损的现象, 也有利于物权变动体系的稳定与和谐 七 关于按份共有人优先购买权的司法保护一般而言, 转让 包括有偿转让和无偿转让 理论上, 优先购买权是关于购买的一项特殊权利, 自然应存在于以买卖为典型和主体的有偿转让交易中, 对此并无重大争议 对于共有份额因继承 遗赠等情形发生变化的场合, 是否 17

18 发生优先购买权的行使问题, 应当从按份共有人优先购买权的制度内涵进行目的解释 按份共有人优先购买权制度给转让人以外的按份共有人提供了以同等条件购买共有份额的机会, 根据物权法第一百零一条的规定, 判断按份共有人能否取得该转让份额的关键条件是其是否接受共有人以外的第三人受让该份额的 同等条件, 这里的 同等条件 主要是指数量 价格 支付方式等 在共有份额因继承 遗赠等情形发生变化的场合, 根本不存在交易价格 支付方式, 是否存在担保等条件更无从谈起, 因此, 无法对其行使优先购买权的 同等条件 加以客观判断 也就是说, 这些情形与优先购买权之间存在着不可调和的冲突关系, 其无偿性的特点和价格的缺乏使优先购买权的行使成为不可能, 故 解释 对此明确规定予以排除 主张优先购买的按份共有人通过诉讼请求按照同等条件购买该共有财产份额的问题 物权法第一百零一条的规定非常简单, 为此, 解释 基于物权法第一百零一条的立法目的, 并综合考虑各方当事人合法权益的平衡等情况, 细化了裁判保护所应遵循的规则 一方面, 其他按份共有人在知道或应当知道 同等条件 后, 就具备了判断是否行使优先购买权的条件, 那么, 其应当在合理期间行使该权利 期间长短的取舍, 应最大限度防止一方滥用权利损害对方合法权益 解释 在差别化考虑各种情形的基础上, 对转让人告知义务的履行及按份共有人优先购买权行使期间作出了操作性很强的规定 总体而言, 优先购买权行使期间分为三类 :1. 当事人约定或者指定的期间 2. 一般行使期间, 即十五日 该期间适用于两种场合, 一是转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件的通知载明的时间为准短于通知送达后十五日的以十五日为准, 理由在于使该期间达到方便其他按份共有人作出决策之合理程度 二是转让人未履行通知义务, 其他按份共有人知道或者应当知道最终确定之同等条件后的十五日 十五日之确定, 系参考 最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释 第二十四条对承租人优先购买权行使期间的规定 3. 最长行使期间, 即六个月 该期间适用于转让人未履行通知义务, 且没有证据证明其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的情形, 六个月的起算点为共有份额权属移转之日 可以说, 解释 所明确的不同情形下优先购买权行使期间的起算点, 有效解决了 无起点即无期间 的实践难题 另一方面, 基于合同成立的要件以及优先购买权的性质, 其他按份共有人作出以符合法律规定的同等条件购买该共有财产份额的意思表示到达转让人时, 在该按份共有人与转让人之间成立并生效转让合同 因此, 主张优先购买的按份共有人当然有权提起诉讼, 请求根据以同等条件为合同主要条款的转让合同优先购买拟转让份额, 这在性质上就是请求转让人履行转让共有份额的合同义务, 人民法院在认为符合约定条件时就应支持上述请求, 据此作出的判决 18

19 性质是给付判决, 优先购买权人在转让人不履行生效判决确定的给付义务时, 可向人民法院申请强制执行 这里特别需要注意的是, 由于优先购买权人提起诉讼时合同尚处于履行阶段, 其并未取得该共有财产份额的所有权, 故其请求权基础是转让共有财产份额之债, 而非物权, 故如其直接请求确认对转让的共有财产份额享有物权, 则人民法院应当予以释明, 经释明仍不变更诉讼请求的, 对该请求不予支持 八 关于善意取得制度的适用 善意 是一个抽象概念, 民法意义上的 善意, 通常指行为人在从事民事行为时, 认为其行为合法, 或者认为相对方具有合法权利 行为合法的一种心理状态 法律把 善意 作为善意取得的一项构成要件, 以行为人的主观心理状态来评判其是否具有主观可责难性, 则体现了一种法律评判, 反映了法律在伦理道德和价值取向上的选择, 彰显了民法所倡导的 诚实守信, 扬善抑恶 理念以及所追求的正义价值 因此, 善意取得系法律对诚信之人的一种特殊保护, 而法律上的诚信之人首先应当是一个尽到合理审慎义务之人, 故不具有某种程度以上的过失应当成为认定善意的一个重要标准, 不应把两者割裂开来 同时, 由于善意系一种内在心理活动状况, 它并不直接显露于外部, 因而难以度测, 但作为一个法律概念, 在司法实践中, 需要明确认定善意的裁量标准, 从而准确地适用法律 故 解释 明确规定受让人不知道转让人无处分权, 且无重大过失的, 应当认定受让人为善意 此外, 对于认定受让人善意时, 是否应区分动产和不动产受让人设定不同的标准, 存在一定争议 有观点认为, 不动产坚持的是权利外观原则, 即知道权利瑕疵才构成恶意, 而动产则是权利外观原则 + 诱因原则, 即除去占有的外观, 还应考虑对原权利人的可归责性, 只在基于其意志丧失占有时需要适用善意取得制度, 同时也要求动产受让人在受让动产时应当结合转让人的转让价款 转让环境等进行综合判断 我们认为这在解释论上并不成立 物权法第一百零六条所规定的善意取得, 统一适用于动产和不动产, 因而在认定受让人善意时, 区分动产和不动产受让人设定不同标准的依据并不充分, 动产与不动产的权利表彰方式虽然存在一定差别, 但在我国物权法体系下, 最主要的物权变动形式是一致的, 也就是原因行为 + 权利外观, 因此, 在善意的认定上确立统一标准符合法律规定的基本原则 至于具体认定时所据以参考评判的因素在形式上因占有和登记方式的不同而当然有所不同, 但这并不能导致在善意认定标准上的差异 因此, 解释 本着尊重立法原意的原则, 对于动产与不动产, 规定了统一的善意认定标准 按照物权法的规定和学理通说, 不动产物权以登记 动产物权以占有为公示方式 因此, 不动产登记簿所记载的权利状态和内容以及动产占有所公示的 19

20 权利状态, 具有初步的推定力, 即按照法律规定的方式公示的物权一般应推定为真实物权 在此前提下, 交易参加人只要相信权利公示的正确性, 并根据公示状态进行交易, 应直接推定其为善意, 无需交易参加人就其进行该交易时的善意再行举证证明 因此, 无论受让人在具体案件中的诉讼地位如何, 都不应影响其举证责任的负担, 对于其 善意 之主观状态, 无须承担举证责任, 而是应当由主张其为非善意的对方当事人, 就受让人受让物权时, 存在明知或因重大过失而未知转让人无处分权的主观恶意, 承担举证责任 在 解释 的起草过程中, 曾有观点提出, 受让人受让动产时 不构成善意 属于消极事实, 因而难以由主张者予以证明 我们认为, 这种观点实际上是混淆了 消极事实 和 消极评价 的概念 对于受让人 不构成善意, 是一种法律的消极评价, 但要对此予以证明, 则是可以通过积极事实的举证实现的, 因而不应因此排除主张对方非善意者的举证证明责任 关于受让人善意取得的时点如何判断的问题在实践中意义非常重大, 在很多纠纷中这将直接决定相关权利人的权利保护顺位 这是因为, 善意 作为一种主观状态, 随着时间的发展常常会出现变化 比如在签订转让合同时, 受让人确实不知道转让人不具有处分权, 但签订合同后 完成交付或者不动产物权变动登记之前, 受让人对于转让人无处分权已经明知, 则其主张善意取得该转让物权能否成立, 此时就必须对物权法第一百零六条规定的 受让人受让该不动产或者动产时 作出合理解释 对于动产, 现实交付适用善意取得, 并且应当以交付之时作为动产善意取得的判断时点, 不存在争议 对于不动产, 由于不动产交易中签订合同与办理物权变动登记之间往往有较明显的时间差, 故在应将何时作为 受让不动产时, 司法实践中存在不同观点, 如以签订不动产转让合同之时 以当事人向不动产登记机构提出转移登记申请之时等 我们最终确定 依法完成不动产物权转移登记 之时, 作为判断不动产善意取得中的善意时间点, 也就是说, 作为受让人想要取得善意取得制度的保护, 实现从无处分权人处取得不动产物权, 获得法律的认可, 需要在完成不动产物权转移登记之前, 始终保持善意, 即不知道且不应当知道转让人无处分权的事实 解释 作出如此规定, 实际上是尽量后置了善意的判断时点, 以最大可能抑制善意取得的负面效果 无处分权人与受让人之间订立的转让合同的效力与善意取得制度的适用之间的关联问题在物权法起草过程中就存在很大争议, 物权法实施至今在理论界和实务界仍然存在较大分歧 但我们认为, 就法律性质而言, 善意取得因转让人处分权缺失而应被纳入法律拟制的原始取得, 故就理论而言认为转让合同效力影响善意取得的观点于法理不符, 而且, 从物权法第一百零六条的最终表述看, 法律也并未将转让合同有效作为善意取得的法定要件 也就是说, 善意取 20

21 得的适用情形既可能存在于转让合同有效的场合, 也可能存在于转让合同无效的场合 这一点必须首先明确 但同时, 由于合同效力问题可能会涉及国家 社会利益和公序良俗, 我们也难以得出合同无效一概均不影响善意取得适用的结论 根据合同法的规定及相关理论, 合同效力包括了合同有效 绝对无效 可撤销 效力待定 未生效等形态 法律对于不同类别的情形规定了不同的法律后果 其中, 对于绝对无效合同, 因其与合同制度目的完全背道而驰, 严重侵害国家利益 社会公共利益, 其瑕疵不可治愈, 法律作出完全否定性评价, 令其绝对地当然地无效 ; 对于可撤销合同, 因其主要是在意思表示上存在瑕疵, 主要影响合同利益在当事人之间的分配, 故法律着眼于为意思表示瑕疵的一方当事人提供救济, 由其根据自身利益的考量决定是否撤销合同 ; 对于效力待定合同, 因合同仅欠缺缔约能力要件, 对社会公共利益的损害相对轻微, 与合同制度的目的没有根本性抵触, 故法律允许有权人通过追认消除瑕疵 可见, 合同是否最终无效反映出法律对于法秩序和法价值的追求和评价的不同 对于合同绝对无效, 因当事人之间的行为损害的是国家利益或社会公共利益, 是社会的公序良俗, 故法律对此效力予以绝对的否定, 这体现了法律对于维护国家利益或社会公共利益, 维护公序良俗的价值的绝对追求和坚定立场 而物权法第七条规定 : 物权的取得和行使, 应当遵守法律, 尊重社会公德, 不得损害公共利益和他人合法权益 因此, 善意取得作为物权的取得方式之一, 也应当符合这一要求, 解释 明确规定排除合同绝对无效情形下善意取得的适用, 符合法律的基本精神和价值追求, 与物权法规定的善意取得制度 合同法规定的合同绝对无效制度的宗旨相吻合 而在具有欺诈 胁迫的手段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下订立的转让合同, 除以欺诈 胁迫手段订立合同损害国家利益应归于无效外, 则属于合同法第五十四条第二款规定的可撤销情形 此时, 应再进一步区分不同情形加以区别对待 如系受让人具有欺诈 胁迫的手段或者乘人之危的情形, 在转让人行使撤销权撤销该转让合同时, 则该行为表明转让人对其此前在受到欺诈 胁迫或乘人之危情形下而为的意思表示的否认, 合同因欠缺有效要件而归于无效, 此时, 基于法律的规定, 法律在尊重当事人自身选择的基础上亦应对此作出否定性评价, 而且, 从民法所追求的正义价值的角度视之, 受让人为达到目的所实施的欺诈 胁迫或乘人之危的行为, 是一种主观恶意较高的行为, 转让人行使撤销权表明受让人所追求的不利益已经超出了转让人所能容忍和接受的程度, 构成了对公序良俗的挑战, 故其所应受到的法律的非难在程度上亦应相当于或者仅次于法律对合同绝对无效行为的评判, 因此, 解释 对于此种情形也明确规定排除善意取得的适用 21

22 解释 对上述情形下排除善意取得适用的规定, 将有利于夯实善意取得制度的法理根基, 增进裁判的社会认同, 并进一步简化裁判理据 银行金融板块 财政部 国土资源部 中国人民银行 银监会联合发布 关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知 财综 [2016]4 号 2016 年 2 月 2 日 内容提示 与 解读 根据 预算法 以及 中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见 国务院关于加强地方政府性债务管理的意见 ( 国发 号 ) 等有关规定, 为规范土地储备和资金管理行为, 促进土地储备健康发展 财政部 国土资源部 中国人民银行 银监会联合发布 关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知 ( 以下简称 通知 ) 一 年底前全面清理土地储备机构 每县仅保留一个根据四部门最新发布的 关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知,2016 年 12 月 31 日前, 各地区应当结合事业单位分类改革, 完成对现有土地储备机构的全面清理 自 2016 年 1 月 1 日起, 各地不得再向银行业金融机构举借土地储备贷款 通知 明确, 为提高土地储备工作效率, 精简机构和人员, 每个县级以上 ( 含县级 ) 法定行政区划原则上只能设置一个土地储备机构, 统一隶属于所在行政区划国土资源主管部门管理 对于重复设置的土地储备机构, 应当在压缩归并的基础上, 按规定重新纳入土地储备名录管理 同时, 鉴于土地储备机构承担的依法取得土地 进行前期开发 储存以备供应土地等工作主要是为政府部门行使职能提供支持保障, 不能或不宜由市场配置资源, 因此各地区应当将土地储备机构统一划为公益一类事业单位, 将现有土地储备机构中从事政府融资 土建 基础设施建设 土地二级开发业务部 22

23 分剥离出去或转为企业, 上述业务对应的人员 资产和债务等也相应剥离或划转 这项工作于 2016 年 12 月 31 日前完成 二 城投公司等一律不得再从事新增土地储备四部门提出, 各地区应当进一步规范土地储备行为 土地储备工作只能由纳入名录管理的土地储备机构承担, 各类城投公司等其他机构一律不得再从事新增土地储备工作 通知 表示, 各地土地储备总体规模, 应当根据当地经济发展水平 当地财力状况 年度土地供应量 年度地方政府债务限额 地方政府还款能力等因素确定 现有土地储备规模偏大的, 要加快已储备土地的前期开发和供应进度, 相应减少或停止新增以后年度土地储备规模, 避免由于土地储备规模偏大而形成土地资源利用不充分和地方政府债务压力 四部门要求各地妥善处置存量土地储备债务 对清理甄别后认定为地方政府债务的截至 2014 年 12 月 31 日的存量土地储备贷款, 应纳入政府性基金预算管理, 偿债资金通过政府性基金预算统筹安排, 并逐步发行地方政府债券予以置换 三 2016 年起各地不得向金融机构举借土地储备贷款四部门明确要求各地调整土地储备筹资方式 土地储备机构新增土地储备项目所需资金, 应当严格按照规定纳入政府性基金预算 自 2016 年 1 月 1 日起, 各地不得再向银行业金融机构举借土地储备贷款 同时, 将严格规范土地储备资金使用管理 根据 预算法 等法律法规规定, 从 2016 年 1 月 1 日起, 土地储备资金筹集渠道限于以下五个方面 : 一是财政部门从已供应储备土地产生的土地出让收入中安排给土地储备机构的征地和拆迁补偿费用 土地开发费用等储备土地过程中发生的相关费用 二是财政部门从国有土地收益基金中安排用于土地储备的资金 三是发行地方政府债券筹集的土地储备资金 四是经财政部门批准可用于土地储备的其他资金 五是上述资金产生的利息收入 四部门规定, 土地储备资金主要用于征收 收购 优先购买 收回土地以及储备土地供应前的前期开发等土地储备开支, 不得用于土地储备机构日常经费开支 土地储备机构所需的日常经费, 应当与土地储备资金实行分账核算, 不得相互混用 此外, 四部门还要求各地推动土地收储政府采购工作, 并加强土地储备项目收支预决算管理 四部门还将按照职责分工, 会同有关部门抓紧修订 土地 23

24 储备管理办法 土地储备资金财务管理暂行办法 土地储备资金会计核算办法 ( 试行 ) 土地储备统计报表 等相关制度 其他板块 全国工商总局发布 中华人民共和国反不正当竞争法 ( 修订草案 ) 2016 年 2 月 25 日 内容提示 一 修订 反不正当竞争法 的必要性自 1993 年 中华人民共和国反不正当竞争法 ( 以下简称 反不正当竞争法 ) 实施以来, 经过 20 多年的发展, 我国经济市场化程度大幅提高, 经济总量 市场规模 市场竞争程度和竞争状况都发生了极为广泛而深刻的变化 现行 反不正当竞争法 已明显不适应经济发展需要, 存在法律内容狭窄陈旧 法律空白点多 条款缺失 行政执法分散 执法标准不统一 法律责任制度不完善 处罚力度过弱等问题 随着 中华人民共和国反垄断法 出台及 中华人民共和国商标法 中华人民共和国广告法 的修订, 有关法律条文又存在交叉 重复的问题 近年来, 社会各界要求修订 反不正当竞争法 的呼声和要求十分强烈, 全国人大代表和政协委员都提出了修订 反不正当竞争法 的议案和提案 为实现党中央 国务院关于发挥市场在资源配置中的决定作用, 建立公平开放透明的市场规则, 建设统一开放 竞争有序的市场体系的目标, 更好地维护公平竞争市场秩序, 更好地保护消费者合法权益, 尽快修订 反不正当竞争法 十分必要 二 反不正当竞争法 的修订过程 2010 年, 国家工商总局与国务院法制办公室联合组织专家对修法工作进行专题调研 反不正当竞争法 修订先后被列为十二届全国人大常委会立法规划预备项目, 国务院 2014 年立法工作计划研究项目和 2015 年立法工作计划预备, 由工商总局负责修订起草工作 2014 年, 工商总局组织高校专家 从事法律实务的律师和部分地方工商局组成 8 个课题组, 对 反不正当竞争法 修订中的重要问题进行了深入研究, 召开多次修订工作研讨会和座谈会 2015 年, 工商总局召开多次修订工作研讨会和座谈会听取专家学者 地方工商和市场监 24

25 管部门等各方意见, 书面征求了发展改革委 商务部等 38 个国务院部委意见 在深入调研和广泛征求意见的基础上, 综合各方意见形成了目前的 中华人民共和国反不正当竞争法 ( 修订草案送审稿 ) ( 以下简称 修订草案送审稿 ) 解读 现行 反不正当竞争法 共 5 章 33 条, 修订草案送审稿 修改内容涉及现行法 30 条, 其中删除 7 条, 新增 9 条, 共 35 条 一 在总则部分主要修订了 经营者 的概念, 明确了监管执法权限 1 将 反不正当竞争法 中 经营者 概念修订为 从事或者参与商品生产 经营或者提供服务的自然人 法人和其他组织, 扩大了调整范围, 与 反垄断法 的有关规定基本一致 2 统一反不正当竞争执法体系 现行 反不正当竞争法 第三条规定, 法律 行政法规规定由其他部门监督检查的, 依照其规定 这一规定对不同行业的涉嫌不正当竞争行为的认定标准 处罚尺度存在不尽相同等问题, 社会反应强烈, 影响了法律的权威性和公平性 修订草案送审稿 在总则部分明确工商行政管理部门对不正当竞争行为的一般管辖权, 同时规定了相关部门也可以依照法律 行政法规的规定进行监督检查 二 在不正当竞争行为部分, 修订完善了相关条款, 增加了两种不正当竞争行为, 删除了 4 个条款 1 在修订完善的行为中 : 一是衔接 商标法, 删除现行 反不正当竞争法 第五条第 ( 一 ) 项的假冒他人注册商标行为 ; 对将他人注册商标 未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用, 误导公众, 造成市场混淆的不正当竞争行为进行了规制 ; 二是采用概念加列举的方式明确商业贿赂概念及典型的商业贿赂行为, 有利于正确区别商业贿赂和经营者之间的利益折让, 鼓励和促进公平竞争 ; 三是厘清与 广告法 的区别, 删除了关于广告的经营者等规定 ; 现行 反不正当竞争法 用引人误解修饰虚假宣传, 实际上造成对不正当竞争中宣传行为的缩小 修订草案送审稿 明确引人误解的虚假宣传既包括虚假宣传, 也包括造成相关公众误解的宣传 ; 四是删除现行 反不正当竞争法 第五条第 ( 四 ) 项有关 在商品上伪造或者冒用认证标志 名优标志等质量标志, 伪造产地, 对商品质量作引人误解的虚假表示 的规定, 对此种行为可以适用 修订草案送审稿 有关引人误解的宣传等规定进行查处 ; 五是补充完善了商业秘密案件的举证责任规定 ; 六是将有奖销售的概念修订为有奖促销, 补充完善了不正当有奖销售的表现形式 根据经济发展情况, 提高了抽奖式有奖促销 25

26 的最高奖金额 2 增加了两种行为 : 一是对不具有市场支配地位但在交易中具有相对优势地位经营者的不公平交易行为进行规范 ; 二是对利用软件等技术手段在互联网领域干扰 限制 影响其他经营者及用户的行为作了规定 此外, 考虑到 反不正当竞争法 保护市场竞争的基础性作用, 以及对将来可能出现的新型不正当竞争行为进行规范, 还增加了第十四条兜底条款 3 与 反垄断法 相衔接, 删除了公用企业限制竞争行为 搭售行为 低于成本价销售行为 行政性垄断行为等规定 三 在监督检查和法律责任部分, 强化了关于监督检查的手段, 加大了法律责任的规定 针对现行 反不正当竞争法 监督检查手段不足 力度弱, 违法责任偏轻 震慑力不强等情况, 修订草案送审稿 完善了执法机关的监督检查权限和职责, 赋予执法机关查封扣押权等行政强制措施 ; 同时增加了当事人配合调查的义务以及对拒不配合 拒绝接受调查的当事人规定了责任追究 考虑到经济发展情况以及借鉴新出台或者新修订法律有关法律责任的规定, 修订草案送审稿 坚持过罚相当的原则, 加重了对违法行为的处罚力度 18 项 税收优惠 不再审批 2 月 3 日近日, 国务院发文公布第二批取消 152 项中央指定地方实施行政审批事项, 其中 18 项涉税 加上 2015 年 10 月份发布的 国务院关于第一批取消 62 项中央指定地方实施行政审批事项的决定 ( 国发 号 ) 取消的 29 个涉税审批事项, 目前, 国务院已发文取消了 47 项需要地方审批的涉税事项 当前我国税收优惠可以分为行业性税收优惠和区域性税收优惠, 行业性税收优惠以 高新技术企业 软件集成电路 等为代表, 区域性税收优惠以 西部大开发 以及部分针对自治区出台的优惠政策为代表 对于企业而言, 需要特别关注以下 18 项有关 税收优惠 取消审批事项 : 税收优惠 企业享受新疆喀什 霍尔果斯两个特殊经济开发区 新疆困难地区新办企业所得税优惠的核准 西部大开发税收优惠政策审批 企业符合特殊性税务处理规定条件的业务的核准 企业取得的符合条件的技术转让所得享受所得税优惠的核准 审批部门地方税务机关地方税务机关地方税务机关地方税务机关 26

27 软件 集成电路企业享受所得税优惠的备案核准 动漫企业享受所得税优惠的备案核准 企业享受符合条件的固定资产加速折旧或缩短折旧年限所得税优惠的核准 企业享受文化体制改革中转制的经营性文化事业单位所得税优惠的核准 非居民享受税收协定 ( 含与港澳台协议 ) 待遇审批 安置残疾人员和国家鼓励安置的其他就业人员所支付工资的加计扣除的核准 创业投资企业享受享受创业投资所得税优惠核准 享受小型微利企业所得税优惠核准 企业购置用于环境保护 节能节水 安全生产的专用设备的投资额享受所得税优惠的备案核准 非居民企业股权转让选择特殊性税务处理核准 企业从事农林牧渔业项目的所得享受所得税优惠的备案核准 企业享受综合利用资源所得税优惠的核准 企业从事国家重点扶持的公共基础设施项目投资经营的所得享受所得税优惠的备案核准 赣州市企业享受西部大开发所得税优惠备案的核准 地方税务机关地方税务机关地方税务机关地方税务机关地方税务机关地方税务机关地方税务机关地方税务机关地方税务机关地方税务机关地方税务机关地方税务机关地方税务机关地方税务机关 比如, 上述取消审批事项中, 企业享受新疆喀什 霍尔果斯两个特殊经济开发区 新疆困难地区新办企业所得税优惠的核准, 对于符合条件的企业, 可以直接享受企业所得税 五免 的政策, 可以为企业带来明显的节税效果 27