《六脉神剑：2012年大师兄法律硕士（非法学）联考复习一本通》

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1 第一节法学法学法学的含义和发展一 本章基础知识图解 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 第一章绪论 学产生产生条件 1. 要有关于法律现象的材料的一定积累 2. 要有专门从事研究法律现象学者阶层的出现 历史 发展 法学的概念 法学又称为法律科学, 是以法这一社会现象及其规律为研究对象的人文社会科学 法学的研究对象学的性质 法学体系法学以法或法律现象 ( 包括法律行为 法律关系 法律规则 法律意识及其他相关的法律要素 ) 为研究对象 注意 : 法学既具有社会科学的性质, 又具有人文科 概念学科或知识系统 法学体系划分 法学体系是一个由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的 3. 从法学与其他学科关系角度, 可以分为法学本科和法学边缘学科 法中国4. 清朝鸦片战争后, 西方资产阶级法律思想传入中国, 与封建法律思想并存 交融 西方 1. 春秋战国有了相当发展, 出现许多学派 (1) 法家学说 : 强调法律及其强制作用 主张以法治国 (2) 儒家学说 : 强调道德感化作用 主张 德主刑辅 2. 秦始皇 : 以商鞅 韩非的 明法审令 事皆决于法 的思想为指导 3. 西汉武帝 : 采纳董仲舒的 罢黜百家, 独尊儒术 思想, 儒家思想自此超越法律 统治中国封建社会两千多年 2. 中世纪西欧, 法学成为神学分支 世纪, 出现以研究和恢复罗马法为核心 的新的法学, 主要是意大利的注释法学派 1. 法学最早源于古希腊, 古罗马共和国时期发展成一门独立学科, 出现法学派别和 法学著作, 如盖尤斯的 法学阶梯 世纪, 资产阶级思想家提出许多重要法律思想 理论和学说 世纪, 出现许多资产阶级法学流派, 主要有自然法学派 分析实证主义法 学派 社会法学派和新自然法学派等 自然 以十七八世纪的古典自然法学影响最大 这个时期的自然法学充分体现了自然法 自然 法学 权利与社会契约等人本主义法律观, 崇尚自由平等, 主张天赋人权 主张法是人的理性, 强 派 调自然法普遍永恒, 且高于人定法, 人定法符合自然法时才是真正的法律 近代自然法学的 代表人物有洛克 孟德斯鸠和卢梭 ; 现代的新自然法学代表人物则有富勒 罗尔斯和德沃金 1. 从认识论角度, 可以分为理论法学和应用法学 法理学和法律史学是理论法学, 其他部门法一般都是应用法学 2. 从法律制定和实施角度, 可以分为立法学 法律解释学 法律社会学等 西方主要法学流派 分析法学派社会法学派 19 世纪产生, 以实证主义哲学为基础, 反对形而上学的思辨方式和寻求终极原理的做法, 反对超越现行法律制度的任何企图, 主张恶法亦法, 它试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外, 并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围内 早期代表人物有边沁 奥斯丁 ;20 世纪分析法学代表则有凯尔森 哈特等 起源于 19 世纪后半期的德国, 盛于 20 世纪西方各国 该学派在德国的主要代表人物是艾尔利希, 系统地阐述这一学派观点的是霍姆斯和庞德 社会法学派强调研究 现实的法学, 研究法律现实的各个方面, 反对实证主义法学派仅仅对法律进行形式逻辑上的研究, 但他们对其的批判是从反科学的立场出发的 他们对于法律的来源 性质和作用的论述, 着重于宣扬法的社会性 - 2 -

2 统治地位的法学流派, 称为三大法学流派 马克思主义法学法理学的含义 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 其他 影响较大的学派有 19 世纪的历史法学派 哲理法学派 ;20 世纪的经济分析法学派 女权 法学 主义法学等 到 20 世纪末, 还出现了以批判法学 法与文学运动为代表的后现代法学思潮 流派 注意 : 自然法学派 分析法学派 社会法学派三个法学流派是在现代西方影响较大 占 含义 和 产生 征 含义 是以马克思主义为指导, 来研究法律现象的学科的总称 19 世纪 40 产生时间 1. 以往法学都在不同程度上以唯心史观为基础 有的认为法与经济无关. 有的则否认经济对法的决定作用 马克思主义法学是以辩证唯物主义和唯物史观为指导的法学, 它认为法是国家意志的体现, 但这种意志不是凭空产生的, 归根到底是由社会的物质生活条件决定的 即物质制约性 2. 以往的法学大多试图掩饰和否认自己的阶级倾向性, 主张法学是超阶级的, 是 公共意志 的体现 而马克思主义法学则认为在阶级社会中, 超阶级的法学是不存在的, 法学总是为一定的阶级利益和对一定阶级有利的社会制度服务的 即阶级性年代特3. 以往法学大多认为法是超历史的 永恒存在的, 而马克思主义法学则认为法是人类社会发 展到一定阶段的产物, 它是随着私有制 阶级和国家的出现而出现的, 随着国家的消亡, 阶 级意义上的法也将会趋于消亡 即历史性 注意 : 马克思主义法学认为法是国家意志的体现, 但这种意志不是凭空产生的, 归根到底是 由社会的物质生活条件决定的, 马克思主义法学与以往法学的主要区别有 : 坚持以辩证唯物 主义为指导, 认为法是由社会物质生活条件决定的 马克思主义法学以辩证唯物主义和历史唯物主义作为世界观和方法论, 科学地阐述了法的本 质和法的发展规律, 使法学成为一门真正的科学 法 理 学 法理学的概念法理学的研究对象在法学体系中的地位 第二节法理学 法理学是从总体上研究法和法律现象的一般规律, 研究法的产生 本质 作用 发展等基本问题, 研究法的创制和实施的一般理论, 并着重研究我国社会主义法和法治基本理论问题的理论学科 是一般法, 是法和全部法律现象及其规律性 一般法首先是指法的整个领域或者说整个法律现实, 包括所有部门法在内的整个法律领域, 以及现行法从制定到实施的全部过程 一般法还可以指古今中外的一切法 法理学要概括出各个部门法及其运行的共同规律 共同特征 共同范畴, 从而为部门法学提供指南, 为法治建设提供理论服务 我国的法理学也是以研究我国的法律问题和法治建设为主, 其研究起点 重心和归宿都是建设有中国特色的社会主义法治国家 1. 它是法学的一般理论 基础理论和方法论 2. 法理学与部门法学之间是 一般 与 特殊 的关系 3. 法理学与法制史 法律思想史是 论 与 史 的关系 4. 和其他学科联系更为紧密 法理学把法律现象的哲学的研究 社会学的研究和专门法律的研究方法结合起来, 从不同角度阐明法律现象的共同问题 - 3 -

3 法理学的研究方法和意义中国特色社会主 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 意 义 研究方法5 社会效益和经济效益分析方法 研究意义 1. 马克思主义哲学方法, 即辩证唯物主义和历史唯物主义方法 是法学研究核心和基础 (1) 坚持实事求是的思想路线 (2) 坚持社会存在决定社会意识的观点 (3) 坚持普遍联系的观点 (4) 坚持发展的观点 2. 其他方法 : (1) 阶级分析法 (2) 价值分析法 (3) 实证分析方法 除了马克思主义的哲学方法以外, 法学还有以下这些自身的方 法论 1 社会调查方法 2 历史调查方法 3 逻辑分析和比较方法 4 词义分析方法 1. 是学习法学其他学科的需要 2. 是培养法律思维方式的需要 3. 是培养法律理论素养的需要 4. 是培养实际工作能力的需要 学习和研究法理学, 有助于树立马克思主义法律观, 提高社会主义法律意识 法律文化 水平, 增强社会主义法治观念, 同时也有助于为学习其他部门法学乃至整个法律科学奠 定必要的专业理论基础 中国特色社会主义法治理论是对马克思主义法学基本原理进行创造性转换的科学 理论, 是马克思主义法学当代化 现实化和中国化的产物, 是将普遍性的法治理论同中 国具体的法治实践紧密结合起来的结果, 是法治中国建设的理论内涵和实践规律的科学 总结 中国特色社会主义法治理论体系和话语体系的形成, 不仅有利于增强亿万人民对社 会主义法治的道路自信 理论自信和制度自信, 也有利于提升中国在国际社会的法治话 语权和影响力

4 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 义 中国特色社会主义法治理论主要有以下内容 : 法 第一, 社会主义民主制度化 法律化和程序化理论 治 主 第二, 依法治国 建设社会主义法治国家理论 理 要 第三, 中国特色社会主义法治的核心价值理论 论 内 第四, 党的领导 人民当家作主和依法治国的有机统一理论 涵 第五, 依法治国和以德治国相结合理论 第六, 推进法治中国建设, 促进国家治理体系和治理能力及其现代化理论 第七, 中国特色社会主义法治体系理论和良法善治理论 第八, 依法治国与改革开放的关系理论 注意以下表述 : 1. 坚持人民主体地位既是全面推进依法治国的基本原则, 也是社会主义法治的根本价 值 2. 当代中国法治的基本价值体系主要包括 : 保障和促进社会公平正义 维护社会和谐稳 定 确保国家长治久安 推进经济持续发展 维护世界和平 3. 党的领导 人民当家作主和依法治国的有机统一是我国社会主义法治建设的一条基本 经验, 其中, 党的领导是关键 人民当家作主是目的, 依法治国是途径 4. 中国特色社会主义法治体系理论和良法善治理论中 良法 应当符合以下标准 : 一是 反映人民的意志和根本利益 ; 二是反映公平 正义等价值追求 ; 三是符合社会发展规律 ; 四是反映国情 社情 民情 ; 五是具备科学合理的体系, 形式合理, 并且立法 执法 和司法符合法定程序, 具有程序正当性 善治 应包括以下几个方面的内容 : 善治是 民主治理 依法治理 贤能治理 社会共治 法德合治 二 本章知识点精读 1 在西方, 法学最早源于古希腊, 后来随着社会的发展, 到古罗马共和国时期, 法学已发展成为一门独立的学科 2 法学的产生至少应当具备两个方面的条件: 首先, 要有关于法律现象的材料的一定积累 ; 其次, 要有专门从事研究 法律现象的学者阶层的出现 恩格斯在 论住宅问题 中谈到法学的产生时指出, 随着立法发展为复杂和广泛的整体, 出现了新的社会分工的必要性, 形成了一个职业法学者阶层, 同时也就产生了法学 3 在 12 世纪至 16 世纪出现了以研究和恢复罗马法为核心的新的法学, 主要是意大利的注释法学派 到了 19 世纪至 20 世纪, 为适应由自由资本主义发展到垄断资本主义的需要, 出现了许多资产阶级法学流派, 其中主 要有自然法学派 社会法学派 分析实证主义法学派和新自然法学派等 4 马克思主义法学产生于 19 世纪 40 年代 5 法理学的研究对象是一般法, 是法和全部法律现象及其规律性 法理学与部门法学之间是 一般 与 特殊 的关系 法理学与法制史 法律思想史的关系是 论 与 史 的关系 6 马克思主义的哲学方法, 即辩证唯物主义和历史唯物主义的方法是法学研究的核心和基础 日常使用的法学方法 论主要有社会调查的方法 历史调查的方法 分析和比较的方法 词义分析的方法 社会效益和经济效益的分析方法 等 对于马克思主义法学来说, 其基本的研究方法大致上可分为三类, 即阶级分析方法 价值分析方法和实证分析方法 一 本章基础知识图解 第二章法的特征与本质 第一节法的概述 - 5 -

5 法的概述- 6 - 的基本特征汉语中 法 与 法律 的词义 法 的词义 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 当代中国 法 与 法律 的 使用 第二节法具有规范性和普遍性法的基本特征法法具有国 家意志性 和权威性 法具有权 利和义务 的一致性 4. 法 在典章制度意义上和 律 法律 法制 等相通 西语中 法 与 法律 的含义 1. 法 首先是指一种实在的社会现象, 其次是指描述这样一个社会现象的概念或名称 2. 东汉许慎 说文解字 对法的解释 : (1) 法 与 刑 通用 (2) 法者平之如水, 有 公平 之义 (3) 法有 明断曲直 之义 3. 法 在哲理意义上与 理 通用, 指道理或天理 1. 大部分西语中, 法 在哲理意义上使用 2. 客观法 法律规则, 主观法 法律权利 3. 西语真正在国法意义上使用 法 ( 法律 ) 主要指国家机关制定和颁布的具体法律规则, 即 实在法 4. 托马斯 阿奎那将法分为四种 : (1) 永恒法 上帝统治宇宙的根本大法 (2) 自然法 人参与的永恒法, 是上帝用来统治人类的法 (3) 人法 国家制定和颁布的合乎理性的法 (4) 神法 即 圣经 1. 法学上, 一般从哲理意义上来理解法, 从国家法意义上来理解法律 2. 狭义的法律 : 指全国人大及其常委会制定的规范性法律文件 3. 广义的法律 : 指包括宪法 法律 行政法规 地方性法规等在内的一切规范性法律文件 注意 : 在我国, 法与法律有时通用, 有时则将法比作比法律更广泛的概念, 需要根据具体的语 境来判断 法是调整人们行为的规范, 具有规范性和普遍性 1. 从其存在形态看, 法首先是一种规范 所谓规范, 是指人们行为的标准或规则 2. 法律不是一般的规范, 而是一种社会规范 其特点在于它所调整的是人们之间的相互关系 ( 社 会关系 ) 3. 法律所规定的行为模式包括三种 : 人们可以怎样行为 人们不得怎样行为 人们应当或必须怎 样行为 即可为 勿为和应为 4. 从效力范围上看, 法的规范性至少有三个特点 :(1) 它针对的对象是不特定的大多数人 (2) 它只对规范制定生效后发生的行为有效 (3) 在其有效期内针对同样的情况反复适用 5 法的普遍性是指法所具有的普遍约束力 : 在一国主权范围内, 法具有普遍约束力, 所有人都 要遵守 ; 法律对同样的事和人同样适用 法是由国家制定或认可的社会规范, 具有国家意志性和权威性 1. 法律是一种特殊的社会规范 这种特殊性就在于它是由国家制定或认可的 从法律是由国家制 定或认可的意义上看, 法律体现国家的意志 2. 法律由国家制定或认可还表明了创制法律的两种方式 3. 国家制定的法律通常称为成文法或制定法 4. 法律的认可是指国家通过一定的方式承认其他社会规范 ( 道德 宗教 风俗 习惯等 ) 具有法律 效力的活动 5 法律由国家制定或认可这一特征意味着体现国家意志的法律具有统一性和权威性 法是以权利和义务为内容的社会规范, 具有权利义务的一致性 1. 法律对人们行为的调整主要是通过权利和义务的设定和运行来实现的, 因而法律的内容主要表 现为权利和义务 2. 法律上只要规定了权利就必须规定或意味着相应的义务, 法律具有权利和义务的一致性 3. 有的社会规范, 如政党或其他社会团体规章, 虽然也规定各自成员的某种权利和义务, 但是在 内容 范围和保证实施的方式上与法律意义上的权利义务有很大的区别

6 第三节法的本质法的本质 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 法是由国家强制力保证实施的社会规范, 具有国家强制性和程序性 1. 一切社会规范都具有强制性, 都有保证其实施的社会力量 道德规范主要依靠社会舆论 传统习惯以及人们的内心确信等来加以维持 ; 宗教规范的实施主要是通过精神强制的方式, 但也必须法具有国依靠清规戒律 惩罚制度来保证教徒的遵守 法律不同于其他社会规范, 它具有特殊的强制性, 家强制性即国家强制性 法律以国家强制力为后盾, 由国家强制力保证实施 国家的强制力是法律实施的和正当程最后的保障手段 序性 2. 法律之所以要由国家强制力保证实施, 取决于下面两个原因 : 一是法律不一定能始终为人们自愿地遵守, 需要通过国家强制力强迫遵行 ; 二是法律不能自行实施, 需要国家专门机关予以运用 3. 法具有程序性, 主要是在近现代意义上讲的 无论立法 执法还是司法, 都有相应的法律程序 法律程序是保证法律公正的重要手段 代表人物 : 西罗马帝国的圣 奥 该学说直接或间接地将法的本质归结为神 非马克思主义法学关于法的本质学说 1. 神意论 2. 理性论古典自然法学 古斯丁和托马斯 阿奎那 代表人物 : 古罗马的西塞罗 荷兰的格劳秀斯 斯宾诺莎, 古罗马的盖尤斯 英国的霍布斯 洛克, 德国的普芬道夫, 的意志, 认为神的智慧是一切法律的渊源, 神的智慧本身具有法律性质, 法是神的意志的体现 该学说将法的本质解释为理性 人性 注意 : 在西方法学史上, 首先将法的本质归结为理性得是古希腊的斯多葛学派的哲学家 法国的孟德斯鸠 卢梭 代表人物 : 德国的卡尔 冯 萨 该学说认为 : 法是民族精神 民族特性和 3. 民族精神论 维尼 著作 : 论当代在立法 民族共同意识的体现 法随着民族成长而成 历史法学 和法理学方面的使命 长, 随着民族加强而加强, 最后随着民族个性 的消亡而消亡 代表人物 : 英国约翰 奥斯丁 该学说认为 : 法律是主权者的命令, 是以 4. 命令说 英国的托马斯 霍布斯 制裁为后盾的行为规则 分析法学 英国功利主义法学的鼻祖边 沁 非马克思主义法学关于法的本质学说 5. 社会控制论社会法学 6. 公意论 代表人物 : 美国的罗斯科 庞德 著作 : 论法律的社会控制 代表人物 : 法国的让 卢梭 该学说认为 : 法是社会控制的工具 卢梭在其 社会契约论 中指出, 法是公意的体现, 公意即人们的共同意志 普遍意志 代表人物 : 德国的康德 黑格 黑格尔在其 法哲学原理 中强调法是 7. 自由意志论 尔 自由意志的外在表现形式, 自由意志是法的内 核 代表人物 : 罗尔斯 罗尔斯在其 正义论 中指出, 正义是至 8. 正义论 高无上的, 它是社会制度的首要价值, 如同真 理是思想体系的首要价值一样 9. 社会连带关 代表人物 : 狄骥 客观法高于实在法, 实在法以客观法为生 系论 效条件, 并以实现客观法为目的 - 7 -

7 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 1. 法的第一层次本质是国家意志的体现, 法是统治阶级或取得胜利并掌握国家政权的阶级的整体意志 共同意志或根本意志的表现 注意 : 法所体现的统治阶级的意志不是统治阶级内部的各党派 集团及每个成员的个别意志, 也不是这些个别意志的简单相加, 而是统治阶级的整体意马克思主义志 法学关于法 2. 法的第二层次的本质, 即物质生活条件 经济条件, 指的是对法的第一层次的本质, 即对阶级律本质的学意志的内容具有决定作用的因素 注意 : 法还受经济以外的因素的影响, 如政治 思想 道德 说 文化 历史传统 民族 宗教 习惯等 3. 若片面强调法的阶级意志性, 则可能导致法律的 唯意志论 4. 若片面强调法的物质制约性, 甚至以物质制约性否定阶级意志性, 则将导致法律的 宿命论 注意 : 法律不体现个人意志, 不体现被统治阶级的意志 二 本章知识点精读 1 汉语中 法 一词的含义甚为广泛, 根据 说文解字 中的释义, 它大体有三层含义 : 第一, 法 与 刑 是通用的 ; 第二, 法者平之如水, 含有 公平 之义 ; 第三, 法含有 明断曲直 之义 一方面, 汉语中的 法 在哲理意义上与 理 通用, 指 道理 天理 ; 另一方面, 汉语中的 法 又在典章制度意义上使用, 与 律 法律 法制 等相通解 2 在大部分西语中, 法 主要是在哲理意义上使用 ; 法律 主要是指国家机关制定和颁布的具体法律规则, 即实在法 3 按照中世纪最有权威的经院哲学家托马斯 阿奎那的理论, 法分为四种, 即永恒法 自然法 人法和神法 : 永恒法是上帝用来统治整个宇宙的根本大法 ; 自然法是人参与的永恒法, 是上帝用来统治人类的法 ; 人法是国家制定和颁布的合乎理性的法 ; 而神法就是 圣经 4 非马克思主义法学关于法的本质的学说: (1) 神意论认为法为神的意志的体现 托马斯 阿奎那 圣 奥古斯丁 (2) 理性论认为法是最高的理性 首先将法的本质归结为理性的是古希腊的斯多葛学派的哲学家 古罗马思想家西塞罗 古罗马五大法学家之一的盖尤斯 古典自然法学派的一些学者也将法的本质归结为人的理性和本性, 其中的主要代表人物有荷兰的格劳秀斯 斯宾诺莎, 英国的霍布斯 洛克, 德国的普芬道夫, 法国的孟德斯鸿 卢梭 (3) 规范论认为法律是主权者的命令, 是以制裁为后盾的行为规则 英国思想家托马斯 霍布斯 (4) 民族精神论认为法是民族精神的体现 德国历史法学派创立人卡尔 冯 萨维尼 (5) 意志论 法国思想家让 卢梭指出 : 法律是人民自己意志的记录 (6) 社会控制论认为法是社会控制的工具 美国法学家罗斯科 庞德 (7) 自由论 德国哲学家康德 黑格尔 (8) 事物性质论 法国学者孟德斯鸠认为 : 事物的性质 就是法的精神 (9) 利益论 德国法学家鲁道夫 - 冯 耶林较为强调法的目的, 认为 : 所有的法都是为了社会利益的目的而产生的 (10) 正义论 罗尔斯 (11) 社会连带关系论 狄骥 5 卢梭在其 社会契约论 中指出, 法是公意的体现, 公意即人们的共同意志 普遍意志 黑格尔在其 法哲学原理 中强调法是自由意志的外在表现形式, 自由意志是法的内核 罗尔斯在其 正义论 中指出, 正义是至高无上的, 它是社会制度的首要价值, 如同真理是思想体系的首要价值一样 6 马克思主义法学认为, 法的第一层次本质是国家意志的体现 法的第二层次的本质, 即物质生活条件 经济条件, 指的是对法的第一层次的本质, 即阶级意志的内容具有决定作用的因素 一 本章基础知识图解 第三章法的起源与演进 第一节法的起源 - 8 -

8 法的起源- 9 - 的演进法起源的主要原因 法的起源 的 经济因素 法的起源 的 政治因素 1. 经济因素最终决定了法的产生和发展 2. 原始社会后期, 生产力水平有了很大提高, 产生私有财产, 出现三次社会分工, 经常性交换成为可能, 需要一个共同规则来约束, 该规则首先表现为习惯, 不久成 为法律 1. 奴隶主阶级和奴隶形成对抗性社会利益集团, 作为统治阶级的奴隶主开始利用国 家和法律来维护自己的统治, 这是法律产生的政治根源 2. 阶级的形成与划分也是法律产生的政治根源 注意 : 法的产生, 除了经济 政治原因外, 还有人文 地理等因素的影响 法的起源的 1. 法的起源是从自发到自觉 由个别调整逐步发展为规范性调整的过程 一般规律 2. 法的起源是由氏族习惯到习惯法, 再由习惯法到制定法的发展过程 3. 法的起源是由与道德规范 宗教规范混为一体到相对独立的过程 第二节法的演进法奴隶制法古代法 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 (2) 查士丁尼民法大全 反映简单商品经济关系 封建制法1. 奴隶制法是人类历史最早出现的法, 也是最早的私有制类型的法 2. 奴隶制法的本质和特征是由奴隶制社会经济基础决定的 3. 奴隶制法共同特征 : (1) 严格保护奴隶主所有制, 这是奴隶制法的核心作用 (2) 公开确认 反映和维护奴隶主贵族的等级特权 (3) 刑罚手段极其残酷 种类多 (4) 长期保留原始社会的某些行为规范残余 1. 世界上迄今为止保留最完整的最早成文法典 公元前 18 世纪古巴比伦的 汉穆拉比法典 2. 古罗马法 : (1) 公元前 449 年的 十二铜表法 是古罗马以原习惯法为基础制定的第一部成文法 1. 封建法建立和存在的经济基础 地主或者领主占有土地和部分占有农民或农奴 2. 封建法特征 : (1) 维护地主阶级的土地所有制, 确认农民对封建地主的依附关系, 严格保护封建地主的所有权 (2) 确认和维护封建等级特权 (3) 刑罚酷烈, 罪名繁多, 滥施肉刑, 广为株连, 野蛮擅断 1. 中国历史上第一部较系统的封建制成文法典 李悝的 法经 2. 我国 唐律 是封建法典的代表 3. 英国 : (1) 普通法 国王通过王室法官的巡回审判有选择地适用地方习惯法, 形成判例法并普遍适用 于英格兰全境 (2) 衡平法 作为普通法的补充 4. 法国 诺曼底大习惯法 博韦习惯法集 资 1. 资本主义法萌芽于封建社会中后期 本 2. 带有资本主义因素的法的出现有三种情况, 即三种例证 : 主 (1) 商法的兴起 (2) 罗马法的复兴 (3) 资本原始积累的法律出现 义 资本主义法律的本质是建立在资本主义经济基础上的法律上层建筑, 它是资产阶级意志和利益的 法 体现

9 过渡中产生了带有浓厚封建因素的资本主义法 本质是公共意志的体现 特征系资本主义法 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 的 1. 英国法的产生同英国革命的特点相联系, 具有与封建制法相妥协的特征, 因而英国建立政权后产仍然承认封建制法的效力, 大量保留了封建制法, 只是赋予它以新的阶级内容并不断加以改造和生补充, 最终导致英国法系的产生 2 美国由于是在摆脱英国殖民统治的基础上建立资产阶级政权的, 所以它既有与英国法决裂的一面, 又有继承英国法传统的一面 3. 法国资产阶级革命的彻底性决定了法国不承认旧法的效力, 它是在继承罗马法的基础上重新制定法律 4. 德国和日本通过封建君主 自上而下 的改革之后使封建经济逐渐向资本主义经济过渡, 并在 本质 特征 资本主义法集中体现了资产阶级的意志, 资本主义社会的法律决不是 超阶级 的, 不 (1) 首先, 维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制, 维护资本主义私有制即资产阶级财产权是资本主义法律的核心 注意 : 私有财产神圣不可侵犯是所有资产阶级宪法的一项基本原则, 也是资本主义法律制度的核心 (2) 其次, 维护资产阶级专政和代议制政府 资本主义法维护资产阶级专政的作用主要体现在公法上 资产阶级是通过自己的政党来执掌政权的, 政党制是资本主义政治制度中一项重要的制度 (3) 最后, 维护资产阶级自由 平等和人权 资产阶级的平等 自由与人权原则受到其 阶级利益的局限, 它是资产阶级占有生产资料基础上的人权, 法系的概念和类别 是不彻底的 法 英美法系和大陆法系 概念 类别 英美法系的概念和特征法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所 具有的共性而进行的对法的一种分类, 它是这些具有共性或共同传统的法的总 称 法系的划分主要是依据法律的历史传统进行的, 但是影响法系形成的因素很 多, 也十分复杂 1. 按照不同标准有不同的划分方式 世界上存在并发挥过重要影响的五大法系是 中华法系 伊斯兰法系 印度法系 英美法系和大陆法系 中华法系形成于秦朝, 到隋唐时期成熟 代表性的法典就是保存至今的永徽律及 其律疏, 又称 唐律疏议, 这是中华法系完备的标志 中华法系的特点有 : 第 一, 法律以君主意志为主 第二, 礼教是法律的最高原则 第三, 刑法发达, 民 法薄弱 第四, 行政司法合一 2. 当前对资本主义法律影响最大的法系是大陆法系和英美法系 概念代表 国家 英美法系又称普通法法系 判例法系 不成文法系 海洋法系 盎格鲁 法系等 普通法法系是以英国中世纪的法律, 特别是普通法为基础而发 展起来的法律的总称 英国 ( 不包括苏格兰 ) 美国 ( 不包括路易斯安那州 ) 印度 巴基斯坦 新加坡 缅甸 加拿大 ( 不包括魁北克省 ) 澳大利亚 新西兰 马来 和地区 (1) 以英国为中心, 以英国普通法为基础 ; (2) 以判例法为主要表现形式, 遵循先例 ; 西亚 中国香港地区 特(3) 变革相对缓慢, 具有保守性, 向后看 的思维习惯 ; 征(4) 在法律发展中, 法官具有突出作用 ; (5) 体系庞杂, 缺乏系统性 ; (6) 注重程序的 诉讼中心主义

10 社 会 主 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 大陆 法系 的概 念和 特征 概念代表 国家 和地 区 土耳其 美国的路易斯安那州 加拿大的魁北克省 中国的澳门地区 特征 两大法系的区别概念大陆法系又称民法法系 罗马法系 罗马德意志法系 日耳曼法系 法 典法系 成文法法系等 大陆法系是以罗马法为基础而发展起来的法律 的总称 它是在罗马法基础上, 以 1804 年 法国民法典 和 1896 年 德 国民法典 为代表的法律, 以及在其法律传统影响下仿照它们而形成和 发展起来的各国法律的总称, 以罗马法为历史渊源, 以民法为典型, 以 法典化的成文法为主要形式 注意 :1804 年 法国民法典 以强调个人权利为主导思想, 反应了自由 资本主义时期社会经济的特点 1896 年 德国民法典 强调国家干预和 社会利益, 是垄断资本主义时期的代表 法国 德国 意大利 西班牙等欧洲大陆国家, 也包括曾是法国 西班 牙 荷兰 葡萄牙四国殖民地的国家和地区如阿尔及利亚 埃塞俄比亚 及中美洲的一些国家 国民党统治时期的旧中国也属于这一法系 日本 (1) 全面继承罗马法, 吸收了许多罗马私法的原则 制度, 还接受了罗 马法学家的整套技术方法 (2) 实行法典化, 即法律规范的抽象化 概括化 (3) 明确立法与司法的分工, 强调制定法的权威, 一般不承认法官的造 法功能 (4) 法学在推动法律发展中起着重要作用 法学创立了法典编纂和立法 的理论基础等, 使法律适应社会发展需要的任务由法学家来完成 两大法系既有联系又有区别, 它们在赖以存在的经济基础 阶级本质 总的指导思想和 基本原则方面都是一致的 两大法系的区别可以分成两类, 一类是微观差别, 即具体的 部门法律制度 法律规则方面的差异 另一类是宏观差别, 宏观差别主要体现在以下几 个方面 : (1) 法律的渊源不同 在大陆法系国家, 正式的法的渊源主要是指制定法, 法院的判例不 是正式意义上的法律渊源 ; 在普通法法系国家, 制定法和判例法都是正式的法的渊源, 判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位 (2) 法律的分类不同 大陆法系国家法的基本分类是公法和私法, 进人 20 世纪后又出现 了经济法 劳动法等兼有公私法两种成分的法 ; 普通法法系国家无公法和私法之分, 法 的基本分类是普通法和衡平法 (3) 法典编纂的不同 大陆法系国家承袭古代罗马法的传统, 基本法律一般采用系统的法 典形式 ; 普通法法系国家, 尤其是英国, 一般不倾向于法典形式, 它的制定法往往是单 行的法律 法规 即使后来英美法系国家逐步采用法典形式, 也主要是判例法的规范化 (4) 诉讼程序和判决程式不同 大陆法系的诉讼程序以法官为重心, 奉行职权主义, 具有 纠问程序的特点 法官审理案件除了案件事实外, 首先考虑制定法是如何规定的, 随后 按照有关规定来判决案件 ; 普通法法系的诉讼程序奉行当事人主义, 法官一般充当消极 的 中立的裁定者的角色, 法官首先要考虑以前类似案件的判例, 将本案的事实与以前 案件事实加以比较, 然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则 (5) 大陆法系倾向于理性主义, 而普通法法系则倾向于经验主义 进入 20 世纪后, 两大 法系之间的差异已逐渐缩小, 融合也正在发生, 但由于传统的不同, 差异还将长期存在 注意, 普通法系虽然注重判例法, 但是其成文法数量也相当多 只是普通法系倾向于制 定单行法, 一般不系统制定成文法典 另外, 某些大陆法系国家 ( 如法国 ) 在某些领域 内也存在判例法, 如法国的行政法就是靠判例法发展起来的 社会主义法是在推翻旧政权 摧毁旧法体系基础上创建起来的, 是建立在社会主义经济基础之 上的上层建筑 注意 : 中国社会主义类型法的出现是以革命根据地时期的法律为基础的, 是对革 命根据地法的继承的发展 废除旧法是社会主义法产生的前提

11 义 法 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 本质 社会主义法是以工人阶级为领导的广大人民共同意志和根本利益的体现, 是维护社会秩序 推 动社会进步的工具 我国社会主义法是阶级性 人民性和正义性的统一 特1. 阶级性和人民性的统一 社会主义法不仅反映工人阶级的意志, 而且体现了农民 知识分子和一切属于人民和爱国者 范畴的阶层或集团的意志 这种统一将随着社会主义事业的不断发展而日益趋于一致 2. 国家意志性和客观规律性的统一 社会主义法一方面是以工人阶级为领导 以工农联盟为基础的人民民主专政国家的意志的有 点形表现, 另一方面也是自然和社会客观规律的体现, 实现了主观和客观的统一 3. 公民权利和义务的统一 社会主义法消除了权利和义务的结构性分离, 公民既享有权利 也负有义务 4. 国家强制实施和人民自觉遵守的统一 社会主义法的实施虽然也依靠国家强制力, 但更 主要的是依靠大多数社会成员的自觉遵守 法律移植是指一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴 它所表达的基本意思是 : 在鉴别 概念 认同 调适 整合的基础上, 引进 吸收 采纳 摄取 同化外国的法律 ( 包括法律概念 技术 规范 原则 制度和法律观念等 ), 使之成为本国法律体系的有机组成部分, 为本国所用 法律移植的范围, 一是外国的法律, 二是国际通行法律和国际惯例 注意 : 法律移植主要是针对不同空间的法律 法的演 法的移植 必然性 1. 社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性, 比较落后的国家为促进社会的发展, 有必要移植先进国家的某些法律 2. 市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必然性, 市场经济要求冲破一切地域的限制, 使国内市场与国际市场接轨, 因而就要求借鉴和引进别国的法律, 特别是世界各国通行的法律原则和规范 3. 法治现代化既是社会现代化的基本内容也是社会现代化的动力, 而法的移植是法制现代化的一个过程和途径, 因此法的移植是法治现代化和社会现代化的必然需要 进 4. 法的移植是对外开放的应有内容 法律继承, 就是不同历史类型的法律制度之间的延续 相承 继受, 一般表现为旧法律制度 ( 原有法 ) 概 对新法律制度 ( 现行法 ) 的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受 注意 : 法律继承主要是针 法 念 对不同时间的法律 律 根 1. 社会生活条件的历史延续性决定了法律的继承性 ; 继 据 2. 法律的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性 ; 承 和 3. 法作为人类文明成果决定了法律继承的必要性 ; 主 4. 法律演进的历史演进事件验证了法律的继承性 要 理 由 第三节法律全球化 法律全球化是指法律跨越国家的疆界, 在世界范围传播 流动 具体而言, 是指法律的各种要素如 概 含 法律原则 法律理念 法律价值观 法律制度 执法标准与原则等在全球范围内的趋同, 并在全球 念 义 范围形成一个法治的标准或模范 法 与 主要表现为 :(1) 法律的 " 非国家化 "(denationalization) 律 趋 法律并非都是由主权国家制定的, 越来越多的法律由各种各样的经济联合体 知识产权组织 环境 全 势 趋 保护组织 新闻媒介联合体等 " 非国家 " 的机构制定 球 势 (2) 法律的 " 标本化 " 或 " 标准化 "( modelization) 化 由联合国 国际组织 经济联合体制定法律范本, 提供给各个国家作为立法的参照 (3) 法律的 " 趋同化 "

12 进展和主要途径 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 所谓法律趋同化, 是指调整相同类型社会关系的法律规范和法律制度趋向一致, 既包括不同国家的国内法的趋向一致, 也包括国内法与国际法的趋向一致 注意 : 世界范围内的法律趋同首先表现在民商法领域 (4) 法律的 " 世界化 " 或 一体化 所谓法律世界化, 是指全球范围内法律规范的相互联结, 国际法与国内法之间的界限正在变得模糊不清, 而这种联结的实现就在于国际法高于国内法的信念已得到普遍的确认 进主要表现在以下方面 : 展 1 联合国宪章 是世界共同遵守的基本规范 联合国宪章 具有 准世界宪法 的性质, 是迄今拥有缔约国最多的一项国际公约 2 国际法的许多任意性规范成为强制性规范 3 国际司法机制正在强化 主要途径有以下几种 : 1 国际法的国内化 地方化 这主要表现在以下两个方面:(1) 在人权领域中, 联合国和国际组主织已经形成了许多标准人权文件 其中最重要的文件是 世界人权宣言 公民与政治权利国家公要约 经济 社会 文化权利国际公约 (2) 世贸组织成立后, 缔约国必须根据有关协议调整自途己的法律制度, 世界银行和国际货币基金组织在向发展中国家提供贷款和援助时, 常常附有条件要径求受援国改革政治体制和法律制度 2 地方法或国内法的全球化 这主要表现在以下两个方面 (1) 新商人法穿越国家领土 (2) 美国等西方国家通过 法律与发展 项目 推销 西方的法律 法律全球化在目前仍然只是一个进程, 一个过程, 一种趋势 注意 : 法律全球化并不是所有法律的全球化, 不具有涉外性 国际性的法律没有必要全球化, 同时, 法律全球化不意味着国家主权概念的过时和消失, 只是主权概念的进步和丰富, 各国法律仍将呈现多样化 多元化 二 本章知识点精读 1 法起源的一般规律 : 法由个别调整逐步发展为规范性调整 ; 法由习惯到习惯法再到制定法 ; 法由与道德规范 宗 教规范混为一体到相对独立 2 奴隶制法是人类历史最早出现的法, 也是最早的私有制类型的法 公元前 18 世纪的 汉穆拉比法典 公元 前 449 年的 十二铜表法 等是奴隶制法典的代表 我国的 唐律 是封建制法的典型代表 3 古巴比伦法的代表是公元前 18 世纪的 汉穆拉比法典, 它是世界上迄今为止基本上完整保留下来的最早的 成文法典 中国古代奴隶制法大约出现在公元前 21 世纪至公元前 11 世纪的夏商王朝 西方奴隶制法的出现要比东方 晚很多世纪, 其主要代表是古希腊法和古罗马法 公元前 449 年的 十二铜表法 是古罗马以原习惯法为基础制定的第一部成文法 公元 6 世纪东罗马皇帝查士丁尼统 治时期进行了大规模的立法活动, 出现了国法大全, 即 查士丁尼民法大全, 这是反映简单商品经济关系, 并对后 世产生重大影响的一部完备的奴隶制法律文献 4 带有资本主义因素的法的出现有三种情况, 即三种例证 :(1) 商法的兴起 如公元 10 世纪的 阿马尔菲法 公元 12 世纪的 奥莱龙法 等 (2) 罗马法的复兴 (3) 资本原始积累的法律出现 5 资本主义社会的法律具有三个方面的特征 : 首先, 维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制 私有财产神 圣不可侵犯是所有资产阶级宪法的一项基本原则, 也是资本主义法律制度的核心 其次, 维护资产阶级专政和代议制 政府 最后, 维护资产阶级自由 平等和人权 6 英美法系又称普通法法系 判例法系 不成文法系 海洋法系等, 是以英国自中世纪以来的法律, 特别是以 它的普通法为基础而发展起来的法律的总称 英美法系首先起源于公元 11 世纪诺曼人入侵英国后逐步形成的以判例形 式出现的普通法 英美法系的范围, 除英国 ( 不包括苏格兰 ) 美国外, 主要是曾是英国殖民地 附属国的国家和地区, 如印度 巴基斯 坦 新加坡 缅甸 加拿大 澳大利亚 新西兰 马来西亚等 中国香港地区也属于英美法系 7 大陆法系又称民法法系 罗马法系 罗马德意志法系 日耳曼法系 法典法系 成文法法系等 大陆法系是

13 4. 依据作用的效果, 分为积极作用与消极作用 实质法的规范作用多选则需选择具体体现了哪些规范作用 法的社会作用 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 以罗马法为基础而发展起来的法律的总称 它是在罗马法基础上, 以 1804 年 法国民法典 和 1896 年 德国民法典 为代表的法律 法国法系是以 1804 年 法国民法典 为蓝本建立起来的, 它以强调个人权利为主导思想, 反映了自由资本主义时期社会经济的特点 德国法系是以 1896 年 德国民法典 为基础建立起来的, 强调国家干预和社会利益, 是垄断资本主义时期法的典型 属于大陆法系的国家和地区除了法国 德国外, 还包括意大利 西班牙等欧洲大陆国家, 也包括曾是法国 西班牙 荷兰 葡萄牙四国殖民地的国家和地区如阿尔及利亚 埃塞俄比亚及中美洲的一些国家 国民党统治时期的旧中国也属于这一法系 8 中国社会主义类型的法的出现, 是以革命根据地时期的法律为基础的, 是对革命根据地法的继承和发展 一 本章基础知识图解 第一节法的作用的含义 第四章法的作用与法的价值 定义法的作用, 又称法的功能, 法的作是指法律对人们的行为 社会生活和社会关系产生的影响 划用分的概念1. 依据作用范围, 分为整体作用与局部作用 2. 依据作用结果的状态, 分为预期作用与实际作用 3. 依据作用的途径, 分为直接作用与间接作用 1. 法的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现 2. 法的作用是社会经济状况的具体表现, 或者说, 法的作用是经济基础即生产关系自身力量的 体现 法的作用的含义 法的规范作用与法的社会作用概念划分 法的规范作用是指法作为行为规范, 对人们的意志 行为发生的直接影响, 对人的行为所起到的保障和约束作用 这是从法是一种调整人们行为的规范, 即从法的特征角度出发来解释的法的作用 注意 : 一切社会的法的作用都可以有规范作用和社会作用之分, 这个观点是由英国新分析实证主义法学家拉兹首先提出来的 根据法的规范作用的不同对象, 即不同的行为, 规范作用可以大体上被概括为指引作用 评价作用 预测作用 教育作用和强制作用等 记忆口诀 : 指引自己 评价他人 预测未来 教育大多数 强制一小撮 根据题目的设置选择最佳选项, 若为单选则选择最主要体现的哪一规范作用, 若为 概念 划分 法的社会作用是指法的社会 政治功能, 即法作为社会关系的调整器, 服务于一定的社会政治目的 目标, 承担着一定的社会政治使命, 形成 维护 实现一定的社会秩序 这是从法是经济基础的上层建筑, 是为维护经济基础和发展生产力服务的, 即从法的本质和目的这一角度出发来解释的法的作用 在阶级对立社会, 法的社会作用大体上又可以归纳为维护阶级统治和执行公共事务两个方面

14 法的规范作用 评 价 作 用强制力和约束力, 是人们自发的行为, 因此又称为舆论性评价 预测作用生活指针 法之所以具有预测作用, 是因为法具有规范性 确定性的特点 教育作用 指引作用(2) 通过对合法行为加以保护 赞许或奖励, 对一般人的行为起到表率 示范作用 强制作用 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 (1) 两者的考察基点不同 法的规范作用是基于法律的规范性特性 ( 法的主体部分是法律规范 ) 进行考察的, 法的社会作用是基于法的本质 目的和实效进行考察的 法(2) 两者的作用对象不同 法的规范作用的对象是人的行为, 这里的 人 是指一切社会关系的的参加者, 包括自然人和社会组织 法的社会作用的对象是社会关系, 即人与人的关系以及社规范会化了的人与自然的关系 ( 技术法规所调整的对象 ) 作用(3) 两者的存在方式不同 法的规范作用是一切法所共同具有的, 不管是哪一种类型的法都具和法有规范作用 ; 而法的社会作用则依不同的类型 不同的国家 同一国家的不同时期而形成差别 的(4) 两者所处的层面不同 这是由两者的考察基点不同所决定的, 规范作用是社会作用的手段, 社会社会作用则是规范作用的目的, 规范作用具有形式性和表象性, 而社会作用则具有内容性和本作用质性 的区(5) 两者发挥作用的前提不同 实现规范作用的前提是颁布法律, 即把法律规定告诉人们, 法别就能发挥规范作用 ; 而实现社会作用的前提是法被运用 被实施 通过人们的法律行为或产生一定的法律关系, 从而实现其社会作用 前者是在静态中发生的, 后者是在动态中发生的 注意 : 法的规范作用与法的社会作用既有联系又有区别, 它们是相辅相成的, 它们之间有手段和目的的关系, 法的规范作用是手段, 法的社会作用是目的 指引作用是指法律规范对本人行为起到的导向和引导的作用, 其作用是每个人自己的行为 指定义引是针对本人的 注意 : 法的指引是一种规范指引, 不同于个别指引, 它具有连续性 稳定性个高效率的优势, 是建立社会秩序必不可少的条件和手段 1. 根据法律规范中的行为模式进行分类 确定的指引和不确定的指引 分类 2. 根据国家权力行为的权限幅度进行分类 羁束的指引和非羁束的指引 3. 根据法的构成要素所作分类 原则的指引和具体的指引 评价作用是指法作为人们对他人行为的评价标准所起的作用, 其作用对象是他人的行为 评价定义是针对他人的 1. 专门的评价 经法律专门授权的国家机关 组织及其成员对他人的行为所作的评价, 如法院及其法官 仲裁机构及其仲裁人员 行政机关及其行政人员对人们行为所作的裁判或决定 分类其特点是代表国家, 具有国家强制力, 产生法律约束力, 因此又称效力性评价 2. 一般的评价 后者是指普通主体以舆论的形式对他人行为所作的评价, 其特点是没有国家预测作用是指人们根据法可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等, 从而对自己定义的行为作出合理的安排 预测作用的对象是人们的相互行为 预测是针对行为的 法的规范性和确定性给人们进行行为预测提供了可能的前提 法是人们行为的预测工具和意义法的教育作用是指通过法的实施, 使法对一般人的行为产生影响 这种作用的对象是一般人的定义行为 教育是针对一般人的法的教育作用表现在 : 通过法的实施, 法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响 法的教育作用是通过正反两个方面来实现的 : 分类 (1) 通过对违法行为人实施制裁, 对包括违法者本人在内的一般人均起到警示和警戒的作用 ; 法的强制作用是指法可以用来制裁 强制 约束违法犯罪行为 这种作用的对象是违法犯罪者定义的行为 强制是针对违法者的法的强制作用是任何法都不可或缺的一种重要作用, 是法的其他作用的保证 如果没有强制作用, 法的指引作用就会降低, 评价作用就会在很大程度上失去意义, 预测作用就会产生疑问, 意义教育作用的实效就会受到影响 强制作用的目的在于实现法律上的权利和义务, 确保法的应有权威和尊严, 维护正义, 建立 维护和发展良性的社会秩序 法的强制功能是法存在的最后屏障

15 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 的社会作用的作用的局限性法的价值的价值系统 法法律维护阶级统治的作用法律执行 社会公共 事务的作 用 法的价值的 概念 社会主义法 律价值体系 的定义与 特征 1. 调整统治阶级与被统治阶级之间的关系 (1) 统治阶级用法律在经济上确认和维护自己赖以存在的经济基础, 在政治上维护统治阶级对被 统治阶级的政治统治 ( 包括镇压 ), 在思想意识形态上维护有利于统治阶级的思想 道德和意识形态 (2) 统治阶级在一定条件和限度内, 也在法律中规定一些对被统治阶级有利的条款 2. 调整统治阶级内部的关系 统治阶级需要用法来规定和确认他们自己内部各阶层 集团的相互关系, 以此建立起个人意志服从 整个阶级的关系, 保证其内部和谐一致 3. 调整统治阶级与其同盟者之间的关系 统治阶级与其同盟者之间既存在着共同的利益, 又有着利益冲突, 法成为解决冲突的重要手段 1. 维护人类社会的基本生活条件, 包括维护最低限度的社会治安, 保障社会成员的基本人身安全, 保障食品卫生 生态平衡 环境与资源合理利用 交通安全, 等等 2. 维护生产和交换条件, 即通过立法和实施法律来维护生产管理, 保障基本劳动条件, 调节各种交 易行为, 促进公共设施建设, 组织社会化大生产, 确认和执行技术规范, 保护消费者权益等 3. 促进教育 科学和文化事业的发展, 如通过法律对人们的受教育权加以保护, 鼓励兴办教育和科 技发明, 保护人类优秀的文化遗产, 要求政府兴办各种图书馆 博物馆等文化设施 4. 确认和执行技术规范 法律维护 1. 前者的对象是阶级统治, 后者的对象是阶级统治以外的事务 阶级统治 2. 前者主要有利于统治阶级, 后者至少在客观上有利于全社会 作用和执注意 : 执行社会公共事务的法, 在不同的社会制度下是可以相互借鉴的, 它主要体现着法的社会性, 行社会公共事务作用的区别 1. 法调整的对象是人的行为, 法调整的范围不是无限的 法只是众多社会调整手段中的一种, 而不是唯一的一种 除法律外, 还有经济 政治 行政 思想道德 政策 纪律 习俗 舆论等多种手段 但在本质上与法在维护统治阶级方面的作用并不矛盾 法2. 法的特性, 如概括性 稳定性 滞后性 普遍性等, 与社会生活的具体性 复杂性等存在着矛盾 3. 法的制定和实施受人的因素的影响 高素质的立法者 人们自觉和正确地执行法律 具有良好法律素质和职 业道德的专业队伍 绝大多数社会成员的支持等, 都是重要的因素 4. 法的实施受政治 经济 文化等社会因素的影响 其中主要的因素有经济体制 政治体制 执法机关的工作 状况 各级领导干部及普通公民的法律观 传统法律文化等等 注意 : 在认识法的作用的时候, 我们应该树立正确的态度, 一方面要反对法律万能论, 另一方面也要反对法律 虚无主义 法律无用论, 要全面认识法的作用的多样性 复杂性 定义 特征 定义 第二节法的价值 法的价值是指人们对于法律的需要和实践过程中所体现出来的法的积极意义和有用 性 1. 法的价值是阶级性与社会性的统一 2. 法的价值是主观性与客观性的统一 3. 法的价值是统一性与多样性的统一 1. 社会主义法律价值体系是由社会主义社会中一组与法律的制定和实施相关的价值所 组成的系统, 是社会主义法律制度的内在精神, 是社会主义核心价值在法律领域的集 中体现 2. 社会主义法律价值体系是由秩序 自由 平等 人权 正义 效率等核心价值构成

16 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 1. 社会主义法律价值关注人民利益与个人权利的统一性 特征 2. 社会主义法律价值体系关注价值之间的协调统一 1. 秩序 秩序是指在一定的时间和空间范围内, 事物之间以及事物内部要素之间相对稳定的结构状态 秩序不只从消极的角度来调整和解决社会矛盾与纠纷, 而且还从积极的角度鼓励社会合作, 促进社会和谐 2. 自由 自由一般是指从受到束缚的状态之中摆脱出来, 或不受约束的状态 法学上的自由是指主体的行为与法律的既有规定相一致或相统一 法律在实践中对于主体自由的保障体现在两个方面 一是法律排除国家权力对于某些个人自由的干涉, 即保障主体自由免受侵害 二是法律保障主体可以合法地行使各项权利的自由 3. 平等 平等主要是社会主体能够获得同等的待遇, 包括形式平等与实质平等 平等有以下特点 :1. 平等是一个历史的范畴 ;2. 平等并不等于平均 ;3. 平等要求排除特权与消除歧视 ; 4. 平等与差别对待是有条件共存的 法的 4. 人权 人权是人作为人所享有或应当享有的那些权利 人权表达了所有人在人格上的普遍平主要价值等观念和人格上的绝对尊严观念 从主体的角度可以将人权分为个体人权和集体人权 集体人权又可以分为一般社会群体的权利和特殊社会群体的权利 就个体人权来说, 按照联合国公约的划分可以分为两大类, 即 1. 公民权利与政治权利 ;2. 经济 社会 文化权利 5. 正义 正义是人类追求的共同理想, 也是法律的核心价值 一般认为, 作为社会基本结构的社会体制的正义, 是最为根本和具有决定意义的正义, 是社会的首要正义 正义具有以下特点 :1. 正义既有普遍性又有特殊性 ;2. 正义既具有超时代性又具有时代性 ;3. 正义既具有客观性又具有主观性 6. 效率 效率, 也称效益, 是指社会或个人通过一定的投入而获得收益最大化的比率 法的效率价值, 即法所具有或应当具有的促进社会财富增长和活动便利并满足人们对物质的需求和便利条件的价值 法律是通过优化资源配置的权利义分配来实现这一价值的 1. 法的价值之间存在矛盾和冲突的原因包括 :(1) 社会生活的广泛性和复杂性, 社会条件的多重性与变化性 ;(2) 法的价值内容形态上具有多样性和特殊性 ;(3) 法的价值主体在价值观上存在认识上的差异 2. 法的价值冲突的表现情形主体角度看, 法律的价值冲突主要有三种情况 :(1) 个体之间法律所承认的价值冲突, 如法的价值个人自由可能导致与他人利益的冲突 ;(2) 共同体之间发生的价值冲突, 如国际人权与一国主冲突与解决权之间的冲突 ;(3) 个体与共同体之间的价值冲突, 典型的如个人自由与社会秩序之间常常会出现的矛盾情形 解决原则 : 价值位阶原则个案平衡原则比例原则人民根本利益原则注意 : 人民根本利益原则是当代中国社会主义法律价值体系中根本价值原则 二 本章知识点精读 1 法的规范作用: 指引 评价 预测 教育 强制 指引作用是指法 ( 主要是法律规范 ) 对个人行为起到导向 引路的作用 其对象是每个人自己的行为 评价作用是指法作为人们对他人行为的评价标准所起的作用 其作用对象是他人的行为 预测作用是指人们根据法可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等, 从而对自己的行为作出合理的安排 预测作用的对象是人们的相互行为 法的教育作用是指通过法的实施, 使法对一般人的行为产生影响 这种作用的对象是一般人的行为 法的强制作用是指法可以用来制裁 强制 约束违法犯罪行为 这种作用的对象是违法犯罪者的行为 2 法的社会作用: 维护阶级统治的作用 执行社会公共事务的作用 一 本章基础知识图解 第五章 法的渊源 效力与分类

17 第一节法的渊源法的渊源法的渊源含义 当代中国法的渊源 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 形式意义上的渊源, 是指法定的国家机关制定的不同地位或效力的法的一种分类, 即法的效力渊源 法的渊源的分类1. 根据法律规范载体形式的不同, 可将法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源, 表现为文字形式的制定法的为成文法渊源, 不表现为文字形式的为不成文法渊源 2. 从法的渊源与法律规范关系的角度, 可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源 制定法等与法律规范 法律条文直接相关的渊源为法律的直接渊源, 学说等与法律规范 法律条文间接相关的渊源为法的间接渊源 3. 根据是否经过国家制定程序, 法的渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源 4. 根据法的渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源 5. 在法律实践中, 法的渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源 (1) 正式渊源 制定法 习惯法 判例法和国际条约等 (2) 非正式渊源 正义标准 理性原则 公共政策 习惯 学说 道德原则 宗教规则等 正式渊源基本可以等同于直接渊源, 非正式渊源基本可以等同于间接渊源 正式渊源具有约束力, 非正式渊源具有说服力注意 : 各种区分依据的标准不同, 因此存在交叉的情形, 例如判例法在成文法国家中则为非制定法渊源, 在非成文法国家则为制定法渊源, 但是判例法本身表现为文字形式, 因此其为正式渊源 总结 : 针对某一具体的法律渊源应依据不同的分类标准, 划入相应的类别中 注意 : 不成文法也是法的正式渊源 1. 宪法是我国的根本大法 宪法是我国社会主义法律的基本渊源 宪法 2. 宪法在内容 地位和效力 制定和修改程序上和普通法律都不同 1. 法律是全国人大及其常委会制定颁布的规范性文件, 其法律效力仅次于宪法, 通常适用于全国范围 2. 基本法律由全国人大制定和修改, 全国人大闭会期间全国人大常委会有权部分修改, 但不法律得同该法律基本原则相抵触 3. 基本法律以外的法律由全国人大常委会制定和修改 注意 : 在我国, 作为法律渊源之一的法律一词是在狭义上使用的, 专指由全国人大及其常委会制定的规范性法律文件 1. 行政法规制定主体是国务院 行政 2. 其效力仅次于宪法和法律, 通常适用于全国范围 法规 3. 全国人大及其常委会可以对国务院进行某些 授权立法 1. 地方性法规的制定主体 1 省 自治区和直辖市的人大及其常委会 ( 如广东省人大及其常委会 );2 设区的市的人大及其常委会 ;3 自治州的人大及其常委会地方性 2. 上述主体 1 制定的地方性法规需报全国人大常委会和国务院备案 法规 3. 上述主体 23 制定的地方性法规需经省 自治区人大常委会批准后施行, 并由省 自治区人大常委会报全国人大常委会和国务院备案 自治条 1. 自治条例和单行条例的制定主体 自治区人大和自治州 县人大 注意 : 不包括民族乡 例和单 2. 自治区人大制定的自治条例和单行条例 报全国人大常委会批准后生效 行条例 3. 自治州 县人大制定的自治条例和单行条例 报自治区人大常委会批准后生效 1. 部门规章 国务院所属各部 各委员会 中国人民银行 审计署和具有行政管理的直属机构在自己职权范围内发布 规章 2. 地方政府规章 省 自治区 直辖市和设区的市的人民政府根据行政法规在自己管辖范围内制定的地方性规章 1. 法的渊源, 又称 法源 或 法律渊源, 法的渊源可以分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源 2. 法的实质意义上的渊源是指法的真正来源 根源和发源, 是法产生的一定生产方式下的物质生活条件 3. 法的形式意义上的渊源是指法的创制方式和表现形式, 即法的效力渊源 我们这里所说的法的渊源是

18 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 特别行 政区基 本法及 特别行 政区的 法律 国际条 约和国 际惯例 1. 特别行政区基本法 全国人大制定通过, 目前有香港和澳门两个特别行政区基本法 2. 特别行政区法律 特别行政区立法机关制定 修改 废除, 需报全国人大常委会备案, 但备案不影响该法律生效 注意 : 特别行政区基本法属于基本法律, 它不同于一般法律的特点在于它只适用于特别行政 区 重要说明 : 1. 我国签订或者加入的国际条约, 具有与国内法一样的约束力 注意 : 除条约外, 国际条约 的名称还包括公约 协定 合约 盟约 换文 声明 公报等 2. 国际惯例也是我国法律渊源之一 上述法律渊源效力层级为 : 宪法 > 法律 > 行政法规 > 地方性法规 ( 低于上级地方性法规 )> 地方性规章 ( 低于本级及以上地方性法规和上级地方规章 ) 部门规章之间 部门规章与地方政府规章之间具有同等效力, 在各自的权限范围内施行 2. 关于批准和备案问题 : (1) 法律无须备案 (2) 行政法规要报全国人大常委会备案 (3) 地方性法规 市级法规必须报省级人大常委会批准 (4) 部门规章需要报国务院备案 (5) 省级规章报国务院和本级人大常委会备案, 市级规章需报国务院 省级与本级人大常委会 省级 政府备案 (6) 自治区条例由全国人大常委会批准, 州县条例由省级人大常委会批准, 经济特区法规根据全国人 大授权制定 3. 自治条例 单行条例与经济特区法规 类似于本级地方性法规, 但可做变通规定在本区域内优先适 用 4. 关于审查与撤销问题 : (1) 全国人大可以改变或撤销其常委会立法, 或撤销其批准的条例 (2) 全国人大常委会可以撤销下级人大及其常委会的立法或其批准的条例 (3) 省级人大可以改变或撤销其常委会立法或其批准的法规 (4) 各级人大常委会可以撤销本级政府立法 (5) 国务院可以改变或撤销规章 (6) 上级政府可以改变或撤销下一级政府的立法 (7) 授权机关可以撤销被授权机关的立法甚至撤销授权 (8) 国务院 中央军委 最高法 最高检 省级人大常委会认为法规 条例同宪法法律抵触, 可以向 全国人大常委会书面提出审查要求, 其他主体只能提出审查建议 总结 :1) 备案要找上级进行, 但是人大不备案, 备案需要由人大常委会和上级政府进行 行政规章 只备案到国务院 2) 地市级的地方性法规需要报省级人大常委会批准并且报全国人大常委会 国务院备案, 相当于省 级人大常委会的立法 3) 关于撤销和改变法律 : 上下级之间如果是存在领导关系 ( 人大对本级常委会, 本级政府对下级政 府 ) 则可以改变也可以撤销, 否则就只能撤销不能改变 5. 冲突与适用规则 : (1) 特别规定优先于一般规定, 新规定优先于旧规定, 有利的规定溯及既往 (2) 新的一般规定与旧的特别规定相冲突时, 法律由全国人大常委会裁决, 其他由制定机关裁决 (3) 授权立法与法律冲突的, 由全国人大常委会裁决 (4) 地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致, 不能确定如何适用时, 由国务院提出意见, 国务院认为应当适用地方性法规的, 应当决定在该地方适用地方性法规的规定 ; 认为应当适用部门规章

19 第二节法的效力法的效力概念力等对人的效力照犯罪地的刑法不构成犯罪的除外 法的空间效 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 的, 应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决 (5) 部门规章之间 部门规章与地方性政府规章之间冲突的, 由国务院裁决 (6) 省级规章与市级法规冲突的, 由省级人大常委会处理 (7) 经济特区根据授权作出的变通规定与法律冲突难以适用的, 由全国人大常委会裁决 6. 目前有 282 个设区的市 其中包括 27 个省会市 18 个经国务院批准的较大的市以及 4 个经济特区所在地的市等 另外要注意, 上位法优于下位法是绝对的优先, 即便是下位特别法抵触了上位一般法, 也是要按照上位法优于下位法的原则来执行总结 : 此部分可以结合宪法学当中相关内容一起学习 力所提及的法不溯及既往原则所针对的行为或事件发生的时间完全不同 法法律对自然人的效力的一般原则我国法律对中国人的效力我国法律对外国人和无国籍人的效力 1. 属人主义 以国籍为标准, 本国的法律适用于本国人 ( 无论其在国内还是国内 ), 不适用于外国人 2. 属地主义 以地域为标准, 无论本国人还是外国人, 只要在本国地域内都适用本国法律 ( 但我国 刑法 有外交人员保护规定 ) 3. 保护主义 以保护本国利益为标准, 只要侵害本国利益, 无论国内外 无论本国人还是外国人都适用本国法律 4. 我国对自然人适用法律的规定 以属地主义为主 以属人主义和保护主义相结合的折中主义原则为补充 1. 中国公民在中国领域内一律适用中国法律 2. 中国公民在国外的法律适用问题, 原则上仍适用中国法律, 但当中国法律与所在国的法律发生冲突时, 要区别不同的情况, 依据具体的国际条约 协定及国内法的规定, 来确定是适用中国法律还是适用外国法律 1. 对在中国境内的外国公民的适用问题 外国公民在中国境内, 除法律另有规定外 ( 外交特权和豁免权 ), 一般适用中国法律 2. 对中国境外的外国公民的适用问题 外国公民在中国境外对中国国家或中国公民的犯罪, 按中国刑法规定的最低刑为 3 年以上有期徒刑的, 可以适用中国刑法, 但是按 法的效力也称法律的适用范围, 是指法律对哪些人, 在什么空间 时间范围内有效 狭义上的法的 效力是指规范性法律文件的效力, 广义上的法的效力还包括非规范性法律文件的效力 一般认为, 法的 法的效力层次是指规范性法律文件之间的效力等级关系 : 1 上位法的效力高于下位法, 即规范性法律文件的效力层次决定于其制定主体的法律地位, 行政效力包括对人的效力 空间效力和时间效力三个方面 效法规的效力高于地方性法规 2 特别法优于一般法, 指在同一位阶的法律之间, 特别法优于一般法 即同一事项, 两种法律都级有规定的, 特别法比一般法优先, 优先适用特别法 3 新法优于旧法, 即在同一位阶的法律之间, 两者对同一事项规定不一样的, 新颁布的法律优先适用 新法优于旧法适用所针对的行为或事件, 均是在这些法律生效期间所发生的, 与后面法的时间效 概念法律的空间效力, 是指法律在哪些地域范围内发生效力的问题 1. 在全国范围内生效 中央国家机关制定的法律, 包括全国人大及其常委会制定的法法律的域内力律, 国务院制定的行政法规等, 但有例外 效力 2. 在局部地区内生效 地方国家机关制定的法规在各自范围内有效

20 3.. 依照我国所签订的条约或国际惯例解决 法的时间效力2. 我国法律适用原则 法律不溯及既往, 刑法有例外, 采取从旧兼从轻原则 法的分类定义法的分类就是从不同的角度, 按照不同的标准, 将法律划分为若干不同的种类 法的一般分类 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 1. 对某些特定行为有域外效力 例如 : 外国公民在中国境外对中国国家或中国公民的犯罪, 按中国刑法规定的最低刑为 3 年以上有期徒刑的, 可以适用中国刑法, 但是按照犯法律的域外罪地的刑法不构成犯罪的除外 效力 2. 对外交特权和豁免权的人通过外交途径解决 法律生效的时间法律效力终止时间法律溯及力 1. 自法律颁布之日起即生效 2. 该法律规定了具体生效时间 3. 通过专门决定来规定该法的生效具体时间 4. 规定法律颁布后达一定期限开始生效 1. 新法律公布, 原法律即失效 ( 默示废止 ) 2. 新法律代替旧法律, 同时宣布旧法律作废 ( 明示废止 ) 3. 有关机关颁布专门文件宣布废止某个法律 4. 法律本身规定的有效期届满 5. 法律完成其历史任务自行失效 注意 : 我国法的效力终止的形式有明示废止和默示废止 1. 法律溯及力 新法律颁布后, 对其生效前的时间和行为是否适用 若适用, 则有溯及力, 若不适用, 则无溯及力 成文法与不成文法根本法与普通法一般法与特别法实体法与程序法 第三节法的分类 1. 成文法 由国家特定机关制定和公布, 并以成文形式出现的法律 2. 不成文法 由国家认可其法律效力, 但又不具有成文形式的法, 一般指习惯法, 还包括判例法 注意 : 我国无判例法, 最高院发布的指导性案例只能被称之为判例而非判例法 3. 这是按法的创制方式和表达形式为标准对法律的分类 1. 根本法 即宪法 2. 普通法 宪法以外的法律 3. 这是按法律地位 效力 内容和制定主体 程序的不同为标准对法律的分类 4. 该分类只适用于成文宪法制国家 1. 一般法 针对一般人 一般事 一般时间 在全国普遍适用的法 2. 特别法 针对特定人 特定事 特定地区 特定时间内适用的法 特定人的法, 如 教师法 警察法 ; 特定事的法, 如 国籍法 教育法 ; 特定地区的法, 如 民族区域自治法 ; 特定时间的法, 如 戒严法 3. 这是按照法律适用范围不同对法律所做的分类 一般法与特别法是相对的 如合同法相对于民法通则是特别法, 但是相对于保险法在保险合同方面又是一般法 1. 实体法 以规定和确认权利与义务 职权与职责为主的法律, 如民法 刑法 行政法等 2. 程序法 以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律, 如三大诉讼法和立法程序法等 3. 这是按法律规定内容不同为标准对法律的分类 注意 : 实体法和程序法的划分并不绝对, 实体法中可能会有程序性内容, 程序法中也可能有实体性规定

21 法的国际法律关系主体主要是国家 法的特殊分类 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 1. 国内法 在一主权国家内, 由特定国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律 2. 国际法 由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的, 并适用于国家之间的法律, 其形式一般是国际条约和国际协议等 国内法与 3. 这是以法律的创制主体和适用主体的不同而作的分类 国际法特别需要注意, 国际私法属于国内法而不是国际法, 因为世界上不存在统一的国际私法, 而是各国分别制定自己的国际私法 所以国际私法实际上是国内法 国内法的法律关系的主体一般是个人或组织, 国家仅在特定法律关系中成为主体, 而国际 公法和私法普通法和衡平法联邦法和联邦成员法 1. 公法 凡涉及公共权力 公共关系 公共利益和上下服从关系 管理关系 强制关系的法律, 即为公法, 如刑法 行政法 2. 私法 而凡属个人利益 个人权利 自由选择 平权关系的法律即为私法, 如民法 商法注意 : 公法与私法的分类源于古罗马法, 它是在民法法系中适用的一种法律分类 古罗马法学家乌尔比安最早提出 1. 普通法 专指英国在 11 世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法 注意 : 普通法与衡平法是普通法系中的一种分类方法 2. 衡平法 指英国在 14 世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法 1. 联邦法 指由联邦中央制定的法律 2. 联邦成员法 指由联邦成员制定的法律 法 二 本章知识点精读 1 法律的正式渊源: 制定法 习惯法 判例法 国际条约等法律的非正式渊源 : 正义标准 理性原则 公共政策 习惯 学说等 2 当代中国的法律渊源主要是制定法, 包括宪法 法律 行政法规 地方性法规 特别行政区的法律 规章 国际条约 国际惯例等 特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案, 备案不影响该法律的生效 3 公法与私法的分类源于古罗马法, 由古罗马法学家乌尔比安提出 第六章法律要素与法律体系一 本章基础知识图解第一节法律要素 法法律规则, 又称法律规范, 是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利 法律义务以及法律规律相应的法律后果的行为规范 则的定规法律是由法律规则 法律原则和法律概念三者共同构成的, 其中法律规则是构成法律的基本义则单位 与其他要素相比, 具有微观指导性 可操作性较强 确定性程度较高 可预测性等

22 律 规 则 的 概 念 法 律 规 则 的 结 构 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 法律规则的特点授权性 规则和 义务性 规则 强行性 规则与 任意性 规则 确定性 规则 委 任性规 则和准 用性规 则 法律规 则的逻 辑结构 1. 法律规范是一种一般的行为规则, 它使用同一标准, 对处于其效力范围内的主体行为进行指导 和评价, 这一特点使它有别于任何个别性调整措施 ; 2. 法律规范规定了一定的行为模式, 是一种命令式的必须遵守的行为规则, 这使它区别于不包含 确定行为方案或仅具有倡导性的口号或建议 ; 3. 法律规范是由国家制定或认可的行为规范, 具有强烈的国家意志性, 这是它区别与其他社会规 范的最基本特征 ; 4. 法律规范规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务以及违反规范要求时的法律责任和制裁 措施 ; 5. 法律规范有明确的 肯定的行为模式, 有特殊的构成要素和结构, 是一种高度发达的社会行为 规则 注意 : 法律规则与法律条文二者是内容与形式的关系, 但是并不是所有法律条文都直接规定法律 规则, 也不是每一法律条文都完整地表述一个规则或只表述一个规则, 二者之间并不是一一对应 的 按照规则的内容规定不同, 法律规则可以分为授权性规则和义务性规则 1. 授权性规则 人们有权做一定行为或不做一定行为的规则, 即 可为模式, 包括权利性规 则和职权性规则, 鼓励性规则和容许性规则 表达形式 : 有权, 享有 的权利, 可以 2. 义务性规则 人们应当作出或不作出某种行为的规则, 即 应为模式, 包括命令性规则 禁止性规则 (1) 命令性规则 必须或应当作出某种行为的规则 表达形式 : 必须, 要, 应, 有 义务 (2) 禁止性规则 禁止人们作出一定行为的规则 表达形式 : 禁止, 不准, 不得, 严禁 按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度的不同, 可以把法律规则分为强行性规则和任意性 规则 1. 强行性规则 其规定的内容具有强制性, 不允许人们随意更改的法律规则 包括义务性规则 职权性规则 行政法 刑法等公法多此规则 2. 任意性规则 在一定范围内, 允许人们自行选择或协商确定法律关系中的权利义务内容的法 律规则 民商法等私法中多此规则 注意 : 强行性规则和任意性规则的划分是相对的, 公法中也有任意性规则, 民商法中也有强行性 规则 按照法律规则的确定性程度不同, 可以将法律规则分为确定性规则 委任性规则和准用性规则 1. 确定性规则 内容已明确肯定, 无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则 法律 条文中规定的绝大多数法律规则都属于此种规则 2. 委任性规则 内容尚未确定, 而只规定某种概括性指示, 由相应国家机关通过相应途径或程 序加以确定的法律规则 通常用 由 另行制定 形式表达 3. 准用性规则 内容本身没有规定人们具体的行为模式, 而是可以援引或参照其他相应内容规 定的规则 通常用 参照 实行 适用 的规定 形式表达 注意 : 准用性规则中援引或参照的是本法以外的其他法律, 援引或参照本法的规则仍然是确定性 规则 含义 新三 要素 说 指法律规则从逻辑角度看是由哪些部分或要素组成的, 以及这些部分或要素之间如何联 结的 法律规则主要由假定 ( 条件 ) 行为模式 法律后果三个要素组成 1. 假定 ( 条件 ) 法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分, 即法律规则在什 么时间 空间对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题 假定 ( 条件 ) 在某些前提下可以省略, 它包含两个方面 : (1) 法律规则的适用条件 其内容是法律规则在什么时间生效, 在什么地域生效以及对什 么人生效等

23 (2) 否定性法律后果 违法后果 违法性后果必须在立法上予以明文规定 法律规则与法律条文 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 (2) 行为主体的行为条件 其往往是法律关系产生 变更或消灭的事实规定, 内容包括行为主体的资格构成 ( 行为主体的国籍 权利能力 行为能力 免责条件等 ) 和行为的情境条件 ( 行为的时间 地点 程序和状态等 ) 注意: 在立法实践中有可能省略假定 ( 条件 ) 这一要素, 但省略不意味着其不存在 2. 行为模式 法律规则中规定人们如何具体行为之方式 行为模式不能省略 即法律允许做什么, 禁止做什么和必须做什么 (1) 可为模式 授权性法律规则 (2) 应为模式 命令性法律规则 (3) 勿为模式 禁止性法律规则 上述三模式皆在某一假定 ( 条件下 ) 进行 3. 法律后果 法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定评价的规定, 是任何法律规则都不可缺少的要素 (1) 肯定性法律后果 合法后果 注意 : 在立法实践中, 法律条文一般不明确表述合法的后果 1. 法律规则是法律条文的内容, 法律条文是法律规则的表现形式 : 并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的, 也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则的 2. 具体类型 : (1) 一个完整的法律规则由数个法律条文来表述 (2) 法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述 (3) 一个条文表述不同法律规则及其要素 (4) 法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素 1 法律条文仅规定 行为模式 2 法律条文规定了 假定 ( 条件 ) 和 行为模式 两个要素 3 法律条文既规定 行为模式, 又规定 违法后果 4 法律条文既规定 合法后果, 又规定 违法后果 注意 : 一个条文未必包含规则的所有要素, 但是一个规则必然包括所有要素 法律原则 法律原则的概念 法律原 则的 定义 据, 以纠正严格执行实在法可能带来的不公 法律原则与法律规则的区法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想 基础或本原的综合的 稳定的 原理和准则 法律原则的主要作用有两个 : 一是为法律规则和概念提供基础或出发点, 对法律的制定具 有指导意义, 对理解法律规则也具有指导意义 二是法律原则有时可以作为疑难案件的断案依 1. 在内容上, 法律规则的规定是明确具体的, 法律原则不预先设定明确的 具体的假定条件, 更没有设定明确的法律后果, 其要求比较笼统和模糊 2. 在适用范围上, 法律规则由于内容具体明确, 它们只适用于某一类型的行为 而法律原则具有宏观的指导性, 其适用范围比法律规则宽广 3. 在适用方式上, 法律规则是以 全有或全无的方式 应用于个案当中的, 而法律原则的适用则不同, 它不是以 全有或全无的方式 应用于个案当中的, 不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中 4. 在作用上, 法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征, 法律规则形成了法律制度中坚别硬的部分, 没有规则, 法律制度就缺乏硬度 法律原则是法律规则的本源和基础 ; 它们可以协 调法律体系中规则之间的矛盾, 弥补法律规则的不足与局限, 它们甚至可以直接作为法官裁判 的法律依据

24 律原则的种类括国际法, 也不包括已经废止的法律和尚未制定或虽然制定但还尚未生效的法律 法律概念第二节法律体系与法律部门系与法律部门系的概念法律概念的定义法律概念的种类 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 公理性原则和政策性原则基本原则和具体原则实体性原则和程序性原则定义特征 功能主体概念关系概念客体概念事实概念其他概念法律体系的概念 1. 划分标准 按照法律原则产生的基础不同 2. 公理性原则 广泛被认可的法律原则 如诚实信用原则 等价有偿原则 罪刑法定原则 法律平等原则 无罪推定原则 3. 政策性原则 具有针对性 民族性和时代性的国家政策 如四项基本原则 计划生育原则 依法治国原则等 1. 划分标准 按照法律对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小 2. 基本法律原则 整个法律体系或某一法律部门所适用的 体现法的基本价值的原则 如宪法所规定的各项原则 3. 具体法律原则 基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则, 如英美契约法中的要约原则和承诺原则等 1. 划分标准 按照法律原则涉及的内容和问题不同 2. 实体性原则 直接涉及实体性权利和义务等的原则, 宪法 民法 刑法 行政法中所规定的多数原则就属于此类 3. 程序性原则 直接涉及程序法问题的原则, 如诉讼法中规定的辩护原则 无罪推定原则 法律概念是法律的构成要素之一, 是对各种法律事实进行概括, 抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴 1. 法律概念所释放出的有效内容是由立法者或司法者所确定的, 带有法律性特征 2. 法律概念是对法律所欲调整之对象所进行的特殊归纳, 这种归纳主要是受法律思维方式的影响, 对所要概括事物的特征进行穷尽地列举, 从中找出不可替代 不可缺少的最显著特征, 然后对概念下定义 1. 表达功能, 法律概念及概念间的连接使法律得以表达, 没有法律概念, 法律是难以想象的 2. 认识功能, 法律概念使人们得以认识和理解法律, 不借助法律概念, 人们便无法认识法律的内容, 难以进行法律交流, 更无法在此基础上进行法律实践活动 3. 改进法律 提高法律科学化程度的功能, 丰富而明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业化程度, 使法律成为专门的工具, 使法律工作成为独立的职业 注意法律概念不能脱离法律规则或者法律原则单独存在非法证据排除原则等 法, 一个法律条文可能会单独表述并且解释一个法律概念 此时它既不是法律规则又不是法律原则 1. 用于表达各种法律关系主体的概念 2. 例如公民 社团法人 原告 行政机关等 1. 用以表达法律关系主体间权利 义务关系的概念 2. 例如所有权 抵押权 交付义务 赔偿责任等 1. 用以表达各种权利 义务所指向的对象的概念 2. 例如动产 主物 著作 支票等 1. 用以表达各种事件和行为的概念 2. 例如失踪 不可抗力 违约 犯罪中止等 如公平 正当程序 法典 一般条款等概念 是指一国的部门法体系, 即将一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分成不同的法律部门, 并由这些法律部门所构成的具有内在联系的统一整体 注意 : 法律体系不包

25 第三节当代中国的法律体系 当代中国的法律体系法 律 部 门 当代中 国法律 体系的特色建筑之一 其最大特色是体现了我国社会主义初级阶段的国情与现实需要 当代中国法律体系的构成 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 1. 法律体系是指一国本国法律规范构成的体系 2. 法律体系是指一国现行国内法所构成的体系 3. 法律体系是由一国现行的全部法律规范所组成的不同类别的部门法 ( 或称法律部门 ) 所构成 的体系 4. 法律体系是由既相对独立而又具有内在联系的法律部门所构成的体系 法律部门又称部门法, 是指一个国家根据一定原则和标准划分的本国同类法律规范的总 称 概念和特 法律部门有以下特征 :1. 构成一国法律体系的所有部门法是统一的, 各个部门法之间是 征 协调的 2. 各个法律部门之间既相互联系又相互独立, 它们的内容是有区别的 3. 各个法律 部门的结构和内容基本上是确定的, 但又是相对的和变动的 4. 法律部门是主客观结合的产 物 法律部门 1. 法律调整的对象, 即法律调整的社会关系, 是划分法律部门的首要标准和第一位标准 划分标准 1. 客观原则 又称从实际出发原则, 社会关系是其划分的客观依据 2. 目的原则 划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律 3. 适当平衡原则 划分法律部门时应当注意各种法律部门之间要保持适当的平衡, 各法律 部门包括法律的范围不宜太宽, 也不宜太窄 4. 辩证发展原则 法律部门划分要随着客观情况的发展而发展, 不能一成不变 5. 相对稳定原则 划分法律部门要保持一定的稳定性, 也要有一定的前瞻性 6. 主次原则 又称重点论原则, 是根据法律 法规的主导因素进行的划分 当代中国法律体系是产生于我国社会主义经济基础之上, 并为我国社会主义经济基础服务的上层 选举法, 民族区域自治法, 香港特别行政区基本法, 澳门特别行政区基本法, 国籍法, 国旗法, 以 年的 中华人民共和国宪法 ( 含 1988 年 1993 年 1999 年 2004 年四次修宪通过的 31 条修正案 ) 2. 国家机关组织法, 如全国人民代表大会组织法 国务院组织法 地方各级人民代表大会和地方各 级人民政府组织法 人民法院组织法 人民检察院组织法, 全国人民代表大会和地方各级人民代表 大会代表法, 全国人民代表大会常务委员会议事规则, 全国人民代表大会和地方各级人民代表大会 及有关公民基本权利和义务的单项立法 ( 如集会游行示威法 ), 等等 1. 行政法不同于行政法规 有关宪法的解释 行2. 行政法可以分为一般行政法和特别行政法 (1) 一般行政法是对一般的行政关系加以调整的法律规范的总称, 主要的规范性法律文件有 : 行 3. 政诉讼法 行政处罚法 行政许可法 行政复议法 公务员法等 (2) 特别行政法则指对各专门行政职能部门管理活动适用的法律 法规, 主要规范性法律文件有 : 国家安全法 城市居民委员会组织法 村民委员会组织法 监狱法 土地管理法 高等教育法 食 品卫生法 药品管理法 海关法等 注意 : 行政法部门包括法律 ( 如行政许可法, 行政处罚法, 行政强制法 ) 以及行政法规, 部门规章, 1. 民商法调整平等主体的民事主体 ( 商事主体 ) 之间的财产关系和人身关系 2. 民法 主要是 民法总则 民法通则 及 民通意见 婚姻法 继承法 收养 法 合同法 及其解释 侵权责任法 等 3. 商法 主要有 公司法 及解释 合伙企业法 破产法 保险法 票据法 海商法 商标法 等 2. 法律调整的方法是划分法律部门的补充标准 法律部门划分原则政法地方性法规, 地方政府规章等, 切不可认为行政法部门只包括行政法规 民商法

26 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 1. 经济法是有关国家对经济实行宏观调控的各种法律规范的总和 2. 经济法包括关于国民经济和社会发展规划 计划和政策的法律, 关于经济体制改革的原则 方针和政策的法律, 预算法 审计法 会计法 统计法 农业法 企业法 银行法 市场秩序法 税法 1. 社会法是一个新兴的法律部门 一般认为, 社会法是指调整国家在解决社会问题和促进社会公共事业发展的过程中所产生的各种社会关系的法律规范的总称 他的功能是解决社会问题, 促进社会事业发展 2. 该部门的法律规范主要包括 : 1) 保护弱势群体的法律规范 ; 如未成年人保护法等 社2) 维护社会稳定的法律规范 ; 如劳动法与社会保障法 3) 促进社会公益的法律规范 ; 如社区服务法 4) 促进科教文卫事业发展的法律规范 ; 如义务教育法 5) 1. 刑法是关于犯罪和刑罚的法律规范的总称 保护社会资源跟生态环境的法律规范 如环境保护法刑法2. 我国刑法部门包括 (1)1997 年 刑法 ;(2) 九个刑法修正案 ;(3) 单行刑法 ;(4) 有关经 1. 程序法相对于实体法而言, 是调整因诉讼和非诉讼活动产生的社会关系的法律规范的总和 2. 我国程序法部门主要包括刑事诉讼法 民事诉讼法 行政诉讼法 非诉讼程序法主要包括仲裁法 律师法 公证法 调解法等基本法律 当代第一, 积极加强发展社会主义民主政治的立法 中国第二, 继续加强经济领域立法 法律完第三, 突出加强社会领域立法 体系善第四, 更加注重文化科技领域立法 的完善第五, 高度重视生态文明领域立法 第六, 深入推进科学立法 民主立法, 着力提高立法质量 二 本章知识点精读 1 从内容上看, 法律是由法律规则 法律原则和法律概念三者共同构成的, 其中法律规则是构成法律的基本单位 2 确定性规则 内容本已明确肯定, 无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则 在法律条文中规定的绝大多数法律规则都属于此种规则 委任性规则 权利 义务的具体内容尚未确定, 而只规定由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则 即, 委托其他国家机关制定法律规则 准用性规则 本身没有规定人们具体的行为模式, 而是规定在此问题上应援引或参照其他相应规定的规则 3 所谓授权性规则 规定人们有权作一定行为或不作一定行为的规则, 即规定人们的 可为模式 的规则 它又可分为鼓励性规则和容许性规则 义务性规则 在内容上规定人们的法律义务, 即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则 它也分为两种 :(1) 命令性规则, (2) 禁止性规则 4 法律规则主要由假定( 条件 ) 行为模式 法律后果三个要素组成 假定 ( 条件 ), 指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分, 即法律规则在什么时间 空间对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题 它包含两个方面 : 一是法律规则的适用条件, 其内容是法律规则在什么时间生效, 在什么地域生效以及对什么人生效等 ; 二是行为主体的行为条件 行为模式是指法律规则中关于行为的规定, 即法律关于允许做什么 禁止做什么和必须做什么的规定, 法律规则分别经济法会法济和行政法律 法规中对犯罪和刑罚的适用法条 程序法

27 第一节立法概述立法的概念概念文件的活动 特征立法的概念国家的意志 立法权与立法体制 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 是授权性法律规则 命令性法律规则和禁止性法律规则 法律后果是指法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定评价的规定 5 法律原则是指可以作为法律规则的基础或本源的综合性 稳定性原理和原则 6 法律概念: (1) 主体概念, 这是用以表达各种法律关系主体的概念 如公民 社团法人 原告 行政机关, 等等 (2) 关系概念, 这是用以表达法律关系主体间权利 义务关系的概念 如所有权 抵押权 交付义务 赔偿责任, 等等 (3) 客体概念, 这是用以表达各种权利 义务所指向的对象的概念 如动产 主物 著作 支票, 等等 (4) 事实概念, 这是用以表达各种事件和行为的概念 如失踪 不可抗力 违约 犯罪中止, 等等 7 法律体系是指由一国现行法律规范构成的体系, 既不包括具有完整意义的国际法范畴, 也不包括已经宣布废止的法律和尚未制定或者虽然制定颁布, 但还尚未生效的法律 8 法律调整的对象, 即法律调整的社会关系, 是划分法律部门的首要标准和第一位标准 法律调整的方法是划分法律部门的辅助标准 9 法律部门划分的原则主要有: 客观原则 合目的性原则 适当平衡原则 辩证发展原则 相对稳定原则和主次原则等 10 当代中国的法律体系由宪法 行政法 民商法 经济法 社会法 刑法 诉讼法等法律部门构成 一 本章基础知识图解 第七章立法 1. 立法是国家的一项专门活动, 法律的制定是通过立法机构将统治阶级的意志上升为国家意志的活动 2. 立法是有立法权的国家机关依照法定职权进行的一项专门活动 经授权的国家机关也可以行使立法权 3. 立法是专门机关依照法定的程序所进行的活动, 现代国家都注重立法程序的规范化 格式化 4. 立法是特定国家机关运用专门技术的活动 5. 立法是一项系统性 多层次性的综合性法律创制活动, 包括创制新的法律规范, 认可本来存在的某些社会规范, 修改 补充现存的法律规范以及终止某些法律规范的效力等 6. 立法的目标在于产生具有普遍性 规范性 强制性的法律规范, 将统治阶级的意志上升为 立法, 又称法的创制 法的创立, 是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关, 依照法定的职权和程序, 创制 认可 修改或废止法律和其他规范性法律文件的专门性活动, 是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动 1. 广义的立法泛指有关国家机关按照法定的职权和程序, 制定具有法律效力的各种规范性文件的活动 2. 狭义的立法仅指国家最高权力机关及其常设机关依照法定的权限和程序制定规范性法律 立法权概念立法体制概念 立法权是一定的国家机关依法享有的创制 认可 修改或废止规范性法律文件的权力, 是国家权力体系中最重要 最核心的权力 立法体制是关于立法权的配置方面的组织制度, 其核心是立法权限的划分问题 它既包括中央国家机关和地方国家机关关于立法权限划分的制度, 也包括中央国家机关之间及地方各级国家机关之间关于法律制定权限划分的制度 1. 单一制国家结构形式的国家 采用一元立法体制 ; 2. 联邦制国家结构形式的国家 采用二元或多元立法体制

28 合宪和法制统一原则法原则第三节立法的程序立民主公开 立法的程序概念决与通过 法律的公布 我国法律的制定程序法律案的提出 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 我国 一元多层次 的立法体制 即统一而又分层次的立法体制 现行 1. 一元 是指根据我国宪法规定, 全国范围内只存在一个以宪法为基础的统一的立法体系 ; 的立 2. 多层次 是指在保证法制统一的前提下, 现行立法体制下的各级立法又可以分为不同的法体层次 制 概念 第二节立法原则合宪性原则是指法律制定的依据 权限 程序必须遵循宪法和法律的规定, 包括立法主体 立法内容和立法程序的合宪性 学原则立法的科学性原则还要求法律制定过程中要注意法律规范的明确 具体, 具有针对性和可执行性 民主原则合宪性原则程序的合宪性, 是指所有法律的制定过程都要依照法定程序进行 法制统一原则立法主体的 合宪性 立法内容的 指在所有法律的制定过程中, 只有宪法赋予的立法权力, 或经过特别授权, 且其 制定的内容必须是属于该职权范围的立法主体制定的法律方为有效 指制定出来的法律内容要符合宪法原则 宪法精神和宪法具体规定, 不得有同宪 合宪性 法原则 精神 规定相违背 相冲突 相抵触的内容 概念 要求 立法机关所创设的法律应内部和谐统一, 做到整个法律体系内各项法律 法规之 间相衔接且相互一致 相互协调 1. 必须统一立法尺度, 一切法律制定都必须以宪法为根据, 不能违背宪法, 地方 法规不能与中央法规相抵触 2. 应当注意各个部门法之间的相互补充和相互配合, 但又要防止重复 立法程序的 合宪性 3. 应避免不同类别法律规范之间的矛盾, 1. 立法必须尊重客观实际, 根据社会经济 政治和文化发展的客观需要, 正确反映客观规律的要求 或同一类法律规范之间的矛盾 科2. 立法还应合理地吸收 借鉴历史的和外国的经验 3. 科技法律的大量增加要求立法必须增强科学性 立法活动应该科学 合理地规定公民 法人和其他组织的权利和义务以及国家机关的权力与责任 概念的智慧 利益 要求和愿望, 使立法与人民群众相结合, 使立法机关与人民群众参与相结合 要求立法的民主性原则, 是指在立法过程中, 要体现和贯彻人民主权思想, 集中和反映人民 1. 立法内容的民主性, 是指法律制定必须从最大多数人的最根本利益出发 2. 是立法过程和立法程序的民主性 要求在立法主体的组成 立法主体活动 立法过程都要 概念 法律案, 亦称法律议案 立法议案, 是具有立法提案权的国家机关和人员向立法机关提出的关于法律的创制 认可 修改或废止的提案和建议 提出资格主体 全国人民代表大会的代表团或 30 名以上的代表 全国人民代表大会主席团 全国人民代表大会常务委员会 全国人民代表大会各专门委员会 中央军事委员会 国务院 最高人民法院和最高人民检察院享有立法提案权 记忆口诀 : 两团 + 两委 + 两央 + 两高 +30 名以上代表 立法程序, 是指有法律制定权的国家机关在创制 认可 修改或废止规范性法律文件的活动中 所必须遵守的步骤和方法 立法程序有广义和狭义之分 我国全国人大及其常委会立法的基本程序包括 : 法律草案的提出 法律草案的审议 法律草案的表

29 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 法 律 案 的 审 2. 由常委会委员分别研究, 征求意见, 议第二次会议再审议通过 法律草案的表决概念 机关全体会议的审议 我国审议步骤 法律案的审议, 是指立法机关对已经列入议事日程的法律案进行审查和讨论 法律草案的审议阶段有两个 一是全国人大有关专门委员会进行审议 二是立法 1. 由提出法律草案的机关或人员指派负责人员向全体会议作报告, 说明法律草案的基本 精神 立法根据和内容等, 进行初步讨论 我国宪法修改的表决规定表决方式 我国 宪法 规定 : 宪法的修改, 由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议, 并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过 法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过 1. 公开表决 举手表决 起立表决 口头表决 行进表决 记名投票表决 记牌表决等各种形式 我国行政法规的制定程序 2. 秘密表决 无记名投票的形式 法律的公布行 政 法 规 的 立 项 行 政 法 规 的 起 草 行 政 法 规 的 审 查 法律的公布是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布, 以便全社会遵照执行 法律只有公布才能产生效力 注意 : 法律通过并不生效, 公布后才可概念能生效 但是并非一公布就生效, 某些法律规定了生效的条件或者期限, 在这种情况下, 法律要生效必须符合这些条件或者期限才行 我国我国法律的公布权是由国家主席根据最高权力机关即全国人大及其常委会的决定的规行使的 定国务院于每年年初编制本年度的立法工作计划, 国务院有关部门认为需要制定行政法规的, 应当于每年年初编制国务院年度立法工作计划前, 向国务院报请立项 列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目应当符合下列要求 : 1 适应改革 发展 稳定的需要 ; 2 有关的改革实践经验基本成熟 ; 3 所要解决的问题属于国务院职权范围并需要国务院制定行政法规的事项 注意 : 国务院年度立法计划中的法律项目应当与全国人大常委会的立法规划和年度立法计划相衔接 行政法规由国务院有关部门或者国务院法制机构具体负责起草, 重要行政管理的法律 行政法规草案由国务院法制机构组织起草 行政法规在起草过程中, 应当广泛听取有关机关 组织 人民代表大会代表和社会公众的意见 注意 : 行政法规草案应当向社会公布, 征求意见, 但是国务院决定不公布的除外 报送国务院的行政法规送审稿, 由国务院法制机构负责审查 国务院法制机构主要从以下方面对行政法规送审稿进行审查 : 1 是否符合宪法 法律的规定和国家的方针政策 ; 2 是否符合 行政法规制定程序条例 第 11 条的规定 ; 3 是否与有关行政法规协调 衔接 ; 4 是否正确处理有关机关 组织和公民对送稿主要问题的意见 ; 5 其他需要审查的内容

30 第一节法律实施概述法律实施概述 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 行行政法规草案由国务院常务会议审议, 或者由国务院审批 行政法规由总理签署国务院令政公布 有关国防建设的行政法规, 可以由国务院总理 中央军事委员会主席共同签署国务院 法中央军事委员会令公布 行政法规签署公布后, 及时在国务院公报和中国政府法制信息网以及规在全国范围内发行的报纸上刊载 在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本 的注意 : 国务院通过行政法规不实行表决制, 而是采用决定制, 审议的结果包括 : 决定通过 决原则通过 下次会议再审议或者暂不通过等 定与公布注意 : 此部分可以结合宪法学中相关国家机构的职能进行理解记忆 二 本章知识点精读 1 我国现行的立法体制是一元 多层次的立法体制 立法权是一定的国家机关依法享有的创制 认可 修改或废止规范性法律文件的权力, 是国家权力体系中最重要 最核心的权力 2 立法原则: 合宪性与法制统一原则 科学原则 民主原则 3 我国最高权力机关及其常设机关立法的基本程序包括: 法律案的提出 法律案的审议 法律草案的表决 法律的公布等 ( 即提审表公 ) 4 全国人民代表大会的代表团或 30 名以上的代表 全国人民代表大会主席团 全国人民代表大会常务委员会 全国人民代表大会各专门委员会 中央军事委员会 国务院 最高人民法院和最高人民检察院享有立法提案权 5 宪法的修改, 由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议, 并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过 法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过 6 全国人民代表大会会议进行选举和通过议案, 由主席团决定采用无记名投票方式或者举手表决方式或者其他方式 7 中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定, 公布法律 我国公布法律的正式刊物是 全国人民代表大会常务委员会公报 8 行政法规的制定程序包括: 立项 起草 审查 决定和公布 第八章法律实施一 本章基础知识图解 法律实施法 律 法律实施的 概念 法律实施的 1. 法律的遵守, 即守法 2. 法律的执行, 即执法 3. 法律的适用, 方式即司法 法律实施评价标准定义 法律实施, 也叫法的实施, 是指法在社会生活中被人们实际施行, 即在社会生活中通过人们的执法 司法 守法 法律监督等方式对法律的实际施行 1. 人们按照法律规定的行为模式行为的程度 2. 刑事案件的发案率 案件种类 破案率及犯罪分子的制裁情况 3. 各类合同的履约率与违约率 ; 4. 普通公民和国家公职人员对法律的了解程度, 他们的法律意识及法制观念的提高或提高的程度 5. 社会大众对社会生活中安全 秩序 自由 公正 公共福利等法的价值的切身感受 6. 法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度 7. 有关法律活动的成本与收益的比率 8. 与其他国家或地区的法律实施情况进行比较的可比性研究 法律实现是指法律的要求在社会生活中被转化为现实, 达到法律设定的权利和义务的结果

31 第二节执法执法执法的概念依法行政原则 执法的原则略和超越 讲求效率原则 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 实 1. 法律实现与法律实施的区别 法律实施是使法从应然状态到实然状态的过程和活动, 而法律实现现是法律实施活动的直接目的 2. 法律实现和法的实效的区别 法的实效是法律被人们实际施行的状态和程度 法律实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性结合的一个概念 实现 = 实施 + 实效法律监督和法治评估对法律实现有重要意义 影响法律实现的因素有很多, 包括 : 国家的阶级本质, 法律法规等规范性法律文件反映统治阶级意志的程度, 国家机关活动中贯彻法治原则的程度, 社会成员的法律意识 法律文化水平等 执法的概念法的特征1. 执法的主体是国家行政机关和所属的公职人员, 以及法律授权和委托的组织及人员 2. 执法内容具有广泛性, 它涉及国家社会 经济生活的各个方面 3. 执法活动具有单方面性 在执法中, 行政机关与企业 公民等行政相对人形成行政法律关系 执法行为仅以行政机关单方面的决定而成立, 不需要行政相对人的请求和同意 4. 执法活动具有主动性 国家行政机关在执法中, 一般都采取积极主动的行动去履行职责, 而不需要行政相对人的意思表示 5. 执法具有较大的灵活性, 国家行政机关在执法活动中享有较大的自由裁量权 执法的特点包括 : 主动性 单方面性 内容的广泛性 主体法定性 国家权威性 强制性 灵活性等 1. 依法行政原则, 是指行政机关必须依照法定的权限 法定程序和法治精神进行管理, 越权无效 2. 依法行政原则的具体要求 : (1) 执法的主体合法 国家行政机关的设立及其职权必须有法律依据, 必须在法律规定的职权范围内活动, 越权违法, 越权无效 (2) 执法的内容合法 执法活动是根据法律的规定进行的, 采用的具体方式也要符合法律的规定 (3) 执法的程序必须合法 要严格按照法定的步骤 顺序和时限进行执法, 不得任意改变 省 1. 讲求效率原则是指行政机关应当在依法行政的前提下, 讲求效率, 主动有效地行使其权能, 以尽可能低的成本取得最大的行政执法效益 2. 行政机关更强调效率, 要求执法主体从保护公民权利和国家权益出发, 对行政相对人的各项请求及时做出相应反应, 对各种行政事务及时通过执法作出反应 3. 执法主体必须严格按照法定程序和法定权限执法, 不能借口效率而违反法律规定 注意 : 效率原则是建立在行政合法性基础上的 1. 广义的执法 指一切国家机关 公职人员及授权组织依照法定职权和程序, 贯彻实施法律的 活动 2. 狭义的执法 专指国家行政机关 公务员及授权组织依照法定职权和程序, 贯彻和实施法律 的活动 本章要研究的是狭义的执法 执

32 第三节司法司法司 法 的 概 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 1. 执法的合理性原则是指执法主体在执法活动中, 特别是在行使自由裁量权进行行政管理时, 必 须做到适当 合理 公正, 即符合法律的基本精神和目的, 具有客观 充分的事实根据和法律依 据, 与社会生活常理相一致 2. 行政合理性原则具体要求 : (1) 执法主体要平等地对待行政相对人, 对于实施了同样或类似行为的行政相对人应给予公平理对待处理 性原(2) 行使自由裁量权平衡多方利益, 严格控制自由裁量权的行使 则(3) 对于法律只有原则规定或没有法律规定的, 应以客观 充分的事实根据为基础, 依据法律的基本精神和目的, 遵循与社会公理相一致原则, 公平合理地处理, 执法要符合当地的善良风俗 (4) 执法要做到程序公正, 不单方面接触行政相对人, 不在事先未通知和听取行政相对人申辩意见的情况下作出对相对人不利的处理 (5) 对于不适当 不合理等显失公平的执法行为应该依法及时予以纠正, 宣布无效并予以撤销 正执法的正当程序是指执法机关在实施行政执法行为的过程中, 必须遵循法定的步骤 方式 当形式 顺序和时限 程序原则 1 比例原则, 是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益, 如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时, 应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度, 使二者处于适度的比例 比 2 其内涵分为三个方面: 例 (1) 妥当性 ( 适当性 ) 原则, 指行政行为对于实现行政目的 目标是适当的 原 (2) 必要性原则, 指行政行为应以达到行政目的 目标为限, 不能给相对人权益造成过度的则不利影响, 即行政的行使只能限于必要的度, 以尽可能使相对人权益遭受最小的侵害 (3) 比例性原则, 指行政行为的实施应衡量其目的达到的利益与侵犯相对人的权益二者孰轻孰重 只有前者重于后者时, 其行为才具合理性, 行政行为在任何时候均不应给予相对人权益以超过行政目的 目标本身价值的损害 诚其内涵分为两个方面 : 实 (1) 行政信息真实原则 行政机关公布的信息应当全面 准确 真实 无论是向普通公众公守布的信息, 还是向特定人或者组织提供的信息, 行政机关都应当对其真实性承担法律责任 信 (2) 保护公民信赖利益原则 非因法定事由并经法定程序, 行政机关不得撤销 变更已经原生效的行政决定 ; 因国家利益 公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的, 应当则依照法定权限和程序进行, 并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿 权其内涵分为两个方面 : 责 (1) 行政效能原则 行政机关依法履行经济 社会和文化事务管理职责, 要由法律 法规赋统予其相应的执法手段, 保证政令有效 一 (2) 行政责任原则 行政机关违法或者不当行使职权, 应当依法承担法律责任 这一原则的原基本要求是行政权力和法律责任的统一, 即执法有保障 有权必有责 用权受监督 违法受追究 则侵权须赔偿 司法又被称为 法的适用 或 法律适用, 通常指国家司法机关依照法定职权和程序, 具体应用法律处理各种案件的专门活动 的概根据宪法规定 : 我国的司法权包括审判权和检察权 审判权是适用法律处理案件, 作出念判决和裁定的司法权 ; 检察权包括代表国家批准逮捕 提起公诉 不起诉 抗诉等司法权 合

33 司法平等原则法的原则念 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 司法的特征 1. 司法具有被动性 行政权的运行总是积极主动地干预人们的社会活动和个人生活 而司法 权以 不告不理 为原则, 非因诉方 控方请求不作主动干预 2. 司法具有中立性 行政权在它面临各种社会矛盾时, 其态度具有鲜明的倾向性 而司法权 则具有中立性, 法院以及法官的态度不受其他因素的影响, 至少在个案的判断过程中不应当 受这些非法律因素影响 3. 司法具有形式性 行政权更注重权力结果的实质性, 而司法权更注重权力过程的形式性 司法权是以事实为依据 以法律为准绳, 司法过程对于程序的要求更严格 更具体 更精确 4. 司法具有专属性 行政权具有可转授性, 可以指派行政人员或授权给非政府人员处理 司 法权不可转授, 除非诉方或控方将需要判断的事项交给其他组织, 如仲裁机构 5. 司法权具有终极性 行政权效力具有非终极性, 它是否合法 合理, 不能由行政权主体自 己进行判断, 因此需要由行使判断权的司法机关进行判断, 行政权只有在少数场合才具有终 极性, 司法权的终极性意味着它是最终的判断权 最权威的判断权 司含义 意义 1. 全体公民, 不分民族 种族 性别 职业 社会出身 宗教信仰 财产状况等, 都适用同等法律, 所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务 2 任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律的保护 3. 在民事诉讼和行政诉讼中, 要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利, 不能偏袒任何一方当事人 ; 在刑事诉讼中, 要切实保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利 4. 对任何公民的违法犯罪行为, 都必须追究法律责任, 依法给予相应的法律制裁 1. 这是发展社会主义市场经济的必然要求 2. 是建设社会主义民主政治的重要保证 3. 是社会主义精神文明的必要条件 司 法 法 治 4. 也是建设社会主义法治国家的题中应有之意 司法独立原则含义 意义 3. 也是维护社会主义司法公正的重要条件 对司法权的监督含义 1. 司法权的专属性, 即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使, 其他任何机关 团体和个人都无权行使此项权利 2. 行使职权的独立性, 即人民法院 人民检察院依照法律独立行使自己的职权, 不受行政机关 社会团体和个人的非法干涉 ; 3. 行使职权的合法性, 即司法机关审理案件必须严格依照法律规定, 正确适用法律, 不得滥用职权, 枉法裁判 1. 是发扬社会主义民主 维护国家法制统一的需要 2. 是保证司法机关正确适用法律的前提和正常行使职权的基本条件 1. 司法权要接受党的领导和监督, 这是司法权正确行使的政治保证 2. 司法权要接受国家权力机关的监督, 司法权由国家权力机关产生, 并对国家权力机关负责 因此, 国家权力机关有权监督司法权的行使, 司法机关也有义务接受国家权力机关的监督 3. 司法机关的上下级之间以及同级之间也存在监督和约束, 这种监督和约束是通过司法制度中的一系列制度来体现和实现的 4. 司法权也要接受行政机关 企事业单位 社会团体 民主党派和人民群众的监督, 还要接受舆论的监督, 从而更好地行使司法权, 防止司法腐败现象和行为 1. 以事实为根据, 就是指司法机关审理一切案件, 不能主观臆断, 只能以与案件有关的事实作为依据 2. 以法律为准绳, 就是指司法机关在司法过程中, 要严格按照法律规定办事, 把法律作为处理案件的唯一标准和尺度

34 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 原 1. 在司法工作中, 应当坚持实事求是 从实际出发的思想路线, 重证据, 重调查研则究, 不轻信口供 2. 在司法工作中, 坚持维护社会主义法律的权威和尊严, 不仅要严格遵守实体法的要求规定, 而且要严格执行程序法的各项规定 3. 还要求在司法工作中, 正确处理依法办事与坚持党的政策的指导作用的关系 一方面, 不能将二者对立起来, 另一方面, 要将二者统一起来, 不能以政策改变 代替法律甚至取消法律 司 含义 司法责任原则, 是指司法机关和司法人员在行使司法权过程中侵犯了公民 法人 法 和其他社会组织的合法权益, 造成严重后果而应承担的一种责任制度 责任原则 意义 1 司法责任原则是根据权力与责任相统一的法治原则而提出的一个权力约束机制 按照权力与责任相一致的原则, 一方面对司法机关和司法人员行使国家司法权给予法律保障, 另一方面对司法机关及其司法人员的违法和犯罪行为给予严惩 只有将司法权力与司法责任结合起来, 才能更好地增强司法机关和司法人员的责任 感, 防止司法过程中的违法行为, 并对违法行为进行法律制裁, 以更好地维护社会 主义司法的威信和社会主义法制的权威和尊严 2 在我国, 已颁布的 国家赔偿法 法官法 检察官法 等法律确立 了司法责任制度, 对于实现公正司法 廉洁司法必将产生深远的影响 1 司法公正原则是指司法机关及其司法人员在司法活动的过程和结果中应坚持 和体现公平和正义的原则 2 司法公正是社会正义的重要组成部分, 它包括实体公正和程序公正 (1) 实体公正主要是指司法裁判的结果公正, 当事人的权益得到了充分的保障, 含义 违法犯罪者受到了应得的惩罚和制裁 司 (2) 程序公正主要是指司法过程的公正, 司法程序具有正当性, 当事人在司法 法 过程中受到公平的对待 公 3 司法活动的合法性 独立性 有效性, 裁判人员的中立性, 当事人地位的平 正 等性以及裁判结果的公正性, 都是司法公正的必然要求和体现 原 意义 司法公正是司法的生命和灵魂, 是司法的本质要求和终极价值准则 追求司法公 则 正是司法的永恒主题, 也是民众对司法的期望 当今中国正在进行司法改革, 它包 括制度 程序和体制的改革以及建立现代司法制度, 其最终目的就是为了实现司法 公正, 并通过司法公正维护和促进社会公正 司 含义 司法体制改革是指在宪法规定的司法体制基本框架内, 国家司法机关和国家司法 法 制度实现自我创新 自我完善和自我发展, 建设中国特色社会主义现代司法体系和 体 司法制度 深化司法体制改革 制改革 方向和原则主要任务 一是坚持正确的政治方向 坚持党的领导是我国社会主义司法制度的根本特征和政治优势 二是坚持以宪法为根本遵循 三是坚持以提高司法公信力为根本尺度 四是坚持符合国情和遵循规律相结合 五是坚持统筹兼顾 六是坚持依法有序推进 一是保证公正司法 提高司法公信力 二是增强全民法治观念 推进法治社会建设 提 三是加强法治工作队伍建设

35 : 对于执法原则与司法原则可以类比记忆, 新增考点重点注意 守法高司法公信力 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 意义 公正是法治的生命线 司法公正对社会公正具有重要引领作用, 司法不公对社会 司法 公正具有致命的破坏作用 公正司法事关人民切身利益, 事关社会公平正义, 事关全面推进依法治国 公 改 革 一是完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度 信力 要求 二是优化司法职权配置 三是推进严格公正司法 四是保障人民群众参与司法 五是加强人权司法保障 六是加强对司法活动的监督 守法 的概 念 守法 的构 成要 素 守法的原因守法 的态 度 第四节守法 1. 广义上法的遵守 法的实施 2. 狭义上的法的遵守 ( 守法 ) 公民 社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则, 依照法律行使权利 履行义务的活动 包括积极守法和消极守法 ( 不违法 ) 1. 一切国家机关 武装力量 政党 社会团体 企业事业组织 守法 2. 中华人民共和国公民 最普遍 最广泛的主体 主体 3. 在我国领域内的外国组织 外国人和无国籍人 守法 1. 各种制定法 范围 2. 有法律效力的非规范性法律文件, 如人民法院的判决书 调解书 裁定书等 1. 履行法律义务 1 履行消极的法律义务 ( 遵守法律规范中的禁止性规范, 不作出一定的行为 ) 守法 2 履行积极的法律义务 ( 遵守法律规范中的命令性规范, 作出一定的行为 ) 内容 2. 行使法律权利 一定要注意, 行使法律权利也是守法 ( 积极的守法 ) 1. 契约论 公民通过契约组成了社会并制定了法律, 遵守法律实际上就是遵守根据自己的意愿订立的契约 2. 功利论 法律可以给社会和每个公民带来利益或者能更好地防范风险并因此减少可能的损失, 故公民必须守法 3. 暴力威慑论 人们守法主要是基于趋利避害的本能, 避免承担违反法律可能带来的法律责任 4. 法律正当论 人们守法是处于对法律的信仰, 认为法律在内容和形式上都具有正当性 5. 我国学者观点 : 1 守法是出于人们的习惯 2 守法是出于对法律合法性的认同 3 守法是出于对法律制裁的畏惧 4 守法是出于社会压力的谴责和非难 5 守法是出于对个人利益的考虑 6 守法是出于道德上的要求 1. 守法的最低状态 不违法犯罪 2. 守法的中层状态 依法办事, 形成统一的法律秩序 3. 守法的高级状态 不论是外在的行为, 还是内在动机, 都符合法的精神和要求, 严格履行法律义务, 充分行使法律权利, 从而真正实现法律调整的目的 第五节 法律监督

36 法律监督的概念律监督二 本章知识点精读法 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 法律监督的定义含义 法律监督 的主体 法律监督 客体 法律监督 的内容 1. 狭义上的法律监督 指由特定的国家机关依照法定职权和法定程序, 对立 法 执法和司法活动的合法性进行的监督 2. 广义上的法律监督 指由所有的国家机关 社会组织和公民对各种法律活动 的合法性所进行的监督 ( 通说采纳的观点 ) 1. 国家机关 包括国家权力机关 行政机关和司法机关, 在一国的法律监督体 系中处于核心的地位 2. 社会组织 包括各政党 社会团体 群众组织和企业 事业单位, 是监督体 系中的重要力量 3. 公民 是法律监督体系的基础 依据监督主体的不同, 我国的法律监督体系由国家监督和社会监督两大系统构 成 法律监督的主要客体是国家机关及其公职人员的各种公务活动, 即公权力的 拥有者与运用者具体操作公权力的行为 国家机关及其公职人员的公务活动的合法性, 也就是公权力的拥有者与运用 者具体操作公权力的行为是否合法 ( 行为内容是否合法与行为程序是否合法 ) 法 1. 是保证国家法律体系的完整统一, 建立法的权威的需要 律 2. 是保障法在全国范围内的统一实施, 维护法的权威的需要 监 3. 是对公权力进行有效制约, 确保国家机关 公职人员依法办事的重要手段 督 4. 是社会主义民主政治的保障和重要组成部分 的 5. 是依法治国 建设社会主义法治国家的保证 意 6. 是建立和完善社会主义市场经济的需要 义 当 代 中 国 的法律监 督 国家监督国家权力 1. 其监督主体 各级人民代表大会及其常务委员会 机关的监 2. 监督对象 由人大及其常委会产生的国家机关 督 3. 监督内容 立法监督 宪法和法律实施监督 4. 监督方式 法律上的监督和工作上的监督 注意 : 这种监督在国家监督乃至全部法律监督中都处于核心和主导地位 它是国家行政机关为主体的监督, 包括两个方面 :1 对行政机关的行政行为 国家行政机关的监督 的合法性和合理性的监督 ;2 对社会组织和公民行为的合法性的监督 监督形式 行政监察监督 行政复议监督 审计监督 一般行政监督 专门行政监督 行政监管 既包括国家行政系统内部上下级之间以及行政系统内部设立的专门机关的 法律监督, 也包括行政机关在行使行政权时对行政相对人的监督 国家司法机关的监督包括检察机关的监督和审判机关的监督 国家司法机关的监督 1. 检察机关的监督 法纪监督 经济监督 侦查监督 审判监督 监所监督 刑事诉讼监督 民事诉讼监督 行政诉讼监督 注意 : 检察机关的法律监督是一种专门监督 2. 审判机关的监督 人民法院系统内部监督 人民法院对检察机关的监督 人 民法院对行政机关的监督 社 1. 社会组织的监督 人民政协 民主党派 社会团体 会 2. 社会舆论监督 主要是新闻舆论监督 监 3. 人民群众的直接监督 公民个人 督 4. 政党的监督 中国共产党

37 微信公众号 : 给力考研资料 免费分享 1 以实施法律的主体和法的内容为标准, 法律实施的方式可以分为三种 : 法律的遵守 法律的执行和法律的适用 2 执法专指国家行政机关 公务员及授权组织依照法定职权和程序, 贯彻和实施法律的活动 依法行政原则, 亦称合法性原则 行政法治原则, 是社会主义法治原则在执法领域的具体体现, 是国家行政机关执法的最高准则 3 司法又被称为 法的适用 或 法律适用, 是指国家司法机关依照法定职权和程序, 具体适用法律处理各种案件的专门活动 司法活动不同于国家行政机关 社会组织和公民实施法律的活动, 它具有被动性 中立性 终极性 形式性和专属性等特点 4 守法是指国家机关 社会组织和公民个人依照法的规定, 行使权利 ( 权力 ) 和履行义务 ( 职责 ) 的活动 5 守法的最低状态是不违法犯罪 守法的中层状态是依法办事, 形成统一的法律秩序 守法的高级状态是守法主体不论是外在的行为, 还是内在动机, 都符合法的精神和要求, 严格履行法律义务, 充分行使法律权利, 从而真正实现法律调整的目的 6 当代中国的法律监督: 国家监督包括国家权力机关的监督 国家司法机关的监督 国家行政机关的监督 ; 社会监督包括政党的监督 社会组织的监督 社会舆论的监督 人民群众的监督 7 如果以监督客体为基本标准 以监督内容的性质为辅助标准, 可以大体上将国家机关法律监督的内容分为立法监督 行政监督 司法监督 人事监督和宪法监督五种 国家权力机关的监督包括两个方面的内容 : 立法监督和对宪法和法律实施的监督 检察机关的监督分为三类 : 刑事诉讼监督 民事诉讼监督和行政诉讼监督 审判机关的监督, 也叫做人民法院的监督, 分为三种 : 一是人民法院系统内的监督, 二是人民法院对检察机关的监督, 三是人民法院对行政机关的监督 国家行政机关的监督可以分为四类, 即一般行政监督 专门行政监督 行政复议 行政监管 全国人大及其常委会的监督居于最高地位, 具有最高的权威性和效力 一 本章基础知识图解 法 律 职 业 法 律 职 业 的 概 念 法 律 职 业 的 分 类 含 义 特 点 法 官 检 察 第九章 第一节 法律职业与法律方法 法律职业 法律职业是指以法官 检察官 律师为代表的, 受过专门的法律专业训练, 具有娴熟的法律 技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体 从狭义上说, 法律职业主要包括法官 检察 官 律师三种具体的职业 从广义上说, 法律职业还包括一切受过法律专业训练 从事法律工 作的人员 一是法律职业的技能特征 法律职业技能来源于法学教育, 没有发达的法学教育就没有法律 职业的形成 形成法律职业的技能特征是法律职业形成或成熟的标志之一 二是法律职业的伦理特征 法律职业必须具备本职业特有的伦理 三是法律职业的自治特征 法律人从事法律活动, 具有相当大的自主性或自治性 四是法律职业的准入特征 加入法律职业必将受到认真考查, 获得许可证, 得到头衔 法官是依法行使国家审判权的审判人员, 在我国, 包括最高人民法院 地方各级人民法院和 军事法院等专门人民法院的院长 副院长 审判委员会委员 庭长 副庭长 审判员和助理审 判员 按照我国法律, 法官的级别分为十二级, 最高人民法院院长为首席大法官, 二至十二级 法官分别为大法官 高级法官 法官 法官的职责包括依法参加合议庭审判或者独任审判案件以及法律规定的其他职责 曾因犯罪受过刑事处罚或者曾被开除公职的公民不得担任法官 检察官是依法行使国家检察权的检察人员, 包括最高人民检察院 地方各级人民检察院和军 事检察院等专门人民检察院的检察长 副检察长 检察委员会委员 检察员和助理检察员 按 照我国法律, 检察官的级别分为十二级, 最高人民检察院检察长为首席大检察官, 二至十二级 检察官分别为大检察官 高级检察官 检察官