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1 2015 年同等学力申硕考试 法学综合考前辅导 法理学 串讲班讲义 地址 : 北京市海淀区中关村南大街 27 号中扬大厦 2 层学习服务电话 : 课程咨询电话 : 学习网址 : 二维码 : 扫描二维码获取免费增值课程

2 2015 年同等学力人员申请法律硕士学位全国统一考试法理学复习串讲资料 导论一 作为独立的分支学科和完整的知识体系的法理学直到 19 世纪才出现 二 分析法学派的出现标志着作为独立学科的法学的出现 三 第二次世界大战后, 西方法理学三大流派是自然法学 社会法学和分析法学 四 自然法学派提出了契约自由 法律面前人人平等 罪刑法定主义等现代法律制度的基本原则 五 德意志意识形态 共产党宣言 等著作的问世, 标志着马克思主义法理学的形成 真题回顾 1. 第二次世界大战前后, 自然法学 社会学法学和 成为西方法理学的三大主流法学 (2009) 答案 : 分析法学 2. 认为构成法律的整体的基本要素是 命令 或 规则 的法学流派有 (2009) A. 社会学法学 B. 分析法学 C. 自然法学 D. 历史法学答案 :B 第一章法的概念与本质 第一节法的基本特征一 法是调整人的行为和社会关系的规范 1. 法是一种社会规范 2. 法仅调整人的行为二 法是由国家制定或认可的行为规范 1. 由国家制定或认可, 是国家创制法的两种方式 2. 法既然是由国家制定或认可的, 它就必然具有国家意志的属性, 由此派生出法的统一性和权威性 三 法是规定权利和义务的社会规范法是通过规定人们的权利和义务, 以权利和义务为机制, 影响人们的行为动机, 指引人们的行为, 调节社会关系的 有的社会规范 ( 如党章 团章 工会章程等 ) 也规定其成员的某种权利和义务, 但在内容 范围和保证实施的方式等方面, 与法律上的权利和义务有很大区别 四 法是由国家强制力保证实施的社会规范法依靠国家强制力保证实施, 这是从终极意义上讲的 真题回顾 1. 法律之所以有预测作用, 除了法律的规范性因素外, 还因为法律具有 ( )( 2008) A 专门性 B 程序性 C 公正性 D 确定性 1

3 第二节法的本质一 资产阶级法学家关于法的本质的论述 1. 奥斯丁认为 " 法是无限主权者的命令 " 2. 卢梭说 : 法不过是 " 意志的记录 " 3. 萨维尼认为, 法律是民族精神的体现 ( 历史法学派 ) 4. 富勒说 :" 法是使人们的行为服从规则治理的事业 " ( 新自然法学派 ) 5. 哈特说 : 法是一批特殊规则, 决定什么行动应受公共权力加以惩罚或强制执行 ( 分析实证法学派 ) 6. 卢埃林认为 : 官员们关于争端所做的裁决就是法律 7. 庞德认为, 法是发达的政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式 ( 社会法学派 ) 二 马克思主义经典作家关于法的本质的论述马克思主义法律观的最主要的特征是从 " 国家 -- 阶级关系 -- 物质生活条件 " 的关系链来理解法的本质 首先, 法是被奉为法律的国家意志 其次, 法是统治阶级意志的体现 法是统治阶级意志的体现, 但它又必须具有代表全社会的属性 第三, 法所反映的统治阶级意志是由一定的物质生活条件所决定的 第二章法的要素 法的要素包括法律概念 法律规则和法律原则三类 第一节法律概念一 法律概念释义法律概念是对具有法律意义的现象和事实进行理性概括, 抽象出共同特征而形成的权威性范畴 二 法律概念的分类法律概念以其涉及的法律事实要素的类别, 大体分为涉人概念 涉事概念和涉物概念 1 涉人概念用于界定和区分法律关系的主体, 如公民 法人 代理人 权力机关 行政机关, 等等 2 涉事概念用于界定和区分法律事件和法律行为的性质及类别, 这类概念十分广泛, 包括法律关系主体的各种权利 义务和法律责任, 如所有权 刑事责任, 等等 3 涉物概念泛指具有法律意义的无人格现象, 包括法律关系客体和其他具有法律意义的无人格现象, 如程序 管辖 时效 居所地, 等等 三 法律概念的特点和功能 1. 认知功能 : 区别法律现象 2. 构成功能 : 构成法律规则和原则的基本要素 真题回顾 1. 法律概念在法的系统中具有的功能表现为 ( )( 2008) A 认知功能 B 构成功能 C 规范功能 D 强制功能答案 :AB 2. 法律概念在法的系统中的功能主要表现在以下三个方面 :(1) 认知功能 ;(2)( );(3) 规范功能 (2002) A. 预测功能 B. 评价功能 C. 强制功能 D. 构成功能答案 :D 3. 简述法律概念的种类 (2007) 答案 : 略 2

4 一 法律规则释义 精致服务 卓越品质 第二节法律规则 法律规则是一种特殊的, 在逻辑上周全的, 具有普遍约束力的行为规则 完整的法律规则包含假定 处理 和制裁三要素 1. 假定是指法律规范中规定适用该规范的条件的部分, 它把规范的作用与一定事实状态联系起来, 指出在 发生何种情况或具备何种条件时, 法律规范中规定的行为模式便生效 2. 处理是指法律规范中为主体规定的具体行为模式, 即权利和义务, 它指明人们可以做什么, 应该做什么, 不能做什么, 以此指导和衡量主体的行为 3. 制裁是法律规范中规定主体违反法律规定时应当承担何种法律责任或国家强制措施的部分 法律规范的三个要素是具有内在联系的统一整体, 任何一个完整的法律规范都必须具备上述这三个要素 三要素之间存在着逻辑上的必然因果联系, 这种联系可以表述为 " 如果 则 否则 " 完整的法律规则是通过具有不同功能的法律指令表现出来的 需要注意, 法律规则与法律条文不同 法律条文只是法律规则的表述形式, 二者并不是一对一的关系 二 法律规则的分类 1. 按照法律规则在法律调整中的不同作用, 分为调整性规则和保护性规则 调整性规则就是直接体现法对社会关系调整职能的规则, 包括授权性规则 义务性规则和禁止性规则 保护性规则体现着法对社会关系的保护职能, 它规定的是违法行为所应承担的法律责任和法律制裁措施 ( 包括保护权利的措施 ) 规则 2. 依照调整性规则为主体提供行为模式的不同方式, 调整性规则分为义务性规则 禁止性规则和授权性 义务性规则也叫做积极义务规则, 是规定主体应当或必须做出一定积极行为的规则 禁止性规则规定主体不得作出一定行为, 即规定主体的消极的不作为义务, 它禁止主体做出某种行为, 以 实现权利人的利益 授权性规则规定主体享有作出或不作出某种行为的权利, 肯定了主体为实现其利益所必需的行为自由 3. 根据法律规则是否允许个别调整以及允许个别调整的程度, 可以将法律规则分为绝对确定性规则与相对 确定性规则 绝对确定性规则明确 具体而又全面地规定了主体权利 义务或法律责任的内容, 没有留下任何余地或空 白, 不允许执法和司法人员进行自由裁量 相对确定性规则是对于主体权利 义务或法律责任作出概括规定的同时, 又允许执法人员在规则规定的范 围以内根据具体事实状态进行选择, 做出一定自由裁量的规则 4. 根据法律调整是否允许当事人进行自主调整, 即按照自己的意愿自行设定权利和义务, 可以把法律规则 分为强行性规则和任意性规则 强行性规则为社会关系参加者规定了明确的行为模式, 行为主体必须遵守规则的规定, 不允许他们自 行协议解决问题, 违反法定行为方案的协议是无效的 一般说来, 禁止性规则与义务性规则都是强行性规则 任意性规则在规定主体权利义务的同时, 也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利 与义务, 只有在当事人没有协议的情况下, 才适用法律规则的规定 任意性规则与授权性规则有密切联系, 但又不能简单等同 5. 按照规则所调整的关系是否发生于该规则产生之前, 法律规则区分为确认性规则与构成性规则 3

5 确认性规则是对在法律调整之前就已经存在的各种行为方式和行为关系进行评价, 通过授予法律权利和设定法律义务对该行为关系予以确认并加以调整的规则 构成性规则是以该规则的规定作为产生某种行为方式的前提条件的法律规则 在构成性规则生效之前, 受其调整的社会关系并不存在, 只有当规则产生之后, 相关的行为才可能出现 如税法构成税收关系 6. 按照法律规则中是否直接规定了某一行为规则的内容, 可以把法律规则分为确定性规则 委任性规则和准用性规则 确定性规则是指直接而明确地规定某一行为规则的内容, 无须援用其他立法文件加以说明的法律规则 委任性规则又称委托性规则, 是指没有明确规定某一行为规则的具体内容, 只是委任某一国家机关加以规定的法律规则准用性规则是虽然没有直接规定某一行为规则的内容, 但明确指出在这个问题上可以适用其他法律条文或法律文件中某一规定的规则 真题回顾 1. 构成性规则体现了法在规划和构建社会关系方面的积极性和能动性 (2009) 2. 法律规则的内容可以由不同规范性法律文件的法律条文来表述 (2008) 3. 法律规则是对某种赋予一种确定的具体后果的规定 (2002) 4. 根据法律规则调整的关系是否发生于该规则产生之前, 可以把法律规则分为 : (2005) A. 确定性规则 B. 确认性规则 C. 授权性规则 D. 构成性规则 5. 任意性规则既规定了主体法定权利义务, 又允许当事人协商自行确定权利义务 答案 :A 一 法律原则释义 后果 第三节法律原则 法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性 稳定性原理和准则 特点 : 它不预先设定任何确定的 具体的事实状态, 没有规定具体的权利和义务, 更没有规定确定的法律 二 法律原则的分类 ( 一 ) 基本原则与具体原则 ( 二 ) 社会原则和专门法律原则 1 社会原则 : 法反映和体现一定形态社会关系的基本内容, 确认政治 经济 文化等方面社会制度的原 则 如一夫一妻原则 2 专门法律原则是反映和体现法律运作自身特点和规律性的原则, 可以称之为真正意义上的 法律的原 则, 或者 纯粹 的法律原则, 例如法治原则 司法独立原则 ( 三 ) 公理性原则与政策性原则 1. 政策性原则 政策性原则是国家在管理社会事务的过程中为实现一定目标而作出并被确认为法律准则的政治决策 如实 行计划生育 2. 公理性原则 公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的 得到广泛承认并被奉为法律的公理 例如, 民事活动应 4

6 当遵循自愿 公平 等价有偿 诚实信用的原则 ( 中华人民共和国民法通则 第 4 条 ) 三 法律原则的功能 ( 一 ) 对法的制定的作用 1. 法律原则直接决定了法律制度的基本性质 基本内容和基本价值取向 2. 法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障 3. 法律原则对法律改革具有导向作用 ( 二 ) 对法律实施的作用 1. 指导法律解释和法律推理 2. 补充法律漏洞, 强化法律的调控能力 3. 限制自由裁量权的合理范围 真题回顾 1. 公理性原则 (2009) 第三章法的产生 发展与历史类型 第一节法的产生一 法产生的基本标志第一, 国家的产生 第二, 诉讼与审判的出现 ( 公力救济 ) 第三, 权利与义务的分离 二 法产生的一般规律第一, 法律制度是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育 萌芽, 并与国家组织相伴发展和确立起来的 第二, 法律制度形成过程是一个从个别调整发展为一般调整的过程 第三, 法律制度的形成经历了由习惯演变为习惯法再发展成为成文法的长期过程 第四, 法律 道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统 一 法的历史类型的概念 第二节法的历史类型 法的历史类型是依据法所赖以存在的经济基础及所体现的国家意志的性质不同, 而对各种社会的法律制度 所做的分类, 一般划分为奴隶制法 封建制法 资本主义法和社会主义法 二 奴隶制法的基本特征 原始习惯残留痕迹明显 ; 否认奴隶的法律人格 ; 刑罚方式极其残酷 ; 公开确认自由民之间的等级划分 三 封建制法的基本特征 第一, 肯定人身依附关系 第二, 封建等级森严 第三, 维护专制王权 第四, 刑罚严酷 野蛮擅断 四 资本主义法的基本特征 ( 一 ) 资本主义法律制度的基本特征 第一, 私有财产神圣不可侵犯原则 这一原则是由 1789 年法国 人权宣言 首次确立的 第二, 契约自由原则 自 20 世纪初开始, 契约自由也与私有财产一样受到法律的限制 第三, 法律面前人人平等原则 5

7 (1) 所有自然人的法律人格 ( 权利能力 ) 一律平等 ; (2) 自然人中的所有公民都具有平等的基本法律地位 ; (3) 法律平等地对待同样的行为 法律面前人人平等原则的确立, 是人类社会从古代法律制度进人现代法律制度最主要的标志, 宣告了等级社会和专制国家的死亡 资本主义法律制度还有人民主权 法律至上 ( 或宪法至上 ) 有限政府 分权制衡 普选代议等许多重要原则 五 资本主义社会两大法系法系是根据历史渊源 历史传统 存在样式和运行方式的不同而对当今法律制度做出的分类 按照法学界的通说, 资本主义国家的法律制度可以分为大陆法系和普通法系 大陆法系又称罗马法系 民法法系 法典法系或罗马 -- 日尔曼法系, 是承袭古罗马法的传统, 仿照 法国民法典 和 德国民法典 的样式而建立起来的各国法律制度的总称 欧洲大陆上的法 德 意 荷兰 西班牙 葡萄牙等国和拉丁美洲 亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系 普通法系又称英美法系 盎格鲁撒克逊法系或判例法系, 是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称 英 美 澳大利亚 新西兰 香港等英语国家和地区的法律制度均属于英美法系 大陆法系与英美法系的主要区别包括以下几个方面 : 第一, 法律渊源的不同 : 大陆法系表现为成文法, 美法系的法律渊源既包括各种制定法, 也包括判例 第二, 法律结构的不同 : 大陆法系的法律体系结构上有公法与私法的划分 ; 普通法系法律体系的主要分类是普通法与衡平法. 第三, 法官权限的不同 : 大陆法系强调官只能援用成文法中的规定来审判案件, 法官只能适用法律而不能创造法律 ; 美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例审判案件, 官不仅适用法律, 也在一定的范围内创造法律 第四, 诉讼程序的不同 : 大陆法系的诉讼程序以法官为重心, 具有纠问程序的特点 ; 英美法系的诉讼程序以原告 被告及其辩护人和代理人为重心, 具有抗式 ( 也称诉辩式 ) 程序的特点 一 价值的定义 略 二 法的价值的概念 第四章法的价值 第一节法的价值的概念 法律价值不是一个类似 " 法律规则 " " 法律行为 " 那样的实体范畴, 而是一个关系范畴 只有当法律符合或 能满足人们的需要, 在人与人之间形成加之关系, 法律才有价值可言 在法学研究中, 法的价值大致包括三种含义 : 第一, 法的目的价值 通过法的制定和实施所要达到的目标, 如自由 正义 秩序 人权 和谐等 第二, 法的形式价值 即法自身应具有的良好品质和属性 第三, 法的评价标准 即法律对各种事物进行价值判断时遵循的准则 真题回顾 1. 法的价值 (2002) 6

8 答案 : 略 2. 法律价值 (2005) 答案 : 略 3. 对法的价值一词有不同理解 通过法的制定和实施所要达到的目标一般称为法的 ( 目的 ) 价值 (2010) 一 秩序的概念 略 二 秩序作为法的价值的意义 略 三 法对社会秩序的建立的意义 第二节法与秩序 首先, 在事实上, 法律的规范和制度设计本身就是在描绘着一个理想的社会所需要或者向往的社会秩序的 基本蓝图 其次, 在建立一定的社会秩序的过程中, 现代社会中的法律首先是通过给社会主体以最大程度的自由和法 律权利的赋予来引导社会主体的各种行为, 使这些行为在行为方式上和行为结果上能够彼此协调和顺应, 从而 使相应的社会秩序得以建立 最后, 在建立一定的社会秩序过程中, 现代社会中的法律还以给予社会主体施加一定的与对主体进行法律 权利和自由的赋予能够达至平衡的法律义务约束与法律责任负担的方式, 使主体对自身的行为加以必要的克制 与自我约束, 从而建立相应的社会秩序 四 法对社会秩序的维护的意义 法律对社会秩序的维护, 主要体现在如下四个方面 : 第一, 维护阶级统治秩序 第二, 维护权力运行秩序 第三, 维护经济秩序 第四, 维护正常的社会生活秩序 真题回顾 1. 试论法律在建立和维护秩序方面的作用 (2004) 一 自由的概念 第三节法与自由 法学上自由表现了人与法律的关系, 自由是律上的权利, 自由意味着做法律允许的行为, 并使自由不超出 法律的界限 二 自由作为法的价值的意义 第一, 法律确认和保障主体自由的实现所需要的各种现实条件 第二, 法律为自由的实现排除主体之间的相互强制与侵害 第三, 法律还为了自由这种目的价值的真正实现而排除主体自身对自由的滥用 三 法律保障自由的基本方式 第一, 划定国家权力的权限范围, 并明确规定行使国家权力的正程序 第二, 确立了国家权力对自由非法侵害时的救济手段与程序 第三, 法律明确地把法律责任与主体自由联结, 从而保障主体的自由 四 法律确认和保障自由的原则 7

9 第一, 主体最大限度的 广泛的 彼此相容的平等自由原则 第二, 一般不干预原则 第三, 有限的积极干预原则 第四, 公共利益干预原则 第四节法与平等一 法律确认和保障平等的基本原则和法律机制首先, 法律始终是以确认和保障普遍平等为原则而以特殊平等的确认和保障为补充的 其次, 法律一般性地赋予主体以普遍平等的法律资格或者法律位 再次, 法律平等地设定主体的法律权利和法律义务 最后, 法律公平地分配法律责任 第五节法与人权一 人权的概念和特点所谓人权, 简言之, 就是人作为人所享有或者应当享有的权利 特点 : 人权的普遍性 人权的基础性 人权的综合性 二 人权作为法的价值的意义首先, 人权指出了立法和执法应坚持的最低人道主义标准和要求 ; 其次, 人权可以诊断现实社会生活中各种侵权行为的症结, 从而提出相应的法律救济标准和途径 ; 最后, 人权有利于实现法律的有效性, 促进法律的自我完善 三 法律对人权的确认和保障首先, 法律将保护人权作为基本原则固定下来, 确认了人权保护的法律地位 ; 其次, 法律及时确认各种人权, 从而使停留在应有状态的道德权利上升为法律权利, 提供更为周到的保护 ; 再次, 法律将人权具体化为各种基本权利, 建立一个以人权为本源, 以具体权利为派生的权利体系, 为权利提供系统的保护 ; 最后, 法律为受到侵害的人权提供多种救济途径 人权的法律保护是人权实现的最直接的保障手段, 一个国家的法律状况将直接影响人权的实现程度 第六节法与正义法律对于正义的保障的主要方式是 : 首先, 通过法律权利和法律义务机制 其次, 通过法律责任和惩罚机制 最后, 法律通过把社会生活的主要领域及其重要的社会关系类型纳人法律之内, 实行法治化治理 真题回顾 1. 试述对 正义只有通过良好的法律才能实现 的理解 (2008) 2. 简述法在促进和实现社会正义方面的作用 第五章法的渊源与效力 第一节法的渊源 8

10 一 法的渊源释义 精致服务 卓越品质 法的渊源, 简称法源, 意指法的来源或根源 在中国, 法的渊源这个概念主要表示法的效力的来源, 简言 之, 法的渊源就是指与法的效力相联系的表现形式 二 法的渊源的种类 ( 一 ) 制定法 成文法又称制定法, 是指由特定国家机关按照一定程序制定和颁布的, 通常表现为条文形式的规范性 法律文件 ( 二 ) 习惯法 习惯法是指由国家机关认可并具有法律约束力的习惯规范的总称, 属于不成文法之列 ( 三 ) 判例法 判例法泛指可作为先例据以裁决的法院判决 " 遵循先例 ", 是指某一判决所依据的法律原则, 不仅适用于 该案, 而且同时又作为一种先例而适用于该法院及其所属下级法院所管辖案情基本相同或近似的案件 ( 四 ) 惯例 惯例, 亦称 通例, 是指法律上没有明文规定, 但过去曾经施行, 可以仿照办理的作法 三 当代中国社会主义法的渊源 ( 一 ) 当代中国社会主义法的正式渊源 当代中国社会主义法的渊源以宪法为核心 以制定法为主干, 主要包括以下几种 : 1. 宪法 2. 法律 其中, 基本法律是由全国人民代表大会制定和修改的规范性法律文件, 在中国法的渊源体系中, 其地位仅次于宪法, 它直接调整和规定国家社会和公民生活某一大的方面的基本问题 3. 行政法规 行政法规专指我国最高行政机关即国务院依照法定权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称 4. 行政规章 行政规章专指国务院所属各主管部门或地方省级行政机关为贯彻执行宪法 法律和行政法规而制定的规范 性文件 行政规章有两种 : 一是部委规章, 一是地方政府规章 5. 军事法规与规章 6. 地方性法规 地方性法规是指省 自治区 直辖市以及较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定和颁布的规范性法 律文件 " 较大的市 " 包括省 自治区的人民政府所在地的市, 经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市 地方性法规不得与法律 行政法规相抵触 7. 自治法规 我国在少数民族聚居地区实行民族区域自治, 设立自治机关 它们除行使地方国家机关的权限外, 还有权 在法定规范范围内行使自治权 自治机关在法定权限内依据当地特点制定的自治条例与单行条例, 统称自治法 规, 但要报请上一级人大常委会批准后才能生效 自治法规不能同宪法 法律 行政法规相抵触 8. 特别行政区的法律 法规 10. 国际条约与协定 ( 二 ) 当代中国社会主义法的其他渊源 1. 习惯 ;2. 政策 ; 3. 司法解释 9

11 四 规范性法律文件的系统化 ( 一 ) 法律清理, 又称 " 法律整理 ", 泛指有权的国家机关按照法制统一的原则和一定的程序对一定的历史 阶段 一定的规范性法律文件进行审查, 并确定其有效性的专门活动 ( 二 ) 法律汇编 法律汇编或法规汇编, 是法律系统化的重要方式, 泛指一定的国家机关按照一定次序把现行法律法规 集中整理汇编成册的活动 法律汇编不涉及法的内容的修改 增删 更不能予以废止, 不是立法活动, 而 是技术工作 ( 三 ) 法典编纂 法典编纂亦称法律编纂, 是规范性法律文件系统化的高级形式, 属于立法范畴 ; 是指在重新审查全部法律 法规或某一部门法的现行法律的基础上, 对它们加以整理 补充 修改和废止的活动 法典编纂不是单纯的技 术意义的工作, 而是国家的一项重大的制定法律的活动 真题回顾 1. 在我国, 非规范性法律文件指 ( ) ( 2009) A. 国家权力机关发布的个别性文件 B. 国家行政机关发布的法律文件 C. 司法判决 D. 其他社会组织发布的文件 答案 :C 非规范性法律文件恰恰相反, 是指虽然具有法律效力, 但是不能反复适用的法律文件 例如民 事判决书 裁定书, 刑事判决书 裁定书等 2. 判例法表现为法院对于诉讼案件所作判决之成例, 此种判例对于法院以后审理类似案件具有 ( )( 2002) A. 普遍说服力 B. 普遍约束力 C. 个案指导力 D. 个案约束力 答案 :B 3. 当代中国法的渊源有宪法 行政法 刑法 经济法和地方性规范 (2003) 答案 : 错 4. 可以制定地方政府规章的有 ( )(2003) A. 重庆市人民政府 B. 河北省人大常委会 C. 大连市人民政府 D. 安徽省人大常委会 答案 :A C 5. 可以制定地方性法规的有 ( )(2003) A. 北京市人大 B. 山东省人大 C. 大连市人大常委会 D. 山西省人民政府 答案 :ABC 6. 判例法 (2004) 7. 遵循先例 (2006) 8. 我国有权制定地方性法规的地方人大是 ()(2007) A. 省人大 B. 省会所在地的市的人大 C. 国务院批准的较大的市的人大 D. 经济特区的市的人大 答案 :ABCD ( 一 ) 国内法与国际法 第二节法的分类 根据法的创制和适用主体的不同, 可将法分为国内法与国际法 10

12 ( 二 ) 公法与私法乌尔比安解释 :" 公法是关于罗马国家的法律, 私法是关于个人私益的法律 " ( 三 ) 成文法与不成文法按照创制和表达方式的不同, 法可分为成文法和不成文法 成文法亦称制定法, 特指由法定的国家机关创制和公布的, 并以成文的形式出现的规范性法律文件的总称, 如宪法 民法等等 不成文法, 泛指由法定的国家机关认可的, 具有法律效力 一般不具有文字形式或虽有文字表达但不具有规范性, 或虽有一定规范但不具有系统性的非规范性法律文件的总称, 如习惯法 判例法等等 ( 四 ) 实体法与程序法按照规定的内容不同, 法可分为实体法与程序法 ( 五 ) 根本法与普通法根据法的效力等级 基本内容和制定程序的不同, 法可分为根本法与普通法 当然, 这种分类仅适合于成文宪法国家 ( 六 ) 一般法与特别法按照适用范围的不同, 法可分为一般法与特别法 特别法专指其适用范围限于特定的人 特定的时间 特定的地区或特定的事项的法律 法规的总称 一般来讲, 特别法优先于一般法 ; 但特别法与其相关的一般法的基本精神应该一致, 并且均不能与宪法相抵触 ( 七 ) 普通法与衡平法这是中世纪时期英美法系的国家 ( 主要是英国 ) 对法的一种分类 普通法专指 11 世纪诺曼人征服英国后由法官通过判决形式适用于英格兰的一种法律, 后来就成为英美法系国家的法律制度的总称 " 衡平 ", 即公平正义之意 衡平法是指公元 14 世纪左右相对于普通法而发展起来的英国特有的法律制度的总称 ( 八 ) 固有法与继受法 ( 九 ) 联邦法与联邦成员法 ( 十 ) 全国法与特别行政区法 真题回顾 1. 古希腊的自然法思想和公私法划分的思想, 对后世的法理学产生了深远的影响 (2009) 答案 : 错 2. 按照法的源流关系, 法可划分为联邦法和联邦成员法 (2009) 答案 : 错 3. 按照法的创制和适用的主体, 可以分为 ( )( 2003) A. 实体法和程序法 B. 成文法和习惯法 C. 国际法和国内法 D. 一般法和特别法答案 :C 4. 根据法律适用范围的不同, 可以把法律分为 () A. 根本法和普通法 B. 国内法和国际法 C. 实体法和程序法 D. 一般法和特别法答案 :D 第三节法的效力 11

13 一 法的效力的概念 精致服务 卓越品质 法的效力即法律规范的约束力, 是指法作为一种国家意志所具有的约束力和强制性, 表现为凡是由国家制 定或认可的法律规范及其表现形式 -- 规范性法律文件等对主体具有普遍的约束力 二 法的效力范围 ( 一 ) 法的时间效力 1. 法律的生效 : 公布不一定生效 2. 法律的终止 3. 法的溯及力 法的溯及力又称法律溯及既往的效力, 是指新法对其生效前发生的行为和事件是否适用, 如果不适用, 就 没有溯及力 ; 如果适用, 就有溯及力 ( 二 ) 法的空间效力 ( 三 ) 法的对人效力 : 以属地主义为主, 结合属人主义与保护主义原则, 又称结合主义原则 三 法的效力冲突与解决 ( 一 ) 法的效力等级 ( 二 ) 法的效力冲突的解决方式 1. 法律冲突解决的一般方式 (1) 根本法优于普通法 (2) 上位法优于下位法 ( 3) 新法优于旧法 (4) 特别法优于一般法 另外, 对于我国的自治法规和经济特区法规, 立法法规定, 第一, 自治条例和单行条例, 依法对法律 行 政法规 地方性法规作变通规定的, 在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定 ; 第二, 经济特区法规根据 授权对法律 行政法规 地方性法规作变通规定的, 在本经济特区适用经济特区法规的规定 2. 法律冲突解决的特殊方式 如果对法律冲突不能用一般方式解决时, 只能采取特殊方式 在西方国家多数是采用违宪审查的方式解决 我国则主要通过备案 批准以及审查制度来解决的 主要包括以下几个方面 : (1) 裁决 在实践中, 出现如下情况时, 由有权的国家机关予以裁决 : 第一, 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致, 不能确定如何适用时, 由全国人大常 委会裁决 ; 行政法规遇到上列同样情况时, 由国务院裁决 同一机关制定的地方性法规 规章遇到上列情况时, 由制定机关裁决 第二, 地方性法规与部门规章对同一事项规定不一致时, 由国务院提出意见, 认为应适用地方性法规的, 应决定在该地方适用地方性法规, 如果认为应适用部门规章的, 应提请全国人大常委会裁决 ; 部门规章之间 是 部门规章与地方政府规章不一致时, 由国务院裁决 第三, 根据授权制定的法规与法律规定不一致时, 由全国人大常委会裁决 (2) 改变或撤消 第一, 全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律, 有权撤销全国人民代表 大会常务委员会批准的违背宪法以及违反法律 行政法规基本原则的自治条例和单行条例 ; 第二, 全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规, 有权撤销同宪法 法律和 行政法规相抵触的地方性法规, 有权撤销省 自治区 直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和违 反法律 行政法规基本原则的自治条例和单行条例 ; 第三, 国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章 ; 第四, 省 自治区 直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地 12

14 方性法规 ; 精致服务 卓越品质 第五, 地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章 ; 第六, 省 自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章 ; 第七, 授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规, 必要时可以撤销授权 (3) 备案和审查 按立法法规定, 下列法规和规章应在公布后 30 日内备案 : 行政法规应报全国人大常委会备案 ; 地方性法 规报全国人大常委会和国务院备案, 自治州 自治县制定的自治条例和单行条例, 由省级人大常委会报全国人 大常委会备案 ; 部门规章和地方政府规章报国务院备案, 地方政府规章同时报本级人大常委会备案 ; 较大的市 的人民政府制定的规章应同时报省级人大常委会备案 ; 根据授权法制定的法规应当向授权决定规定的机关备 案 真题回顾 1. 国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方性法规 (2009) 答案 : 错 可以改变或者撤销地方政府规章而不是地方性法规 2. 在法律对人的效力方面, 我国采取的原则是 (2008) 答案 : 结合主义原则 3. 在当代中国, 引起法律规范终止生效的实质原因主要有 ( ) ( 2002) A. 法律规定的有效期限届满 B. 原有的法律规定与新的法律规定之间发生冲突 C. 法院宣布该法律规范违反宪法 D. 法律已经完成其历史使命, 被调整的社会关系已经不复存在 答案 :ABD 法律规范终止生效的原因 : 一是以新法取代旧法, 使旧法终止生效 ; 二是有些法完成了历史 任务而自然失效 ; 三是发布特别决议 命令宣布废止某项法 ; 四是法本身规定了终止生效的日期 4. 在确定法的效力等级中, 特殊优于一般 的原则只限于 制定的法律规范 (2002) 答案 : 同一主体 5. 法的溯及力 (2003) 6. 根据我国宪法的规定, 全国人大有权改变或者撤销国务院制定的与宪法相抵触的行政法规 (2005) 答案 : 错 7. 省 自治区 直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规, 应当报全国人民代表大会常务委 员会和国务院备案 (2005) 答案 : 对 8. 法律的时间效力包括 : (2005) A. 法律何时生效 B. 法律何时公布 C. 法律何时终止生效 D. 法律的溯及力 答案 :ACD 9. 简述确定法的等级效力应遵循的原则 (2005) 10. 引起法律规范中止生效的实质原因主要有 ()(2007) A. 法律规定的有效期届满 B. 原有法律的规定与新的法律规定之间发生冲突 C. 最高人民法院认为该法律不符合宪法 13

15 D. 法律已经完成其历史使命, 被调整的社会关系已经不复存在 精致服务 卓越品质 第六章法律关系 第一节法律关系的概念和分类一 法律关系的概念 ( 一 ) 法律关系是社会内容与法律形式的统一 :, 法律关系是根据法律规范产生的, 以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系 ( 二 ) 法律关系是根据法律规范建立并得到法律保护的关系 ( 三 ) 法律关系是主体之间的法律上的权利与义务关系二 法律关系的种类 ( 一 ) 一般法律关系和具体法律关系按照法律关系主体的具体化程度不同可以分为一般法律关系和具体法律关系 ( 二 ) 绝对法律关系与相对法律关系具体法律关系依据其主体是单方具体化还是双方具体化可以划分为绝对法律关系和相对法律关系 绝对法律关系中主体的一方 -- 权利人是具体的, 而另一方 -- 义务人则是除了权利人之外的所有的人 相对法律关系的主体, 无论权利人还是义务人都是具体的 ( 三 ) 调整性法律关系和保护性法律关系法律关系的产生依据是否使用法律制裁可以划分为调整性法律关系和保护性法律关系 调整性法律关系是不需要适用法律制裁主体权利就能够正常实现的法律关系, 它建立在主体的合法行为的基础上, 是法的实现的正常形式 保护性法律关系是在主体的权利与义务不能正常实现的情况下通过法律制裁而形成的法律关系, 它是在违法行为的基础上产生的, 是法的实现的非正常形式 ( 四 ) 平权型的法律关系与隶属型的法律关系法律关系按照主体之间相互地位可以划分为平权型的法律关系和隶属型的法律关系 平权型法律关系, 即法律关系主体之间地位是平等的, 相互间没有隶属关系 在各个部门的法律关系中, 民事法律关系是最典型的平权型法律关系 隶属型的法律关系, 即法律关系主体之间存在隶属关系, 一方服从于另一方 行政法律关系是最典型的隶属型法律关系 一 法律关系主体 ( 一 ) 法律关系主体的概念 第二节法律关系的主体和客体 法律关系主体, 又称权利主体, 即法律关系的参加者, 是法律关系中权利的享受者和义务的承担者, 享有 权利的一方称为权利人, 承担义务的一方称为义务人 ( 二 ) 法律关系主体的资格 : 权利能力 行为能力和责任能力 权利能力是权利主体享有权利和承担义务的能力, 它反映了权利主体取得享有权利和承担义务的资格 行为能力是指权利主体能够通过自己的行为取得权利和承担义务的能力 行为能力必须以权利能力为前 提, 无权利能力就谈不上行为能力 但是, 对自然人来讲, 有权利能力不一定有行为能力 14

16 ( 三 ) 法律关系主体的种类 : 自然人 组织 国家 二 法律关系客体 ( 一 ) 法律关系客体的概念法律关系客体, 又称权利客体, 是权利主体的权利与义务所指向的对象 二 法律关系客体的种类法律关系的客体基本上可以分为以下几大类 : 1. 物 ;2. 非物质财富 ;3. 行为结果 第三节法律关系的内容一 法律关系内容的概念法律上的权利义务 二 权利与义务的概念法律权利反映一定物质生活条件所制约的行为自由, 指法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的 有其他人的法律义务所保证的法律手段 法律义务反映一定物质生活条件所制约的社会责任, 指法律所规定的义务人应该按照权利人要求从事一定行为或不行为, 以满足权利人的利益的法律手段 法律义务同样也受到物质生活条件的制约 三 权利与义务的一致性权利与义务是相对而言的, 没有无义务的权利, 也没有无权利的义务 权利与义务的一致性包括多种含义 : 第一, 在任何一种法律关系中, 权利人享受权利依赖于义务人承担义务, 义务人如果不承担义务, 权利人不可能享受权利 ; 权利与义务表现的是同一行为, 对一方当事人来讲是权利, 对另一方来讲则是义务 第二, 不能一方只享受权利不承担义务, 另一方只承担义务不享受权利 第三, 权利的行使有一定的界限, 不能滥用权利 真题回顾 1. 法律权利 一 法律关系形成 变更和消失的条件 第四节法律关系的形成 变更和消失 (1) 法律规范 : 法律关系形成 变更和消失的法律依据 ; (2) 权利主体 : 即权利与义务的承担者 ; (3) 法律事实 : 出现法律规范所假定出现的那种情况 其中法律规范和权主体是法律关系产生的抽象的 一般的条件, 而法律事实则是系产生的具体条件 二 法律事实的概念和分类 法律事实是法律规范所规定的 能够引起法律后果即法律关系产生 变更和消灭的现象 ( 一 ) 行为和事件 法律事实依据它是否以权利主体的意志为转移可以分为行为和事件 行为是以权利主体的意志为转移, 能 够引起法律后后果的法律事实 事件是不以权利主体的意志为转移的法律事实 ( 二 ) 肯定的法律事实和否定的法律事实 肯定的法律事实表明法律后果的产生要求有一定的现象出现, 如果不存在该现象, 则不可能产生该法律后 15

17 果 ( 三 ) 单一的法律事实和事实构成 ( 法律实践系统 ) 精致服务 卓越品质 第七章法律行为 第一节法律行为概述一 法律行为的概念和特征所谓法律行为是指人们在其意志控制下实施的受法律调整并能产生法律后果的行为 法律行为是人们行为的一种, 其特征主要表现在法律性 社会性和意志性三个方面 二 法律行为的分类法律行为有多种分类, 以下撮其要者进行介绍 ( 一 ) 合法行为与违法行为以是否符合法律的要求为标准, 法律行为可以分为合法行为和违法行为 这是法律行为中最宏观也是最常用的分类 合法行为指符合法律要求, 依照法律规定会引起肯定性法律后果的行为 违法行为则是违反法律要求, 依照法律规定会引起否定性法律后果的行为 需要指出的是, 对于这种分类, 我们不能简单地以非此即彼来推论, 不能简单的认为 " 凡是没有违反法律禁止的行为都是合法行为 " 真题回顾 1. 法律行为是人们行为的一种, 其特征表现为 ( ) (2009) A. 法律性 B. 社会性 C. 意志性 D. 合理性答案 :ABC 2. 法律行为的主要特征表现为行为的社会性 法律性和 ( 意志性 ) (2010) 第二节法律行为的结构一 法律行为的内在方面法律行为的内在方面, 指的夷是法律行为的意志方面的内容或素, 根据其对行为发生的影响不同, 这些因素可以分解为行为认知与控制力 行为动机 行为目的三个基本方面 二 法律行为的外在方面法律行为的外在方面是法律行为的客观表现, 是可以观察到的人们活动的状况, 可分为行为方式和行为后果两个部分 一 法律解释的概念和意义 第八章法律解释和法律推理 第一节法律解释 法律解释是对法律的应有含义所做的理解和说明 二 法律解释的分类 ( 一 ) 有权解释与无权解释 16

18 根据法律解释的效力的不同, 可以将法律解释分为有权解释和无权解释两类 有权解释, 也称法定解释或 正式解释, 是指由特定的国家机构 公职人员或其他授权的机构和人员对法律做出的具有法律上约束力的解释 根据解释的国家机构的不同, 有权解释又可进一步分为立法解释 行政解释和司法解释 无权解释, 也称自行解释或非正式解释, 是指一般个人 组织和学者根据自己的理解对法律规定所做出的 解释 这种解释不具有法律上的约束力, 不能作为法律适用的依据 ( 二 ) 立法解释 行政解释和司法解释 狭义的司法解释是指国家最高司法和最高检察机构在适用法律 法规的过程中, 对如何具体应用法律 法 规的问题所做的解释 它包括三种 : 一是审判解释 检察解释和联合解释 ( 三 ) 字面解释 扩大解释和限制解释 根据法律解释的尺度不同, 可以将法律解释分为字面解释 扩大解释和限制解释 字面解释是指根据法律条文字面意义作出的解释, 既不扩大, 也不缩小文字本身所表达的内容 扩大解释 又称扩充解释, 是指对法律规范所作的广于法律条文的字面含义, 以充分实现立法原意 包括对象扩张 行为 方式扩张 主体扩张等 限制解释是指在法律条文的字面含义比立法原意为广时, 作出比字面含义窄的解释 三 法律解释的基本原则 ( 一 ) 合法性原则 精神 (1) 应当按照法定权限进行解释, 不得越权解释 (2) 应当遵循法定程序 (3) 遵循法律位阶的要求, 对下位法的解释不得与上位法相冲突, 所有法律解释都不得违背宪法和宪法 (4) 法律解释作为对于法律规范的补充性说明, 应与法律基本原则和法律的立法宗旨相一致, 不得突破 法律基本原则以及立法宗旨的限制 ( 二 ) 统一性原则 法制统一是法律体系的基本要求, 这就要求我们 : (1) 在整体把握法律体系的基础上对具体条文进行解释 (2) 所做的法律解释要与法律体系的其他部分和整体相匹配 (3) 法律解释的程序和技术要统一 ( 三 ) 合理性原则 合理原则要求法律解释应当 : (1) 符合社会现实和公平正义的理念 ; (2) 符合公众的道德观念和良好风俗 ; (3) 符合客观规律和社会发展趋势 ; (4) 符合党和国家的政策, 比如改革开放 和谐社会建设 科学发展等政策 ( 四 ) 连续性原则 法律解释的连续性原则要求它具有历史 现实和未来发展的多向度综合考量 四 法律解释的方法 法律解释有多种方法, 大体来看主要有以下几种 1. 文理解释 文理解释又称语法解释或文义解释, 即依照文法规则分析法律的语法结构 文字排列和标点 17

19 符号等, 以便准确理解法律条文的基本含义 2. 系统解释 系统解释是从某一法律规范与其他法律规范的联系, 以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用, 同时联系其他规范来说明规范的内容和含义 3. 历史解释 历史解释是对某一法律规范产生 修改或废止的经济 政治 文化 社会的历史条件的研究作出说明, 同时将新的法律规范同以往同类法律进行对照 比较, 以阐明法律的意义 这种解释方法强调依据立法史料, 探求立法者在制定法律时所依据的事实 情势 目的等来探知立法者意思 4. 目的解释 目的解释是指联系法律的目的对法律所作的解释 这里的目的, 不限于当初立法时要达到的目的, 还包括某一法律在现时条件下所要实现的目的 真题回顾 1. 司法解释 (2002) 2. 按照法的解释方法分类, 可以分为语法解释 逻辑解释 系统解释和 (2003) 答案 : 历史解释或者目的解释 3. 法律解释的必要性表现在 ( )( 2004) A. 法律规范的抽象性 B. 法律术语 概念的多义 C. 法律条文的公开性 D. 社会生活的发展变化答案 :ABD 4. 法律制定以后如果出现新的情况需要明确适用法律依据的, 由全国人大常委会行使法律解释权 (2006) 答案 : 对 5. 扩充解释是对法条文字所做的广于立法原意的解释 (2010) 一 法律推理的概念 第二节法律推理 法律推理是人们从一个或几个已知的前提 ( 法律事实 法律规范 法律原则 法律概念 判例等法律资料 ) 得出某种法律结论的思维过程 二 法律推理的种类 法律推理一般包括两种类型, 即形式推理和实质推理 形式推理又称分析推理, 是指运用演绎推理或归纳推理决定案件的方法 形式推理的条件 :(l) 作为法律推理的大前提和小前提是明确的 ;(2) 无论是大前提之间还是小前提之间, 抑 或大前提和小前提之间, 均没有矛盾的命题 :(3) 法律体系完备, 没有空缺 实质推理又称辩证推理, 是指侧重对法律规范或案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的命题 之间进行选择的推理 实质推理主要适用于以下四种情况 :(1) 法律规定本身意义模糊 ;(2) 存在法律漏洞 ; (3) 同一位阶的法律之间出现抵触 ;(4) 某些法律规定明显落后于社会发展, 出现 " 合理与合法 " 的冲突 三 法律的类推 类推, 又称 " 类推适用 " " 比照适用 ", 是指法律适用机关在处理具体案件或问题时, 援引最相类似或基本 类同的法律规定, 以解决疑难问题的推理 一般认为, 类推属于实质推理的一种形式 四 法律推理的基本原则 首先, 法律推理要发现和扩充权利 法律推理应当根据社会经济 政治和文化发展水平, 依照法律的精神 法律逻辑和法律经验来发现 确认权利 18

20 其次, 在私法领域, 法律推理要实行自由推定 -- 法不禁止即自由 再次, 法律推理要体现保护社会弱者的原则 最后, 法律推理应当采取无罪推定 真题回顾 1. 下列哪些情况下, 法官需要采用实质推理的方法审理案件 ( ) ( 2009) A. 法律规定本身的含义模糊 B. 存在法律的空隙或法律漏洞 C. 同一位阶的法律规定之间存在的冲突 D. 案件事实难以查清 答案 :ABC 2. 在法律推理中, 侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者对相互冲突的利益进行综合平衡并作出选择的推理方式, 称为 (2008) 答案 : 实质推理 3. 在法律推理中, 形式推理以下列条件为前提 : 第一, 法律规则明白无误, 无含糊不清之处 ; 第二, 体系一致, 毫无命题间的相互矛盾 ; 第三,( ) A. 体系完备, 但有所空隙 B. 虽体系不完备, 但没有空隙 C. 体系完备, 毫无空隙 D. 体系不完备, 留有空隙答案 :C 4. 简述法律推理的基本原则和方法 (2005) 5.() 是形式逻辑推理方法的条件 (2007) A. 法律规则规定明确, 没有含糊不清之处 B. 体系一致, 法律命题之间关系清楚 C. 存在可以进行推理的大前提 D. 法律体系完备, 毫无空隙答案 :ABCD 6. 由于类推可能造成法律责任的溯及既往, 因此我国不允许对法律进行类推适用 (2010) 一 法律责任的概念 第九章法律责任 第一节法律责任概述 法律责任是由于责任主体违反法定或约定的义务而必须承担的具有直接强制性的特定义务 在认定和追究 法律责任时, 需要考虑各种因素和情况 二 法律责任的构成 ( 一 ) 责任主体, 是指因违反法律 违约或法律规定的事由而承担法律责任的人, 包括自然人 法人和其 他社会组织 ( 二 ) 主观心理状态, 是指行为人实施违法行为或违约行为时的心理状态, 一般又称主观过错 包括故意 和过失两类 ( 三 ) 违法行为, 是法律责任的核心构成要素, 包括作为和不作为两类 ( 四 ) 损害结果, 是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害, 包括实际 损害 丧失所得利益及预期可得利益 ( 五 ) 因果联系因果联系是指违法行为或违约行为与害结果之间存在必然联系 19

21 真题回顾 1. 法律责任 (2007) 精致服务 卓越品质 第二节法律责任的认定与归结一 法律责任认定与归结的概念二 法律责任认定与归结的原则 ( 一 ) 责任法定原则责任法定原则的基本要求是 : 第一, 作为一种否定性法律后果, 法律责任的种类由法律预先规定 ; 第二, 法律责任的性质 范围 程度 期限 方式等由法律预先规定 ; 第三, 法律责任的追究主体 承担主体也需由法律预先规定 遵循责任法定原则, 首先意味着要排除责任擅断 其次, 它要排除 " 非法责罚 " 再次, 它要排除有害追溯 ( 二 ) 因果关系原则包括两个方面 : 一是行为与损害结果之间的因果联系 ; 二是心理活动和行为之间的因果联系 ( 三 ) 责任相当原则包括以下几方面 :(1) 法律责任的性质与违法行为的性质相适应 (2) 法律责任的种类和轻重与违法行为的具体情节相适应 (3) 法律责任的种类和轻重与行为人的主观恶性相适应 ( 四 ) 责任公正原则包括下列几项具体的原则 : 首先, 有责必究原则 其次, 责任平等原则 这个原则与责任相当原则具有密切的关系, 它要求同样的违法行为应当适用同样的法律责任, 不能因违法行为者的性别 民族等身份不同而区别对待 最后, 责任自负原则 所谓责任自负, 其含义包括 :(1) 违法行为人应当对自己的违法行为负责 ;(2) 不能让没有违法行为的人承担法律责任, 即反对株连或变相株连 ;(3) 要保证责任主体受到法律追究, 也要保证无责任者不受法律追究, 即做到不枉不纵 真题回顾 1. 我国法律规定的归责原则主要包括 : 因果联系原则 ; 自由与必然统一原则 ;( ); 公正原则 (2002) A. 责任法定原则 B. 不溯既往原则 C. 从旧兼从轻原则 D. 坦白从宽 抗拒从严原则答案 :A 一 法律责任的承担与法律责任的实现 二 法律责任的承担方式 第三节法律责任的承担 ( 一 ) 惩罚 : 是指以剥夺或限制责任主体的人身自由 财产利益和其他利益为内容的责任承担方式 包括 刑事制裁 行政制裁 民事制裁和违宪制裁四种 ( 二 ) 补偿 : 以责任主体的某种作为或不作为为形式弥补或赔偿损失的责任承担方式 包括防止性的补伶 偿 回复性的补偿 补救性的补偿等不同责任方式 在我国, 补偿主要包括民事补偿和国家赔偿两类 三 法律责任的减轻与免除 ( 一 ) 免责与无责任的区别 未达到法定责任年龄 精神失常 正当防卫 紧急避险等行为, 属于不负法律责任的行为, 而非免除法律 20

22 责任的条件 ( 二 ) 免责的情形在我国和世界各国的法律规定和实践中, 免责的条件和情况是多种多样的 免责的情形可以分为 : 1. 时效免责 2. 不诉免责 3. 自首 立功免责 4. 补救免责 5. 协议免责 6. 自助免责 7. 人道主义免责 8. 赦免 一 民主原则 要求 : 第十章中国社会主义立法和法律体系 第一节中国社会主义立法的指导思想和基本原则 即立法应当体现人民的意志, 发扬社会主义民主, 保障人民通过多种途径参与立法活动 立法的民主原则 1. 立法必须在人民主权的基础上进行, 以保障一切权力属于人民, 人民当家作主, 人民的共同意志和利益 高于一切 2. 立法应当符合民主程序, 使直接参与立法工作的人民代表真正有机会表达民意, 形成符合人民意志和实 际情况的国家意志 ; 使立法依法进行, 避免立法随领导人的更迭和领导人认识和注意力的改变而改变 3. 立法工作必须坚持群众路线 4. 立法应当公开 立法公开是立法民主的应有之意 二 法制统一原则 1. 坚持中国特色社会主义法律体系的完整和统一 2. 坚持依照法定权限 遵循法定程序立法, 不得超越法定权限 不得违反法定程序立法 3. 坚持以宪法为核心和统帅, 任何法律 行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触, 行政法规不得同法 律相抵触, 地方性法规不得同法律 行政法规相抵触 4. 在制定各类法律规范时, 要从国家整体利益出发, 从人民长远 根本利益出发, 防止只从地方 部门利 益出发的倾向, 防止各自为政 5. 要依法 及时 有效地开展法规清理和法规的备案审查活动 三 科学原则 主要包括 : 1. 立法应当坚持从一国的基本国情出发, 从经济 政治 文化和社会发展的实际情况出发, 这是科学立法 的前提和基础 2. 法律应当根据实际情况的变化及时的立 改 废, 与社会发展保持一致 3. 权利与义务及其界限的确定必须明确合理, 权利与义务不能失衡 另外, 立法在借鉴国外的有益经验和人类共同创造的文明成果时, 不能脱离我国的国情和实际, 这也是立 法的科学性要求 真题回顾 1. 简述在立法上工作中如何维护社会主义法制的统一性 (2009) 2. 法的制定, 是指一定的国家机关按照 ( ), 制定 修改和废止法律及其他规范性法律文件的一种专 21

23 门活动 (2002) 答案 : 法定程序 第二节中国的立法体制一 立法体制的含义立法体制, 主要是指立法权限划分的制度, 涉及哪些国家机关具有什么性质 多大范围的立法权限, 以及享有不同性质 不同范围的立法权限的各国家机关之间是一种什么样的相互关系 二 中国的立法体制我国是统一的 单一制的多民族国家, 各地方经济 社会发展很不平衡 与这一国情相适应, 我国确立了统一而又分层次的立法体制 : 1. 全国人大及其常委会行使国家立法权, 制定法律 2. 国务院根据宪法和法律制定行政法规 3. 省 自治区 直辖市人大及其常委会在不同宪法 法律 行政法规相抵触的前提下, 可以制定地方性法规 省 自治区人民政府所在地的市 经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要, 在不同宪法 法律 行政法规和本省 自治区的地方性法规相抵触的前提下, 可以制定地方性法规, 报省 自治区的人大常委会批准后施行 4. 除了自治区人大及其常委会可以制定地方性法规外, 民族自治地方, 即自治区 自治州 自治县的人大有权依照当地民族的政治 经济和文化的特点, 制定自治条例和单行条例, 对法律 行政法规的规定作出变通规定 自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效, 自治州 自治县的自治条例和单行条例报省 自治区 直辖市的人大常委会批准后生效 5. 海南省 深圳市 厦门市 汕头市 珠海市人大及其常委会按照全国人大的授权, 根据经济特区的具体情况和实际需要, 遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则, 可以制定法规, 在各自的经济特区实施 6. 国务院各部门可以根据法律和国务院的行政法规 决定 命令, 在本部门的权限范围内, 制定规章 省 自治区 直辖市和省 自治区人民政府所在地的市 经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府, 可以根据法律 行政法规和本省 自治区 直辖市的地方性法规, 制定规章 一 法律案的提出 第三节中国的立法程序 立法法规定, 可以向全国人民代表大会提出法律案的主体包括两类 : 一是全国人民代表大会主席团 全国 人民代表大会常委会 国务院 最高人民法院 最高人民检察院 全国人民代表大会各专门委员会 ; 二是代表 团或者 30 名以上代表书面联名 可以向全国人民代表大会常委会提出法律案的主体包括两类 : 一是国务院 中央军事委员会 最高人民法 院 最高人民检察院和全国人民代表大会常委会委员长会议 各专门委员会 ; 二是 10 名以上常委会组成人员 书面联名 二 法律案的审议 法律案的审议程序, 是立法程序的主体部分 全国人民代表大会常委会审议法律案一般实行三审制 三 法律案的表决 大会全体会议表决议案, 由全体代表的过半数通过 ; 常委会表决议案, 由全体组成人员的过半数通过 22

24 四 法律的公布 精致服务 卓越品质 宪法规定, 国家主席根全国人民代表大会或国人民代表大会常委会的决定公布法律 第四节当代中国社会主义法律体系一 法律体系的概念所谓法律体系, 是指一个国家的全部法律规范, 按照一定的原则和要求, 根据不同法律规范的调整对象和调整方法不同, 划分为若干法律门类, 并由这些法律门类及其所包括的不同法律规范形成相互有机联系的统一整体 二 以宪法为核心的法律体系及其门类中国特色社会主义法律体系, 是以宪法为核心, 法律为主干, 由部门齐全 结构严谨 上下衔接 内部协调 体例科学的法律及其配套法规所构成的统一整体, 该法律体系由宪法及宪法相关法 民法商法 行政法 经济法 社会法 刑法 诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门组成 真题回顾 1. 中国特色的社会主义法律体系由宪法及宪法相关法 民法商法 行政法 经济法 刑法 诉讼法与非诉程序法等七个法律部门组成 (2009) 答案 : 社会法 2. 法律部门 (2008) 第十一章中国社会主义法律实施 第一节法律实施的含义和形式一 法律实施的含义法律实施, 也称法的实施, 是指法律规范的要求通过法律执行 法律适用 法律遵守 法律应用等形式在社会生活中得以贯彻和实行的活动 二 法律实施的形式以实施法律的主体和实施法律的方式为标准, 将法律实施分为法律遵守 法律执行和法律适用三种形式 真题回顾 1 法律实施(2011) 一 法律遵守的含义 理解法律遵守的概念, 需要注意以下几个问题 : 第二节法律遵守 1. 在守法的法律依据上, 这里的法律是广义的, 既包括宪法 法律 法规 规章等抽象规范性文件, 也包 括法院判决裁定书 行政机关执意见书 法律关系主体间签订的合同等具有法律效力的具体法律文书 2. 在守法的行为方式上, 这里的 " 遵守 ", 既包括不违法 不做法律所禁止的事这类消极被动的 不作为的 守法, 也包括根据授权性法律规范积极主动地行使自己的权利, 履行自己义务的积极作为的守法 3. 遵守法律的主体, 即守法主体, 既括公民和法人, 也包括社会组织 武装力量和国家机关等 二 法律遵守的原因 23

25 人们为什么守法? 原因是多方面的, 大体来看, 可以归纳为以下几种原因 : ( 一 ) 从合法性出发守法 ( 二 ) 从道德出发遵守法律 ( 三 ) 从舆论压力出发遵守法律 ( 四 ) 从法律的威慑作用或从利益出发而守法 一 法律执行的概念和特点 动 ( 一 ) 法律执行的含义 第三节法律执行 狭义的法律执行 ( 执法 ), 仅指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权 履行职责 执行法律的活 ( 二 ) 法律执行的特点 : 体的有限性 主动性 内容的广泛性 单方意志性 程序的效率性 二 法律执行的基本原则 法律执行的原则是指行政执法主体在执法活动中所应遵循的基本准则, 主要包括合法性原则, 合理性原则 ( 包含公正原则 比例原则等 ), 信赖保护原则, 效率原则 ( 一 ) 合法性原则 合法性原则, 又称依法行政原则, 是指行政机关必须根据法定权限 法定程序和法治精神进行管理, 越权 无效 对于行政机关而言, 凡是法律没有允许的, 都是禁止的 ( 二 ) 合理性原则 合理性原则 ( 包括公正原则 比例原则 ) 是指执法主体在执法活动中, 特别在行使自由裁量权时, 必须客 观 适度 合乎理性 合理性原则是现代行政法治精神的应有内涵, 是依法行政的基本要求 执法主体在执法 活动中遵循合理性原则需要 :(1) 平等对待行政相对人, 公平 公正, 不偏私 不歧视 ;(2) 行使行政自由裁 量应当符合法律目的, 排除不相关因素的干扰 ;(3) 所采取的措施和手段应当必要 适当 ;(4) 行政行为的实 现应衡量实现的利益与侵及相对人的权益孰轻孰重, 只有前者重于后者, 其行为才具合理性 ( 三 ) 信赖保护原则 信赖保护原则的具体要求是 : 1. 确定力 行为一经作出, 未有法定事由和经法定程序不得随意撤销 废止或改变 ; 2. 公定力 对行政相对人的授益行政行为作出后, 事后即便发现有轻微违法, 或对政府不利, 只要行为 不是因为相对人过错所造成, 亦不得撤销 废止或改变 ; 3. 行政行为作出后, 如事后发现有较严重的违法情形或可能给国家 社会公共利益造成重大损失, 必须 撤销或改变此种行为时, 行政机关对撤销或改变此种行为给无过错的相对人造成的损失应给予补偿 ( 四 ) 效率原则 效率原则是指在依法行政的前提下, 行政机关在对社会实行组织和管理过程中, 以尽可能低的成本取得尽 可能大的效益, 从而获取最大的执法效益 真题回顾 1. 与司法活动相比, 行政执法更强调 () (2010) A. 合法性 B. 合理性 C. 主动性 D. 效率性 一 法律适用的概念和特点 ( 一 ) 法律适用的概念 第四节法律适用 24

26 法律适用即法的适用, 本书在狭义上使用这个概念, 专指国家司法机关根据法定职权和法定程序, 具体应用法律处理案件的专门活动 由于这种活动是以国家名义来行使司法权, 因此也称司法 ( 二 ) 法律适用的特点 : 专属性 程序性 被动性 中立性 权威性二 法律适用的基本原则 ( 一 ) 司法机关独立行使职权原则司法机关独立行使职权原则, 是指司法机关在办案过程中, 依照法律规定独立行使司法权 其基本内容是 : 国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使, 其他任何组织和个人都无权行使此项权力 ; 司法机关行使司法权时, 必须严格依照法律规定, 准确地适用法律 坚持司法机关独立行使职权原则, 并不意味着司法机关行使司法权可以不受任何监督和约束 我国对司法权的监督表现在以下几个方面 : 其一, 司法权要接受党的领导和监督 其二, 司法权要接受国家权力机构的监督 其三, 司法机关的上 下级之间以及同级之间也存在着监督和约束 ( 二 ) 司法平等原则司法平等原则是法律面前人人平等原则在司法活动中的具体体现 ( 三 ) 司法责任原则司法责任原则, 是指司法机关和司法人员在行使司法权过程中侵犯了公民 法人和其他社会组织的合法权益, 造成严重后果而应承担的一种责任制度 ( 四 ) 司法公正原则司法公正原则是指司法机关和司法人员在司法活动的过程和结果中应坚持和体现公平和正义的原则 一 法律实施监督的概念 第五节法律实施的监督 广义的法律监督, 泛指一切国家机关 社会团体和组织 公民对各种法律活动的合法性所进行的检查 指 导 监察和督促以及由此而形成的法律制度 二 法律监督的原则 ( 一 ) 民主原则 ;( 二 ) 法治原则 ;( 三 ) 公开原则 ;( 四 ) 独立原则 ( 五 ) 效率原则 三 我国宪法和法律监督的体系 ( 一 ) 宪法监督体系 1. 全国人民代表大会对宪法实施的监督督 是我国最高的宪法监督机关 2. 全国人民代表大会常委会对宪法实施的监督, 主要是指全国人民代表大会常委会对行政法规 地方性法 规等规范性文件进行审查, 审查其是否与宪法和法律相抵触 3. 全国人民代表大会专门委员会对行政法规 地方性法规违宪的监督 4. 地方各级人民代表大会及其常委会保辱宪法在本行政区域内实施的监督 ( 二 ) 法律监督体系 一般认为包括国家法律监督体系和社会法律监督体系 1. 国家法律监督体系 主要是指国家机关的监督, 包括国家权力机关 行政机关和司法机关的监督 (1) 国家权力机关的监督 国家权力机关的监督, 是指各级人民代表大会及其常务委员会为全面保证国 25

27 家法律的有效实施, 通过法定程序, 对由它产生的国家机关实施法律的监督 (2) 国家行政机关的监督 国家行政机关的监督, 是指由国家行政机关所进行的法律监督 它既包括国家行政系统内部上下级之间以及行政系统内部设立的专门机关的法律监督, 也包括行政机关在行使行政权时对行政相对人的监督 (3) 国家司法机关的监督 司法机关的监督, 是我国法律监督体系的重要组成部分, 包括检察机关的专门监督和审判机关的审判监督两种 2. 社会法律监督体系 即非国家机关的监督, 指由各政党 各社会组织 公民和新闻媒体依照宪法和有关法律, 对各种活动的合法性所进行的监督 根据监督主体的不同, 社会监督可分为以下几种 : (1) 中国共产党的监督 (2) 社会组织的监督 (3) 公民的监督 (4) 新闻舆论的监督 第十二章中国社会主义法与经济 文化和社会 第一节中国社会主义法与经济一 法与经济的一般关系经济处在生产力基础的位置, 而法律作为上层建筑, 根植于生产过程所形成的人与人之间的关系, 被经济基础所决定, 并为经济基础服务 二 当代中国社会主义法与经济 ( 一 ) 维护社会主义经济制度 1. 确认基本经济制度 2. 完善财产保护制度 3. 保障市场经济建设 ( 二 ) 对市场经济的法律规制首先, 法律为市场提供了充分的权利和自由 其次, 法律为市场提供了受限的政府 最后, 法律提供了公平的竞争秩序 ( 三 ) 调整生产关系, 发展生产力 真题回顾 1. 论述法律对于社会生产力的作用 (2003) 2. 科技对法律的作用 (2006) 3. 相对于自然经济和计划经济, 市场经济更需要法律调控 (2010) 4. 历史唯物主义认为 () (2010) A. 经济基础决定法的一切内容 B. 经济基础决定法的形式特征 C. 经济基础决定法的性质 基本内容和发展变化 D. 在法与经济基础的关系中, 法并不是完全消极的答案 :CD 一 社会主义法与道德 ( 一 ) 法与道德的一般关系 第二节中国社会主义法与文化 26

28 法与德有着十分密切的联系 一方面, 法律与道德相辅相成 另一方面, 法与道德相互制约 法与道德的区别主要表现在以下三个方面 : 首先, 产生的方式及表现形式不同 法通常是指由国家立法机关通过特定程序制定或认可的规范性法律文件, 具有规范的外在表现形式 道德则是人们在社会生产和生活过程中逐渐形成的, 道德的形成无需符合特定的程序规则 此外, 道德一般没有规范的表现形式 ; 其次, 调整的范围不同 法主要致力于调整人们的外在行为, 一般情况下不问及行为人的内心世界 而道德则要求行为人的外在行为与内心活动都符合道德的要求 最后, 调整的方式不同 法通过设定人们的权利与义务来调整人们的社会行为 法以国家强制力为后盾 ; 德则主要是通过为人们设定在社会生活中的义务来调整人们的行为 对违反道德的人进行的制裁通过社会舆论实施 ( 二 ) 社会主义法与道德的关系社会主义法与社会主义道德之间存在着相互促进 相辅相成的关系 一方面, 社会主义法对道德具有促进作用 另一方面, 社会主义道德为法的制定提供价值导引并促进法的实施 二 社会主义法与宗教三 社会主义法律意识与法律文化 ( 一 ) 法律文化的含义法律文化是由社会物质生活条件决定的法律上层建筑的总称, 即法律意识形态以及与法律意识形态相适应的法律规范 法律制度及法律组织机构和法律设施等的总和 ( 二 ) 法律意识的含义法律意识是法律文化观念的基本构成要素 所谓法律意识是指人们关于法律和法律现象的心理 态度 知识和思想的总称 ( 三 ) 法律意识对法律发展的影响法律意识不仅是法律文化的组成部分, 也影响着法律实践活动, 进而影响着法律文化的发展 首先, 在法律的创制过程中, 法律意识决定了人们对立法的必要性 目的及价值取向的认识 其次, 在法律的实施过程中, 法律意识也直接影响着法律的实现 真题回顾 1. 法律与道德的共同性体现在 (2006) A. 都是社会规范 B. 都体现一定的社会价值 C. 都是社会调控的手段 D. 都体现统治阶级的意志答案 :ABCD 一 和谐社会的含义 谐相处 第三节中国社会主义法与和谐社会 社会主义和谐社会有六个基本特征 : 民主法治 公平正义 诚信友爱 充满活力 安定有序 人与自然和 二 中国社会主义法与和谐社会的关系 ( 一 ) 民主科学立法奠定和谐社会的法律基础 27

29 社会主义和谐社会是一个法治的社会, 而法治则是以良好的法律为前提的 ( 二 ) 依法行政维护权力与权利的和谐和谐社会所要求的法治状态是权利与义务的和谐, 权利之间的和谐 权利与权力之间和谐以及权力之间的和谐 ; 行政权的行使是实现上述四种和谐关系的关键, 尤其是对于公权力与私权利之间的和谐而言至关重要 ( 三 ) 公正司法解决社会纷争一个独立公正的司法系统, 可以赋予法院以解决社会纠纷和矛盾的权威地位, 从而促进和谐社会建设 第十三章中国社会主义法与民主政治 第一节法与民主政治的一般关系一 民主与民主政治二 民主是法治的前提和基础法治与民主有内在的联系和共生性, 法治生存 发展和真正实现的政治条件和政治框架, 只能是民主政治 民主是法治的基础, 没有民主就没有法治 首先, 民主是法制的依据 只有人民掌握了国家政权, 并采用了民主的政权组织形式, 才有可能通过国家机关制定和执行体现自己意志的法律, 把民主制度化 法律化 其次, 民主决定法治的性质和内容 在资本主义民主的基础上产生了资产阶级法治, 体现和维护的是资产阶级的利益 ; 社会主义民主从根本上说是人民当家作主的政治制度, 这就决定了社会主义法治的根本出发点和最终目的是确认 保障人民的民主权利 最后, 民主是法治的保障 法治不但要求有良法之治, 还要求有良法可以得到良好的贯彻实施, 而良好的贯彻实施也离不开民主 只有赋予人民一定的民主权利, 对法律的适用者实施严格监督, 才能保证国家机关和公职人员严格依法办事 三 法治是民主的保障首先, 民主的成果必须经由法治来加以确认和巩固 其次, 民主作为一种国家制度, 其运行必须通过法治来体现和保障 再次, 民主的具体内容 范围 以及公民行使权利的原则 程序和方法, 必须实现法律化 第二节中国民主政治的基本制度 一 法治的含义 第十四章依法治国建设社会主义法治国家 第一节法治的概念 法治, 在英文中相当于 "Rule of Law", 是指以民主为前提和目标, 以严格依法办事为核心, 以制约权力为关 键的社会管理机制 社会活动方式和社会秩序状态 二 法治及其相关概念 ( 一 ) 法治和法制 任何法治都是以法制作为基础建立起来的 法制是法治的前提 没有法制, 法治当然无从谈起, 但二者又 有重要的区别 : 28

30 第一, 是否强调法律至上不同 第二, 产生和存在的时代不同 第三, 与权力的关系不同 ; 四, 价值观念不同 法治必然地具有民主 自由 平等 人权的价值观念, 但是法制则不一定 第五, 与民主的关系不同 ( 二 ) 法治和人治在人治中, 法律也扮演着一定角色 ; 在法治中, 也不否认发挥人的作用 法治与人治的区别 第二节我国依法治国方略的基本内涵一 依法治国方略的含义和特征依法治国就是广大人民群众在党的领导下, 依照宪法和法律规定, 通过各种途径和形式管理国家事务, 管理经济文化事业, 管理社会事, 保证国家各项工作依法进行, 逐步实现社会主义民主的制度化化 法律化, 使这种制度不因领导人的改变而改变, 不因领导人注意力的改变而改变 具体来看, 依法治国方略可以从以下几个方面来把握 : (1) 依法治国的主体是人民群众 ;(2) 依法治国的客体是国家权力和公共事务 ;(3) 依法治国的根据是法律制度 ;(4) 依法治国的方式多种而可行 ;(5) 依法治国的目的在于实现人民民主 二 社会主义法治理念 ( 一 ) 社会主义法治理念的含义和内容社会主义法治理念, 是以社会主义社会 经济 政治 文化现实状况为基础的, 体现社会主义法治内在本质和基本要求的思想理念 主要内容体现在以下几个方面, 即依法治国 执法为民 公平正义 服务大局和党的领导 1. 依法治国是社会主义法治的核心内容 2. 执法为民是社会主义法治的本质要求 3. 公平正义是社会主义法治的价值追求 4. 服务大局是社会主义法治的重要使命 5. 党的领导是社会主义法治的根本保证 ( 二 ) 社会主义法治理念的意义首先, 社会主义法治理念是社会主义法律制定的思想前提 其次, 社会主义法治理念是社会主义法律实施的重要保障 真题回顾 1. 法治与人治相区别的关键在于是否承认在法律运行中需要发挥人的作用 (2004) 2. 法治与人治的主要区别在于 (2006) A. 是否存在法律制度 B. 是否重视人在立法和法律实施中的作用 C. 是否重视道德建设 D. 个人意志与法律权威孰高孰低答案 :D 真题回顾 1. 简述法治国家的基本要素 (2002) 2 简述社会主义法制理念的含义与内容(2011) 29