法制史笔记：）第一章 法的本体

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1 第一章法的本体 乱弹司考 第一班 : 第一节法的定义 一 法律职业与法的定义 1. 法律方法和法律思维具有三个特点 : (1) 用说理的方法而非简单的暴力解决问题 (2) 必须根据法律来说理及判断和解决法律问题 (3) 必须在程序的范围内, 通过相应的法律程序确定和解决法律问题 * 这其中, 根据法律说理是核心 对于法律职业者来说, 是否能够忠于法律, 就是他最大的职业道德和操守问题 2. 法律人忠于法律的前提是法律必须具有一种明确清晰的概念及其对象 (1) 法律必须发展为独立的规范体系和制度形式, 才可能成为法律职业者行为的准则 (2) 法律职业者又必须提高自己的知识能力和法律思想水平, 从而准确地把握法律 二 法的现象与法的本质 1. 以往的法律理论从方法论的角度看, 可以分为三类 : (1) 从法本身理解法律, 认为法律产生 发展 变化的根源在于法的自身 (2) 虽然是从法的外部结实法律的根源, 又都直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量, 将法视为人类精神一般发展的产物 (3) 从社会现象的交互作用的角度把握法的定义 2. 从人类精神的一般发展角度概括法的有 : (1) 神意论 ( 历史上最早出现的观点 ) (2) 意志论 ( 如黑格尔关于法是自由意志的体现 ) (3) 正义论 ( 古罗马法学家塞尔苏士认为 : 法乃善良公正之艺术 ) 3. 从法本身理解法的有 : (1) 规则论 ( 一般认为法是一个逻辑上自我满足的规则体系 ) (2) 命令论 ( 这种观点与规则论相同之处在于都将法视为一种规则体系, 所不同的是, 规则论认为法律规则的效力来源于该体系内部, 而命令论则认为法律规则的效力来源于权力 ) (3) 判决论或预测论 ( 这种观点认为法就是对法官的判决的预测 持这种观点的人认为, 法不是写在规范性法律文件中的东西, 而是法官的倾向和意见, 法官关于案件的处理意见才是真正的法 ) 4. 从法与其他社会现象的关系角度理解法律现象 : (1)19 世纪末, 尤其是 20 世纪初以来, 西方法学界许多学者开始将法置于一定的社会现象领域交易研究 (2) 这种观点总体上看, 不再将法律视为鼓励的 与社会脱节的想象, 而是作为社会的组成部分, 作为一种与其他社会现象交互作用的产物 5. 法的本质的展现过程, 反映了法的本质的层次性 : (1) 法的本质最初表现为法的正式性 :

2 A. 法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的 B. 法的正式性还体现在法总是依靠正式的权力机制保证实现 C. 法的正式性也体现在法总是借助于正式的表现形式予以公布 (2) 法的本质其次反映为法的阶级性 : A. 法所体现的国家意志, 从表面看, 具有一定的公共性 中立性 B. 按照马克思主义观点, 由于国家形成于阶级矛盾不可调和的历史时期, 因此, 它必然反映阶级对立时期的阶级关系 法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级意志, 国家意志就是法律化的统治阶级意志 (3) 法的本质最终体现为法的社会性 : I 马克思主义法律理论分析社会的特点在于 : A. 认为法律是社会的组成部分, 也是社会关系的反映 ; B. 社会关系的核心是经济关系, 经济关系的中心是生产关系 ; C. 生产关系是由生产力决定的, 而生产力则是不断发展变化的 ; D. 生产力的不断发展最终导致法律在内的整个社会的发展变化 II 按照这种观点, 国家不是在创造法律, 而只是在表述法律 所以, 法的本质存在于国家与社会的对立统一的关系之中 三 法的特征 ( 一 ) 法是调整人的行为的社会规范 1. 法律与自然法则 : (1) 自然法则是自然现象之间的联系, 自然现象的存在与人的思维和行动无关, 因此它不具有文化的意蕴 (2) 社会规范则是无数思维着的理性的个人行动的结果 从这个意义上说, 社会规范也是一种文化现象 2. 法律与其他社会规范 (1) 法律是一种以公共权力为后盾的 具有特殊强制性的社会规范 (2) 而习惯 道德 宗教 政党政策等社会规范则建立在人们的信仰或确信的基础上, 通过人们的内心发生作用 因此, 它们不仅是人的行为的准则, 而且也是人的意识 观念的基础 ( 二 ) 法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范目前, 国家形成法律有两种基本方式 : 1. 制定法律 2. 通过国家认可的方式形成法律国家认可有两种情况 : (1) 国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化 条文化, 使其上升为法律 ; (2) 立法者在法律中承认已有的社会规范具有法的效力, 但却未将其转化为具体的法律规定, 而是交由司法机关灵活掌握, 如有关 从习惯 按政策办 等规定 ( 三 ) 法是具有普遍性的社会规范法的普遍性的含义 : 1. 在国家权力所及的范围内, 法具有普遍效力或约束力 2. 法的普遍性也要求平等地对待一切人的普遍性, 要求法律面前人人平等

3 3. 近代以来的法律虽然与一定的国家紧密联系, 具有民族性 地域性, 但是法律的内容始终具有与人类的 普遍要求相一直的趋向 ( 四 ) 法是以权利义务为内容的社会规范可以进一步看出国家法律与自然法则的区别 : 1. 法律以权利义务为内容, 意味着一定条件具备时, 人们可以从事或不从事某种行为, 必须做成或必须不做某种事 至于法律的要求对或不对, 人们的选择正确与否, 就是另外的一个问题了 2. 而自然法则则不是人们的选择问题, 一定的条件具备, 必然出现一定的结果 ( 五 ) 法律是以国家强制力为后盾, 通过法律程序保证实现的社会规范 1. 没有保证手段的社会规范是不存在的 2. 法律就一般情况而言是一种最具有外在强制性的社会规范 四 法的作用 1. 唯物史观认为 : (1) 法的作用体现在法与社会的交互影响中, 在社会发展的过程中, 法作为上层建筑的组成部分, 其产生 存在与发展变化都是由社会的生产方式决定的 法在由社会所决定的同时, 也具有相对的独立性 (2) 法的作用直接表现为国家权力的行使 法律的作用与国家的地位和作用互为表里 (3) 法的作用本质上是社会自身力量的体现 法能否对社会发生作用, 法对社会作用的程度, 法对社会所发生作用的效果, 不是法律自身能够决定的 2. 法的作用可以分为规范作用与社会作用 这是根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容, 对法的作用的分类 3. 法的规范作用可分为 : (1) 指引作用 : 指法对本人的行为具有引导作用 A. 对人的行为的指引有两种形式 : (A) 个别性指引, 即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引 ; (B) 规范性指引, 是通过一般的规则对同类的人或行为的指引 B. 从立法技术上看, 法律对人的行为的指引通常采用两种方式 : (A) 确定的指引, 即通过设置法律义务, 要求人们作出或抑制一定行为, 使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限 (B) 不确定的指引, 又称选择的指引, 是指通过宣告法律权利, 给人们一定的选择范围 (2) 评价作用 : 法律作为一种行为标准, 具有判断 衡量他人行为合法与否的评判作用 (3) 教育作用 : 指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响 这种作用又具体表现为示警作用和示范作用 (4) 预测作用 : 凭借法律的存在, 可以预先估计到人们相互之间会如何行为 (5) 强制作用 : 指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律

4 4. 法的社会作用主要设计三个领域和两个方向 (1) 三个领域 : A. 社会经济生活 B. 政治生活 C. 思想文化领域 (2) 两个方向 : A. 政治职能 ( 阶级统治的职能 ) B. 社会职能 ( 执行社会公共事务的职能 ) 乱弹司考 第一班 : 尽管法在社会生活中具有重要作用, 但是, 法律不是万能的, 原因在于 : (1) 法律是以社会为基础的, 因此, 法律不可能超出社会发展需要 创造 社会 ; (2) 法律是社会规范之一, 必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约 ; (3) 法律自身条件的制约, 如语言表达力的局限 第二节法的价值一 法的价值的含义 1. 法的价值是指法这种规范体系 ( 客体 ) 有哪些为人 ( 主体 ) 所重视 珍视的性状 属性和作用 2. 具体而言, 法的价值这一范畴包含如下意义 : (1) 同价值的概念一样, 法的价值也体现了一种主客体之间的关系 也就是说, 它是由人对作为客体的法律的认识, 从这个意义上而言, 法的价值不是以人受制于法律, 而是以人作为法律的本体这一关系得意存在的 法律无论其内容抑或目的, 都必须符合人的需要, 这是法的价值概念存在的基础 ; (2) 法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义, 它体现了其属性中为人们所重视 珍惜的部分 (3) 法的价值既包括对实然法的认识, 更包括对应然法的追求 二 法的价值判断与事实判断 1. 对于法律问题的判断也可以分为 (1) 价值判断 (2) 事实判断 2. 所谓价值判断, 即关于价值的判断, 是指某一特定的客体对特定的主体有无价值 有什么价值 有多大价值的判断 3. 所谓事实判断, 在法学上是用来指称对客观存在的法律原则 规则 制度等所进行的客观分析与判断 换句话说, 与价值判断不同的是, 法律中的事实判断主要解决客观存在的法律究竟是怎么的这一问题, 它并不主张或者说根本抵制从 应然 的角度追问法律应当怎样大问题 在法学思潮上, 代表事实判断的研究方法主要是三类 : (1) 规范分析方法, 强调研究法律规范本身存在的机制 蕴涵的意义 解决的问题等, 这可以凯尔森的纯粹分析法学作为代表 ; (2) 社会实证方法, 认为对法律问题的研究应当将之置于社会存在的具体环境中, 用社会需求 社会效果等标准来判断法律的正当性 法社会学所采用的正是这种方法 ; (3) 历史实证方法, 即认为只有历史上法律资料的挖掘, 才能证成法律沿革的脉络 历史法学派正是通过这种方法来研究现行法律的制定问题 4. 有关法学上价值判断与事实判断的区别, 主要表现在以下几个方面 : (1) 判断的取向不同 A. 法律的价值判断由于是作为主体的人所进行的相关判断, 因而它以主体为取向尺度, 随主体的不同而呈现出相关差异 ( 例如, 法律制度上是公平优先还是效率优先的问题, 不同的主体会根据自己的认识或者处境作出不同的回答 ) B. 但事实判断则不然, 它是以现存的法律制度作为判断的取向的 简单地说, 事实判断是为了得出法律的真实情况, 如果该种判断是正确的话, 那么它的结论就是不以人的意志为转移 ( 例如, 法律的强制性是法律的基本属性 这一事实判断, 就可以为法律生活中的具体事实所证明 )

5 (2) 判断的维度不同 A. 法律上的价值判断, 明显地带有个人的印记, 具有很强的主观性 甚至可以说, 与主体的情绪 情感 态度以及利益 需要等无关或中立的判断, 并不能称之为价值判断 B. 相反, 就法律上的事实判断而言, 其目的在于达到对现实法律的客观认识, 因而无论是认识的过程抑或是认识的结果, 都应当尽可能地排除主观性因素对认识问题的介入, 而尽可能地做到 情感中立 或 价值中立 (3) 判断的方法不同 A. 法律上进行价值判断是一种规范性判断的方法, 它关注法律应当是怎样的, 什么样的法律才符合人性和社会的终极理想 其基本目的在于引申出 应然 的法律状态与法律理想 B. 法律事实判断则是一种描述性判断, 其任务主要在于客观地确定现实法律制度的本来面目, 是典型的 实然 判断 (4) 判断的真伪不同 A. 法的价值判断的真伪, 取决于主 客体之间价值关系的契合程度 换句话说, 就法的价值而言, 它必须经历 历时性 的考验, 由社会来取舍 选择 B. 事实判断不同, 事实判断的真伪主要取决于其与客体的真实情况是否符合 6. 就区分价值判断与事实判断的意义而言, 主要在于 : (1) 有利于明确认识 评价法律的多纬角度, 从而拓宽法学研究与法律分析的视野 (2) 有利于协调事实与价值之间的固有张力, 从而使得法学研究能寻求事实与价值之间的固有平衡 三 法的价值的种类 ( 一 ) 自由 1. 法的价值上所言 自由, 即意味着法以确认 保障人的这种行为能力为己任, 从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态 2. 就法的本质来说, 它以 自由 为最高的价值目标 3. 自由在法的价值中的地位, 还表现在它不仅是评价进步与否的标准, 更重要的是它体现了人性最深刻的需要 ( 二 ) 秩序 1. 法学上所言秩序, 主要是指社会秩序 它表明通过法律机构 法律规范 法律权威所形成的一种法律状态 2. 法律总是为一定秩序服务的, 也就是说, 在秩序问题上, 根本就不存在法律是否服务于秩序的问题 所存在的问题仅在于法律服务于谁的秩序 怎样的秩序 3. 秩序 之所以成为法的基本价值之一, 是因为 (1) 任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成 (2) 秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值 (3) 秩序是法的其他价值的基础 ( 三 ) 正义 1. 在法律上如何实现正义这一价值标准 : (1) 正义是法的基本标准 法律只有合乎正义的准则时, 才是真正的法律 (2) 正义是法的评价体系 正义担当着两方面的角色 : A. 它是法律必须着力弘扬与实现的价值 B. 它可以成为独立于法之外的价值评判标准, 用以衡量法律是 良法 抑或 恶法 (3) 正义也极大地推动着法律的进化 : A. 正义形成了法律精神上进化的观念源头, 使自由 民主 平等 人权等价值观念深入人心 ; B. 正义促进了法律地位的提高, 它使得依法治国作为正义所必须的制度建构而存在于现在民主政体之中, 从而突出了法律在现在社会生活中的位置 ;

6 C. 正义推动了法律内部结构的完善, 它使得权力控制 权力保障等制度应运而生 ; D. 正义也提高了法律的实效 四 法的价值冲突 1. 从主体而言, 法的价值冲突常常出现于三种场合 : (1) 个体之间法律所承认的价值发生冲突 (2) 共同体之间价值发生冲突 (3) 个体与共同体之间的价值冲突 2. 由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态, 在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免, 因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则 主要原则有 : (1) 价值位阶原则 : 这指在不同位阶的法的价值发生冲突时, 在先的价值优于在后的价值 A. 一般而言, 自由代表了人的最本质的人性需要, 它是法的价值的顶端 ; B. 正义是自由的价值外化, 它成为自由之下制约其他价值的法律标准 ; C. 而秩序则表现为实现自由 正义的社会状态, 必须接受自由 正义标准的约束 (2) 个案平衡原则 : 这是指在处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时, 必须综合考虑主体之间的特定情形 需求和利益, 以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益 (3) 比例原则 : 即使某种价值的实现必须以其他价值的损害为代价, 也应当使被损害的价值减低到最小限度 第三节法的要素一 法律规则 ( 一 ) 法律规则的逻辑结构 : 任何法律规则均由假定条件 行为模式和法律后果三个部分构成 1. 假定条件 : 指法律规则中有关部门适用该规则的条件和情况的部分, 即法律规则在什么时间 空间 对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题 包含两个方面 : (1) 法律规则的适用条件 (2) 行为主体的行为条件 2. 行为模式 : 指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分 根据行为要求的内容和性质不同, 法律规则中的行为模式分为三种 : (1) 可为模式 (2) 应为模式 (3) 勿为模式 3. 法律后果 : 指法律规则中规定人们杂作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分, 是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度 根据人们对行为模式所做出的实际行为的不同, 法律后果又分为两种 : (1) 合法后果, 又称肯定式的法律后果 (2) 违法后果, 又称否定式的法律后果 ( 二 ) 法律规则与法律条文 1. 从其表述的内容来看, 法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文 规范性条文是直接表述法律规范 ( 法律规则和法律原则 ) 的条文, 非规范性条文是指不直接规定法律规范, 而规定某些法律技术内容 ( 如专门法律术语的界定 公布机关的时间 法律生效日期等 ) 的条文 2. 法律规则是法律条文的内容, 法律条文是法律规则的表现形式 : 并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的, 也不是一个条文都完整地表述一个规则的或只表述一个法律规则的 3. 在立法实践中, 通常采取两种不同的方法来明示人们的行为界限, 分别以不同的条文规定表现出来 具体而言, 大致有以下几类情形 : (1) 一个完整的法律规则由数个法律条文表述 ; (2) 法律规则的内容分别由不同规范性文件的法律条文来表述 ;

7 (3) 一个条文表述不同法律规则或其要素 ; (4) 法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素 ( 三 ) 法律规则的分类 1. 授权性规则和义务性规则 ( 按照规则的内容规定不同 ) (1) 命令性规则, 是指规定人们的积极义务, 即人们必须或应当做出某种行为的规则 (2) 禁止性规则, 是指规定人们的消极义务 ( 不作为义务 ), 即禁止人们作出一定行为的规则 2. 确定性规则 委任性规则和准用性规则 ( 按照规则内容的确定性程度不同 ) (1) 委任性规则, 是指内容尚未确定, 而只是规定某种概括性指示, 由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则 (2) 准用性规则, 是指内容本身没有规定人们具体的行为模式, 而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则 3. 强行性规则和任意性规则 ( 按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同 ) (1) 强行性规则, 是指内容规定具有强制性质, 不允许人们随便加以更改的法律规则 义务性规则, 职权性规则属于强行性规则 (2) 任意性规则, 是指规定在一定范围内, 允许人们自行选择或协商确定为与不为 为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则 二 法律原则 ( 一 ) 法律原则的种类 1. 公理性原则和政策性原则 ( 按照法律原则产生的基础不同 ) (1) 公理性原则, 即由法律原理 ( 法理 ) 构成的原则, 是由法律上之事理推导出来的法律原则, 是严格意义的法律原则, 例如法律平等原则 诚实信用原则 (2) 政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则, 如我国宪法中规定的 依法治国, 建设社会主义法治国家 的原则, 国家实行社会主义市场经济 的原则, 婚姻法中 实行计划生育 的原则等 2. 基本原则和具体原则 ( 按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小 ) (1) 基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的 体现法的基本价值的原则, 如宪法所规定的各项原则 (2) 具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则 3. 实体性原则和程序性原则 ( 按照法律原则涉及的内容和问题不同 ) (1) 实体性原则是直接指涉及实体性问题的原则, 例如, 宪法 民法 刑法 行政法中岁规定的多数原则 (2) 程序性原则是直接指涉及程序性 ( 诉讼法 ) 问题的原则, 如诉讼法中规定的 一事不再理 原则 辩护原则 非法证据排除原则 无罪推定原则 ( 二 ) 法律原则与法律规则的区别 1. 在内容上, 法律规则的规定是明确具体的, 它着眼于主体行为及各种条件 ( 情况 ) 的共性 ; 其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的 自由裁量 与此相比, 法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性, 而且关注它们的个别性 2. 在适用范围上, 法律规则由于内容具体明确, 它们只适用于某一类型的行为 而法律原则对人们的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性, 它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为 某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则, 具有宏观的指导性, 其适用范围比法律规则宽广 3. 在适用方法上, 法律规则是以 全有或全无的方式 应用于个案当中的 : 如果一条规则所规定的事实是既定的, 或者这条规则是有效的, 在这种情况下, 必须接受该规则所提供的解决办法 或者该规则是无效的, 对裁决不起任何作用 而法律原则的适用则不同, 它不是以 全有或全无的方式 应用于个案当中的, 因为不同的法律原则是具有不同的 强度 的, 而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中

8 三 权利与义务 ( 一 ) 权利和义务的含义 1. 权利的概念 (1) 关于权利的本质的学者们的解释 : A. 自由说 ; B. 范围说 C. 意思说 : 认为权利是法律赋予人的意思力或意思支配力 D. 利益说 : 认为权利就是法律所保护的利益 E. 折衷说 ( 综合意思说和利益说 ), 认为权利是保护利益的意思力或依意思力所保护的权利 (2) 法律权利的特点 : A. 权利的本质是由法律规范所决定, 得到国家的认可和保障 B. 权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为, 因而权利具有一定的自主性 C. 权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段 2. 义务的概念 (1) 义务一般在下列几种意义上使用 : A. 它是指义务人必要行为的尺度 ( 或范围 ) B. 它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束 C. 它是指人们实施某种行为的必要性 (2) 义务的性质表现在 : A. 义务所指出的, 是人们的 应然 行为或未来行为, 而不是人们事实上已经履行的行为, 已履行的 应然 行为是义务的实现, 而不是义务本身 B. 义务具有强制履行的性质, 义务人对于义务的内容不可随意转让或违反 (3) 义务在结构上包括两个部分 : A. 义务人必须根据权利的内容作出一定的行为, 这在或者表现为要求人们不得作出一定的行为 在法学上被称 作为义务 或 积极义务 B. 义务人不得作出一定行为的义务, 被称为 不作为义务 或 消极义务 ( 二 ) 权利与义务的分类 1. 基本权利义务与普通权利义务 ( 根据根本法与普通法律规定不同 ) (1) 基本权利义务是宪法所规定的人们在国家政治生活 经济生活 文化生活和社会生活中的根本权利和义务 (2) 普通权利义务是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务 2. 绝对权利义务与相对权利义务 ( 根据相对应的主体范围 ) (1) 绝对权利和义务, 又称 对世权利 和 对世义务, 是相对应不特定的法律主体的权利和义务 (2) 相对权利和义务又称 对人权利 和 对人义务, 是对应特定的法律主体的权利和义务 3. 个人权利和义务 集体权利义务和国家权利义务 ( 根据权利义务主体的性质 ) ( 三 ) 权利和义务的相互联系 1. 从结构上看, 两者是紧密联系 不可分割的 它们的存在和发展必须以另一方的存在和发展为条件 2. 从数量上看, 两者的总量是相等的 3. 从产生和发展看, 两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程 社会主义法律制度的建立, 实行 权利和义务相一致 的原则, 使两者之间的关系发展到了一个新的阶段 4. 从价值上看, 权利和义务代表了不同的法律精神, 它们在历史上受到重视的程度有所不同, 因而两者在不同国家的法律体系中的地位有主 次之分 在民主法治社会, 法律制度较为重视对个人权利的保护 此时, 权利是第一性的, 义务是第二性的, 义务的设定的目的是为了保障权利的实现 四 法律概念 1. 法律概念本身不是法律规则或法律原则, 而是表述规则和原则之内容的工具 在这个意义上, 法律概念

9 不完全独立的法的要素, 而依附于法律规则或法律原则 2. 法律概念的分类 (1) 根据其内容可以分为基本的 ( 原本的 ) 法律概念 ( 如合同 政党防卫 ) 和非基本的 ( 与法律相关的 ) 法律概念 ( 如放火 杀害 ); (2) 根据其所描述的对象, 可以分为时间概念 ( 如期间 ) 空间概念( 如居所 行为地 ) 涉人概念( 如公民 合伙人 当事人 ) 涉事概念( 如违约 侵权 ) 涉物概念( 财产 标的 ) 第四节法的渊源与分类一 法的渊源的概念 ( 一 ) 法的渊源的含义我国目前所讲的法的渊源, 一般有实质意义法的渊源和形式意义法的渊源两种不同的解释 1. 在实质意义上, 法的渊源指法的内容的来源, 如法渊源于经济或经济关系 2. 形式意义上的渊源, 也就是法的效力渊源, 指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式, 如制定法 判例法 习惯法 法理等 在我国, 对法的渊源的理解, 一般指效力意义上的渊源, 主要是各种制定法 ( 二 ) 法的渊源的分类 1. 根据法的渊源的载体形式的不同, 可将法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源 2. 从法的渊源与法规范关系的角度, 可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源为法的直接渊源, 学说等法规范 法条文间接相关的渊源为法的间接渊源 3. 根据是否经过国家制定程序, 法的渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源 4. 根据法的渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源 5. 在实践中, 法的渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源 (1) 法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源, 如宪法 法律 法规等, 主要为制定法 (2) 法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念, 这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现, 如正义标准 理性原则 公共政策 道德信念 社会思潮 习惯等 二 当代中国法的渊源 ( 一 ) 当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法, 包括 1. 宪法 2. 法律 3. 行政法规 4. 地方性法规 民族自治法规 经济特区的规范性文件 5. 特别行政区的法律 6. 规章 7. 国际条约 国际惯例 ( 二 ) 国家政策是当代中国法的非正式渊源之一 在法学上一般也认为, 习惯应视为我国法的非正式渊源 ( 三 ) 在当代中国, 不采用判例法制度, 判例不具有拘束力, 不是法的正式渊源之一 但我国应当重视判例的作用 三 规范性法律文件的规范化和系统化 ( 一 ) 规范性法律文件的规范化 1. 规范性法律文件的规范化是指有权大国家机关在制定规范性法律文件时, 必须遵循有关要求, 使规范性法律文件符合一定的规格和标准, 从而使一个国家的规范性法律文件成为内部和谐 外部协调的整体 2. 规范性法律文件的规范化要求 (1) 不同等级或不同层次的规范性文件只能由不同的国家机关制定 ; (2) 应明确不同登记或不同层次的规范性法律文件的不同法律地位 效力及其相互关系 ;(3) 不同登记或

10 不同层次的规范性法律文件的名称, 特定表达方式 ; (4) 法律文字的简练明确, 法律术语的严禁统一等 ( 二 ) 规范性法律文件的系统化 1. 规范性法律文件的系统化是指采用一定的方式, 对已制定颁布的法律 法规等规范性文件实行归类 整理或编篡, 使之集中起来作有系统的排列的活动 2. 法律汇编与法律编篡是规范性文件系统化的两种基本方法 法律清理也是规范性法律文件系统化的一种方法 四 法的分类 1. 国内法与国际法 ( 按照法的创制与适用主体的不同 ) 2. 根本法与普通法 ( 按照法的效力 内容和制定程序的不同 ) 3. 一般法与特别法 ( 按照法的效力范围的不同 ): 特别法如戒严法 兵役法 教师法等 4. 实体法与程序法 ( 按照法规定的具体内容的不同 ): 实体法一般为主法, 程序法一般为辅助法 5. 成文法与不成文法 ( 按照法的创制和表达形式的不同 ): 不成文法主要为习惯法 第五节法律部门与法律体系一 法律部门 ( 一 ) 法律部门的含义 1. 法律部门, 也称部门法, 是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称 2. 法律部门离不开成文的规范性法律文件, 但二者不是一个概念 (1) 有的法律部门的名称是用该部门基本的规范性法律文件的名称来表述的, 如作为一个法律部门的 刑法 和作为一个规范性文件的 刑法 或 刑法典 但单一的规范性法律文件不能包括一个完整的法律部门 (2) 同时, 大多数规范性法律文件并非各自包含一个法律部门的规范, 可能还包含属于其他法律部门的规范 ( 二 ) 划分法律部门的标准和原则 1. 一般认为划分法律部门的主要标准是法律所调整的不同社会关系, 即调整对象 ; 其次是法律调整方法 2. 划分法律部门的原则主要有 : (1) 粗细恰当 (2) 多寡合适 (3) 主题定类 (4) 逻辑与实用兼顾二 法律体系 1. 法律体系, 也称为部门法体系, 是之一国的全部现行法律规范, 按照一定的标准和原则, 划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致 有机联系的整体 2. 法律体系是一国国内法构成的体系, 不包括完整意义的国际法即国际公法 3. 法律体系是一国现行法构成的体系反映一国法律的现实状况, 它不包括历史上废止的已经不再有效的法律, 一般也不包括尚待制定 还没有制定生效的法律 三 当代中国法律体系 ( 一 ) 公法 私法与社会法 1. 公法与私法的划分, 最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的 2. 随着社会的发展, 法律社会化 现象的出现, 又形成了一种新的法律即社会法, 如社会保障法等 ( 二 ) 当代中国法律部门 1. 宪法 : 中华人民共和国宪法, 主要国家机关组织法 选举法 民族区域自治法 特别行政区基本法 授权法 立法法 国籍法等 2. 行政法 : 行政复议法 行政处罚法 行政监察法 政府采购法 国家公务员暂行条理等 ( 一般行政法 )

11 食品卫生法 药品管理法 治安管理出发条理 ( 特别行政法 ) 3. 民法 : 民法通则, 合同法 担保法 婚姻法 继承法 收养法 商标法 专利法 著作权法 著作权法实施条例 商标法实施细则 4. 商法 : 公司法 证券法 票据法 保险法 企业破产法 海商法 5. 经济法 : (1) 有关企业管理的法律 : 全民所有制工业企业法 中外合资经营企业法 外资企业法 中外合作经营企业法 乡镇企业法 (2) 财政 金融和税收方面的法律 : 中国人民银行法 商业银行法 个人所得税法 税收征收管理法 ; (3) 有关宏观调控的法律 法规 : 预算法 统计法 会计法 计量法 (4) 有关市场主体 市场秩序的法律 : 产品质量法 反不正当竞争法 消费者权益保护法 6. 劳动法与社会保障法 : 劳动法 工会法 矿山安全法 安全生产法 7. 自然资源与环境保护法 : (1) 属于自然资源方面的 : 森林法 草原法 渔业法 矿产资源法 土地管理法 水法 野生动物保护法 (2) 属于环境保护方面的 : 环境保护法 海洋环境保护法 水污染防治法 大气污染防治法 环境影响评价法等 8. 刑法 : 刑法, 单行法律法规的有关条款 9. 诉讼法 : (1) 刑事诉讼法 民事诉讼法 行政诉讼法 (2) 律师法 法官法 检察官法 仲裁法 监狱法第六节法的效力一 法的效力的含义 分类和法的效力范围 1. 通常法的效力可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力 2. 狭义的法的效力可以分为四种, 或称四个效力范围 : (1) 对人的效力 (2) 对事的效力 (3) 空间效力 (4) 时间效力 3. 在这四个效力范围中, 对人和对事的效力范围先于空间与时间的效力范围 二 法对人的效力 1. 在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则 : (1) 属人主义 (2) 属地主义 (3) 保护主义 (4) 以属地主义为主, 与属人主义 保护主义相结合 这是近代以来多数国家采用的原则, 我国也是如此 2. 根据我国法律, 对人的效力包括两个方面 : (1) 对中国公民的效力 (2) 对外国人和无国籍人的效力 : A. 对在中国领域内的外国人和无国籍人的法律适用问题 外国人和无国籍人在中国领域内, 除法律另有规定者外, 适用中国法律 B. 在中国领域外的外国人和无国籍人的法律适用问题 外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪, 而按 中华人民共和国刑法 规定的最低刑为 3 年以上有期徒刑的, 可以适用中国刑法 ; 但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外 三 法的空间效力一般来说, 一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域, 包括领土 领水及其底土和领空, 以及作为领土延伸的本国驻外使馆 在外船舶及飞机

12 四 法的时间效力 1. 法的生效时间 : (1) 自法律公布之日起生效 (2) 由该法律规定具体生效时间 (3) 规定法律公布后符合一定条件时生效 2. 法终止生效的时间 : (1) 明示的废止 (2) 默示的废止 : 适用法律中, 出现新法与旧法冲突时, 适用新法而使旧法事实上被废止 3. 法的溯及力 : (1) 就有关侵权 违约的法律和刑事法律而言, 一般以法律不溯及既往为原则 目前各国采用的通例是 从旧兼从轻 的原则, 即新法原则上不溯及既往, 但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的, 适用新法 (2) 而在某些有关民事权利的法律中, 法律有溯及力 第七节法律关系一 法律关系的概念与种类 ( 一 ) 法律关系的性质和特征 1. 法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系, 具有合法性 (1) 法律规范是法律关系产生的前提 (2) 法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身 社会关系是一个庞大的体系, 其中有些领域是法律所调整的, 也有些是不属于法律调整或法律不宜调整的, 还有些是法律所保护的对象, 这些被保护的社会关系不属于法律关系本身 即使那些受法律法规调整的社会关系, 也并不能完全视为法律关系 (3) 法律关系是法律规范的实现形式, 是法律规范的内容 ( 行为模式及其后果 ) 在现实社会生活中得到具体地贯彻 法律关系是人与人之间的合法关系 2. 法律关系是体现意志性的特种社会关系 有些法律关系的产生, 不仅要通过法律规范所体现的国家意志, 而且要通过法律关系参加者的个人意志表示一直, 也有很多法律关系的产生, 并不需要这种意志表示 3. 法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系 ( 二 ) 法律关系的种类 1. 调整性法律关系和保护性法律关系 ( 按照法律关系产生的依据 执行的职能和实现规范的内容不同 ) (1) 调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的 执行法的调整职能的法律关系, 它所实现的是法律规范 ( 规则 ) 的行为规则 ( 指示 ) 的内容 调整性法律关系不需要适用法律制裁, 法律主体之间即能够依法行使权利 履行义务, 如各种依法建立的民事法律关系 行政合同关系等 (2) 保护性法律关系是由于违法行为而产生的 旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系, 它们执行着法的保护职能, 所实现的是法律规范 ( 规则 ) 的保护规则 ( 否定性法律后果 ) 的内容, 是法的实现的非正常形式 它的典型特征是一方主体 ( 国家 ) 适用法律制裁, 另一方主体 ( 通常是违法者 ) 必须接受这种制裁, 如刑事法律关系 2. 纵向 ( 隶属 ) 的法律关系和横向 ( 平权 ) 的法律关系 ( 按照法律主体在法律关系中的地位不同 ) (1) 纵向 ( 隶属 ) 的法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系 其特点 : A. 法律主体处于不平等的地位 如亲权关系中的家长与子女, 行政管理关系中的上级机关与下级机关 B. 法律主体之间的权利与义务具有强制性, 既不能随意转让, 也不能任意放弃 (2) 横向法律关系 : 如民事财产关系 民事诉讼之原 被告关系等 3. 单向 ( 单务 ) 法律关系 双向 ( 双边 ) 法律关系和多向 ( 多边 ) 法律关系 ( 按照法律主体的多少及其权利义务是否一致 ) (1) 单向法律关系是法律关系体系最基本的构成要素 (2) 其实, 一切法律关系均可分解为单向的权利义务关系

13 (3) 双向 ( 双边 ) 法律关系, 是指在特定的双方法律主体之间, 存在着两个密不可分的单向权利义务关系 (4) 所谓多向 ( 多边 ) 法律关系, 又称 复合法律关系 或 复杂的法律关系, 是三个或三个以上相关法律关系的复合体, 其中既包括单向法律关系, 也包括双向法律关系, 例如, 行政法中的人事调动关系 4. 第一性法律关系 ( 主法律关系 ) 和第二性法律关系 ( 从法律关系 )( 按照相关的法律关系作用和地位的不同 ) (1) 一切相关的法律关系均有主次之分, 例如, 在调整性和保护性法律关系中, 调整性法律关系是第一性法律关系 ( 主法律关系 ), 保护性法律关系是第二性法律关系 ( 从法律关系 ) (2) 在实体和程序性法律关系中, 实体法律关系是第一性法律关系 ( 主法律关系 ), 程序性法律关系是第二性法律关系 ( 从法律关系 ), 等等 二 法律关系主体 ( 一 ) 法律关系主体的含义和种类 1. 在中国, 根据各种法律的规定, 能够参与法律关系的主体包括以下几类 : A. 公民 ( 自然人 ) B. 机构和组织 ( 法人 ) C. 国家 :(1) 在特殊情况下, 国家可以作为一个整体成为法律关系主体 例如, 国家作为主权者是国际公法关系的主体, 可以成为外贸关系中的债权人或债务人 (2) 国家可以直接以自己的名字参与国内的法律关系 ( 如发行国库券 ), 但在多数情况下则由国家机关或授权的组织作为代表参加法律关系 ( 二 ) 权利能力和行为能力 1. 权利能力 (1) 权利能力, 又称权义能力 ( 权利义务能力 ), 是指能够参与一定的法律关系, 依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格 (2) 公民的权利能力可以从不同角度进行分类 A. 首先, 根据享有权利能力的主体范围不同, 可以分为一般权利能力和特殊权利能力 B. 其次, 按照法律部门的不同, 可以分为民事权利能力 政治权利能力 行政权利能力 劳动权利能力 诉讼权利能力等 这其中既有一般权利能力, 也有特殊权利能力 2. 行为能力 (1) 确定公民有无行为能力, 其标准有二 : A. 能否认识自己行为的性质 意义和后果 ; B. 能否控制自己的行为并对自己的行为负责 (2) 公民的行为能力也可以进行不同的分类, 根据其内容不同分为权利行为能力 义务行为能力和责任行为能力 (3) 公民的行为能力问题, 是由法律予以规定的 世界各国的法律, 一般都把本国公民划分为完全行为能力人 限制行为能力人和无行为能力人 (4) 法人组织也具有行为能力, 但与公民的行为能力不同, 表现在 : A. 公民的行为能力有完全与不完全之分, 而法人的行为能力总是有限的, 由其成立宗旨和业务范围所决定 B. 公民的行为能力和权利能力并不是同时存在 法人的行为能力和权利能力却是同时产生和同时消灭的 三 法律关系的内容 ( 一 ) 法律关系主体的法律权利和法律义务 1. 法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务 2. 法律关系主体的权利和义务与作为法律规范内容的权利和义务虽然都具有法律属性, 但它们所属的领域 针对的法律主体以及它们的法的效力还是存在一定的差别 具体表现在 : (1) 所属的领同 作为法律规范内容的权利和义务是有待实现的法律权利和法律义务, 即 应有的 法律权利和义务, 属于可能性领域 法律关系主体的权利和义务是法律关系主体在实施法律 ( 遵守法律或适用

14 法律 ) 的活动过程中所实际享有的法律权利和正在履行的法律义务, 即 实有的 法律权利和义务, 属于现实性领域 (2) 针对的主体不同 法律上规定的权利和义务所针对的是一国之内的所有的不特定的主体 而法律关系主体的权利和义务所针对的主体是特定的, 即在某一法律关系中的有关主体 (3) 法的效力不同 法律上的权利和义务由于针对的是不特定的主体, 因而属于 一般化的法律权利和法律义务, 其具有一般的 普遍的法的效力 而法律关系主体的权利和义务由于针对的是特定的法律主体, 故属于 个别化的法律权利和法律义务, 其仅对特定的法律主体有效, 不具有普遍的法的效力 3. 法律关系主体的权利和权利能力既有联系又有区别 (1) 两者的联系表现在 : 权利以权利能力为前提, 是权利能力这一法律资格在法律关系中的具体反映 (2) 两者的区别是 : A. 任何人具有权利能力, 并不必然表明他可以参与某种法律关系, 而要能够参与法律关系, 就必要要有具体的权利 B. 权利能力包括享有权利和承担义务这两方面的法律资格, 而权利本身不包括义务在内 ( 二 ) 法律关系主体的权利和义务的实现 1. 仅就法律权利的实现而言, 国家通过法律的保障具体表现在 : (1) 通过明确规定行使权利的步骤和程序, 使权利具有可操作性 ; (2) 通过限制国家机关 ( 尤其是行政机关 ) 的权力, 建立 依法行政 依法司法 的制度来保障权利 ; (3) 通过及时制裁侵权行为, 督促义务人积极履行义务从而使权利得以实现 2. 严格地讲, 限制是法律为人们行使权利确定技术上 程序上的活动方式及界限 但这种限制是以保障作为前提的, 限制是为了更好地保障 3. 象权利是有限度的一样, 义务也是有限度的 义务的限度具体表现在 : (1) 实际履行义务的主体资格的限制 (2) 时间的界限 (3) 利益的界限 四 法律关系客体 ( 一 ) 法律关系客体的概念法律关系建立的目的, 总是为了保护某种利益 获取某种利益, 或分配 转移某种利益 所以, 实质上, 客体所承载的利益本身才是法律权利和法律义务联系的中介 ( 二 ) 法律关系客体的种类 1. 物 (1) 物理意义上的物要成法律关系客体, 须具备以下条件 : A. 应得到法律之认可 B. 应为人类所认识和控制 C. 能够给人们带来某种物质利益, 具有经济价值 D. 须具有独立性 (2) 但有几种物不得进入国内商品流通领域, 成为私人法律关系的客体 : A. 人类公共之物或国家专有之物, 如海洋 山川 水流 空气 B. 文物 C. 军事设施 武器 D. 危害人类之物 ( 如毒品 假药 淫秽书籍等 ) 2. 人身 (1) 活人的 ( 整个 ) 身体, 不得视为法律上之 物, 不能作为物权 债权和继承权的客体 (2) 权利人对自己的人身不得而知进行违法或有伤风化的活动, 不得滥用人身, 或自践人身和人格 (3) 对人身行使权利必须依法进行, 不得而知超出法律授权的界限, 严禁对他人人身非法强行行使权利 (4) 人身 ( 体 ) 部分的法律性质 :

15 A. 当人身之部分尚未脱离人的整体时, 即属人身本身 ; B. 当人身之部分自然地从身体分离, 已成为与身体相脱离的外界之物时, 亦可视为法律上之 物 ; C. 当该部分已植入他人身体时, 即为他人人身之组成部分 3. 精神产品 4. 行为结果 (1) 物化结果 (2) 非物化结果 ( 三 ) 实际的法律关系有多种, 而多种多样的法律关系就有多种多样的客体, 即使在同一法律关系中也有可能存在两个或两个以上的客 例如买卖法律关系的客体不仅包括 货物, 而且也包括 货款 ( 四 ) 多向 ( 符合 ) 法律关系之内的诸单向关系有主次之分, 因此其客体也有主次之分 其中, 主要客体决定次要客体, 次要客体补充说明主要客体 五 法律关系的产生 变更和消灭 ( 一 ) 法律关系产生 变更与消灭的条件 1. 法律关系的形成 变更和消灭, 需要具备一定条件 : (1) 法律规范 ;(2) 法律事实 2. 所谓法律事实, 就是法律规范所规定的 能够引起法律关系产生 变更和消灭的客观情况或现象 ( 二 ) 法律事实的种类 1. 法律事件 : 法律事件是法律规范规定的, 不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成, 变更或消灭的客观事实 法律事件又分成社会事件和自然事件两种 2. 法律行为 : 善意行为 合法行为能够引起法律关系的形成 变更和消灭 恶意行为 违法行为也能够引起法律关系的形成 变更和消灭 2. 在研究法律事实问题, 还有两种复杂的现象 : (1) 同一个法律事实 ( 事件或者行为 ) 可以引起多种法律关系的产生 变更和消灭 (2) 两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生 变更或消灭 在法学上, 人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体, 称为 事实构成 第八节法律责任一 法律责任的含义和特点与道义责任或其他社会责任相比, 法律责任有两个特点 : 1. 法律责任的最终依据是法律 2. 法律责任具有国家强制性 二 法律责任的种类 1. 刑事责任 2. 民事责任 3. 行政责任 4. 违宪责任 5. 国家赔偿责任 ( 三 ) 法律责任与权力 权利 义务的关系 1. 法律责任与法律权力有着密切的联系 (1) 责任的认定 归结与实现都离不开国家司法 执法机关的权力 ( 职权 ); (2) 责任规定了行政权力的界限以及越权的后果 2. 法律责任与法定权利与义务也有密切的联系 : (1) 法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限, 以否定的法律后果防止权利行使不当或者滥用权利 (2) 在权利受到妨碍, 以及违反法定义务时, 法律责任义务又成为救济权利 强制履行义务或追加新义务的依据 ;

16 (3) 法律责任通过否定的法律后果成为对权利 义务得以顺利实现的保证 二 归责与免责 ( 一 ) 法律责任的归责原则 1. 在我国, 归责的原则主要可以概括为 : 责任法定 公正原则 效益原则和合理性原则 2. 公正原则要求在追究法律责任方面 : (1) 对任何违法 违约的行为都应依法追究相应的责任 (2) 责任与违法或损害相均衡 (3) 公正要求综合考虑使行为人承担责任的多种因素, 作到合理地区别对待 (4) 公正要求自爱追究法律责任时依据法律程序追究法律责任, 非依法律程序, 不得追究法律责任 (5) 坚持公民在法律面前一律平等 上述四项归责的基本原则可以概括为合法 公正 有效 合理八个字 ( 二 ) 法律责任的免责条件 1. 时效免责 2. 不诉及协议免责 3. 自首 立功免责 4. 因履行不能而免责 三 法律制裁 1. 法律制裁分为刑事制裁 民事制裁 行政制裁和违宪制裁 2. 在现代社会, 民事制裁与刑事制裁有三个区别 : (1) 制裁目的不同 (2) 程序不同 (3) 在方式上, 刑事制裁以剥夺或限制自由为重要内容, 并以剥夺生命为最的惩罚措施 ; 民事制裁则主要是对受害人的财产补偿, 刑事制裁也有财产刑, 但要上缴国库 3. 行政制裁可以分为行政处罚 劳动教养 行政处分三种 4. 承担违宪责任 承受违宪制裁的主体主要是国家机关及其领导人员 在我国, 监督宪法实施的全国人民代表大会及其常委会是行使违宪制裁权的机关 制裁形式有 : 撤消或改变同宪法相抵触的法律与决定 行政法规 地方性法规, 罢免违宪的国家机关领导成员和人大代表等 第二章法的运行第一节立法一 立法的定义 1. 立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序, 制定 修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动, 是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动, 是对社会资源 社会利益进行第一次分配的活动 2. 立法具有以下特点 : (1) 立法是以国家的名义进行的活动 ; (2) 立法是一项国家职能活动, 其目的是为了实现国家和社会生活的有效调整 ; (3) 立法是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动, 并且受其他社会因素的影响 ; (4) 立法是产生具有规范性 国家强制性的普遍行为规则的活动 ; (5) 立法是依照法定职权和程序进行的专门活动 ; (6) 立法是对有限的社会资源进行制度性的分配, 是对社会资源的第一次分配, 反映了社会的利益倾向性 二 立法体制 1. 立法体制包括立法权限的划分 立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度, 主要为立法权的划分 2. 根据享有立法权的主体和形式的不同, 立法权可以划分为国家立法权 地方立法权 行政立法权 授权立法权等 3. 立法体制的性质是与国家的性质相一致的, 立法体制的形式则是与国家的结构形式和管理形式密切联系的

17 3. 当代中国是单一制国家, 根据我国宪法规定, 我国的立法体制是一元性的立法体制, 全国只有一个立法体系 ; 同时又是多层次的 三 立法原则 1. 确立立法原则时要考虑这样一些关系 : (1) 需要与可能 : 立法的阶段性, 立法的具体条件的配套 ; (2) 历史 现实与未来 : 立法的超前问题 立法的继承问题 ; (3) 客观与主观 : 人的能力问题, 客观认识把握与与主观表达 ; (4) 整体与部分 : 各个利益集团的平衡 : 法律自身的统一性 和谐性 ; (5) 专家与社会 : 专家意见与社会要求 ; (6) 本国与全球化 2. 我国立法法规定的立法原则 : (1) 立法应当遵循宪法的基本原则 ; (2) 立法应当依照法定的权限和程序 ; (3) 立法应当体现人民的意志 ; (4) 立法应当从实际出发, 科学合理地规定权利与义务, 权力与责任 3. 由此可以认为当代中国立法的原则为法治原则 民主原则 科学原则 ( 一 ) 合宪性与合法性原则 ( 二 ) 实事求是 从实际出发原则 ( 三 ) 民主立法原则 (1) 立法应当体现广大人民的意志和要求, 确认和保障人民的利益 ; (2) 应当通过法律规定, 保障人民通过各种途径参与立法疃泶镒约旱囊庵荆? (3) 立法过程和立法程序应具有开放性 透明度, 立法过程中要坚持群众路线 ( 四 ) 原则性与灵活性相结合原则四 立法程序 ( 一 ) 法律议案的提出 1. 法律议案与法律草案不同 : (1) 法律议案是指有关立法的建议, 内容一般比较原则 概括, 但也可以比较具体 ; 可以只提立法主旨和理由, 也可以附有法律草案 法律草案内容比较具体 系统 完整 (2) 提出法律议案并不等于提出法律草案 提出法律议案时是否附法律草案由提案人自主决定 如果提案人不附法律草案, 可由立法机关的有关部门委托一定的机关或个人起草法律草案, 也可以组织专门的人员负责起草法律草案 2. 在我国, 根据宪法和法律的规定, 下列个人和组织享有向最高国家权力机关提出法律议案的提案权 : (1) 全国人大代表和全国人大常委会的组成人员 依照法律规定, 全国人大代表 30 人以上或一个代表团可以提出法律议案 全国人大常委会委员 10 人以上可以向全国人大常委会提出法律议案 (2) 全国人大主席团 全国人大常委会可以向全国人大提出法律议案 全国人大各专门委员会可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案 (3) 国务院 最高人民法院 最高人民检察院可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案 ( 二 ) 法律案的审议 1. 我国全国人大代表对法律案的审议, 一般经过两个阶段 : 一是由全国人大有关专门委员会进行审议, 其中包括对法律案的修改 补充 ; 二是立法机关全体会议的审议 2. 审议法律案时, 一般考虑以下几方面的内容 : (1) 立法动机是否正确合理, 立法时机是否恰当 ; (2) 立法精神是否科学 合理 法律案所附法律草案的条文是否以宪法为依据, 是否符合宪法的规定 ; (3) 权益调整是否立足全局统筹兼顾, 法律案所附法律草案的各项规定是否切实可行, 具有可操作性 ;

18 (4) 法律案所附草案各法律规范之间及本草案与其他法律之间是否协调一致 ; (5) 立法技术是否完善, 概念是否准确, 结构是否合理, 文字是否清晰 合乎语法和逻辑 3. 法律案审议的结果有以下几种 : (1) 提付表决 ;(2) 搁置 ; (3) 终止审议 ( 三 ) 法律的表决和通过通过法律的方式, 有公开表决和秘密表决两种 公开表决包括举手表决 起立表决 口头表决 行进表决 记名投票表决等各种形式 秘密表决主要是无记名投票的形式 ( 四 ) 法律的公布我国宪法规定, 中华人民共和国主席根据全国人大代表大会和全国人大代表常务委员会的决定, 公布法律 我国公布法律的报刊是 全国人大常委会公报 人民日报 第二节执法与司法一 法的实施的概念 ( 一 ) 法的实施以实施法律的主体和法的内容为标准, 法的实施方式可以分为三种 : 法的遵守 ; 法的执行 ; 法的适用 ( 二 ) 法的实现 1. 法的实现与法的实施不同, 法的实施是人们施行法律, 使法从应然状态到实然状态的过程和活动 ; 2. 它也不同于法的实效, 法的实效是法律被人们实际施行的状态和程度, 侧重于结果 ( 三 ) 法的实现的标准综合对法律实效 法律效果和法律效益的评价标准以及微观 中观和宏观的评价标准, 对法的实施进行评价主要有以下标准 : 1. 人们按照法律规定的行为模式行为的程度, 是否能够按照授权性规范行使权利, 按照义务性规范履行义务, 是否能够根据法律设定的法律后果追究违法者的法律责任 ; 2. 刑事案件的发案率 案件种类 破案率及犯罪分子的制裁情况 ; 3. 各类合同的履约率与违约率, 各种民事或经济纠纷的发案率及结案率, 行政诉讼的立案数及审结情况 ; 4. 普通公民和国家公职人员对法律的了解程度, 他们的法律意识及法治观念的提高或提高的程度 ; 5. 与其他国家或地区的法律实施情况进行的可比性研究 ; 6. 社会大众对社会生活中安全 秩序 自由 公正 公共福利等法的价值的切身感受 ; 7. 法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度 ; 8. 有关法律活动的成本与收益的比率 二 执法 ( 一 ) 执法的含义狭义的执法, 或法的执行, 则专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权 履行职责 实施法律的活动 ( 二 ) 执法的特点 1. 执法是以国家的名义对社会进行全面管理, 具有国家权威性 这是因为 : (1) 在现代社会, 为了避免混乱, 大量法律的内容是有关各方面社会生活的组织与管理, 从经济到政治 从卫生到教育, 从公民的出生到公民的死亡, 无不需要有法可依 ; (2) 根据法治原则, 为了防止行政专横, 专司社会管理的行政机关的活动必须严格依照立法机关根据民意和理性事先制定的法律来进行 2. 执法的主体, 是国家行政机关及其公职人员 3. 执法具有国家强制性, 行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程 4. 执法具有主动性和单方面性 ( 三 ) 执法的基本原则 1. 依法行政的原则 这是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则 2. 讲求效能的原则

19 三 司法 ( 一 ) 司法的含义司法, 有称法的适用, 通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序, 具体应用法律处理案件的专门活动 ( 二 ) 司法的特点 1. 司法是由特定的国家机关及其公职人员, 按照法定职权实施法律的专门活动, 具有国家权威性 在中国, 司法权包括审判权和检察权 2. 司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动, 具有国家强制性 3. 司法是司法机关依照法定程序 运用法律处理案件的活动, 具有严格的程序性及合法性 4. 司法必须有表明法的适用结果的法律文书, 如判决书 裁定书和决定书等 (3) 司法与执法的区别 1. 主体不同 2. 内容不同 司法活动的对象是案件 而执法是以国家的名义对社会进行全面管理, 执法的内容远比司法广泛 3. 程序性要求不同 司法活动有严格的程序性要求, 而执法活动虽然也有相应的程序规定, 但由于执法活动本身的特点, 其程序性规定没有司法活动那样严格和细致 4. 主动性不同 司法活动具有被动性, 而执法活动具有较强的主动性 ( 四 ) 当代中国司法的要求和原则 1. 严格依法办事, 有法必依 执法必严 违法必究, 是依法治国, 建设社会主义法治国家的必然要求 2. 为了保证法律的正确适用, 我国宪法和法律规定了司法机关适用法律必须遵循的原则 这些原则主要是 : (1) 司法公正 它既包括实质公正, 也包括形式公正, 其中以程序公正为重点 司法公正的重要意义在于 : A. 公正司法是法的精神的内在要求 B. 公正对司法的重要意义也是由司法活动的性质决定的 C. 司法机关公正司法, 是其自身存在的合法性基础 (2) 公民在法律面前一律平等 其基本涵义是 : A. 在我国, 法律对于全体公民, 不分民族 种族 性别 职业 社会出身 宗教信仰 财产状况等, 都是统一适用的, 所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务 B. 任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护, 不能歧视任何公民 C. 在民事诉讼和行政诉讼中, 要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利, 不能偏袒任何一方当事人 ; 在刑事诉讼中, 要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利 D. 对任何公民的违法范围行为, 都必须同样地追究法律责任, 依法给予相应的法律制裁, 不允许由不得受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民, 任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的 要在法制实践中充分贯彻这项原则 A. 应坚决反对封建特权思想, 与形形色色的违背社会主义平等原则的封建残余作不懈的斗争 B. 看到我国法律适用中的公民在法律面前一律平等与资产阶级的法律面前人人平等原则的区别与联系 C. 要看到适用法律的平等原则与我国社会主义法的性质是一致的 D. 在司法工作中, 必须忠实于事实 忠实于法律 忠实于人民, 严格依法办事, 决不能看人办案, 因人而异, 不能由于责任人的家庭出身, 或过去的功绩等而对其裁判偏离甚至违背法律的要求 (3) 以事实为根据, 以法律为准绳 A. 以事实为根据, 就是指司法机关审理一切案件, 都只能以与案件有关的客观事实为根据, 而不能以主观臆想为依据 B. 以法律为准绳, 要严格依照法律规定办事, 切实做到有法必依 执法必严 违法必究 (4) 司法机关依法独立行使职权涵义 :

20 A. 司法权的专属性, 即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使, 其他任何机关 团体和个人都无权行使此项权利 B. 行使职权的独立性, 即人民法院 人民检察院依照法律独立行使自己的职权, 不受行政机关 社会团体和个人的非法干涉 ; C. 行使职权的合法性, 即司法机关审理案件必须严格依照法律规定, 正确适用法律, 不得滥用职权, 枉法裁判 要贯彻司法机关依法独立行使职权的原则, 需要解决好以下几个问题 : A. 要正确出来司法机关与党组织的关系 B. 在全社会进行有关树立 维护司法机关权威, 尊重 服从司法机关决定的法制教育 C. 积极推进司法改革, 从制度上保证司法机关依法独立行使审判权和检察权 ( 五 ) 当代中国的司法体制 1. 必须指出的是, 在当代中国 一国两制 的情况下, 香港 澳门和台湾地区与祖国大陆实行不同的司法体制, 它们各有其特点, 但是, 它们都统一于中华人民共和国的法律体系之中, 司法体制的不同并不影响一国法律体系的统一 2. 实行国家统一司法考试的重要意义 : (1) 有利于保障司法队伍素质 (2) 有利于法律职业共同体的建立 (3) 有利于法律人才的交流 第三节守法与违法一 守法 ( 一 ) 守法的含义这里所说的守法, 不仅包括消极 被动的守法, 还包括根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利, 实施法律 ( 二 ) 守法的主体宪法明确规定, 一切国家机关和武装力量 各政党和各社会团体 各企业事业组织都必须遵守宪法和法律 一切违反宪法和法律的行为, 必须予以追究 任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权 ( 三 ) 守法与法律关系主体的权利 义务法律行为规范的实现形式是法律关系, 人们按照法律规范的要求行使权利 履行义务由此发生特定的法律上的联系, 即形成法律关系, 法律因此而得到践行 因此, 守法总是与特定的权利 义务联系在一起 ( 四 ) 守法的目标与要求 1. 具有良好的法律意识 2. 按照法律规范规定的行为模式认真行使权利 履行义务 3. 发生违反法律的行为或后果时, 主动承担法律责任 ( 五 ) 守法的意义 1. 认真遵守法律是广大人民群众实现自己的根本利益的必然要求 2. 认真遵守法律, 是建设社会主义法治国家的必要条件 二 违法 ( 一 ) 违法的含义和种类 1. 广义的违法行为, 指所有违反法律的行为, 包括犯罪行为和狭义的违法行为 2. 狭义的违法, 也可以称为一般侵权行为, 包括民事侵权行为和行政侵权行为 ( 二 ) 违法的构成要件 1. 违法行为以违反法律为前提 2. 违法行为必须是某种违反法律规定动作饿行为 3. 违法必须是不同程度上侵犯法律上所保护的社会关系的行为 4. 违法一般必须有行为人的故意或过失

21 5. 违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力 第四节法律监督一 法律监督的含义 1. 狭义上的法律监督, 是指特定国家机关依照法定权限和法定程序, 对立法 司法和执法活动的合法性所进行的监督 2. 广义的法律监督, 是指由所有国家机关 社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督 二 法律监督的实质和构成一般来说, 实现法律监督必须具备五个要素, 即 : 法律监督的主体 法律监督的客体 法律监督的内容 法律监督的权力 法律监督的规则, 这五个要素缺一不可, 共同构成一个完整的法律监督机制 1. 法律监督的主体主要可以概括为三类 : 国家机关 社会组织和公民 2. 法律监督的客体 : 所有国家机关 政党 社会团体 社会组织 大众传媒和公民既是监督的主体, 也是监督客体 3. 法律监督的内容包括与监督客体行为的合法性有关的所有问题 监督的重点是国家司法机关的司法行为和国家行政机关及其工作人员的执法行为 三 国家法律监督体系 ( 一 ) 国家权力机关的监督 1. 这种监督的主体是各级人民代表大会及其常务委员会, 其中, 全国人民代表大会及其常务委员会在整个法律监督体系中居于主导地位 2. 国家权力机关监督的客体, 可以分为三类 : (1) 是那些由国家权力机关及其常设机关产生并向它们负责的国家机关及其组成人员 (2) 是有关国家权力机关及其组成人员 (3) 国家武装力量 各政党 各社会团体 各企业事业组织和公民个人 ( 二 ) 国家行政机关的监督 1. 行政机关的监督, 既包括国家行政系统内部上下级之间以及行政系统内部设立的专门机关的法律监督, 也包括行政机关在行使行政权时对行政相对人的监督 2. 国家行政机关的监督可以分为四类 : (1) 一般行政监督 ; (2) 专门行政监督 ; (3) 行政复议 ; (4) 行政监管 ( 三 ) 国家司法机关的监督 1. 可以将检察机关的监督分为三类 : (1) 刑事诉讼监督 ; (2) 民事诉讼监督 ; (3) 行政诉讼监督 2. 人民法院的监督分为三种 : (1) 人民法院系统内的监督 ; (2) 人民法院对检察机关的监督 ; (3) 人民法院对行政机关的监督 四 社会法律监督体系 ( 一 ) 中国共产党的监督 ( 二 ) 社会组织的监督 : 主要是民主党派 人民政协和社会团体的监督 ( 三 ) 公民的监督 ( 四 ) 法律职业群体的监督

22 法学家可以在法律监督中发挥特殊作用的原因有 : 1. 与一般公众相比, 他们有更为强烈的追求法治和社会公正的意识 2. 法学家的职业特点和特殊的知识结构, 使得法学家具有较强的法律监督能力 ; 3. 法学家既不象律师那样由于为当事人提供服务而可能影响自己的判断力, 也不象国家机关公职人员那样握有公共权力, 因此他们的监督具有因其超脱地位而带来的客观性和说服力 ( 五 ) 新闻舆论的监督第五节法律解释与法律推理一 法律解释 ( 一 ) 法律解释的含义与特点 1. 法律解释的对象是法律规定和它的附随情况 2. 法律解释与具体案件密切相关 (1) 首先, 法律解释往往由待处理的案件所引起 (2) 其次, 法律解释需要将条文与案件事实结合起来进行 3. 法律解释具有一定的价值取向性 4. 法律解释受解释学循环的制约 ( 二 ) 法律解释的种类 1. 正式解释与非正式解释 ( 由于解释主体和解释的效力不同 ) 2. 字面解释 限制解释与扩充解释 ( 根据解释尺度的不同 ) ( 三 ) 法律解释的方法 1. 文义解释, 也称语法解释 文法解释 文理解释 2. 历史解释 : 通过研究有关立法的历史资料或新旧法的对比 3. 体系解释, 也称逻辑解释 系统解释 : 将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中 4. 目的解释 : 从制定某一法律的目的解释法律 二 法律推理 ( 一 ) 法律推理的含义和特点 1. 法律推理是一种寻求正当性证明的推理 2. 法律推理要受现行法律的约束 法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的 理由 在缺乏明确的法律规定的情况下, 法律原则 政策 法理和习惯都会成为法律推理的前提 3. 法律推理是一种实践理性 ( 二 ) 法律推理的类型 1. 演绎推理 : 当代中国是以制定法为法律渊源主体的国家, 制定法中各种具体规定, 是人们进行法律推理的大前提 2. 归纳推理 : 归纳法律推理的任务在于 : 通过整理, 概括经验事实, 使分立的, 多样的事实系统化 同一化, 从而揭示对象的那种必然性和规律性 归纳推理的具体方法大致是 : (1) 汇集众多个别案件及经验事实 ; (2) 对所汇集的对象进行比较 分类和概括 ; (3) 发现或者确定归纳得以实现的案件和经验事实中那些共同的特征和属性, 并形成具有普遍性的判断 3. 辩证推理 : 即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理 它的特点在于 : (1) 不能以一个从前提到结论的单一连锁的思维过程和证明模式得出结论 (2) 类比推理 法律解释 论辩 劝说 推定是通常进行辩证推理的具体方法 类比推理的具体方法同样可以分为三个步骤 : (1) 识别一个权威性的基点或判例 (2) 在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点

23 (3) 判断是事实上的相同点还是不同点更为重要, 如果属于前一种情况, 就要依照基点或判例所指示的方法, 如果是后一种情况, 就要区别对待 三 法律解释 法律推理 法律职业 法律思维相互之间的关系 1. 法律解释与法律推理既的区别 : (1) 二者所要完成的任务和针对对象不同, 法律解释是对法律规定的涵义进行说明, 而法律推理则是在法律论辩中通过运用法律理由, 以理服人 (2) 前者针对的是法律规定, 通过研究法律文本, 阐发其意旨, 后者则不仅针对法律规定, 还包括案件事实, 通过演绎 归纳和辩证推理等方法得出令人信服的法律结论 2. 法律解释和法律推理的联系 : (1) 它们都与具体的法律问题有关 (2) 二者在很多情况下是不可分割的, 在进行法律解释时, 离不开推理方法的运用, 而在法律推理过程中, 通常需要对法律规范进行解释然后运用于具体案件事实, 特别是法律规定不明确或涵义有争议的情况下, 法律解释更是法律推理过程中的一个十分重要的组成部分 四 法律解释与法律推理在法律实施中的地位和作用 1. 法律解释和法律推理是法律实施的重要前提 2. 法律解释和法律推理有助于保障法律的正确 公正实施 第三章法的演进第一节法的起源一 法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间的关系 1. 神创说 ( 西塞罗 : 作为最高理性的自然法来源于上帝的一贯的意志, 中世纪神学政治的鼻祖奥古斯丁提出 : 秩序和安排来源于上帝的永远的正义和永恒的法律, 即神法 ; 人法服从神法, 是从神法派生出来的 ) 2. 暴力说 ( 中国的法家代表任务韩非子 : 人民众而财货寡, 事力劳而供养薄, 故民争 ) 3. 契约说 (17 18 世纪的古典自然法学者大部分都持此说 ) 4. 发展说 (1) 人的能力发展说 (2) 精神发展说 : 黑格尔就认为绝对精神在自然界产生之前就已存在, 绝对精神发展到自然界阶段, 才有了人类 人类精神的发展产生法 5. 合理管理说 ( 美国当代法的社会学家塞尔茨尼克认为, 一个群体的法律秩序, 是基于合理性管理的需要而发展起来的 ) 二 原始社会的社会组织和社会规范 1. 在原始社会, 通过道德规范 宗教规范特别是习惯来调整人与人之间的社会关系, 氏族习惯是人们在长期的共同生产和生活中逐渐形成和演化, 世代相传, 成为氏族成员内在需要和外在自觉的行为模式或行为惯性 2. 马克思主义认为原始社会的社会规范与阶级社会的法是根本不同的 三 法产生的过程与标志 ( 一 ) 法产生的根源 1. 私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源 法是为了维护某种所有制 调整一定经济关系和秩序的需要而产生的 2. 阶级的产生是法产生的阶级根源 法是为了维护和调整一定阶级关系的需要而产生的, 它是阶级矛盾不可调和的产物和表现 ( 二 ) 法产生的主要标志 1. 特殊公共权力系统即国家的产生 2. 权利和义务观念的形成 (1) 权利和义务的分离首先表现为财产归属上有了 我的 你的 他的 之类的区别 ; (2) 其次, 在利益 ( 权利 ) 和负担 ( 义务 ) 的分配上出现了不平等, 即出现了特权 ;

24 (3) 再次, 在享有权利履行义务上出现了明显的差别 3. 法律诉讼和司法的出现 ( 三 ) 法与原始社会规范的主要区别 1. 法与原始社会规范都是一定社会经济基础之上的上层建筑, 两者有着许多共同点 : (1) 两者都属于社会规范 ; (2) 都要求人们普遍遵守, 并且有一定约束力 ; (3) 都根源于一定的社会物质生活条件, 由各自的经济基础所决定 ; (4) 都是调整一定社会关系和社会秩序的重要手段 2. 两者又有根本的区别 : (1) 两者产生的方式不同 : 法是由国家制定或认可的 ; 原始社会规范是人们在长期的共同生产和生活过程中自发形成的 (2) 两者反映的利益和意志不同 : 法反映统治阶级的利益和意志 ; 原始社会规范反映原始社会全体成员的利益和意志 ; (3) 两者保证实施的力量不同 : 法是以国家强制力保证实施的 ; 原始社会规范是依靠社会舆论的力量 传统力量和氏族部落领袖的威信保证实施的 (4) 两者适用的范围不同 : 法适用于国家主权所及的地域内的所有居民 ; 原始社会规范只适用于同血缘的本氏族部落成员 四 法产生的一般规律 1. 法的产生经历了从个别调整到规范性调整 话愎娣缎缘髡椒 ǖ 牡髡姆 ⒄ 构獭? 2. 法的产生经历了从习惯到习惯法 再由习惯法到制定法的发展过程 ( 最早的制定法, 主要是习惯法的整理和记载, 还有个别立法文件和最主要的判决的记载 ) 3. 法的产生经历了法与宗教规范 道德规范的浑然一体到法与宗教规范 道德规范的分化 法的相对独立的发展过程 第二节法的历史发展一 法的历史类型 1. 法的历史类型是按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同, 对人类社会的法所作的分类 马克思主义法学认为, 凡是建立在相同经济基础之上 反映相同阶级意志的法, 就属于同一历史类型 2. 马克思主义法学认为, 与人类进入阶级社会后的社会形态的划分相一致, 人类社会存在四种历史类型的法, 即奴隶制法 封建制法 资本主义法和社会主义法 3. 法的历史类型的更替, 是不依人的意志为转移的历史的必然, 社会基本矛盾 ( 生产力同生产关系 经济基础同上层建筑的矛盾 ) 的运动是法的历史类型更替的根本原因 但是, 这种更替不是自发进行的, 而是必须通过阶级斗争和社会革命来实现的 二 关于法的历史阶段的其他划分方式 1. 英国的梅因把法分为 身份 的法和 契约 的法 2. 美国的庞德认为法的发展经历了五个阶段 : 原始的法, 严格的法,17 18 世纪的衡平法和自然法, 成熟的法, 社会化的法, 后来他又补充提出下一阶段的法是世界法 ; 3. 德国的马克斯 - 韦伯把历史上存在的法分为形式不合理的法 实质不合理的法 实质合理的法 形式合理的法等 ; 4. 美国的昂格尔认为人类的法律类型有习惯法 官僚法 法秩序 ( 法治 ); 5. 日本的田中成明将法分为自治型法 普遍主义型法 管理型法等 三 资本主义法 ( 一 ) 资本主义法的产生 1. 在封建社会中后期, 逐步出现了带有资本主义因素的法, 主要有 :

25 (1) 商法的兴起 : 这些商法渊源于习惯法 最为典型的是海商法 (2) 罗马法复兴 (3) 资本原始积累的法律的出现 (4) 宪法性法律的开始制定 2. 总的来看, 资本主义法主要有这样一些基本特点 : (1) 维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制, 确立了 私有财产神圣不可侵犯 契约自由 过错责任 等原则 (2) 维护资产阶级专政和代议制等法律制度 (3) 维护资产阶级自由 平等和人权, 确立法律面前人人平等, 保障资产阶级法治 ( 二 ) 资本主义法的发展 1. 资本主义从自由竞争时期发展到垄断时期, 特别是进入 20 世纪后, 资本主义从 个人权利本位 变化为 社会本位, 法律原则也有了许多变化 2. 垄断资本主义时期法的发展表现为 : (1) 法律基本原则的变化, 私有制财产神圣不可侵犯原则 契约自由原则等有不少限制的内容 (2) 法与政府 社会的关系上, 政府不仅仅只是 看守人 守夜人, 国家 政府通过法律来干预经济 同时, 出现了法的社会化趋向 (3) 法的运行方面变化 : 如委托立法 授权立法的出现, 行政机关权力日益扩大 ; 准法院组织的出现 (4) 两大法系逐步靠拢, 国际立法增多, 出现了象欧盟法律那样的超国家组织的法律 五 法的继承与法的移植 ( 一 ) 法的继承的含义与根据 1. 法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受, 一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受, 法的继承是客观存在的, 法就是在继承中发展的 2. 法的继承的根据和理由主要表现在以下几方面 : (1) 社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性 (2) 法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性 (3) 法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性 (4) 法的发展的历史事实验证了法的继承性 3. 法的继承的内容是十分广泛的, 主要有 : (1) 法律术语 技术 形式 (2) 有关社会公共事务的法律规定 (3) 反映市场经济规律的法律原则和规范 (4) 反映法的一般价值的原则 ( 二 ) 法的移植 1. 法的移植的范围除了外国的法律外, 还包括国际法律和惯例 法的移植以供体 ( 被移植的法 ) 和受体 ( 接受移植的法 ) 之间存在着共同性, 即受同一规律的支配, 互不排斥, 可互相吸纳为前提的 2. 法的移植有其必然性和必要性 : (1) 社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性, 比较落后的国家为促进社会的发展, 有必要移植先进国家的某些法律 (2) 市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性, 市场经济要求冲破一切地域的限制, 使国内市场与国际市场接轨, 把国内市场变成国际市场的一部分, 从而达到生产 贸易 物资 技术国际化 (3) 法制现代化既是社会现代化的基本内容, 也是社会现代化的动力, 而法的移植是法制现代化的一个过程和途径, 因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要 (4) 法的移植是对外开放的应有内容 3. 法的移植有下列几种类型 :

26 (1) 经济 文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律, 以至融合和趋同 (2) 落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律 (3) 区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化 第三节法的传统一 法的传统与当代中国法的传统 1. 法律文化在我国大体上有两种用法 : (1) 一种是把法律文化作为分析工具, 试图提出一个观察法律问题的新的视角 关于法的文化解释 文化视角都属于这种情况 (2) 一种是用这一概念指称一个特定的对象 这种用法又可以分为 : A. 一种认为法律现象包含着一些人类社会发展中形成的共同的法律知识 意识 技术 调整方法等内容, 这些内容属于社会的精神财富, 反映了法的进步, 可以称为 法律文化 ; B. 另一种则根据文化类型的不同将不同社会的法律区分为不同的文化类型, 试图从一种文化的历史延续中找到其得以维系的精神内涵并进而说明 解释本国法的特殊性或法的地域性 2. 习惯上, 我国法学界将 中国法 ( 法律 ) 的传统 用与特指中国古代法的传统, 而 法律文化 则更多地用于指称现代中国的法律 制度及相应的观念 3. 认识中国古代法的传统, 应该注意 : (1) 我国古代的 法 与西方的 法 具有不同的涵义 汉语中, 古人所说的法 刑 律三词涵义是相通的, 核心是刑 另外, 古代汉语中的法完全是匀 ξ 模ㄗ跃觯餮猿龇ㄋ妗 4 庸 δ 苌峡矗夜糯姆ㄖ饕峭持喂ぞ摺? (2) 中国古代 法 的指导思想是以儒家学说为基础的道德理想主义 (3) 中国古代法的传统体现在礼 法之间的关系中 4. 在上述思想背景下, 中国古代法的传统表现为 : (1) 在秩序的规范基础方面, 礼法结合, 以法为主 (2) 在秩序价值基础上, 登记有序, 家族本位 (3) 在规范的适用方面, 恭行天理, 执法原情 (4) 在法律体系的内部结构上, 民刑不分, 重刑轻民 (5) 在秩序的形成方式上, 无讼是求 5. 从文化的角度看, 现代中国法律文化的渊源主要有 : (1) 马克思主义的关于法的基本思想及社会主义各国 尤其是中国自己的社会主义法制建设的经验 ; (2) 西方法律制度和法律思想 (3) 中国古代法传统 二 法的传统与法律意识 1. 法的传统之所以可以延续, 很大程度上是因为法律意识强有力的传承作用, 但是人们的法律意识却相对比较稳定, 具有一定的连续性, 因此, 法律意识可以使一个国家的法律传统得以延续 2. 法律意识与其他法律现象, 如法律规范 法律制度 法律行为等, 既有有机的联系, 又有相对的独立性 (1) 一方面法律制度和法律意识作为上层建筑的有机组成部分受到经济基础的制约, 经济基础决定着上层建筑的性质和发展变化 ; (2) 另一方面, 在法律意识与法律制度相互之间, 法律意识又相对独立于法律制度 它可能先于法律制度而存在, 也可能滞后于法律制度而发展 3. 法律意识是法律文化最内在的深层次因素 一般地说, 可以将法律文化分为物化的 制度的与观念的三个层面 比较而言, 观念层面的东西是最为深刻和持久的, 法律制度及法律文化的物质表现, 不仅是一定法律观念 包括关于法律的传统观念的反映, 而且只有与一定的法律观念结合起来, 才能构成法律文化或作为法律文化而存在 4. 法律意识本身在结构上可以分为两个层次 : 法律心理和法律思想体系

27 5. 法律意识对法律具有重要作用 : (1) 在法的演进过程中, 法律意识起着传承人们关于法的思想 观点和知识的作用 ; (2) 在现实的法律创制过程中, 法律意识也具有一定的知道作用 ; (3) 在法的实施过程中, 法律意识同样具有重要作用 三 西方国家两大法系 1. 法系是比价法学的核心概念, 具体指根据法的历史传统和外部特征的不同, 对法所做的分类, 凡属于同一传统的法律就构成一个法系 2. 当代世界主要法系是三个 : 民法法系 普通法系 社会主义法系工程 ( 以前苏联和东欧社会主义国家的法律为代表 ) 3. 民法法系, 是指以古罗马法 特别是以 19 世纪初 法国民法典 为传统产生和发展起来的法律的总称, 又称大陆法系 罗马 德意志法系 法典法系 属于这一法系的除了欧洲大陆国家外, 还有曾经是法国 德国 葡萄牙 菏兰等国殖民地的国家及因其他原因受其影响的国家 如非洲的埃塞俄比亚 南非 津巴布韦等 ; 亚洲的日本 泰国 土耳其等 ; 加拿大的魁北克省, 美国的路易斯安那州, 英国的苏格兰等 4. 普通法系, 是指以英国中世纪的法律 特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称 被称为普通法系 英国法系, 判例法系 英美法系 除了英国 ( 苏格兰 ) 以外, 主要是曾为英国殖民地 附属国的许多国家和地区, 如美国 加拿大 印度 新加坡 澳大利亚 新西兰以及非洲的个别国家 地区等 5. 民法法系与普通法系的宏观区别 : (1) 在法律思维方式的特点方面, 民法法系属于演绎型思维, 而普通法系属于归纳型思维, 注重类比推理 (2) 在法的渊源方面, 民法法系中法的正式渊源只是制定法, 而普通法系中制定法 判例法都是法的正式渊源 (3) 在法律的分类方面, 民法法系国家一般都将公法与私法作为法律分类的基础, 而普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类 (4) 在诉讼程序方面, 民法法系与教会法程序接近, 属于纠问制诉讼, 普通法系则采用对抗制程序 (5) 在法典编篡方面, 民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典, 特别是近代以来, 进行了大规模的法典编篡活动 普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动, 近代以来制定法的数量也在增加, 但从总体上看, 不倾向进行系统的法典编篡 (6) 另外, 两大法系在法院体系 法律概念 法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别 第四节法的现代化一 法的现代化的含义 1. 法的现代化是指与现代化的需要相适应的 法的现代性因素不断增加的过程 需要强调说明的是, 法的现代化, 并不完全是为了满足的要求才成为一种迫切需要, 更重要的原因在于 : 它本身就是现代社会中人的一种生存方式和价值标准 2. 根据法的现代化的动力来源, 法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化 (1) 内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新 这种现代化是一个自发的 自下而上的 缓慢的渐进变革的过程 ; (2) 外源型法的现代化是指在外部环境影响下, 社会受外力冲击, 引起思想 政治 经济领域的变革, 最终导致法律文化领域的革新 这种类型法的现代化的重要特点, 不仅表现为正式法律制度的内部矛盾, 而且反映在正式法律制度与传统习惯 风俗 礼仪的激烈斗争中 3. 内发型法的现代化是西方文明的特定社会历史背景中孕育 发展起来的 4. 外源型法的现代化一般是外部环境的强有力的作用下, 在迫切需要社会政治 经济变革的背景中展开的 其特点在于 : (1) 具有被动性 (2) 具有依附性

28 (3) 具有反复性 5. 外源型法的现代化虽然发生时比较迅速 突然, 但要真正与本土法文化融合, 难度很大, 要经历一个相当漫长的历史时期 这一现象产生的原因在于, 外源型法的现代化是以政治 经济为中心的, 是自上而下的, 而不是生长于该社会的文化土壤, 因此, 一旦它所依托的社会背景发生变化, 就会激起广泛的民族主义情绪, 打断这一进程 所以, 对外源型法的现代化国家来说, 外来法律资源与本土法律传统文化的关系始终是法的现代化能否成功的一个关键 二 当代中国法治现代化的历史进程与特点 1. 清政府下诏, 派沈家本 伍廷芳主持修律 以收回领事裁判权为契机, 中国法的现代化在制度层面上正式启动 2. 在这一背景下, 从起因看, 中国法的现代化明显属于外源型法的现代化, 西方法律资源也就必然成为中国法的现代化的主要参照 中国近百年法的现代化的历史, 既与所有外源型法的现代化有共同之处, 又有自己的独特之处 : (1) 由被动接受到主动选择 (2) 由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度 (3) 法的现代化的启动形式是立法主导型 (4) 法律制度变革在前, 法律挂念更新在后, 思想领域斗争激烈 第五节法治理论一 法治的含义 1. 一般地说, 社会主义法制制由社会主义国家制定或认可的 体现工人阶级领导下全体人民意志的法律和制度的总称, 是社会主义立法 守法 执法 司法 法律监督各环节的统一, 核心是依法办事 社会主义法制的基本要求是 有法可依, 有法必依, 执法必严, 违法必究 2. 而现在所说的社会主义法治, 则是指社会主义国家的依法治国的原则和方略, 即与人治相的治国理论 原则 制度和方法 3. 社会治安法制与法治的主要区别在于 : (1) 法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威 (2) 法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性 从字面上看, 法制主要强调法律和制度及其实施 狭义地说, 它仅指相对于政治制度 经济制度的一种制度 ; 广义地说, 它也只是包括法律实施在内的一种活动, 对法律在社会生活中的作用范围从字面上是无法界定的 而法治一词的涵义比较明确, 就是在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事 (3) 法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性 法制所包含的法律和制度, 其含义字面看是中性的 有法可依, 有法必依, 执法必严, 违法必究 解决不了社会主义制度下人们对所依之法的正当性要求 法治一词则蕴涵了这种正当性 A. 首先, 法治是与专制相对立的, 又是与民主相联系的, 可以体现社会主义制度下人民当家作主的要求 B. 其次, 法治要求社会生活的法律化, 可以从根本上改变我国社会生活中强制性社会规范过多 过滥的弊端, 维护公民的自由 C. 再次, 法治符合社会生活理性化的要求, 使人们的社会行为和交往活动具有了可预测性和确定性, 也使人们的正当要求有了程序化 制度化的保证, 增强了社会成员的安全感等 二 由 法制 概念向 法治 概念的过渡 1. 据考, 我国最早宣传并明确提出法治概念的是梁启超先生 2. 党的十一届三中全会是我国社会主义建设的一个重要转折点, 也是我国新时期法制建设开始的标志 年, 党的十四届三中全会通过了 中共中央关于建立社会主义市场经济体制的决议, 党和国家根据建立社会主义市场经济体制的需要, 把法制建设提高到战略地位加以考虑 在这一历史性的文件中, 法制建设首次作为相对独立的主要问题予以阐述, 起内容包括立法 执法 司法法律监督和法律服务等多方面 4. 党的十五大则更明确地提出了 依法治国, 建设社会主义法治国家 的目标

29 三 社会主义法治国家 1. 社会主义法治国家的基本标志, 可以分为制度条件和思想条件两个方面 (1) 首先, 社会主义法治国家必须有完备的法律和系统的法律体系 (2) 其次, 社会主义法治国家必须具有相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权力运行的法律机制 (3) 再次, 社会主义法治国家必须有一个独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍 (4) 最后, 社会主义法治国家必须有健全的律师制度 2. 社会主义法治国家的思想条件 (1) 法律至上 (2) 权利平等 权利平等是平等权的核心, 立法不平等就不会有法律实施的平等 (3) 权力制约 (4) 权利本位 权利本位是指, 在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的 根本的 ; 在法律权利与法律义务之间, 权利是决定性的, 起主导作用的 第四章法与社会第一节法与经济一 法与经济的一般关系 ( 一 ) 什么是经济 ( 二 ) 法是由经济基础决定的 1. 法作为上层建筑的一部分, 是由经济基础决定 2. 法不仅随着经济基础的根本变革而发生本质的变化, 即使是在同一社会形态里, 当经济基础发生局部变化时, 也会引起法律的相应的变化 ( 三 ) 法对经济的作用 1. 法对于经济基础具有能动的反作用, 并且通过生产关系反作用于生产力 法的这种反作用并不是自发实现的, 而是在人们的自觉活动过程中进行和实现的, 要受到生产关系适合生产力这一客观规律的制约和支配 2. 法对经济作用的主要表现 : (1) 确认经济关系 ; (2) 规范经济行为 ; (3) 维护经济秩序 ; (4) 服务经济活动 ( 二 ) 我国法律对市场经济建设的作用 1. 由于中国的市场经济是自上而下由国家直接启动的, 法的经济功能主要表现为安排改革进程并重构社会 2. 市场经济外部法律环境主要包括以下三个方面 : (1) 维护政治稳定, 建设政治文明 ;; (2) 发展科学教育事业, 促进文化建设 ; (3) 加强社会公共事务的管理等, 从而为市场经济建设提供良好的外部基础和条件 3. 我国法律在建设市场经济内部法律环境方面的功能, 是法律直接作用于社会经济关系, 发挥其经济功能的主体方面 主要体现在 : (1) 确立市场经济的基本走向和基本原则 ; (2) 确认和维护各种市场主体的法律地位, 规范市场主体微观经济行为 ; (3) 通过法律培育市场体系, 维护市场秩序 ; (4) 运用法律解决社会保障问题 ; (5) 运用法律对市场经济进行宏观调控, 矫正市场经济的弊端, 引起市场经济良性运行 三 法与科学技术

30 ( 一 ) 什么是科学技术 ( 二 ) 科技进步对法的影响 1 科技进步对立法的影响: (1) 科技发展对一些传统法律领域提出了新问题, 使民法 刑法 国际法等传统法律部门面临着种种挑战, 要求各个法律部门的发展要不断深化 (2) 同时, 随着科技的发展, 出现了大量新的立法领域, 科技法日趋成为一个独立的法律部门 ; (3) 关于科技法的研究也随之广泛展开起来, 科技法学作为一个新的独立的学科, 也被广泛承认 2 科技进一步对司法的影响: 司法过程的三个主要缓解 : 事实认定 法律适用和法律推理, 越来越深刻地受到了现代科学技术的影响 3 科技进步对法律思想的影响: (1) 对立法起着指导作用的法律意识常常受到科技发展的影响和启迪 (2) 同时, 科技进步促进了人们法律观念的更新, 出现了一些新的法律思想 法学理论 (3) 科技进步对於历史上已经形成的各个法系以及对於法学流派的产生 分化和发展, 也发生着重要的影响 ( 三 ) 法对科技进一步的作用 1 运用法律管理科技活动, 确立国家科技事业的地位以及国际间科技竞争与合作的准则 2 法律对於科技经济一体化特别是科技成果商品化, 具有积极的促进作用 3 在知识经济时代, 法律具有对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题的抑制和预防作用 第二节法与政治一 法与政治的一般关系 1 法与政治都属於上层建筑, 都受约和反作用于一定的经济关系 但二者仍具不同 : (1) 政治通过把利益关系集中 上升为政治关系来反映经济关系, 法以规则 程序和技术形式对经济关系作制度化表现 ; (2) 政治突出体现社会生活的组织性, 法突出体现社会生活的规则性和秩序性 ; (3) 政治的控制和调整功能通过政治行为和过程实现, 法通过对主体权力义务的确认和保障实现对社会的控制和调整 2 法与政治相互关系更为重要的方面是二者的相互作用: (1) 政治对法的作用 由於政治在上层建筑中居主导地位, 因而总体上法的产生和实现往往与一定的政治活动相关, 反映和服务于一定的政治, 政治关系的发展变化也在一定程度或意义上影响法的发展变化 (2) 法对政治的作用 : A 法与政治体制: 权力的配置和行使皆须以法为一句 B 法与政治功能: 法不仅贯穿经济关系反映和凝聚为政治关系的过程, 且将利益和价值物的权威性分配以规范 程序和技术性形式固定下来 C 法与政治角色的行为: 法对於国家机构 政治组织 利益集团等政治角色行为和活动的程序性和规范性控制 D 法语政治运行和发展 二 法与政策的联系和区别法与执政党政策在内容和实质方面存在联系, 包括阶级本质 经济基础 指导思想 基本原则和社会目标等根本方面具有共同性 但二者的区别也很明显, 主要表现在形式上 : 1 意志属性不同: 法由特定国家机关依法定职权和程序制定或认可, 体现国家意志, 具普遍约束力, 向全社会公开 ; 政党政策是党的领导机关依党章规定的权限和程序制定, 体现全党意志, 其强制实施范围仅限於党的组织和成员, 允许有不对社会公开的内容存在 2 规范形式不同: 法表现为规范性法律文件或国家认可的其他远远形式, 以规则为主 ; 政党政策则不具有法这种明确 具体的规范形式, 表现为决议 宣言 决定 声明 通知等, 更多具纲领性 原则性和方向

31 性 3 实施方式不同法的实施与国家强制相关, 政党政策以党的纪律保障实施 4 调整范围不尽相同: 法倾向于只调整可能且必须以法定权利义务来界定的, 具有交涉性和可诉性的社会关系和行为领域 一般而言, 政党政策调整的社会关系和领域比法律为广, 对党的组织和党的成员的要求也比法的要求为高 5 稳定性 程序化程度不同: 政策可应形势变化作出较为迅速的反应和调整, 其程序性约束也不及法那样严格和专门化 三 法与国家 ( 一 ) 法与国家的一般关系 1 在最一般的意义上, 法与国家权力构成相互依存 相互支撑的关系 (1) 法表述和确认国家权力, 以赋予国家权力合法性的形式强化和维护国家权力 (2) 法所以如此对待国家权力, 是因为其必要和不可或缺 : A 国家义务实现需要权力 B 个体权利保护需要权力 C 社会整合需要权力 D 法的创设和实施需要权力 2 但法与国家权力也存在紧张或冲突关系 (1) 法以形式合理性和程序设置为主, 其对权力合法性的确认是以制度 规范和程序的方式进行的, 因而同时也就是对权力的约束和限制 (2) 而国家权力总是追求和实现一定的目的, 凭借其对资源的控制及物质强制, 可自行进行, 加之权力的扩张性质, 使得权力凌驾于法乃至摆脱法的倾向是可能存在的, 或者法只是在有助于强化权力的意义上被强调和利用 3 近现代法治的实质和精义在於控权, 即对权力在形式和实质上的合法性的强调, 包括权力制约权力 权利制约权力和法律的制约 4 当然, 权力制约机制的运用, 也是有限的 因为 : (1) 所谓权力制约, 是在权力存在之必要的前提下操作的, 故权力制约需以在根本上不妨害权力的效能为限 (2) 法的至上性只意味着法相对於任何一个被具体化的国家权力具有至上地位, 并不意味着法在总体上高于或脱离国家权力而存在 (3) 法自身存在局限, 且权力因情势而动的本性使其时常处於一种扩张和裁量的可能状态, 因而, 不被法完全控制的权力活动领域是可能存在的 ( 二 ) 社会主义法治与社会主义民主政治 1 社会主义民主政治是社会主义法治的前提和基础: (1) 社会主义民主政治是社会主义法治产生和发展的依据 (2) 社会主义民主政治决定社会主义法治的性质和内容 (3) 社会主义民主政治是社会主义法治权威和力量的源泉 2 社会主义法治是社会主义民主政治的体现和保障: (1) 社会主义法治确认人民当家作主的地位, 确认民主的国家制度及其活动原则的合法性和正当性 (2) 社会主义法治将人民民主具体化为公民的政治权利和国家机关的职权, 并为其实现规定了程序 原则和方法 (3) 社会主义法治创造和维护民主政治稳定的条件和环境, 保障在政治稳定的基础上不断完善和扩展民主政治 包括 : A 法治提供自由讨论和民主决策的原则和空间, 提供和平 理性 公正解决纠纷的程序, 避免暴力 不安定和社会动荡 ;

32 B 法治下的制裁有严格的原则 权限 程序和技术要求, 具有形式上的合理性和正统性, 本身就意味着安定和秩序 ; C 法治能弥补民主的某些内在缺陷, 防止民主的滥用或 多数人的暴政 第三节法与道德一 法与道德的联系 1 在二者高度分化后, 法与道德依然在如下方面表现出共同性 : (1) 在发生学上, 都由原始习惯脱胎而来, 且在发生发展中有相互转化 (2) 在形式归属上, 都属社会规范, 具有社会规范应有的规范性 概括性 连续性 稳定性 效率性等属性 ( 程度上存在差别 ) (3) 在内容上, 都蕴含和体现一定的社会价值, 总体精神和内容相互重迭渗透 (4) 在功能上, 都是社会调控手段, 以维护和实现一定社会秩序和正义为使命 (5) 杂发展水平上, 都是社会文明进步的标尺, 且在发展水平上互为标志和说明 2 关于法与道德的联系, 法律思想史上存在三个理论争点, 即法与道德在本质 内容和功能上的联系问题 : (1) 关于法与道德杂本质上的联系 西方法学界存在两种观点 : A 一是肯定说, 以自然法学派为代表, 肯定法与道德存在本质上的必然联系, 认为法在本质上是内含一定道德因素的概念 即 恶法非法 B 一是否定说, 以分析实证主义法学派为代表, 否定法与道德存在本质上的必然联系 (2) 法与道德在内容上的联系 近现代法在确认和体现道德时大多主义二者重合的限度, 倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务, 注意明确与道德的调整界线 (3) 关于法与道德在功能上的联系 一般说, 古代法学家更多强调道德在社会调控中德首要或主要地位, 对法的强调也更多在其惩治功能上 近现代后, 法学家们一般都倾向于强调法律调整的突出作用, 法治国成为普遍的政治主张 因为 : A 分工和交换的普遍 常态化使得人们总要和抽象的他人交往, 交易信用不再建立在熟悉基础上, 而是建立在契约基础上 B 与市场经济相伴的士利益分化的加剧和价值冲突的普遍化 常态化, 利益表达和价值衡平与选择是缺乏程序机制的道德难以胜任的 C 作为现代生活理念和目标的民主政治是多数人同意的政治, 亦即程序性政治 具有高度规范化 制度化和程序化特征的法不得不居于优越地位 二 法与道德的区别 1 生成方式上的建构性与非建构性 法在生成上往往与有组织的国家活动相关, 由权威主体经程序主动制定认可, 具有形式上的建构性 道德在社会生产生活中自然演进生成, 不是自觉制定和程序选择的产物, 自发而非建构是其本质属性 2 行为标准上的确定性与模糊性 法有特定的表现形式或渊源, 有肯定明确的行为模式和法律后果, 因而具体确切, 可操作性强 ; 同时, 其被任意解释和滥用的余地小, 易排斥恣意擅断 道德无特定 具体的表现形式, 往往体现在一定的学说 舆论 传统和典型行为及后果中, 其对行为的要求笼统 原则 标准模糊, 只具一般倾向性, 理解和评价易生歧义 3 存在形态上的一元性与多元性 法在特定国家的体系结构基本是一元的, 法律上的决策一致是其本性和要求, 而这种决策上的一致是通过程序上的正统性达致的 由於信念和良心是道德的存在方式, 因而道德在本质上是自由 多元 多层次的 与此相关的士法律评价的共通性与道德评价的个体化 4 调整方式上的外在侧重与内在关注 法一般只规范和关注外在行为, 一般不离开行为过问动机, 其所有缜密的设置都主要针对外在行为 道德首先和主要关注内在动机, 不仅侧重通过内在信念影响外在行为, 且评价和谴责主要针对动机 5 运作机制上的程序性与非程序性 法式程序性的, 程序是法的核心 道德的重心在於义务或责任 6 强制方式上的外在强制与内在约束 法与有组织的国家强制相关, 通过程序进行针对外在行为, 表现为一定的物质结果 道德在本质上是良心和信念的自由, 因而强制是内在的, 主要凭借内在良知认同或责难

33 7 解决方式上的可诉性与不可诉性 可诉性是法区别于一切行为规则的显著特征 此外, 法的可诉性还意味着争端和纠纷解决的终局性和最高权威性 道德不具有可诉性, 主要表现为无形的舆论压力和良心谴责, 且舆论的评价或谴责往往是多元的 第四节法与宗教一 法语宗教概述 ( 一 ) 什么是宗教 1 一般说来, 宗教由宗教教义 宗教礼仪和宗教组织三部分组成 2 目前世界上比较流行的士三大宗教: 基督教 佛教和伊斯兰教 ( 二 ) 法与宗教的联系和区别 1 法与宗教的联系主要体现为: (1) 法在起源阶段同宗教有着一致性关系, 每一种法律体系确立之初, 总是与宗教典礼和仪式密切相关 ; (2) 在人类早期阶段, 公共权力借助于神的力量的支撑, 君主为了论证自己统治的合法性, 往往把统治的渊源归结于上帝 归结于神 ; (3) 宗教同法的价值有某些相通之处, 两者的出发点和目的都包括 使人向善, 使社会有其秩序而不发生混乱, 甚至使人们精神上有所依靠与寄托 ; (4) 法和宗教都是实现社会控制的规范体系 2 法与宗教的区别表现为: (1) 二者产生的历史条件不同 宗教的产生远早于法律, 法律的产生是社会发展到更高阶段的产物 (2) 二者产生的产生方式不同 法律是社会系统强制性的产物, 它以一定的社会物质生活条件为内容, 又通过相应的国家机关制定和认可, 其基础则是人的理性的自觉力量 ; 宗教是在社会生活中自行萌发或对先知学说经典化的产物, 是与科学相悖的社会异己力量, 其基础是迷信和盲目的信仰 (3) 二者的调控范围和作用不同 法律只调整那些对社会生活秩序的稳定有较高价值的社会关系, 而宗教规范则覆盖了几乎全部的社会关系 ; 法律规范一般只规范人的外部行为 ; 宗教规范不但规范人的外部行为, 而且更侧重于规范人的内心活动 (4) 二者的调整方式和实现的方式不同 宗教和法律虽然都是人们的行为规范, 但法律是通过国家强制来进行调控 ; 宗教主要是通过控制人们的良心来控制 调节人的行为, 通过说教和内心感悟来达到社会调控的目的 (5) 二者的形式不同 法律通过规定明确的权利和义务, 给人们的行动指明方向, 有权利性规范和义务性规范两种基本形式 ; 宗教规范则以强调人对神的服从义务为主, 人在神的面前是没有权利可言的, 所以宗教规范大都是义务性规范 二 法与宗教的相互影响 ( 一 ) 宗教对法的影响 1 宗教可以推动立法 2 宗教影响司法程序 3 宗教信仰有助于提高人们守法的自觉性 ( 二 ) 法对宗教的影响 1 在政教合一的国家, 法对宗教的影响是双向的 : (1) 一方面, 法可以作为国教的工具和卫护者 ; (2) 法又可以作为异教的破坏力量 2 现代法律对宗教的影响, 主要表现为法对本国宗教政策的规定 3 近代以来, 世界各国相继把宗教信仰问题规定在法律上, 而核心的问题就是宗教信仰自由的法律化问题 4 中国现行的宗教政策主要包括三个方面: (1) 全面正确地贯彻宗教信仰自由政策 ; (2) 依法加强宗教事务的管理 ;

34 (3) 积极引导宗教与社会主义建设事业相结合 第五节法与人权一 人权的概念与层次 ( 一 ) 人权的概念 1 人权的主体是人的个体( 自然人 ) 和群体 ( 包括团体 集体等范畴 ) 2 人权的客体乃是人为了在自然界和社会生存 活动和发展所必需的诸种物质的和精神的条件, 即各种物质和精神的需要和礼仪 3 自由是人权的内容要素, 平等是人权的形式要素 4 人权不是天赋的, 也不是理性的产物, 而是历史地产生的, 最终是由一定的物质生活条件所决定的 ( 二 ) 人权的层次 1 第一个层次: 应有权利 人权首先是一种道德权利, 属於应有权利的范畴, 即基於人的本性和本质所应该享有的权利 2 第二个层次: 法律权利 人权不同于公民权 人权是公民权构成的基础和源泉 公民权势由人权所派生, 是它的重要的政治法律表现 公民权不过是一种更加政治化 法律化的人权而已, 不过是人权的一个部分 一个层次 一种特定的表现方式 3 第三个层次: 实有权利 二 法与人权的一般关系 ( 一 ) 人权可以作为判断法律善恶的标准人权对法的作用体现在 : 1 指出了立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求; 2 可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结, 从而提出相应的法律救济的标准和途径 ; 3 有利于实现法律的有效性, 促进法律的自我完善 ( 二 ) 法式人权的体现和保障 1 与其他保护手段比较, 法对人权的保障具有如下明显的优势 : (1) 它设定了人权保护的一般标准, 从而避免了其他保护 ( 如政策 ) 手段的随机性和相互冲突的现象 ; (2) 人权的法律保护以国家强制力为后盾, 因而具有国家强制性 权威性和普遍有效性 2 人权与法律权利的关系具体表现为: (1) 一方面, 人权的基本内容是法律权利的基础, 只有争得了最基本的人权, 才能将一般人权转化为法律权利 ; (2) 某一方面, 法律权利是人权的体现和保障 3 至於哪些人权能转化为法律权利, 得到法的保护, 取决于以下因素 : (1) 一国经济和文化的法制状况 (2) 取决于某个国家的民族传统和基本国情 三 人权的法律保护事件 1 人权的法律保护在实践中主要表现为国内法的保护 2 自 二战 以后, 人权问题已经大规模地进入了国际法领域 国际人权法大体包括四类 : (1) 人权宪章类 ; (2) 防止和反对种族歧视类 ; (3) 特殊主体 ( 社会弱者 ) 人权保护类 ; (4) 战时国际人道主义保护类