第一章 緒論

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1 國立中正大學法律研究所碩士論文 ( 論文發表初稿 ) 論公務員內部管理措施之權利保障 以考績 調職 懲處 請假為例 研究生 : 蔡宜林撰 指導教授 : 劉建宏博士 中華民國 103 年 7 月

2 中文摘要 雖大法官釋字第 684 號作出後, 出現特別權力關係下人民得否救濟純以憲法第 16 條 權利侵害判準 而 廢棄重大影響 之說法, 惟參酌高雄高等行政法院 99 年度訴字第 644 號判決 : 司法院釋字第 684 號解釋係本於憲法第 16 條有權利即有救濟之意旨所為之解釋, 故於大學之在學關係中, 除司法院釋字第 382 號解釋所例示之教育基本權以外, 學校對學生所為行政處分或其他公權力措施, 如侵害學生受教育權或其他基本權利, 即使非屬退學或類此之處分, 權利受侵害之學生亦得提起行政爭訟 而記過處分對於學生之人格基本權及在學關係均有 重大影響, 尤其是現行學校懲罰制度中, 學生在校期間懲罰累積滿 3 大過者, 學校得勒令退學, 是學生對於被記過處分應無不許其提起行政爭訟之理 暨宜蘭地方法院 102 年度簡字第 7 號判決 : 被告所為上述記小過 2 次之處分, 因原告並不會因遭記過而影響其在該校就學之權益, 自難認該記過處分有侵害原告受教育之權利 至原告另主張該記過處分會影響原告之名譽, 首先, 記過處分係對學生違規行為之記錄及懲罰, 屬被告維持學校秩序 實現教育目的所採行之措施, 遭受記過處分本身, 並不會直接侵害受記過處分人之名譽權, 就如同遭受行政罰或刑事處罰, 並不會就侵害該人之名譽權, 除非有人以此事大肆宣揚, 始有可能產生侵害名譽權之結果, 然此時侵害名譽權者, 亦非係該記過處分, 而係該宣揚之行為 又原告泛稱其名譽權因本件記過處分而遭受侵害, 然並未能具體指出其名譽權究竟遭受何種侵害, 實難認原告之名譽權受有侵害 此外, 亦難認原告因本件記過處分而有其他基本權利遭受侵害之情形, 參諸前揭大法官解釋, 尚難認原告有提起行政爭訟之餘地 之意旨, 有關 重大影響權益得救濟 之二分路徑依賴理論是否因釋字第 684 號已然變更? 再者, 重大影響就憲法第 23 條規範之 比例原則 而言, 是否不得設定為 權利保護 之門檻, 亦非無疑? 是本文撰寫之目的 : 公 I

3 務人員保障法區分 : 重大影響公務人員權利始得救濟 非重大影響公務人員權利不得救濟 是否不見容於我國憲法? 現行重大影響判準得否更細緻化? 公務人員內部管理措施之權利保障是否足夠? 關鍵字 : 特別權力關係 憲法第 16 條 正當法律程序 重大影響 II

4 目錄 中文摘要... I 目錄... III 第一章緒論... 1 第一節問題之提出... 1 第二節研究動機與研究目的... 2 第一項研究動機... 2 第二項研究目的... 2 第三節研究範圍及研究方法... 3 第一項研究範圍... 3 第二項研究方法... 3 第二章公務員權利保障現況與檢討... 6 第一節公務員身分... 6 第一項國家的人民... 6 第二項國家任用的人民... 6 第三項社會的個人... 7 第二節公務員權利概述... 7 第三節內部管理措施提起申訴 再申訴之現況... 8 第一項申訴標的是否僅限於 具體個案... 8 第二項現況整理... 9 第四節公務員提起人事行政爭訟之現況 第一項公務人員保障暨培訓委員會對得提起行政訴訟標的之認定 第二項行政法院對得提起行政訴訟標的之認定 第五節公務員人事行政爭訟制度之檢討 第一項二分法之路徑依賴理論 第二項重大影響之正確認知 第三章懲處 考績之權利保障 第一節懲處 懲戒制度併行之法制現況 第一項概念說明 第二項懲戒懲處制度之差異性 第三項懲戒與懲處措施之競合 第四項懲戒懲處併行制之運作困境 第二節懲處之事前程序保障 陳述意見與理由告知 第三節懲處之事後救濟保障 第一項懲處案例 ( 記點 申誡 記過 記大過 ) III

5 第二項實務 學說見解 第三項本文見解 第四節考績之權利侵害與保障 第一項公務員考績之基本法理 第二項考績之陳述意見與理由告知保障 第三項考績之事後救濟保障 第四章調職 休假之權利保障 第一節調職之權利侵害與保障 第一項請求調整職務 ( 主動請調 ) 第二項職務受調動事件 ( 被動調派 ) 第三項同一機關內主管調任非主管 第四項不同意商調 第二節休假之權利保障 第一項單純請假否准與曠職事件 第二項假別更正否准事件 第三項休假日數核定事件 第五章研究結論與具體建議 第一節研究結論 第二節具體建議 第一項申訴 復審應有轉化機制 第二項重大影響判準類型化可能之思考方向 第三項修法建議 參考資料 壹 書籍 貳 論文 參 研究報告 肆 碩士論文 伍 網路資料 附錄 附錄壹 : 公務人員基準法修正草案 附錄貳 : 公務人員保障暨培訓委員會委託研究計畫期中報告審查紀錄 附錄參 : 公務人員保障暨培訓委員會委託研究計畫期末報告審查紀錄 附表 現行公務人員之權益 義務與福利一覽表 IV

6 第一章緒論第一節問題之提出關於公務員之權利保障程序, 現行公務人員保障法 ( 下稱本法 ) 區分為針對 服務機關之管理措施或有關工作條件之處置 所提起之申訴與再申訴程序( 第七十七條以下 ), 以及針對 服務機關或人事主管機關所為之行政處分 所提起之復審程序 ( 第二十五條以下 ), 而對於本法第二十五條所規定之 行政處分 之詮釋, 則謹守司法院大法官解釋所提出之基準, 以司法院歷次相關解釋之意旨為得提起復審之範圍 亦即以足以改變公務人員身分關係, 或對於公務人員權利有重大影響之處分, 或基於公務人員身分所產生之公法上財產請求權遭受侵害, 為得提起復審之標的, 對復審決定不服得提起司法救濟 在第七十七條以下所規定之申訴及再申訴程序, 並無類此之規定, 而且在第八十四條列舉之準用條文中, 也不包含這兩個條文 在此已顯示出立法者 對於申訴與復審程序的安排, 乃是取向於司法救濟之可能性 申言之, 依公務人員保障法第 25 條 第 77 條規定操作之結果, 造成公務員內部管理措施之訴訟權保障有所欠缺, 此部分雖可由多數學者 ( 諸如 : 學者黃俊傑於 憲法之軍人權利與軍隊 乙文中表示 : 大法官堅持依處分之內容是否足以改變身分或對於權益有重大影響, 作為得否請求司法機關救濟, 而將不得救濟部分排除在憲法第 16 條 人民 之外, 應屬違反禁止恣意原則之要求, 而與憲法平等原則意旨不符 讓軍人 公務員享有與一般人民相同之基本權利, 才能符合有權利即有救濟且救濟係完成無漏洞之法治國原則之要求 1 學者林明鏘於 我國公務人員保障之研究 乙文表示: 從宏觀而論, 現行法指示公務員權益之第一階段立法而已, 後續階段應再大量開放申訴與再申訴決定之司法救濟途徑 2 學者程明修於 對公務人員職務調動處分的行政訴訟 乙文中表示 : 對於一個不是作用在 外部 但卻仍 1 翁岳生, 當代公法新論 ( 上 ), 元照, 頁 320 至 321,2002 年 7 月 1 版 2 林明鏘, 公務員法研究 ( 一 ), 臺灣大學叢書編輯委員會編輯, 頁 195,2005 年 2 月 1 版 1

7 發生法律效果的職務變動措施, 從完善的權利保障要求論, 仍應可提起法律上之救濟 3 學者林全發於 我國公務人員保障法申訴制度之研究 乙文中表示: 應開放申訴 再申訴程序決定之司法救濟途徑, 公務人員之人權尊嚴與權利才能獲得保障, 亦能有效落實憲法上 有權利, 即有救濟 的基本原則 4 ) 表態獲得初步共識 惟憲法第 16 條既得依憲法第 23 條而得加以限制, 則 重 大影響 判準是否果真不見容於憲法? 公務員內部管理措施因行政程序法第 2 條第 3 項第 7 款規定, 剝奪其事前程序保障, 有無必要? 第二節研究動機與研究目的 第一項 研究動機 本文係因釋字第 684 號許宗力大法官協同意見書 : 在本號解釋作成之後, 展望將來, 我們或許能在現在的基礎上, 更進一步反省其他曾受特別權力關係理論箝制的領域, 例如公務人員人事事項的救濟現況, 期待同步革新的契機與風貌 表態意旨而興起研究之動機 惟許大法官其意見書亦有表態 : 重大影響充其量為權利保護必要之門檻, 是公務員內部管理措施之權利保障為一值得研究之課題 第二項 研究目的 保訓會及行政法院針對同一類型人事行政行為事件可否行政爭訟看法經常 亦有所歧異 5, 基於前述之研究動機暨憲法第 16 條規定之制憲本旨, 本文研究之 3 程明修, 行政訴訟論文 人事行政爭訟, 對公務人員職務調動處分的行政訴訟, 司法院編輯, 頁 457,2002 年 11 月 4 林全發, 我國公務人員保障法申訴制度之研究, 文官制度季刊第二卷第一期, 頁 73-97,2010 年 1 月 5 九十二年十月八日公務人員保障暨培訓委員會委託研究計畫期中報告審查紀錄 : 惟如何界定 重大影響 之基準, 為本會最大的困境, 例如影響公務人員哪些權利? 其影響之程度如何? 必須衡酌哪些影響因素才能認定為 對公務人員權益有重大影響 之事件, 希望研究團隊提出判斷標準, 俾對本會復審範圍能有所突破 有關以 機關內部 及 涉及權利 二個要素為切入點, 作為判斷 調任 是否為行政處分部分 : 參酌德國法的概念來看有關調任事項, 涉及到身分法上 ( 抽象身分法上 ) 職務之改變, 即是根據地位法上之職務, 已變更其地位者, 始認為行政處分, 至於機關組織之措施或具體職務之變更, 則不認為係行政處分 就此部分可否有可能包括第三種判斷標準即功能上意義職務之改變, 請研究團隊參考 至於涉及權利部分, 例如主管職務調非主管職務, 公務人員俸給法修正後雖對其支領俸給尚無影響, 本會檢討結果認對公務員權利 2

8 目的在於釐清下列事項 : 一 人事行政處分與行政程序法第 92 條之行政處分應否區分不同認定標準? 二 公務員內部管理措施權利保障途徑僅有申訴 再申訴是否足夠? 三 重大影響屬於不確定法律概念, 其應有之認知為何? 第三節研究範圍及研究方法第一項研究範圍藉由我國實務之相關案例暨特別權利關係演進之路徑依賴理論, 以及我國憲法基本權之角度, 探討公務員內部管理措施之權利保障 第二項研究方法壹 文獻探討法學者翁岳生首開檢討 我國公務員權益保障制度之缺失 之先河 其於該著作 < 論特別權力關係新趨勢 >( 收錄於氏著 行政法與現代法治國家, 民國 65 年 ) 一文中, 詳細介紹德國法上特別權力關係理論之傳統內涵與二次戰後之修正, 並且針對我國早期實務界之援引失當加以批評 學者蔡震榮在 < 從德 日兩國特別權力關係理論探討我國當前特別權力關係應發展方向 >( 收錄於氏著 行政法理論與基本人權保障, 民國 88 年 ) 一文中, 對於 1972 年刑罰執行判決之後, 學界所發生之特別權力關係理論存廢之爭論, 亦有精闢之分析 此外, 由於 之影響似非僅考慮俸給部分, 惟於其他權利到底有什麼樣之影響, 本會還在努力突破中, 將來要以何理由說服行政法院或考試院, 使其接受此部分亦屬 對權利有重大影響, 是為重點 有關調任事件, 本會實務有以復審程序處理, 有以再申訴程序處理, 其主要之判別基礎在於調任後可否繼續晉級, 公務人員俸給法修正後, 雖已無此問題, 惟因公務人員陞遷法施行後, 對於公務人員陞遷即有影響, 例如專員降調為科員 ( 高職等職務調低職等職務 ), 日後於 科長 職務之陞遷上, 即產生不利之影響, 對公務員權利似宜認有重大影響 又因懲處與財產產生牽連關係之事件, 例如本會曾審理尤官明因曠職扣薪所提救濟, 本會以復審程序處理, 臺北高等行政法院則係以 曠職 和 扣薪 分開處理, 如將之視為牽連而於實質審查時, 將會致任何人皆以此主張, 例如考績等第與考績獎金及晉級, 是否與司法院釋字第二六六號解釋不一致, 請研究團隊參酌 有關 對公務人員權利有重大影響 之判斷基準, 研究團隊認為有二個思考方向, 第一個是否回歸以 行政處分 之概念來作判斷, 對照德國法, 重點不在於對權利是否有影響, 而在於是否為行政處分 因非行政處分對權利亦有重大影響, 而應直接以行政訴訟來提救濟 跳脫司法院釋字解釋所謂 有重大影響 之框架下, 而以是否為 行政處分 來作判斷 另一方面則從 權利影響之大小 方向來思考, 如實際上對公務員之權利影響重大者, 則將之視為行政處分, 但其判斷之標準如何, 因非絕對標準, 研究團隊會以上述思考方向來作研究 3

9 近年來傳統的行政法學體系已難以控制現代行政活動之合法性, 為此德國學界另行發展出 法律關係理論 以尋求解決之道, 並在該理論基礎上重新解析國家內部關係 有關法律關係理論的內涵, 可由學者賴恆盈之專論 行政法律關係論之研究 - 行政法學方法論評析 ( 元照, 民國 92 年 ) 以及張錕盛所著 < 法律關係理論作為行政法體系革新的動力 >( 收錄於 當代公法新論, 民國 91 年 ) 一文中, 獲得大致性的輪廓 至於國家與公務員關係之解析部分, 則參閱學者程明修所著之 < 德國行政法學上 法律關係論 之發展 - 以公務員法律關係為例 >( 收錄於氏著 行政法之行為與法律關係理論, 民國 94 年 ) 李惠宗於月旦裁判週刊表態所有考績評定均為行政處分, 較能符合憲法第十六條訴訟權意旨, 且其於考銓季刊第五十五期 ( 民國 97 年 ) 對於公法上職務關係也有精闢之描述 另學者陳春生所主持之 蒐集 編譯德國公務人員保障制度及法規專案委託案 ( 保訓會, 民國 88 年 ) 以及林明鏘之 < 論德國公務員保障制度 >( 收錄於氏著 公務員研究 ( 一 ), 民國 94 年 ) 一文, 則可具體窺見德國公務員權益保障制度 學者張桐銳在 < 告別 特別權力關係?- 從最高行政法院 94 年裁字第 1123 號裁定談起 >( 收錄於 行政法實務與理論 ( 二 ), 民國 95 年 ) 一文中, 即深入檢討我國是否已經 告別 特別權力關係理論 而有關實務上認定復審標的範圍之疑義, 在學者李建良所著之 < 公務人員保障法復審與申訴標的之探討 >( 月旦法學雜誌第 90 期, 民國 91 年 11 月 ) < 保障制度復審範圍之研究 >( 保訓會研究計畫, 民國 92 年 ), 盛子龍之 < 行政訴訟法新制下公務員職務調整之權利救濟 >( 法令月刊 53 卷 10 期, 民國 91 年 10 月 ), 程明修之 < 對公務人員職務調動處分的行政訴訟 >( 法學講座第 16 期, 民國 92 年 4 月 ), 以及保訓會委員周世珍之 < 公務人員保障復審範圍之商榷 >( 收錄於 行政訴訟論文彙編 ( 三 )- 人事行政爭訟, 民國 91 年 ), 李英毅之 < 公務員關係中行政處分之認定 >( 東吳法律學報 19 卷 4 期, 民國 97 年 4 月 ) 司法院出版之行政訴訟論文彙編 人事行政爭訟內之日本公務員不利處分爭訟制度等文獻中, 皆有詳細的探討, 而有助於本文重行釐清保障法上之行政處分概念 4

10 貳 案例分析法蒐集保訓會與行政法院乃至於大法官解釋針對同一類型人事行政行為得否提起行政爭訟之見解作為基礎, 並輔以學者之見解, 區別出其中之異同, 重新詮釋重大影響此一內涵 參 歸納法社會科學之研究方法, 就其理論根源, 可約略分為 紮根理論 與 宏偉理論, 前者係指由於所有事物均彼此相互影響, 無法單一存在, 故應以動態發展的經驗事實之實證為基礎, 進而形成理論 ; 後者係指企圖架構一套完整理論以涵攝所有社會現象, 單純從理論法則出發, 理論之構成完全取決於抽象之思維推理, 不問理論與現實之關聯性 簡言之, 紮根理論係主張由下而上之策略 ; 而宏偉理論則屬由上而下之策略 6 本論文之研究方法: 首先, 以採紮根理論為底, 藉由目前公務人員保障暨培訓委員會之個案, 經由與行政法院之判決比對 整理 分析, 作為經驗事實之實證 ; 其次, 輔以文獻分析法, 蒐集學者論著 期刊雜誌 外國趨勢 ; 最後藉由歸納法來系統化, 期能於論證過程中提出較有突破性之創見, 與時俱進 式地動態劃定內部管理措施權利保障之司法救濟範圍 簡言之, 由個案研究法找出驗證之事實, 進行細緻評析, 再藉由文獻分析與歸納法, 系統化進而形成可被接受之標準 申言之, 藉由行政處分之要件要素與權利侵害 ( 重大影響 ) 之雙重檢驗, 歸納本文懲處 調動 考績 休假等之權利保障是否足夠 6 蔡惠如, 著作權合理使用之價值創新與未來展望, 國立交通大學科技管理研究所博士論文, 頁 6, 2006 年 8 月 5

11 第二章公務員權利保障現況與檢討第一節公務員身分身分是權利義務的基礎, 也是法律賦予的標誌, 具有某種身分, 才能享受此一身分賦予的權利, 並履行此一身分應盡的義務 一般言之, 公務員因生活面向及法律關係的不同, 而有國家的人民 國家任用的人員 社會的個人等三種不同的身分, 前兩者為公法關係, 後者則為私法關係 第一項國家的人民人民是國家的構成要素之一, 沒有人民, 國家就不能建立 公務員若拋開其工作上的職務關係, 也與其他一般人民一樣, 是國家的人民, 並無任何特殊之處 此時國家與公務員的關係是一般統治關係, 這種法律關係是國家基於行使主權的必要而實施的概括統治, 效果普及於每一個人民, 也平等的對待每一個人民 適用的法律主要為憲法 刑法及行政法等公法法規, 公務員以人民的身分盡其義務 享其權利 第二項國家任用的人民以國家的人民為基本前提要件, 如人民因具備特定的資格, 並經國家的特別還任, 而直接或間接代表國家執行公務時, 便成為國家的公務員, 因此理論上國家是公務員的僱主, 公務員是國家直接或間接任用的人員 雖然英美法系國家普遍認為公務員都是人民, 公務員也是人民可以自由選擇的職業之一, 除僱主與職業性質稍有不同外, 與一般人民並無不同, 從而並不認為公務員有何特殊之處, 壓根兒不同意 特別權力關係 或 公法上職務關係 的存在, 公務員權益亦適用一般法律加以保障, 如有受損情事, 亦只能向普通法院請求救濟 不過在以德國為主的歐陸法系國家, 卻承認公務員的特殊身分, 我國亦然 6

12 第三項社會的個人任何個人都有私法上的權利, 負擔私法上的義務, 公務員也是社會上的個人, 拋開職務的立場, 亦應有此項權利 公務員以其社會的個人身分與他人相互往來 平等對待 原則上國家對於個人之間的私權互動, 係採取不涉入的態度, 僅在雙方有爭執並向國家請求救濟時, 始站在第三者的仲裁立場, 平亭曲直 加以裁判 第二節公務員權利概述所謂權利 (Right), 係指依據法律規定, 人民應該享有的財物或金錢上的利益, 也就是當事人在法律關係上所得合法主張的利益 ( 權利是可以主張的 ) 權利的主要內涵是私權的, 偏重利益的, 權利的相對關係是義務, 必盡義務乃能享受權利, 權利義務關係必須藉助法律規範始臻明確 權利與權力 (power) 音雖然近似, 意義實有不同 權力乃是有所憑藉而能使他人服從的力量, 例如上級長官在職權範間內命令部屬為一定的行為, 即為權力的運作 職是權力的概念是上下的 強制的 只有命令與服從的問題, 接受權力的一方不能任憑己意否決其效力 公務員之權利與義務, 原則上是相對立 相互轉變的 申言之, 通常公務員之義務即屬其職務長官之權利 ; 公務員之權利, 即屬其職務長官之義務, 故又稱之為 相互對立原則 (Prinzip der Gegenseitigkeit) 參酌公務人員基準法草案總說明 : 二 釐清公務人員與國家關係 行政法院五十二年判字第二 O 九號等判例雖已揭示公務人員與國家間, 係屬 特別權力關係, 但近年來, 社會發展結果, 一般咸認為 : 公務人員經國家選任後, 自身所具有之基本人權, 並不隨之喪失 本法一方面規定公務人員係基於公法上職務關係, 依法行使權利履行義務 ; 一方面並允許公務人員之權利受到不法之侵害時, 得依法定程序尋求救濟 三 保障公務人員合理權利 公務人員之權利, 一般可歸納為身分保障權 工作權 經濟受益權 集會結社權及其他權利等 我國對此雖多有規定, 但往往散見於各種法令之中, 且不盡周延, 較諸以公務員服務法詳 7

13 定各種應盡義務之作法, 頗有輕權利重義務之失, 允宜本諸對等原則, 予以合併 明定於一法 第二章權利與保障, 共十四條 ( 自第十條至第二十三條 ), 其要點包括 : 公務人員有辭職之權利 公務人員有支領俸 ( 薪 ) 給 退休 ( 職 ) 給與 資遣給與 保險給付 ; 使用官銜 職稱及休假等權利 至於其遺族則有請 領卹卹金之權利 之意旨, 本文認為, 公務員之權利, 一般可歸納為身分保障權 工作權 經濟受益權 集會結社權及其他權利等 有關公務員之權利 義務與福 利, 詳見附錄 人事行政局公告 現行公務人員之權益 義務與福利一覽表 之 官方資料 第三節內部管理措施提起申訴 再申訴之現況 第一項申訴標的是否僅限於 具體個案 目前保訓會認為, 申訴之標的僅指具體的機關行為, 而不包括抽象的法規 7, 亦即採 個案救濟原則, 從而對於以 組織編制修正案 8 組織編制表 9 彈 性上班差勤要點規定 10 優先調遣制度 或其他人事法規等為指摘對象的申 訴, 皆以 不合法 予以駁回 對於此種作法, 有學者提出批評, 認為本法所稱 工作條件 與 管理措施, 在解釋上係指行政處分以外對機關內部生效的表 意行為或事實行為, 不問其內容屬具體 個案或抽象及普遍性, 皆應包括在內 13 7 公務人員保障暨培訓委員會八六公保字第 四 三 六二三三號函 8 公務人員保障暨培訓委員會 (89) 公申決字第 0200 號再申訴決定書謂 : 行政機關乃行政主體為實現其行政職務, 並行使權利負擔義務, 所設置之獨立組織體, 為實現國家或地方自治團體之目標, 有行使公權力並代表國家或地方自治團體為各種行為之權限, 故行政組織並非目的, 而是手段, 須隨國家社會環境的變遷而不斷的調整, 以求服務效能之提昇, 是機關之設立 職權授予 內部編制及人員任用, 均應基於實際需要, 從事規範設計與調整, 準此, 每一機關, 有其設立目的, 依此目的而賦予各項職掌, 組織法規乃為規範機關之地位 權限 編制及其構成分子而訂定, 組織之本質乃屬政策手段, 是以, 有關各機關組織編制修正案, 核其性質, 非屬上開所稱行政處分 工作條件或管理措施, 尚非得依本法請求救濟 9 公務人員保障暨培訓委員會 (89) 公申決字第 0147 號再申訴決定書 10 公務人員保障暨培訓委員會 (87) 公申決字第 0161 號再申訴決定書 11 公務人員保障暨培訓委員會 (88) 公申決字第 0175 號再申訴決定書 12 公務人員保障暨培訓委員會 (89) 公申決字第 0026 號再申訴決定書 13 林明鏘, 我國公務人員保障法之研究, 公務員法研究 ( 一 ), 頁 ,2005 年 2 月 8

14 第二項 現況整理 申訴實務上, 本文僅整理下列類型 ( 並非僅有這些類型 ), 臚列如下 : 14 一 申請休假事件 15 二 申請公假事件 16 三 考績乙等事件 17 四 考績丙等事件 18 五 申誡懲處事件 19 六 一次記一大過事件 20 七 調遷事件 21 八 調動事件 22 九 調任事件 23 十 陞遷事件 24 十一 申請派任事件 14 公務人員保障暨培訓委員會 (89) 公申決字第 0206 號再申訴決定書 (91) 公申決字第 0110 號再申訴決定書 15 公務人員保障暨培訓委員會 (88) 公申決字第 0053 號 (91) 公申決字第 0132 號再申訴決定書 16 公務人員保障暨培訓委員會 (86) 公申決字第 0063 號 (90) 公申決字第 0017 號 (91) 公申決字第 0097 號 0150 號 (92) 公申決字第 0279 號再申訴決定書 ;(92) 公審決字第 0011 號再復審決定書 17 公務人員保障暨培訓委員會 (86) 公申決字第 0064 號 (91) 公申決字第 0136 號 (92) 公申決字第 0241 號再申訴決定書 18 公務人員保障暨培訓委員會 (88) 公申決字第 0151 號 (91) 公申決字第 0319 號 (92) 公申決字第 0268 號再申訴決定書 ;(92) 公審決字第 號再復審決定書 19 公務人員保障暨培訓委員會 (89) 公申決字第 號 (91) 公申決字第 號再申訴決定書 20 公務人員保障暨培訓委員會 (91) 公審決字第 0061 號再復審決定書 ;(91) 公申決字第 0040 號再申訴決定書 21 公務人員保障暨培訓委員會 (87) 公申決字第 號再申訴決定書 22 公務人員保障暨培訓委員會 (88) 公申決字第 0229 號 (90) 公申決字第 0291 號 (91) 公申決字第 0098 號 (92) 公申決字第 0243 號再申訴決定書 ;(91) 公審決字第 0073 號 (92) 公審決字第 0019 號再復審決定書 惟保訓會亦有將調任事件以復審程序處理者, 請參 :(90) 公申決字第 0225 號再申訴決定書及 (91) 公審決字第 0128 號再復審決定書 23 公務人員保障暨培訓委員會 (89) 公申決字第 0174 號 (90) 公申決字第 號 (91) 公申決字第 0343 號 (92) 公申決字第 0258 號再申訴決定書 ;(91) 公審決字第 0140 號再復審決定書 9

15 25 十二 請求辦理轉任或派職事件 26 十三 註銷出國專題研究資格事件 第四節公務員提起人事行政爭訟之現況 第一項公務人員保障暨培訓委員會對得提起行政訴訟標的之認定 27 壹 經行政法院認同得提起行政訴訟之類型 一 涉及公法上財產請求權 28 ( 一 ) 國內進修費用補助事件 29 ( 二 ) 曠職及扣薪事件 30 ( 三 ) 休假 ( 日數計算 ) 及未休假加班費 31 ( 四 ) 工程獎金事件 32 ( 五 ) 退職金核給事件 33 ( 六 ) 請求停止扣收互助費費用 ( 七 ) 請求律師費用事件 ( 涉訟輔助事件 ) ( 八 ) 年終獎金事件 36 ( 九 ) 追補年終獎金 37 ( 十 ) 學分費及雜費補助事件 24 公務人員保障暨培訓委員會 (89) 公審決字第 0004 號 (90) 公審決字第 0038 號 (91) 公審決字第 0104 號再復審決定書 ;(92) 公申決字第 號再申訴決定書 惟保訓會亦有將 請求派任事件 適用復審 再復審程序予以處理, 請見 :(92) 公審決字第 0271 號再復審決定書 25 公務人員保障暨培訓委員會 (91) 公審決字第 0028 號再復審決定書 26 公務人員保障暨培訓委員會 (90) 公審決字第 0123 號再復審決定書 27 此分類參照李建良, 公務人員保障法復審及申訴標的探討, 月旦法學雜誌, 第 90 期, 西元 2002 年 11 月 28 公務人員保障暨培訓委員會再 (89) 公申決字第 0133 號申訴決定書 29 公務人員保障暨培訓委員會 (90) 公審決字第 0044 號再復審決定書 30 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0020 號復審決定書 (90) 公申決字第 0132 號再申訴決定書 31 公務人員保障暨培訓委員會 (96) 公審決字第 0399 號 (94) 公審決字第 0278 號復審決定書 32 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0258 號復審決定書 33 公務人員保障暨培訓委員會 (87) 公申決字第 0066 號再申訴決定書 34 公務人員保障暨培訓委員會 (98) 公審決字第 0351 號復審決定書 35 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0230 號復審決定書 36 公務人員保障暨培訓委員會 (98) 公審決字第 0111 號復審決定書 10

16 38 ( 十一 ) 違約金事件 39 ( 十二 ) 記過並罰薪五日事件 40 ( 十三 ) 因記過而減發稽徵津貼事件 41 ( 十四 ) 降薪事件 ( 十五 ) 請求加給事件 42 ( 主管加給 專業加給 ) 43 ( 十六 ) 追繳加給事件 44 ( 十七 ) 請求返還薪資事件 45 ( 十八 ) 請求補繳退撫基金事件 46 ( 十九 ) 追繳休假旅遊補助費事件 47 ( 二十 ) 追繳退休金差額事件 48 ( 二一 ) 追繳工作補助款事件 49 ( 二二 ) 外勤津貼事件 50 ( 二三 ) 特別費事件 51 ( 二四 ) 喪葬互助補助費事件 52 ( 二五 ) 工作獎金 夜點費事件 53 ( 二六 ) 慰問金事件 54 ( 二七 ) 殘廢慰問金事件 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0092 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (88) 公申決字第 0088 號再申訴決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (87) 公審決字第 0030 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (88) 公審決字第 0182 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (87) 公審決字第 0046 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (95) 公審決字第 0040 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0212 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (89) 公審決字第 0055 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0245 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (94) 公審決字第 0070 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (95) 公審決字第 0203 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (87) 公審決字第 0055 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (90) 公申決字第 0003 號再申訴決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (89) 公審決字第 0075 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (88) 公申決字第 0213 號再申訴決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (89) 公申決字第 0192 號再申訴決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0257 (98) 公審決字第 0359 號復審決定書

17 55 ( 二八 ) 司法官退養金事件 56 ( 二九 ) 薪資遭扣抵借支事件 57 ( 三十 ) 資遣費遭扣抵事件 58 ( 三一 ) 優惠存款事件 二 涉及公務員身分關係之改變事件 59 ( 一 ) 請求撤銷辭職令事件 60 ( 二 ) 資遣事件 61 ( 三 ) 復職處分 ( 四 ) 專案裁減事件 ( 留用人員 ) 62 ( 五 ) 撤銷公職事件 ( 外國國籍 ) ( 六 ) 通知離職事件 65 ( 七 ) 註銷派令 66 ( 八 ) 試用不及格解職事件 67 ( 九 ) 自請退休事件 68 ( 十 ) 請求核發離職證明書事件 69 ( 十一 ) 請求服務年資證明事件 三 涉及對公務員服公職權利具有重大影響 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0164 號 (94) 公審決字第 0341 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (91) 公審決字第 0035 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (88) 公審決字第 0057 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (88) 公審決字第 0056 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (96) 公審決字第 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0210 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0235 號 (94) 公審決字第 0012 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0269 號 (98) 公審決字第 0072 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0113 號 (94) 公審決字第 0012 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (87) 公審決字第 0086 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (91) 公審決字第 0006 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (90) 公審決字第 0080 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0130 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0062 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (88) 公申決字第 0037 號再申訴決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (88) 公審決字第 0178 號再復審決定書

18 70 ( 一 ) 升資甄審事件 ( 二 ) 晉升薦任官等訓練事件 ( 吊銷訓練合格證書 ) ( 三 ) 年終考績審定事件 73 ( 四 ) 取消受訓資格 74 ( 五 ) 補辦考成事件 75 ( 六 ) 公務人員動態登記事件 76 ( 七 ) 申請更正人事命令事件 77 ( 八 ) 請求回復適當職務事件 四 涉及公務員其他權利有重大影響事件 基於機關對於性騷擾成立與否之決定, 可能侵害公務員之人性尊嚴 隱私權及工 作權等, 此涉及憲法保障之基本權利, 且所造成之傷害, 遠較身體傷害更難以回 復, 參照司法院釋字第 298 號解釋意旨, 屬對公務人員權益有重大影響之決定, 應認定為機關對公務人員所為之行政處分 之意旨, 有關性騷擾成立與否之決 定, 對公務員權益有重大影響 五 綜觀保訓會決定所累積的案型, 大體可分為三類 : ( 一 ) 升等 升資事件 : 其牽涉官等職位的改變問題, 故屬對公務員服公職權利 有重大影響 ( 二 ) 訓練事件 : 因事關晉升官等, 故若不允其參加受訓, 對其影響難謂不大, 若取得訓練證書後復遭取消, 對其權益影響更鉅, 故應有藉諸復審程序救濟的必 要 ( 三 ) 考績審定 : 年終考績審定 的結果涉及晉年功俸級及相關獎金, 故實務 公務人員保障暨培訓委員會 (91) 公審決字第 0001 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (97) 公審決字第 0044 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (98) 公審決字第 0206 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (98) 公審決字第 0242 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (97) 公審決字第 0289 號復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (99) 公審決字第 0247 號復審決定書公務人員保障暨培訓委員會 (87) 公審決字第 0049 號再復審決定書 公務人員保障暨培訓委員會 (89) 公審決字第 0067 號再復審決定書

19 亦允許其提起復審 ( 四 ) 公務員動態登記事件 : 因係辦理公務人員任免 銓敘 退撫的依據, 故亦得為復審之標的 貳 未經行政法院認同得提起行政訴訟之類型觀保訓會 (90) 公審決字第 0044 號 : 本案有關曠職部分, 因係屬機關所為之管理措施, 固屬公務人員保障法第二十三條所定申訴 再申訴之範疇 ; 另有關扣薪部分, 參照前揭司法院釋字第三一二號解釋意旨, 已涉公法上財產請求權遭受侵害事項, 核屬公務人員保障法所定復審 再復審之範疇 以本案曠職並扣薪處分之基礎原因事實同一, 且本案處分結果已使再復審人公法上財產請求權遭受侵害, 基於保障公務人員救濟權益, 合應併案依復審 再復審程序審理, 合先敘明 之意旨, 其認為 請假之否准 曠職 雖屬於內部管理措施, 惟與 扣薪 已涉公法上財產請求權 ( 復審範圍 ), 兩者具有牽連關係 78, 符合大法官釋字第 298 號之意旨而屬對公務員權益有重大影響, 得以復審處理, 惟目前行政法院並不認同此種作法, 仍舊拆開分別處理, 亦即曠職部分屬於內部管理措施, 不得救濟 ; 扣薪部分得以提起救濟 行政院 83 年 11 月 15 日台 83 人政給字第 號函略以 : 曠職人員均應按日扣除俸 ( 薪 ) 給 其扣除俸 ( 薪 ) 給內涵應包括公務人員俸給法第三條及第五條所規定之月支薪俸及法定加給 79 台北高等行政法院 90 年度訴字第 4586 號判決 : 按公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分, 認為違法或不當, 致損害其權利或利益者, 得依本法提起復審 再復審 至於公務人員對於服務機關所提供之工作條件及所為之管理認為不當者, 則得提出申訴 再申訴, 為公務人員保障法第十八條 第十九條 第二十三條第一項分別定有明文, 二者所適用之範圍及程序均不相同, 且參照司法院大法官歷次相關解釋及行政法院 ( 現已改制為最高法院 ) 相關判例 ( 決 ) 意旨, 准許公務人員提起行政爭訟之事項限於 : 對公務人員依法辦理退休請領退休金為拒絕之處分 ( 釋字第一八七號 第二 一號 ) 依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為之免職處分 ( 釋字第二四三號 ) 對公務人員基於已確定之考績結果依據法令而為財產上之請求為拒絕之處分 ( 釋字第二六六號 ) 改變公務員身分或對公務員權利有重大影響之懲戒處分( 釋字第二九八號 ) 請領福利互助金或其他公法上財產請求權遭受侵害( 釋字第三一二號 ) 人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等 ( 釋字第三二三號 ) 審定之俸級 ( 釋字第三三八號 ) 對憲法所保障服公職權利有重大影響之停職處分等事項( 行政法院八十五年度判字第一 三六號判決 ) 綜上意旨, 亦即認為須足以改變公務員身分關係, 或於公務員權利有重大影響之處分, 或基於公務員身分所產生之公法上財產上請求權, 始可提起行政爭訟, 及依公務人員保障法規定復審 再復審程序請求救濟 : 至於未改變公務員身分之記過處分 考績評定 機關內部所發之職務命令或所提供之福利措施, 仍無法提起行政爭訟 曠職之登記及考績之評定均應屬服務機關所為之管理處置, 應不得提起行政訴訟, 縱曠職四小時登記之前置程序係以復審 再復審程序請求救濟, 亦不改變其性質 查本案之原處分即原告以八十八年十二月二十四 14

20 第二項行政法院對得提起行政訴訟標的之認定 除前揭保訓會之認定基準外, 亦放寬某些案件得提起行政訴訟, 臚列如下 : 80 壹 一次打多年度考績 行政法院近來新近見解, 就得否提起行政訴訟已非單純從表面來形式認定, 而係 實質從量變質變之思維來認定重大影響, 其法理基礎在於 : 一 要區別公務人員保障法中所稱之 權利事項 與 管理事項, 基本上不是 事實對法律為涵攝 的單純法律概念操作, 而是由法院在立法者給定之政策形 成空間範圍內, 依社會變遷狀況, 按照 公務人員保障法 保障公務員重大權益 之規範意旨 ( 或立法目的 ), 與時俱進 式地動態劃定 二 權利事項 與 管理事項 之分野, 並無法如同傳統上對 行政處分 的 判定標準一般, 從 法律效果 發生之有無來決定, 而是要從 法律效果 之輕 重程度中, 找出其界線 依法律效果輕重程度來劃分 之界線, 在實務上到底 要如何決定, 單從公務人員保障法第 25 條與第 77 條之規定內容, 並無法得知 因為該二條之規定內容, 論之實質, 實屬 空白構成要件, 並沒有對 權利事 項 與 管理事項 之實質內涵做出明確界定 在此必須接著探究, 立法者為何 做此保留 三 若觀之司法院大法官會議歷次對公務員法律關係所為之多次解釋 ( 釋字第 187 號 201 號 243 號 266 號 298 號 312 號 323 號 338 號 430 號 483 號 491 號等解釋文 ), 大體上可以獲致以下之印象 大法官是不斷放寬公務員 法律關係中之權利事項範圍, 但每次解釋文均係針對申請解釋的個案情形作成個 案的判準 顯然大法官在各次解釋中, 並沒有顯露出打算建立 通用規則 (bright 日交人八十八字第六六 九二號內容係以原告應 依規定應予曠職四小時登記, 並另扣薪半日 曠職登記處置與扣薪半日處分之基礎原因事實雖係同一, 但仍應分別其性質為不同之處理, 非謂基礎原因事實同一, 則必須依同一公務人員不服之救濟程序 否則只要公務人員不服所屬服務機關所為之管理處置時, 再附帶請求因該處置所生基礎原因事實同一之公法上請求權, 而以保障較周之復審 再復審程序請求救濟, 則上開服務機關或人事主管機關對公務人員所為重大事項之行政處分, 及服務機關對於公務人員所提供之工作條件及所為之管理處置二者之分野, 必將混淆, 殊屬不當 80 最高行政法院 96 年度判字第 2089 號判決意旨參照 15

21 linerules) 之意圖, 而傾向於採取 個案裁決 之 準繩 (standards) 方式 而立法者在做立法決策時, 對待規範之事務, 其法規範到底是要採取 個案裁決之準繩 (standards), 還是 通用規則之明確規則 (bright line rules) 主要是考慮立法者對未來的預測能力與相關資訊, 如果立法者自認對待規範事務所涉及之價值權衡, 還沒有清楚的掌握 可能就會把這個權限保留給最接近規範事實之法院, 依個案來判斷, 再慢慢形成慣例, 而歸納出通案準則, 為以後立法預做準備 四 不管在判斷法律效果之有無 ( 即行政處分之判斷 ), 或者是判斷法律效果之程度 ( 即權利事項與管理事項之區別 ), 基本上 增量 式 ( 或 邊際 式 ) 的判斷, 是一種 量變到質變 的判斷 所重視的常是 : 人民法律地位的不安狀態強烈到何種程度, 法院受理此案之時點, 既不會浪費司法資源 ( 太早處理還不成熟的問題 ), 也不會讓人民的地位惡化到難以收拾的地步 ( 小問題處理成本低, 變成大問題以後, 處理成本高 ) 是關於管理措施之事項, 原則上公務人員不得提起行政訴訟, 惟如藉由 一次打多年度考績 之途徑來規避司法審查, 則應給予提起行政訴訟救濟之機關, 蓋若是單一年度之考績決定, 因為只影響一年, 且公務員有機會在下年度內自我改進, 因此則對當事人影響尚有限 但 一次打多年度考績, 當事人連自我調整之機會都沒有 且會造成連續幾年沒有晉升俸級, 對其影響難謂不重大 貳 免兼主管, 當事人提起訴訟時退休, 肯認有權利侵害而得提起行政訴訟免兼主管乙職, 得否提起救濟, 實務有肯 否之不同見解 ( 即本文後述探討之部分 ), 惟當事人提起爭訟時退休, 則肯認有權利侵害而得提起行政訴訟 : 一 被告主張 : 按 令免兼庭長之人事行政行為, 僅免除庭長之行政兼職, 於其擔任法官職司審判之本職無損, 對其既有之官等 職等 俸給亦無不利之影響, 其性質上屬機關行政業務之調整, 為內部管理措施, 揆諸前揭說明, 應不得提起行政訴訟, 再審被告猶對之提起行政訴訟, 應予以駁回 最高行政法院 95 年度判字第

22 號判決參照 ; 又最高行政法院 100 年度判字第 156 號判決, 對署立醫院醫生免 兼科主任, 及本院 97 年度訴字第 1807 號裁定, 就檢察官免兼主任之調任, 均採 相同見解, 書記官免兼科長與法官免兼庭長 醫生免兼科主任及檢察官免兼主任 等情形相同, 均為內部管理措施, 對之不得提起行政訴訟, 且不因所提起之訴訟 種類為撤銷訴訟 確認訴訟或給付訴訟而有所不同 81 二 法院見解 按 84 年頒布的公務人員退休法, 退休金的計算僅包含本俸和年資兩項, 並未將 各項補助費和主管職務加級計入退休金, 當時考量其退休後均不在位, 所以主管 職務加級 工作補助 研究費等等, 就不計入退休金內 但 99 年 8 月 4 日公務 人員退休法修正公布全文 37 條, 就退休金的計算因應所得替代率之計算, 於該 法第 8 條第 3 項明文 第一項所稱俸給總額慰助金, 係按退休 資遣當月所支 下列項目之合計數額計算 :1. 本 ( 年功 ) 俸 2. 技術加給或專業加給 3. 主管職 務加給, 因此, 兼任主管職務所得領取之主管職務加給, 將因主管職務之免 兼, 而影響到退休金之計算 雖兼職之免除, 並無影響其本職之官等 職等 俸 給, 但該兼職之主管於臨退休之際, 經免除兼職者必將因主管職務加級無法計入 退休金而受影響, 就本案情節當有給予原告行政救濟程序之必要 被告所主張之 實務參考案例, 均發生於公務人員退休法 99 年 8 月 4 日通盤修正前, 當時的退 休金的計算不含主管職務加給, 不會因兼職之免除而影響退休之俸給, 當有所不 同而無參考之空間 就一般兼職之免除, 或許不致於影響本職, 而可認為是機關 內部之管理 ; 但本案原告在救濟程序中 (100 年 7 月 4 日 ) 退休, 有無兼任科 長乙職, 將影響到當事人退休金的計算, 因此被告主張不得提起行政訴訟, 容有 誤解, 當無足採 81 臺北高等行政法院 100 年度訴字第 1744 號判決意旨參照 17

23 第五節公務員人事行政爭訟制度之檢討第一項二分法之路徑依賴理論壹 路徑依賴理論簡介在制度變遷的理論中, 路經依賴為一舉足輕重的概念 路徑依賴指的是制度的變 遷過程中, 存在著 自我強化 (self-inreforcing) 和 正向回饋 (positive feedback) 的過程, 使得制度變遷一旦走上某一條路徑, 該方向就會在以後的發展中得到 報酬遞增 (increasing returns) 的機制 此機制啟動後, 即使出現別種選項可供選擇, 但由於轉換的代價太高, 會使得特定狀態沿著既有路徑不斷延續下去 制度最重要的作用, 即是將某種權力或利益的安排藉由正向回饋的機制延續下去, 形成特定的的歷史路徑 82 一 威權體制時期在威權體制之限制下, 人權 這個理念在台灣, 無法得到應有的重視與理解 因此更遑論於公務人員, 特別權力關係之枷鎖被視為理所當然 二 民主改革開放時期特別權力關係在我國被視為威權體制下 合理化 的服從義務關係, 直到 1987 年解除戒嚴, 民主體制雛型的開始 保障人權的浪潮湧起後, 我國特別權力關係受到影響, 進而開始動搖 雖然釋字第 243 號依舊認為非影響公務員身分關係之不利益處分, 不得訴請救濟 但對公務人員身分關係有所變動之處分, 已得以行政訴訟為最後救濟手段 在釋字第 243 號解釋公布後, 司法院又做成釋字第 298 號 第 323 號 第 338 號及第 483 號解釋, 前述釋字之意旨大抵如下 : 公務人員權益受重大影響之處分, 自得以爭訟程序為救濟 是至此, 除變更身分或對公務員權益有重大影響得以訴訟之結構或制度已然形成 三 民主鞏固時期司法院於 2011 年做成的大法官會議釋字第 684 號解釋, 甚較先前的第 653 號 82 黃宗昊, 歷史制度論的方法立場與理論建構, 問題與研究, 頁 ,2010 年 3 月 18

24 解釋更明確指出 : 對學生所為行政處分或其他公權力措施, 如侵害學生受教育權或其他基本權利, 即使非屬退學或類此之處分, 本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨, 仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟, 無特別限制之必要 釋字 684 號背後所代表的是三個不同個案, 其中包含學生選課權的限制與否 言論自由權以及單科成績評價不及格可否訴訟此三類問題 學習自由乃是大學自治下之產物, 大學生基於學習自由, 可自由選修課程, 若因課程選修與學校發生爭執, 自得以學習自由受到侵害而提起爭訟 而學生的必修科目單成績不及格致無法於特定年度畢業, 可謂是消極的不學習自由受到侵害, 自得依法提起行政爭訟 此外, 學生的人格權 言論自由與一般人民之人格權 言論自由並無不同, 並無因其身分而受不同保護之理 貳 二分法路徑依賴理論未因釋字第 684 號而變更雖大法官釋字第 684 號作出後, 有出現特別權力關係下人民得否救濟純以憲法第 16 條 權利侵害判準 而 廢棄重大影響 之說法 83, 惟參酌高雄高等行政法院 99 年度訴字第 644 號判決 : 司法院釋字第 684 號解釋係本於憲法第 16 條有權利即有救濟之意旨所為之解釋, 故於大學之在學關係中, 除司法院釋字第 382 號解釋所例示之教育基本權以外, 學校對學生所為行政處分或其他公權力措施, 如侵害學生受教育權或其他基本權利, 即使非屬退學或類此之處分, 權利受侵害之學生亦得提起行政爭訟 而記過處分對於學生之人格基本權及在學關係均有 重大影響, 尤其是現行學校懲罰制度中, 學生在校期間懲罰累積滿 3 大過者, 學校得勒令退學, 是學生對於被記過處分應無不許其提起行政爭訟之理 之意旨, 似仍承認重大影響之判準, 僅不過將記過提升至重大影響而得救濟 又釋字第 684 號解釋僅就學生所為之解釋 ( 學生未具有國家任用人民之身分 ), 應不得 83 保訓會邱華君委員所言 : 如依大法官於 684 號解釋中的見解, 公務人員之權利救濟, 亦不得僅因身分不同而予以剝奪 若然如此, 現行復審程序與申訴 再申訴程序以是否 對公務人員之權利有重大影響 作為區分標準, 似已有檢討修正空間 暨學者李惠宗 : 司法院大法官釋字第 684 號解釋 有權利即有救濟 之標準應適用於人事行政領域 之見解參照 19

25 適用於公務員 84 再者, 觀宜蘭地方法院 102 年度簡字第 7 號判決 : 被告所為上述記小過 2 次之處分, 因原告並不會因遭記過而影響其在該校就學之權益, 自難認該記過處分有侵害原告受教育之權利 至原告另主張該記過處分會影響原告之名譽, 首先, 記過處分係對學生違規行為之記錄及懲罰, 屬被告維持學校秩序 實現教育目的所採行之措施, 遭受記過處分本身, 並不會直接侵害受記過處分人之名譽權, 就如同遭受行政罰或刑事處罰, 並不會就侵害該人之名譽權, 除非有人以此事大肆宣揚, 始有可能產生侵害名譽權之結果, 然此時侵害名譽權者, 亦非係該記過處分, 而係該宣揚之行為 又原告泛稱其名譽權因本件記過處分而遭受侵害, 然並未能具體指出其名譽權究竟遭受何種侵害, 實難認原告之名譽權受有侵害 此外, 亦難認原告因本件記過處分而有其他基本權利遭受侵害之情形, 參諸前揭大法官解釋, 尚難認原告有提起行政爭訟之餘地 之意旨, 似認記過 84 最高行政法院 101 年度裁字第 456 號裁定 : 抗告人前因公務人員違紀事件, 分別經相對人以民國 95 年 3 月 3 日令 96 年 12 月 26 日令, 各核予記一大過懲處, 抗告人就上開 2 懲處令, 曾依公務人員保障法提起申訴 再申訴, 並經公務人員保障暨培訓委員會再申訴駁回確定 上開相對人對抗告人所為之記大過懲處, 係屬機關內部之管理措施, 並未終止或改變抗告人公務員身分地位, 亦未對其公務人員權益發生重大影響, 抗告人僅得依申訴 再申訴程序尋求救濟, 不得提起行政訴訟, 是抗告人提起本件行政訴訟, 即非合法, 應予駁回 至於抗告人援引適用之司法院釋字第 684 號解釋, 係有關侵害學生受教權或其他基本權利之事項, 與本件情形不同, 尚難比附援引 ; 最高行政法院 102 年度裁字第 167 號裁定 : 本院查 : 依公務人員保障法第 25 條第 1 項 第 77 條第 1 項 第 83 條第 6 款之規定, 可知公務人員權益保障事件之救濟途徑分為復審與申訴 再申訴二種不同程序, 由於同法第 84 條並未準用第 72 條之規定, 因此公務人員保障暨培訓委員會係再申訴事件之最終審理機關, 一經該會為再申訴駁回決定, 事件即告確定, 不得以同一事由更為爭執 又參照司法院釋字第 187 號 201 號 243 號 266 號 298 號 312 號 323 號 338 號等解釋意旨, 若未改變公務員身分關係 不直接影響服公職權利之記大過 記過處分 申誡懲處 考績評定等措施, 核屬公務人員保障法第 77 條第 1 項所指之工作條件或管理措施, 公務人員僅得依申訴 再申訴程序尋求救濟 經核本件相對人對抗告人所為之記申誡懲處, 係屬機關內部之管理措施, 並未終止或改變抗告人公務員身分地位, 亦未對其公務人員權益發生重大影響, 抗告人僅得依申訴 再申訴程序尋求救濟, 不得提起行政訴訟, 是抗告人提起本件行政訴訟, 即非合法, 原裁定以其起訴不合法, 並無不合 次按 法官於審理案件時, 對於應適用之法律, 依其合理之確信, 認為有牴觸憲法之疑義者, 各級法院得以之為先決問題, 裁定停止訴訟程序, 並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由, 聲請大法官解釋, 業經本院釋字第 371 號解釋在案 其中所謂 先決問題, 係指審理原因案件之法院, 確信系爭法律違憲, 顯然於該案件之裁判結果有影響者而言 ; 所謂 提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由, 係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋, 以及對據以審查之憲法規範意涵之說明, 並基於以上見解, 提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證, 且其論證客觀上無明顯錯誤者, 始足當之 如僅對法律是否違憲發生疑義, 或系爭法律有合憲解釋之可能者, 尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由 司法院釋字第 572 號解釋在案 是法官於審理案件時, 須對於應適用之法律, 依其合理之確信, 認為有牴觸憲法之疑義者, 始有許其先行聲請解釋憲法 抗告人提起本件行政訴訟所為爭議事項, 行政法院對於所應適用之法律, 尚無確信有牴觸憲法之疑義, 自無聲請司法院解釋之必要, 抗告人此之請求, 並不可採, 原裁定認無必要, 亦無不合 20

26 ( 結果 ) 對學生無權利侵害, 所謂對權利侵害, 係指行為侵害並非結果侵害 惟何謂權利侵害? 大法官歷來之解釋, 均未就何謂權利侵害作出適足判斷之標準, 且所謂權利侵害有無包括事實上對基本權利之影響? 有無包括附隨效果? 學者見解亦非一致 ( 學者張桐銳以 期待可能性作為判準 85 ; 學者林三欽以 國家預見可能性 作為判準 86 ), 遽以推翻 重大影響 之路徑依賴而改採權利侵害判準, 其代價似乎過大, 且將造成實務無所適從, 徒增紛爭 末以, 重大影響就憲法第 23 條規範之 比例原則 而言, 是否不得設定為 權利保護 之門檻, 亦非無疑 87 縱觀大法官歷來之解釋意旨, 僅可推論重大影響之門檻有放寬之趨勢, 此由下列實務見解可窺知端倪 : 一 以牽連關係作為重大影響之詮釋觀保訓會 (90) 公審決字第 0044 號 : 本案有關曠職部分, 因係屬機關所為之管理措施, 固屬公務人員保障法第二十三條所定申訴 再申訴之範疇 ; 另有關扣薪部分, 參照前揭司法院釋字第三一二號解釋意旨, 已涉公法上財產請求權遭受侵害事項, 核屬公務人員保障法所定復審 再復審之範疇 以本案曠職並扣薪處分之基礎原因事實同一, 且本案處分結果已使再復審人公法上財產請求權遭受侵害, 基於保障公務人員救濟權益, 合應併案依復審 再復審程序審理, 合先敘明 之意旨, 其認為 請假之否准 曠職 雖屬於內部管理措施, 惟與 扣薪 已涉公法上財產請求權 ( 復審範圍 ), 兩者具有牽連關係 88, 符合大法官釋字第 298 號之意旨而屬對公務員權益有重大影響, 得以復審處理 本文認為, 保訓會此一見解, 無非認定 請假之否准 曠職 此一決定, 對公務員權益已有所 85 張桐銳, 論行政機關對公眾提供資訊之行為, 成大法學第 2 期, 頁 167 至 169,2005 年 3 月 86 林三欽, 論基本權之侵害, 憲法理論與實務第二輯, 頁 448 以下,2000 年 8 月 87 釋字第 684 號許宗力協同意見書 : 至多只可以將重大影響解釋為, 極為輕微而可以忽略的權利侵害, 欠缺行政爭訟的權利保護必要 釋字第 684 號李震山協同意見書 : 對權利有重大影響主要係涉及比例原則, 而重要性理論則與法律保留原則有關 若基於教育目的之特殊專業考量, 不賦予中小學生如同一般人民所享有之行政爭訟權, 仍得退而求其次, 以學校措施對學生之權利是否有 重大影響 而區分救濟管道 意旨參照 88 行政院 83 年 11 月 15 日台 83 人政給字第 號函略以 : 曠職人員均應按日扣除俸 ( 薪 ) 給 其扣除俸 ( 薪 ) 給內涵應包括公務人員俸給法第三條及第五條所規定之月支薪俸及法定加給 21

27 實質影響 89, 並藉 與扣薪之牽連關係 跨過 重大影響 此一門檻而得提起復審 行政訴訟 二 以傷害之難以回復作為重大影響之詮釋觀公務人員保障暨培訓委員會公保字第 號函 : 復按公務人員保障法第 25 條規定 公務人員對於服務機關或人事主管機關 所為之行政處分, 認為違法或顯然不當, 致損害其權利或利益者, 得依本法提起復審 基於機關對於性騷擾成立與否之決定, 可能侵害公務員之人性尊嚴 隱私權及工作權等, 此涉及憲法保障之基本權利, 且所造成之傷害, 遠較身體傷害更難以回復, 參照司法院釋字第 298 號解釋意旨, 屬對公務人員權益有重大影響之決定, 應認定為機關對公務人員所為之行政處分 之意旨, 有關性騷擾成立與否之決定, 對公務員權益有實質影響, 並輔以 傷害難以回復, 跨過 重大影響 此一門檻而得提起復審 行政訴訟 三 量變質變作為重大影響之詮釋觀最高行政法院 96 年度裁字第 2089 號裁定 : 在判斷法律效果之有無 ( 即行政處分之判斷 ), 或者是判斷法律效果之程度 ( 即權利事項與管理事項之區別 ), 基本上 增量 式 ( 或 邊際 式 ) 的判斷, 是一種 量變到質變 的判斷 惟如藉由 一次打多年度考績 之途徑來規避司法審查, 則應給予提起行政訴訟救濟之機關, 蓋若是單一年度之考績決定, 因為只影響一年, 且公務員有機會在下年度內自我改進, 因此則對當事人影響尚有限 但 一次打多年度考績, 當事人連自我調整之機會都沒有 且會造成連續幾年沒有晉升俸級, 對其影響難謂不重大 之意旨, 有關單一年度考績評定對公務員權益有實質影響, 如一次評價多年度之考績評定, 即可跨過 重大影響 此一門檻而得提起復審 行政訴訟 89 目前對一般人民所為之行政措施是否為行政處分, 係採實質影響說 ; 如台北高等行政法院 100 年度訴字第 2146 號判決 : 是本件被告大考中心依 100 學年度指定科目考試簡章所為有關考生成績複查事項之決定, 涉及考試成績最終之評定, 已生實質影響考生錄取與否及所錄取學校或系所等權益之法律效果, 而屬行政處分 22

28 四 以明顯違反正當法律程序而情節嚴重作為重大影響之詮釋觀台北高等行政法院 99 年度訴字第 2236 號判決 : 考績丙等確為管理措施, 只有在打考績規定時明顯違反正常法律程序等行政法基本原則嚴重情事 (2 日內打五年考績 ), 行政法院方會就屬管理事項之系爭考績介入為實質審查 之意旨, 考績對公務員權益有實質影響, 並輔以 明顯違反正當法律程序而情節嚴重, 即可跨過 重大影響 此一門檻而得提起復審 行政訴訟 五 審酌提起訴訟時之地位作為重大影響之詮釋揆之臺北高等行政法院 100 年度訴字第 1744 號判決 : 雖兼職之免除, 並無影響其本職之官等 職等 俸給, 但該兼職之主管於臨退休之際, 經免除兼職者必將因主管職務加級無法計入退休金而受影響, 就本案情節當有給予原告行政救濟程序之必要 被告所主張之實務參考案例, 均發生於公務人員退休法 99 年 8 月 4 日通盤修正前, 當時的退休金的計算不含主管職務加給, 不會因兼職之免除而影響退休之俸給, 當有所不同而無參考之空間 就一般兼職之免除, 或許不致於影響本職, 而可認為是機關內部之管理 ; 但本案原告在救濟程序中 (100 年 7 月 4 日 ) 退休, 有無兼任科長乙職, 將影響到當事人退休金的計算, 因此被告主張不得提起行政訴訟, 容有誤解, 當無足採 之意旨, 免兼主管對公務員權益有實質影響, 並輔以 提起訴訟時已退休 作為跨過 重大影響 此一門檻而得提起復審 行政訴訟 90 第二項重大影響之正確認知壹 公務員人事行政處分認定的兩種不同觀點關於人事行政法律關係, 我國現階段乃是以 公法上職務關係為體, 權利影響說 90 審查行政處分是否違法, 原則上應以原處分作成時有無違法情形為準, 至發生在後之情事, 除原適用法規之變更或前後見解之互異, 依法應溯及適用者外, 要與原行政處分不生影響 ( 最高行政法院 75 年度判字第 225 號判決意旨參照 ) 基於同一法理, 有無侵害權利, 亦應以作成時為準 前揭實務見解雖其用心良苦, 惟似有牴觸行政法法理之嫌, 是倒不如直接承認免兼主管對公務員權益有影響而得提起行政訴訟, 方屬正辯 23

29 為用 為操作模式 91 人事行政法律關係中之行政處分之認定, 學說與實務廣狹 不一 92, 狹義說認為對公務人員所為之行政處分, 須經行政程序法第 92 條及大法 官解釋例之雙重萃取 93 ; 廣義說則是認為行政處分之認定, 依行政程序法第 92 條 即可, 狹義說是目前實務之見解 公務人員身分有其特殊性, 不同於一般人民, 但只要掌握各個行政處分要件, 尤其是對外直接發生法律效果, 已足因應該特殊 94 性, 亦無另為行政處分定義之必要 準此, 本文認為, 基於合目的性解釋, 公 務員之行政處分認定, 應回歸行政程序法第 92 條 ( 即採廣義說 ) 之判準 茲有疑 義者, 乃是 對外發生法律效果 於公務員關係中應如何掌握? 鑑於公務人員與 一般人民不同, 在於其具有二個身分, 一個是作為個人權利之主體, 此時地位類 如一般人民, 另一個則是作為職務執行者及行政手足, 此時如同國家機器中之螺 絲一般, 此雙重身分從 基礎關係 與 管理關係 而來, 向為理論與學說所認 知 95, 並為部分實務所採, 如最高行政法院 97 年度裁字第 1325 號裁定 : 惟 基於公務員身分之特殊性, 其遭受來自服務機關所為規制措施時, 是否為行政處 分, 必須區分該措施係直接針對公務員作為個人權利領域之權利主體或作為職務 執行者及行政之手足施行規制, 如係對後者所為之規制措施通常不具對外效力, 因而不成立行政處分, 僅屬內部管理措施, 即非前揭復審之標的 公務員是 否能獲准公假或其獲准之公假日數若干, 乃直接關連其是否應於請假日執行職務 或執行職務日數之長短, 服務機關所為決定顯係直接對其是否於確定或可得確定 之期日執行職務為規制, 其規制的對象應非公務員作為個人權利領域之權利主 體, 而係公務員作為職務執行者及行政之手足, 該規制措施不具對外效力, 並非 行政處分 惟本文認為, 前揭見解忽略 以公務員本身角度 觀察, 蓋 91 徐崑明, 公務員懲戒制度之現況簡介與未來展望,2002 年海峽兩岸行政法學術研討會 ( 第四場次 ), 頁 林明鏘, 公務員法研究 ( 一 ), 頁 157 至 160,2005 年第二版 93 權利影響說所涵蓋範圍內, 改變身分 及 公法上財產請求 事件, 好比憲法所例示之人權條款 ; 擬任官等 俸給審定 調任 則猶如 限制人民憲法上服公職之權利 之概括條款具體化 94 李英毅, 公務員關係中行政處分之認定, 東吳法律學報第 19 卷第 4 期, 頁 204,2008 年 4 月 95 陳敏, 行政法總論, 神州圖書經銷,5 版, 頁 323,2007 年 3 月 24

30 從法律之適用而言, 其必有受規範者以及執行者 如仍認某些事項將公務員作為職務執行者及行政之手足, 豈非將公務員視為權力之客體 ( 即人事管理權之客體或行政目的之執行客體 ), 而有違人之 權利主體性 96 以及損及人性尊嚴 97? 是應改以所渉及之法規範是否賦予公務人員之主觀公權利, 以及所渉及之職務措施是否將公務員當作一個獨立權利的主體而影響其權利或義務, 來認定外部效果的存在與否 所謂主觀公權利, 因行政訴訟係以 主觀訴訟 為原則, 以 客觀訴訟 民眾訴訟 為例外, 為避免權利人之範圍過份擴張, 使主觀訴訟流於民眾訴訟, 故對權利人之範圍應予界定 參諸行政法學理, 行政訴訟所保障之權利係指所有法秩序 ( 包括憲法保障基本權之規定 ) 認為值得保護, 並得以個別化之利益, 因此探究公務員有無得以主張之權利, 即轉換為以保護公務員利益為目的之保護規範存否的問題 而 保護規範理論 之內涵向有新舊兩說, 舊說偏重從歷史上之立法意旨解釋法規範, 須該法規範至少要同時包含保護該第三人之權利或法律利益之目的, 始得認為 保護規範 ( 最高行政法院八十九年度裁字七三一號裁定參照 ); 新說則著重於探求法規範的客觀目的, 如 就法律之整體結構 適用對象 所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷, 可得知亦有保障特定人之意旨時, 即得認該法規屬 保護規範, 此觀大法官釋字第 469 號解釋理由書 : 法律之種類繁多, 其規範之目的亦各有不同, 有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者, 亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者, 對於上述各類法律之規定, 該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為, 或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害, 或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題, 倘法律規範之目的係為保障人民生命 身體及財產等法益, 且對主管機關應執行職務行 96 日本國憲法第 13 條前段 所有國民以個人之身分受尊重 之規定, 在解釋上係屬個人之 重要人權 ; 長谷部恭男, 憲法の理性, 東京大學出版會, 頁 88,2006 年 11 月 97 (87) 公申決字第 0202 號陳淞山 周志宏不同意見書 : 公務人員並非二等公民, 其作為 人 的人格尊嚴依憲法精神自應受到保障, 並無疑義 而對於 人之尊嚴 難以從正面加以定義, 故德國聯邦憲法法院則從反面消極之定義方式, 提出所謂之 客體公式 (Objektformel) 認為 : 當一個具體的個人, 被貶抑為物體 工具, 或可代替之數值時, 人之尊嚴已受傷害 故人之尊嚴所保障者乃是使人本身即為目的, 而非他人之工具, 亦非他治他決的客體 ; 最高法院 100 年度台抗字第 460 號裁定 : 按人之所以為人, 乃在於人有其人格尊嚴 地位與價值之故, 是 人 不應祇是為行政目的的執行客體, 是為 人性尊嚴原則 之要求 25

31 使公權力之事項規定明確, 該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間, 猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為, 致特定人之自由或權利遭受損害, 被害人自得向國家請求損害賠償 應就具體個案而定, 如法律明確規定特定人得享有權利, 或對符合法定條件而可得特定之人, 授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者, 其規範目的在於保障個人權益, 固無疑義 ; 如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定, 但就法律之整體結構 適用對象 所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷, 可得知亦有保障特定人之意旨時, 則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者, 即應許其依法請求救濟 之意旨可明 以上新舊兩種 保護規範理論 並非相互排斥, 而係立於補充關係, 蓋依立法目的解釋 ( 歷史解釋方法 ) 不足認定為保護規範時, 於法律無明文限制時, 尚得依客觀解釋方法, 探求系爭規範是否有保護特定人之意旨, 當有助於保障人民實體權利以及提供人民有效的權利救濟途徑 申言之, 若法律明文規定特定人得請求行政機關為一定作為, 則人民據此享有公法上權利, 固無疑義 惟倘法律未有人民請求權之明定, 則尚不可率然逕予否定, 毋寧應進一步探求該課以行政機關作為義務之法規範所欲達成之 客觀目的 若除公益維繫外, 尚兼具有保障特定人私益時, 則該法規範即屬保護個人權益之規範, 據此仍可導出人民享有要求行政機關為一定作為之公法上請求權 申言之, 判斷某種法規是否具有保護個人之利益之意旨 ( 判斷某種法律地位是否為主觀公權利 ), 基於法律優先適用原則, 應優先適用較為具體之法規命令及法律, 而不是先適用較為抽象的憲法 如果個別法規範 ( 法律 法規命令 行政規則 習慣法之法律原則 ), 其立法之本旨, 在保護個人利益者, 該規定即得作為主觀公權利之法源, 而屬訴願法與及行政訴訟法所稱之 權利 98 倘無法從個別法規導出人民有主觀公權利, 則得直接援引基本權的規定, 並 98 李惠宗, 主觀公權利 法律上利益與反射利益之區別, 行政法爭議研究問題 ( 上 ), 台灣行政法學會主編, 頁 ,2000 年 2 月 26

32 基於國家的保護義務, 導出人民具有主觀公權利 99, 目前已有部分實務採此種見解, 如司法院職務法庭 102 年度停字第 2 號裁定 : 憲法第 81 條規定 : 法官為終身職, 非受刑事或懲戒處分, 或禁治產之宣告, 不得免職 非依法律, 不得停職 轉任或減俸 此乃在權力分立與制衡之憲法原則下, 制憲者對法官身分之明文保障, 目的在於維護審判獨立, 擔保國家能履行對人民之公正司法給付任務 此項對法官之身分保障規定, 不僅是客觀之憲法秩序規定, 同時也是法官個人主觀之權利保護規定 上開憲法第 81 條所稱之 轉任, 包括 地區調動 法官法為落實憲法第 81 條對法官關於 地區調動 之保障意旨, 於該法第 45 條第 1 項規定, 實任法官除了該條項列舉之事由外, 非經法官本人同意, 不得為地區調動, 係因法官審判職務之特性, 而予特別規定保障 苟司法行政機關未經實任法官同意而為地區調動, 則侵害法官上開憲法及法律保障實任法官不受任意調動之權利 ( 至於是否符合法官法第 45 條第 1 項之法定事由之一, 係屬調動處分合不合法之問題 ) 本件調動處分未經聲請人同意, 將聲請人由花蓮地院調至屏東地院, 侵害聲請人上開憲法及法律保障不受任意調動之權利 貳 重大影響與行政處分認定核屬二事目前通說與實務將 權利重大影響 內化或外加於行政處分之要件要素, 似與行政程序法第 92 條 訴願法第 3 條規定有違 100 蓋是否直接侵害人民之權利或利益, 屬於訴訟權能之問題, 與是否發生公法上效果應屬二事, 不能混為一談 ; 且在現行法規之解釋論下, 重大影響與行政處分認定分屬二事, 論述如下 : 一 文義解釋 公務人員保障法並無行政處分之定義性條文 99 德國聯邦行政法院認為, 當欠缺客觀法規範以解決具基本權重要性之權利或利益衝突狀況時, 應肯認當人民受到 重大且難以承受 之損害時, 可直接援引該國基本法第 14 條所保障之財產權, 作為其主觀公權利之法源依據 ; 詹鎮榮, 保護規範理論之應用 以第三人提起課予義務訴願為中心鑑定意見書, 委託鑑定機關 : 臺北市政府訴願審議委員會,2011 年 6 月 30 日 100 德國行政程序法第 31 條第一項對行政處分之定義 : 行政機關在公法領域上為規制個別事件以直接對外發生法律效率為目的所為之各種處置決定或其他之公法措施 就此, 我國行政處分之定義與德國相去不遠 所謂規制 (Regelung) 意指行政機關以設定法律效果為目的, 具有法律拘束力的意思表示 規制措施則係指設定 變更 或廢棄權利及義務, 或對權利義務為有拘束力之確認 所謂對外發生法律效果, 包括公法上及私法上之法律效果 ( 最高行政法院 95 年 7 月份庭長法官聯席會議 ) 27

33 遍查公務人員保障法之相關規定, 並無就行政處分為定義性之闡釋, 充其量僅能由公務人員保障法之立法沿革 立法理由 : 參酌大法官釋字第 號解釋意旨 窺知一 二, 其認為只有三種情形得提起復審 : 足以變動公務員身分關係 對公務員權益有重大影響 公法上的財產請求權, 似認為前述三種情形行政機關之人事行政行為始屬於行政處分 惟查 : 探求立法意旨, 主要仍應取決於表現於法條文字之客觀化之立法者意思, 而非立法者參與立法程序當時之主觀見解 101 公務人員保障法第 25 條, 既明確規定以 行政處分 界定為取得復審之要件, 客觀文義上顯然已無於行政處分外, 加重大影響此一要素, 是對於行政機關之人事行政行為, 其法律性質之判斷, 本文認為應回歸立法者在行政程序法所作的決定, 申言之, 立法者既然已在行政程序法第 92 條第 1 項中歸納出判斷行政處分是否存在的要素 102, 則人事行政行為之性質判斷僅能依據該條文所規定的要素加以判斷 唯有如此才能避免法律適用者 ( 例如行政機關 行政法院等 ) 動輒在法律具體化的涵攝過程中, 都要重行檢視一些根本性的問題 ( 究竟行政處分應具備的要素為何?), 同時另一方面也才能防止體系外的不相干的因素被不當的納入考量 再者, 如立法者之主觀意志可採, 則立法理由所示所參酌之大法官釋字第 等解釋意旨之時空背景, 是否因大法官釋字 653 號 681 號 第 684 號而須有不同之考量? 且目前部分實務亦有採回歸行政程序法第 92 條認定之見解 大法官於釋字第 620 號理由書所示之解釋方法亦同 102 行政程序法第 92 條第 1 項規定 : 本法所稱行政處分, 係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為 關於行政處分之概念, 學者間有分為七個部分說明 六個部分說明, 以及五個部分說明 ; 而三者間之主要差異在於 : 分七個要素說明者, 乃在於特別強調 行政決定或其他公權力措施 之說明 ; 而分六個要素說明者, 相較於五個要素說明者, 乃係將 直接對外發生法律效果之行為, 拆解成 直接發生法律效果 與 外部行為 本文認為, 直接發生法律效果 與 對外性, 二者所要著重界分與他行政行為概念之意義容有差異, 例如前者乃與 事實行為 區分的重要概念要素 ; 而後者則是界分僅生內部法效性的行政內部行為之不可或缺概念 至於 行政決定或其他公權力措施 此一要素之說明, 本文認為置於 公法行為 要素即可, 因此, 本文認為行政處分應具備的六個要素為 行政機關之行為 直接發生法律效果之行為 公法行為 單方行為 外部行為, 以及 針對具體事件之行為 103 台北高等行政法院 97 年度訴字第 1884 號判決 : 司法院釋字第 243 號解釋文謂 : 中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定, 對公務員所為之免職處分, 直接影響其憲法所保障之服公職權利, 受處分之公務員自得行使憲法第十六條訴願及訴訟之權 至公務人員考績法 28

34 104 二 體系解釋 參酌行政程序法第 3 條第 3 項規定, 並基於明示其一 排除其他之法理 ( 反對解 釋 ) 105, 公務員之行政處分認定仍應依行政程序法第 92 條判斷, 此觀法務部法 律字第 號以及法律決字第 號函 : 行政程序法第 3 條 之規定, 僅指該條項所列事項不適用本法之程序規定, 而本法之實體規定仍有其 適用 最高行政法院 92 年度判字第 1021 號判決 : 行政程序法第 3 條所稱 不適用該法之除外規定, 僅指程序不適用, 實體規定仍應適用 之意旨可明 再者, 即便排除行政程序法之程序規定, 惟其範圍並不包括程序重開之規定, 此 由臺北高等行政法院 93 年度訴字第 號判決 : 行政程序法第 3 條第 3 項 第 7 款所定機關對公務員所為之人事行政行為不適用行政程序法之程序規定, 該 條文所謂不適用行政程序法之 程序規定, 應作限縮之解釋 ; 應係指不適用行 政程序法第 1 章第 1 節至第 11 節 ( 其中尤以第 10 節聽證程序之規定 ) 有關程序 之規定, 至行政程序法第 128 條 ( 第二章第三節 ) 關於行政處分效力之規定, 則 非包含之 意旨可窺知一 二, 併予指明 三 重大影響說之判準無法涵蓋全面性 之記大過處分, 並未改變公務員之身分關係, 不直接影響人民服公職之權利, 上開各判例不許其以訴訟請求救濟, 與憲法尚無牴觸 行政法院四十年判字第十九號判例, 係對公務員服務法第二條及第二十四條之適用所為之詮釋, 此項由上級機關就其監督範圍內所發布之職務命令, 並非影響公務員身分關係之不利益處分, 公務員自不得訴請救濟, 此一判例, 並未牴觸憲法 另釋字第 266 號解釋文謂 : 依公務人員考績法所為之免職處分, 因改變公務員身分關係, 直接影響人民服公職之權利, 依本院釋字第二四三號解釋, 得許受處分之公務員提起行政訴訟 對於未改變公務員身分之其他考績結果有所不服, 仍不許以行政訴訟請求救濟 依據上開解釋文, 有關公務員經中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定處分, 能否行使憲法第 16 條訴願及訴訟之權, 是以該處分之結果是否改變其公務員之身分關係, 並直接影響人民服公職之權利為斷, 並非以是否為行政處分為判別依據 職此, 可見司法院大法官會議解釋並未否認中央或地方機關對公務員所為考績行為, 仍屬行政處分之性質 此觀公務人員保障法第 77 條第 1 項規定, 公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當, 致影響其權益者, 得依本法循序提起申訴 再申訴, 另有行政救濟途徑, 亦承認其屬行政處分即可獲得印證 104 維持法體系的一致性與融貫性作為根據的解釋方法稱之為體系解釋 法律的外在體系 : 法律的編制體例與條文之上下文關聯 ( 由概念所形成的體系 ), 法律的內在體系 : 法體系之原則與價值判斷 楊仁壽, 法學方法論第二版, 頁 198 至 205,2010 年 5 月 105 反對解釋 有一定之限制, 並非任何法條均可為之, 依德國學者庫魯格就反對解釋之推演, 經我國大法官楊仁壽著書闡示可知, 法律條文可否為反對解釋應取決於 法律要件 與 法律效果 間, 是否具有 內涵的包含 及 相互的包含 邏輯關係而定, 至於在 外延的包含 關係下, 即不許反對解釋 意即只有法律要件被充分列舉時, 始能成為一個有效的邏輯法則, 而得為反對解釋, 是故, 法律要件並未把所有可能生該法律效果之情形, 悉予列舉, 僅為例示, 或僅就其中部分而為規定, 只可謂法律要件係法律效果之充分條件, 非為必要條件, 不可為反對解釋, 茍為反對解釋, 即不合乎邏輯法則 ; 楊仁壽, 法學方法論第二版, 頁 212 至 217,2010 年 5 月 29

35 基礎關係與管理關係之分際, 歷年來行政法院及保訓會實務上係以司法院大法官歷次相關解釋之意旨為實質上區分之標準 惟基於司法之被動性, 大法官解釋均採 不告不理 原則, 其僅對聲請大法官會議解釋之具體事件作成解釋, 對於其他事件, 則未予論及 目前實務上僅對於司法院大法官明確解釋對於公務人員權利有重大影響之具體事件, 始認為其係行政處分, 如此將導致大法官會議未作成解釋之事件, 均遭認定為非屬對公務人員權利有重大影響而無法適用復審程序, 亦無法提起行政訴訟, 對公務人員之權益影響頗大 對於尚未經司法院大法官會議解釋作成是否有重大影響之事件, 行政法院及保訓會無須拘泥於大法官之解釋, 應基於有權利即有救濟之法理及保障公務人員權益的考量, 對於公務人員權益受損提起行政救濟之案例做出開放性之見解 四 行政處分要素中之法效性與權利是否重大影響應屬二事觀行政程序法第 92 條之規定, 所謂公法上效果係指對外直接發生法律效力 106, 至於是否直接侵害人民之權利或利益, 屬於訴訟權能之問題, 與是否發生公法上效果應屬二事, 不能混為一談 107, 實務見解亦同 108 如將 權利重大影響 內化於對外之法律效果, 則何以於身分上須有重大影響, 而於財產上則毋庸, 其論證依據為何? 如先定性為行政處分, 再外加重大影響作為是否提起行政訴訟, 則與行政訴訟法第 4 條規定有相容的空間, 蓋行政訴訟法第 4 條規定法文為 損害 106 另有學者認為, 所謂對外發生法律效果, 係指行政機關以該公權力決定, 在作用法上, 對行政主體以外之人的權利或義務發生規制的作用 直接發生法律效果之直接性, 是一種依三段論法的辯證過程所獲得的結論, 如具有價值判斷性, 即屬直接對外發生法律效果 ; 李惠宗, 環境影響評估程序中的訴訟權, 臺灣法學雜誌第 215 期,2013 年 01 月 01 日出刊, 頁 林明鏘, 檢舉函覆性質之研究, 月旦法學雜誌, 第 26 期, 頁 72 以下,1997 年 7 月 ; 德國行政法院稱 : 對外直接發生法律效果是行政處分之不可放棄要件, 無法直接以對公務員權益有重大影響取代, 否則的話, 事實行為亦可能對公務員權益有重大影響, 豈非意謂事實行為將變成行政處分 ; 李英毅, 公務員關係中行政處分之認定, 東吳法律學報第 19 卷第 4 期, 頁 最高行政法院 100 年度判字第 899 號判決 : 次查, 行政機關所為併學校之決定, 雖涉兩學校間行政組織暨行政事項之多項變更, 惟該裁併決定已影響及變更該等學校所有學生與學校間之就教權義關係, 尚非僅單純行政組織之變更而已, 是裁併學校之行政組織行為, 應認已對外即對學生發生法律效果, 而為行政處分, 且因裁併決定係對該校所有在學學生發生法律效果 然上訴人之受教權 學習權等並未因而受有實質侵害, 有如上述, 因而維持原處分及訴願決定, 並對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等, 均已詳為論斷, 而駁回上訴人在原審之訴, 並無判決理由不備 判決不適用法規等違背法令情事, 其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背, 與解釋判例, 亦無牴觸, 並無所謂原判決有違背法令之情形 30

36 與公務人員保障法第 25 條法文 影響 有別 再者, 重大影響理論之存在, 於適用法律上來看, 可能使其對原已符合行政處分要件之行政行為, 因強調影響程度須達重大, 導致行政處分概念之過度限縮 109 準此, 本文認為, 在 89 年 7 月 1 日行政訴訟法修正施行後, 公務人員關係中行政處分之認定, 應重新回到法定行政處分之要件來認定, 並明確將行政處分之認定與權利保護問題應予區隔, 才能使行政處分回復面貎 是公務人員保障法對於行政處分之定義並未為特別之規定, 自應與行政程序法及訴願法對於行政處分之定義為相同解釋 110 準此, 應認 重大影響內化於行政處分 之見解係增加行政程序法第 92 條規定所無之限制, 充其量重大影響僅為 立法者就主觀訴訟所涉之權利保護必要門檻 111 第三章懲處 考績之權利保障 第一節懲處 懲戒制度併行之法制現況 第一項 概念說明 公務員懲處及懲戒同屬於公務員行政責任之範疇 112, 目前實務操作係以兩者雙軌併行 所謂 併行 或 雙軌, 在語意上通常即是以存有兩事物本質不同之事件或機制為前提要件 惟公務員懲處及懲戒之概念內涵為何, 兩者是否分屬事物本質不同之兩項公務員行政責任, 因涉及其是否確為實質上併行之問題的解答, 故有先行釐清之必要性 以下茲就 懲處 及 懲戒 兩概念內涵, 分別說明之 : 109 (96) 公申決字第 0404 號 0390 號林昱梅 程明修不同意見書 : 司法院大法官釋字第 號等解釋承認足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響之處分, 得提起撤銷訴訟, 不能反面解釋為其他不得提起撤銷訴訟之對公務員所為之行為, 皆非行政處分 110 固然公務人員身分有其特殊性, 不同於一般人民, 但只要掌握各個行政處分要件, 尤其是對外直接發生法律效果, 已足因應該特殊性, 亦無另為行政處分定義之必要 111 許宗力釋字第 684 號協同意見書參照 112 在用語上不同見解者, 參見城仲模, 公務員懲處制度之研究, 月旦法學雜誌, 第 32 期, 頁 24, 1998 年 1 月 氏認為 : 行政責任應指一個公務員無論政務官或事務官, 在客觀上有無依其法律上職責去履行其公務, 當在客觀上發現有重大問題或瑕疵, 但事實尚未清楚之階段所應負的責任, 即是行政責任 ; 法律責任, 指法律上所明訂之責任, 公務員之法律責任, 種類有五 : 三 行政懲處責任 ( 公務人員考績法 ); 四 司法懲戒責任 ( 公務員懲戒法 ); 31

37 壹 懲處所謂 懲處 係指行政機關本於行政監督權限, 對其所屬違反行政法上職務義務之公務人員, 依據公務人員考績法或其他相關法規, 所施以之行政法上制裁之謂 113 在現行法上, 公務人員考績法雖非唯一, 但絕對是公務員懲處之最主要規範依據 根據該法第 12 條第 1 項規定, 各機關辦理公務人員平時考核時, 得施以 申誡 記過 及 記大過 之懲處 除一次計二大過專案考績於同法第 12 條第 3 項訂有法定懲處事由外 114, 其餘懲處措施之採行, 公務人員考績法賦予各機關相當寬廣之形塑空間 至於平時考核性質之懲處, 其程序為何? 公務人員考績法本身則付之闕如, 僅於其施行細則第 13 條第 4 項規定 : 各機關依法設置考績委員會者, 其公務人員平時考核獎懲, 應遞送考績委員會初核, 機關長官核定 貳 懲戒相對於懲處, 公務員之懲戒在我國現行法秩序中, 規範層級一般較為高階, 甚至可尋得其憲法上之依據 憲法第 24 條規定 : 凡公務員違法侵害人民之自由或權利者, 除依法律受懲戒外, 應負刑事及民事責任 同法第 77 條復規定 : 司法院為國家最高司法機關, 掌理民事 刑事 行政訴訟之審判及公務員之懲戒 準此, 我國憲法明揭公務員違反職務義務之行為, 依法可受懲戒, 且由司法院所掌理 準此, 本文認為應將公務員懲戒以 司法懲戒 稱之 為落實上述憲法對公務員懲戒之權責規範, 立法院制定公務員懲戒法, 作為公務員懲戒程序及處分之主要準據 根據該法第 9 條第 1 項規定, 公務員懲戒處分計有撤職 休職 降級 減俸 記過及申誡六種 對政務官之懲戒, 僅限於撤職及申誡兩種類 113 陳敏, 行政法總論, 六版, 頁 1123,2009 年 9 月 114 公務人員考績法第 12 條第 3 項規定 : 非有左列情形之一者, 不得為一次記二大過處分 : 一 圖謀背叛國家, 有確實證據者 二 執行國家政策不力, 或怠忽職責, 或洩漏職務上之機密, 致政府遭受重大損害, 有確實證據者 三 違抗政府重大政令, 或嚴重傷害政府信譽, 有確實證據者 四 涉及貪污案件, 其行政責任重大, 有確實證據者 五 圖謀不法利益或言行不檢, 致嚴重損害政府或公務人員聲譽, 有確實證據者 六 脅迫 公然侮辱或誣告長官, 情節重大, 有確實證據者 七 挑撥離間或破壞紀律, 情節重大, 有確實證據者 八 曠職繼續達四日, 或一年累積達十日者 32

38 型 懲戒案件之發動, 原則上應由監察院將彈劾案連同證據, 移送公務員懲戒委員會審議 ( 第 18 條 ) 但各院 部 會長官, 地方最高行政長官或其他相當之主管長官, 對於所屬九職等或相當於九職等以下之公務員, 認為有違法 廢弛職務或其他失職行為者, 得逕送公務員懲戒委員會審議 ( 第 19 條第 1 項 ) 至於懲戒處分之作成, 由公務員懲戒委員會依法定程序及多數決議決之 但九職等或相當於九職等以下公務員之記過與申誡, 得逕由主管長官行之 ( 第 9 條第 3 項 ) 第二項 懲戒懲處制度之差異性 公務員懲處及懲戒在我國現行法秩序下, 確實存有 規範上 之制度差異性 蓋兩者在法源 對象 原因 種類 機關 程序 與刑事裁判關係 時效及法律救濟面向上, 皆有所不同, 論述如下 : 壹 權力屬性不同公務員懲處係屬行政權作用, 由主管長官或機關本於行政監督權自行發動為之 懲戒則屬司法權作用, 經由監察院或是主管長官移送, 公務員懲戒委員會議決之 ; 對於九職等或相當於九職等以下公務員之記過與申誡, 則授權得由主管長官逕行為之 貳 法源依據不同懲處所依據之法源主要者為公務人員考績法及其他專業法規, 懲戒則是根據公務員懲戒法為之 參 處罰種類不同懲處之種類有平時考核之申誡 記過 記大過, 以及專案考績之一次記二大過免職, 計四種類型 平時考核得功過相抵 ( 公務人員考績法第 12 條第 1 項第 1 款 ), 但其與專案考績之間則無功過相抵適用之餘地 至於懲戒處分, 則有申誡 記過 減俸 降級 休職及撤職六種 其中, 政務官之懲戒僅適用於申誡及撤職兩種類型 肆 救濟途徑不同 33

39 懲處視種類不同, 受處分人可分別尋求申訴 再申訴, 或是復審 行政訴訟之法律救濟途徑 而不服懲戒處分, 則僅有根據公務員懲戒法第 33 條以下規定聲請再審議之救濟可能性 第三項懲戒與懲處措施之競合有鑑於公務員懲戒及懲處在現行法制上存有諸多之制度差異性, 依實務操作之結果, 認為兩者原則上可各自獨立併行, 不具互斥性, 在此懲處懲戒制度併行之前提下, 即不排除有兩者競合情形發生之可能 115 惟由於懲戒及懲處旨皆在對違法 廢弛職務或為其他失職行為之公務員施以行政法上之制裁, 抽象之處分事由及目的具高度之近似性, 則公務員基於同一違失行為或事實, 得否同時受行政懲處及司法懲戒之處分? 相同考量, 倘公務員懲戒委員會踐行較為嚴謹之法定審理程序後, 對被付懲戒人作成不予懲戒之議決, 則行政主管機關是否尚得本於監督權限, 仍對所屬公務員之同一違失行為或事實進行懲處? 以下茲就 積極競合 及 消極競合 兩種情形分別論述之 : 壹 積極競合 主管長官對公務員為懲處後, 監察院就同一事件亦主動進行調查並成立彈劾後移送公務員懲戒委員會審議, 公務員懲戒委員會作成應受懲戒之議決 : 就同一事件可否同時或先後受懲處及懲戒之行政法上制裁, 學界雖偶有不同見解 116, 但實務上向來則是採行否定見解 1988 年 2 月 15 日司法院及考試院會銜修正發布之稽核公務員懲戒處分執行辦法第 6 條規定 : 同一事件經主管長 115 最高行政法院 99 年度裁字第 2997 號裁定 : 而懲戒係以維持公務紀律, 使政府機關之運作發揮應有效能, 此種制度亦屬憲法對於公務員 制度性保障 之一環 ; 而懲處係主管長官對於公務人員違反法定義務而給與工作上評效與考核之處分, 藉此獎優汰劣, 激濁揚清 而懲戒與懲處雖均係對於公務人員違反法定義務之處罰, 惟其仍有諸多不同處, 例如 : 處分機關不同 處分種類不同 處分效力不同 處分原因不同 救濟程序不同等等 而該二種處罰制度於目前公務人員法制中, 依照司法院釋字第 298 號解釋係屬合憲且得並行, 則在現行懲戒與懲處雙軌並行制度下, 若行政機關與公務員懲戒委員會對於同一公務人員基於同一原因事實, 同時或先後作成免職之懲處以及撤職之懲戒處分, 即發生該二處分競合問題 116 王服清, 公務員司法懲戒的 一事不二罰原則 之競合適用問題, 收錄於 : 司法院印行, 公務員懲戒制度相關論文彙編第 2 輯,2006 年 12 月, 頁 67 氏從行政罰與刑罰競合之規範架構獲得啟示, 主張採 吸收兼併罰 之解決方案 34

40 官已為處分後, 復移送公務員懲戒委員會審議者, 其原處分失其效力 此規定明白否定在同一事件上, 公務員懲處懲戒可併存之積極競合情形 茲有疑義者, 公務員懲戒處分執行辦法第 6 條所稱之 原處分失其效力 時點為何? 若依文義解釋, 似指懲戒案件一旦 移送 公務員懲戒委員會審議, 原懲處處分即失其效力 公務員懲戒委員會 86 年 7 月 1 日 86 台會議字第 2079 號函釋亦採此見解 惟最高行政法院 91 年度判字第 295 號判決有不同見解 : 稽核公務員懲戒處分執行辦法第 1 條規定 : 為稽核公務員懲戒法第 28 條第 3 項懲戒處分之執行, 特訂定本辦法 明示該辦法之意旨在於稽核受處分人之主管長官切實執行公務員懲戒委員會議決書之懲戒處分 是則, 同辦法第 6 條所規定 : 同一事件經主管長官已為處分後, 復移送公務員懲戒委員會審議者, 其原處分失其效力 應以公務員懲戒委員會就審議案件, 作成議決書為其前題, 本文認為, 從稽核公務員懲戒處分執行辦法之規範體系及目的出發, 原懲處處分失其效力之時點, 應以最高行政法院見解為可採, 以公務員懲戒委員會 作成決議書時 為基準 公務員懲戒委員會 97 年 12 月 1 日臺會調字第 號函援引司法院 97 年 8 月間所提公務員懲戒法修正草案增訂第 20 條第 2 項規定 同一行為主管長官已依其他法律為處分後, 復經移送公務員懲戒委員會為懲戒 不受懲戒或免議之議決確定者, 其原處分失其效力 重新詮釋 原處分失其效力 之意涵, 似已變更見解, 改採 議決確定時 為懲處處分失效之基準時 又參酌最高行政法院 99 年度裁字第 2995 號裁定 : 再按稽核公務員懲戒處分執行辦法第 6 條規定 : 同一事件經主管長官已為處分後, 復移送公務員懲戒委員會審議者, 其原處分失其效力 而稽核公務員懲戒處分執行辦法第 1 條規定 : 為稽核公務員懲戒法第 28 條第 3 項懲戒處分之執行, 特訂定本辦法 即明示該辦法之意旨, 在於稽核受處分人之主管長官切實執行公務員懲戒委員會議決書之懲戒處分, 是懲處處分與懲戒處分競合時, 應以該懲戒處分執行時, 懲處處分始失其效力, 方符合執行辦法訂定之意旨 之意旨, 似已改採 執行說 作為懲處處分失其效力之看法, 併予指明 35

41 貳 消極競合 公務員懲戒委員會對被付懲戒人作成不予懲戒之議決, 則行政主管機關是否尚得本於監督權限, 仍對所屬公務員之同一違失行為或事實進行懲處 : 參酌稽核公務員懲戒處分執行辦法第 6 條草案之立法理由中, 即明確指出 : 同一事件經主管長官為處分後, 如移送公務員懲戒委員會審議, 其原處分即失其效力 即令公務員懲戒委員會為不受懲戒之議決者, 亦同 是以, 公務員懲戒委員會似本於上述業已說明之 懲戒懲處制度目的同一 的一貫見解, 認為懲戒懲處即使是產生消極競合, 亦應本於憲法賦予司法院公務員懲戒權應優於公務人員考績法賦予機關長官懲處權之思考路徑, 以懲戒議決為唯一之最 117 終決定 惟行政實務上因甚為著重行政監督權及公務紀律之有效維繫, 故向來多採肯定見解, 認為即使公務員懲戒委員會對公務員不予懲戒, 亦不排除主管長官仍得對其施以懲處處分 例如行政院 80 年 1 月 14 日臺 80 人政參字第 號函即謂 : 公務員因違法或失職移付懲戒, 經公務員懲戒委員會議決不受懲戒時, 該管機關不得再就同一行為事實予以具有懲戒性質之行政處分 但依公務人員考績法規定予以處分時, 除免職處分者外, 不受上述限制 基此, 行政院顯然係以懲戒及懲處兩者性質及制度目的不同為出發點, 認為免職處分以外懲處措施, 因非屬懲戒性質, 故無論懲戒審議結果為何, 率皆可單獨行之 為杜爭議, 公務員懲戒委員會 99 年 11 月 23 日臺會議字第 號函再度重申一貫立場, 明確地揭示 : 按稽核公務員懲戒處分執行辦法第 6 條規定 : 同一事件經主管長官已為處分後, 復移送公務員懲戒委員會審議者, 其原處分失其效力 其意旨係規定同一事件之司法懲戒與行政懲處競合時, 以司法懲戒效力優於行政懲處, 與行政懲處係在移送本會審議前或後所為無關 從而被付懲戒人經本會議決不受懲戒後, 機關就同一事件不得再依相關規定予以行政懲處, 否則有違上開規定, 也有違反一事不再理原則 117 同此見解者, 參見李惠宗, 行政法要義,6 版,2012 年 9 月, 頁 207; 吳庚, 行政法之理論與實用,12 版,2012 年 9 月, 頁

42 第四項懲戒懲處併行制之運作困境公務員行政懲處及司法懲戒雙軌併行制度雖為我國現行法制所採行, 然由於兩者間概念含混 行政機關具雙重權責 制裁手段部分重疊, 致使在實務運行上糾纏難解 屢生疑義 茲就公務員懲戒懲處併行制所面臨之運作困境, 說明如下 : 壹 主管長官對公務員行政責任追究具制度選擇權若以年度受懲戒及受懲處人數比為觀察, 則根據行政院人事行政總處公布之 行政院所屬各機關暨地方政府公教人員獎懲人數統計 118,2008 年全國受懲戒公教人員總計 270 人, 受懲處者有 59,472 人, 一次記二大過免職者有 20 人 2009 年全國受懲戒公教人員總計 220 人, 受懲處者有 55,876 人, 一次記二大過免職者有 24 人 2010 年全國受懲戒公教人員總計 202 人, 受懲處者有 51,809 人, 一次記二大過免職者有 21 人 2011 年全國受懲戒公教人員總計 258 人, 受懲處者有 45,441 人, 一次記二大過免職者有 19 人 2012 年全國受懲戒公務員計有 205 人, 而受懲處公務員則高達 47,176 人, 一次記二大過免職者有 8 人 綜上統計資料可知, 在懲戒懲處雙軌併行制度下, 我國實務上對違法失職公務員行政制裁所採取之途徑, 係以 行政懲處 為絕對優勢之手段, 司法懲戒實難與其相徑庭 再者, 董翔飛前大法官於司法院釋字第 491 號解釋所提之不同意見書中, 即一針見血地指出 : 由於兩者事由幾近雷同, 致公務人員遇有違法失職情事, 究應依憲法及懲戒法規定, 送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議, 抑或依考績法由主管長官以專案考績予以行政懲處, 完全由機關首長自己自行決定, 此種懲戒 懲處並行制度, 無異予主管長官手握司法懲戒與行政懲處兩個大權, 遇有所屬犯有違法或失職情事, 既可送請監察院彈劾或司法院懲戒, 亦可留給自己開啟專案考績鍘刀, 一次記二大過免職了事, 而何者應送別人懲戒, 何者留給自家懲處, 亦僅繫於主管一念之間的好惡而已 如此, 機關主管長官豈非成了公務員去留進退之主宰, 一手掌控公務員之生殺大權,, 果爾, 懲戒懲處 118 參見 最後瀏覽日期 :2013 年 9 月 10 日 ) 37

43 雙軌併行制度下所產生之主管長官手段選擇權, 使主管長官成為公務員去留進退之主宰者, 恐已淪為我國文官體制法治化過程中所附隨製造出的 利維坦 (Leviathan; 利維坦 為希伯來聖經中所描述之一種怪獸, 外型似鯨及鱷魚 後世轉意稱破壞或背離制度之組織 機構或人員, 亦為利維坦 ) 貳 公務員訴訟權保障之差異化公務員懲戒懲處制度雙軌併行之結果, 對受制裁公務員權利救濟之保障亦生連帶性之影響 公務員懲戒委員會根據公務員懲戒法規定, 對公務員所為之懲戒處分, 因性質上本屬司法權作用, 故就受懲戒公務員之訴訟權保障而言, 乃涉及到 審級救濟 之問題 反之, 主管長官根據公務人員考績法及相關法律對所屬公務員所為之行政懲處措施, 性質上屬行政權作用, 故在權利救濟面向上所牽涉之問題, 則為權利救濟之有無及其種類與範圍 就前者而言, 現行公務員懲戒法對公務員懲戒委員會就懲戒案件之議決並未設上訴救濟制度 從而, 除非該當該法第 33 條所列各款情形, 而得聲請非通常救濟途徑之 再審議 外, 公務員懲戒委員會對懲戒案件所為之議決即屬終局之決定 對此, 司法院釋字第 396 號解釋認為與憲法第 16 條所保障之人民訴訟權尚無違背 至於後者, 除公務人員考績法第 12 條第 1 項第 2 款專案考績一次記二大過免職處分, 業經司法院大法官釋字第 243 號解釋確認應賦予受處分之公務人員依法得提起復審及行政訴訟之權利外, 對於平時考核性質之行政懲處措施, 依大法官及行政法院裁判之一貫見解, 受懲處之公務人員仍不得提起行政訴訟 其充其量僅得根據公務人員保障法第 77 條第 1 項規定, 向服務機關提起 申訴 及續向公務人員保障暨培訓委員會提起 再申訴 而已 茲有疑義者, 乃主管長官根據公務員懲戒法第 9 條第 3 項規定, 對所屬九職等或相當於九職等以下公務員施以記過及申誡之 行政懲戒, 其救濟管道為何? 有鑑於在公務員懲戒法之規範架構下, 主管長官對所屬九職等或相當九職等以下公務員所為之記過及申誡, 性質上仍屬 懲戒 處分, 故受懲戒人一方面在實務上難以根據公務人員保障法規定, 提起申訴及再申訴 但另一方面, 根據公務員懲戒法之規定, 欲聲請再審議者, 復以公務員懲戒委員會所作之 議決 為限, 而不及於主管長官所為之行政懲戒處分 無論如何, 38

44 此至少正好突顯出在懲戒 懲處併行制下, 主管長官根據公務員懲戒法規定對公務員所為之記過及申誡, 因其交雜 懲戒 及 主管長官所為 兩項要件, 導致在現行法制及實務上, 受懲戒人將無任何法律救濟途徑可資利用之窘境, 雖公務員懲戒委員會懲戒業務座談會決議 : 第 28 案 問題說明 : 查依公務員懲戒法就公務員對於懲戒結果不服, 僅設有再審議程序, 惟依同法第 33 條第 1 項規定 : 懲戒案件之議決, 有下列各款情形之一者, 原移送機關或受懲戒處分人, 得移請或聲請再審議 僅規定經公務員懲戒委員會議決之懲戒案件, 得聲請再審議, 至於依同法第 9 條第 3 項規定 : 九職等或相當於九職等以下公務員之記過與申誡, 得逕由主管長官行之 受記過或申誡懲戒者, 並未設有準用再審議程序之規定 則依上開規定受記過或申誡懲戒之公務員, 如有不服, 可否提起救濟即不無疑義 決議 :( 一 ) 關於九職等或相當於九職等以下之公務員, 其主管長官認有公務員懲戒法第 2 條第 1 項各款之違法情事者, 得依公務員懲戒法第 9 條第 3 項規定, 逕予記過或申誡之處分之規定, 公務員懲戒法修正草案已刪除此規定, 並於該草案第 29 條立法理由說明二敘述刪除之理由 ( 二 ) 在草案完成立法程序前, 目前實務上, 主管長官因所謂公務員之違失行為逕依公務員懲戒法第 9 條第 3 項規定予以記過或申誡之處分, 似不多見, 大多依考績法等相關規定辦理, 則受處分之公務員, 如有不服, 自可依公務員保障法 ( 第 3 章復審程序 ) 及行政訴訟法救濟, 其有再審之事由者, 應依行政訴訟法關於再審之規定, 以資救濟 提出 復審 之救濟途徑, 惟本文認為, 其已逸脫保障法之可能文義解釋 再者, 即使是容許提起救濟之一次記二大過專案考績懲處, 在懲戒懲處雙軌併行制度現制及司法院釋字第 243 號及第 298 號解釋之影響下, 其終審法院為 最高行政法院, 與職掌第一次司法懲戒處分之公務員懲戒委員會分屬不同之審判權 此等懲戒懲處雙軌併行制所衍生出之司法救濟途徑二元化之結果, 將有可能發生行政法院與公務員懲戒委員會針對同一事件應受如何處罰之見解彼此歧異, 甚至是矛盾之現象 第二節懲處之事前程序保障 陳述意見與理由告知憲法上正當法律程序原則之內涵, 應視所涉基本權之種類 限制之強度及範圍 所欲追求之公共利益 決定機關之功能合適性 有無替代程序或各項可能程序之成本等因素綜合考量, 由立法者制定相應之法定程序 大法官釋字第六八九 39

45 號解釋已有明文 大法官據此更進一步將 正當行政程序 提升至憲法上原則, 甫於四月公布之釋字第七 0 九號解釋, 於審查都市更新條例關於都市更新事業概要與計畫審核程序, 首次宣示憲法保障 正當行政程序原則, 以都市更新條例之程序設計, 涉及人民憲法上財產權及居住自由, 而謂 : 為使主管機關於核准都市更新事業概要 核定都市更新事業計畫時, 能確實符合重要公益 比例原則及相關法律規定之要求, 並促使人民積極參與, 建立共識, 以提高其接受度, 本條例除應規定主管機關應設置公平 專業及多元之適當組織以行審議外, 並應按主管機關之審查事項 處分之內容與效力 權利限制程度等之不同, 規定應踐行之正當行政程序, 包括應規定確保利害關係人知悉相關資訊之可能性, 及許其適時向主管機關以言詞或書面陳述意見, 以主張或維護其權利 而於都市更新事業計畫之核定, 限制人民財產權及居住自由尤其直接 嚴重, 本條例並應規定由主管機關以公開方式舉辦聽證, 使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後, 斟酌全部聽證紀錄, 說明採納及不採納之理由作成核定, 始無違於憲法保障人民財產權及居住自由之意旨 等語, 因而以違反正當行政程序為由, 認為新舊都新市更新條例第十條第一項 第二項均違憲而定期失效 有關公務員內部管理措施應否踐行正當法律程序, 參酌最高行政法院 98 年度判字第 732 號判決 : 行政程序法第 3 條第 3 項第 7 款規定 : 對公務員所為之人事行政行為, 不適用本法之程序規定, 應係指對公務員所為非屬行政處分之內部管理措施而言 對於構成行政處分之人事行政行為, 例如改變公務員之身分或對公務員權利或法律上利益有重大影響之人事行政行為, 當事人既可對之提起相當於訴願程序之復審 行政訴訟以求救濟, 行政機關於為此類人事行政行為時, 即應遵守行政程序法之程序規定 至於人民申請擔任公務員而遭否准之處分, 因其於申請時尚未具備公務員身分, 自難謂該否准處分係屬對公務員所為之人事行政行為, 而不適用行政程序法之程序規定 之意旨, 目前實務操作應否賦與受懲處人之事前程序保障, 均以 重大影響 作為判準 惟本文認為, 前揭見解是否妥適, 似有再為斟酌之必要, 理由如下 : 40

46 壹 未充分尊重主管機關就行政程序法所為之闡釋參酌法務部 91 年 03 月 07 日法律字第 號函釋 : 按行政程序法 ( 以下簡稱本法 ) 第三條第三項第七款規定, 對公務員所為之人事行政行為不適用本法之程序規定 而有關改變公務員之身分或對公務員權利或法律上利益有重大影響之人事行政行為, 或基於公務員身分所產生之公法上財產請求權遭受侵害者, 仍應依本法規定給予相對人程序的保障, 例如陳述意見 閱覽卷宗及教示救濟方法之記載等等, 方符現代法治國家程序保障之要求 至於非屬行政處分之其他人事行政行為則視個案情形, 由主管機關自行斟酌 ( 司法院釋字第四九一號解釋 本部行政程序法諮詢小組第一次及第五次會議結論參照 ) 之意旨, 主管機關並非認為事前所應踐行之正當法律程序必然與事後之救濟程序劃一處理之必要 貳 行政程序法第 3 條第 3 項第 7 款規定應目的性限縮採 抽象之人事行政行為 始排除行政程序法之適用行政程序法第 3 條第 3 項第 7 款規定所稱 人事行政行為 意旨為何? 學者與實務有不同之看法, 通常可分為廣義說與狹義說, 而狹義說又分為僅限於 對公務員服權利無重大影響之行政行為 與 對公務員權利有重大影響之行政行為, 說明如下 : 一 廣義說持本說之見解, 係從行政程序法第 3 條第 3 項第 7 款之文義解釋, 皆未將其分類或排除某種人事行政行為在外 申言之, 不論是涉及外不知公務員淘汰抑或內部紀律措施皆排除行政程序法中程序規定之適用 二 狹義說前述見解或有法解釋論之正當性, 惟行政程序法雖未明文分類或排除某種人事行政行為在外, 但並不禁止目的性限縮或擴張解釋, 因此, 遂有兩種不同之限縮見解 : ( 一 ) 對公務員權利有重大影響之行政行為 ( 取代說 ) 41

47 持此說見解之人, 無非係基於大法官歷來之解釋, 並酌採 取代說 即有事後救濟即應取代其事前之程序保障 之精神, 認行政程序法第 3 條第 3 項第 7 款規定所欲排除之人事行政行為應僅只限於對公務員權益有重大影響之人事行政行為 ( 二 ) 對公務員權利無重大影響之行政行為 ( 併行說 ) 持此說見解之人, 無非係基於大法官歷來之解釋, 並酌採 併行說 即有事後救濟即應有其事前之程序保障 之精神, 認行政程序法第 3 條第 3 項第 7 款規定所欲排除之人事行政行為應僅只限於對公務員權益無重大影響之人事行政行為 三 本文見解狹義說中不論取代說抑或併行說之見解, 均有所偏, 蓋取代說之解釋論, 有輕重失衡之虞 ( 輕度 非重大影響 人事行為適用行政程序法之事前程序保障 ; 重度 重大影響 人事行為卻無行政程序法之事前程序保障 ); 併行說之見解完全忽略行政程序法第 1 條規定 權益保障 之立法本旨 本文認為, 行政程序法之文義解釋皆應以 保障權益 行政效能 之目的為之 ( 行政程序法第 1 條參照 ), 則縱使未對公務員權益有重大影響之人事行政行為適用行政程序法, 是否會嚴重影響 行政效能? 應屬判斷之關鍵點 觀前揭法務部 91 年 03 月 07 日法律字第 號函釋 : 至於非屬行政處分之其他人事行政行為則視個案情形, 由主管機關自行斟酌 之意旨, 似認非重大影響之人事行政行為亦得適用行政程序法 觀我國行政之效能, 實務並無一套 影響行政效能 之判準, 本文基於行政程序法第 51 條第 2 項規定 : 對人民申請之案件, 未依前項規定訂定處理期間者, 其處理期間為二個月 之立法精神, 行政機關兩個月之處理期限是符合行政效能, 以懲處 考績 休假 調職為例, 即便給予陳述意見, 所影響之行政效能微乎其微, 蓋此種事前程序 ( 陳述意見 理由告知 ) 通常一天之內即可解決, 何來影響之說 ; 再者, 不教而殺謂之虐 119, 告知理由才能使受處 119 桃園地方法院 102 年度交字第 105 號裁定 : 本件舉發警察即在五百公尺的槽化線中點攔查跨越槽化線之用路人, 不就是為了方便舉發, 而非方便用路人即時反應與選擇? 參以原告提出 42

48 分人知悉相關事由並列為下次改進之依據 目前並無給予受處分人陳述意見及理 由告知即會影響 行政效能 之實證, 是本文認為基於公益 ( 行政效能 ) 與私益 ( 保障權益 ) 之衡量, 應認非重大影響之人事行政行為亦得適用行政程序法 至 於如何解讀第 3 條第 3 項第 7 款, 本文認為, 行政程序法第 3 條係第 3 項係承接 第 1 項而來, 這兩項應作體系解釋, 即人事相關法規中已有事前保障程序之相關 120 明文者, 始排除行政程序法之適用 遍查人事法規, 目前僅抽象 ( 針對不特定 公務員 ) 之人事行政行為 ( 如上班時間之調整 室內溫度達 28 度始能開啟冷 氣 等 ) 有事前之程序保障 ( 公務員服務法第 2 條 公務員保障法第 17 條 參照 ), 是本文認為, 與其目的性限縮而認行政程序法第 3 條第 3 項第 7 款所欲 排除之事項為非重大影響公務員權益之事項, 倒不如目的性限縮採 抽象之人事 行政行為 始為排除行政程序法適用之事項, 如此方符合行政程序法第 1 條及行 政程序法第 3 條第 1 項之立法本旨 惟長期來看, 刪除本款規定才是最理想之解 決方式 至於得否援引行政程序法 103 條第 7 款規定 相對人於提起訴願前依法 律應向行政機關聲請再審查 異議 復查 重審或其他先行程序者 作為毋庸給 予陳述意見之法律上依據? 部分實務認為, 本條款乃施行之初最為學者詬病, 爭 議最烈之例外條款 顯然立法者認為, 凡當事人在行政爭訟階段必須歷經各種 訴 願先行程序 者, 行政機關在作成處分前, 即毋庸再予當事人 陳述意見 之機 會 蓋當事人在訴願前既已有表達意見之機會, 則無需再多給予一次陳述的機 會 本條款顯然誤解 處分前陳述意見 與 救濟程序中之陳述意見, 縱使二 五楊高架道路相關報載 交通部臺灣區國道新建工程局第一區工程處關於該路段設計之函文, 的確不只原告有反應不及而違規行為, 其他用路人確實行駛於該路段常有反應不及變換車道之情形 從而, 難以期待原告會遵守標線指示行車, 更難將道路標線設置規劃不當所造成違規行為之不利益, 歸諸於使用道路之人民負擔, 至少在開放通車僅半個月的複雜設計路段上, 警察之功能應在宣導與提醒, 本案卻是立即開罰, 難免讓人有 不教而殺謂之虐 的入人於罰之憾 120 行政程序法為各項行政法規於程序規範之基本法, 換言之, 行政程序法可謂 行政程序基本法, 有學者即稱之 行政法的憲法 是以關於行政程序法與其他行政法規之競合效果, 至少就程序事項之規定而言, 適用及操作上至少應掌握以下三項原則 :1. 必須其他行政法令有較行政程序法更為嚴格之程序規定者, 始得排除行政程序法之適用 ;2. 至其他法律之程序規定, 是否更嚴格於行政程序法, 應從嚴且個別認定 ;3. 行政程序法另具補充性, 亦即行政程序法關於 正當行政程序 之基本規定, 對於應適用本法之所有行政機關, 均應有補充之效力 如此方符行政程序法為 行政程序基本法 之定位及效果 ; 參見湯德宗, 行政程序法論, 初版, 第一四六頁以下,2000 年 10 43

49 者原則上是由同一機關所提供之制度, 但各自的目的卻迥然不同 一言以蔽之, 在 訴願先行程序 中的意見陳述, 根本無法發揮 預防處分錯誤 ( 或提高處分正確性 ) 之功能 行政實務果真貫徹本款例外規定, 法院幾乎可以宣告 : 陳述意見程序 作為人民遭受不利處分之 最低限度保障 的意旨, 也終告死寂! 如此, 對於大法官甫於一 0 一年四月間方作成的強調正當行政程序原則憲法意義的釋字第七 0 九號解釋, 豈非最大的諷刺! 因而實務認為本條款絕不能作為例外剝奪事前陳述意見權利的法定藉口 ( 桃園地方法院行政庭 102 年度簡字第 2 號判決意旨參照 ; 其亦認為, 本款規定有違憲之虞, 此觀該判決理由 : 因被告機關係附帶援用本條款, 因而本院不擬以本案作為聲請本條款違憲之原因案件, 不排除日後遇有適當案例, 再行聲請大法官解釋, 以宣告本例外條款違憲 可明 ) 本文認為, 申訴程序得否定性為先行程序? 似非無疑 再者, 申訴程序亦無陳述意見程序之明文, 是參酌前揭說明及基於例外從嚴之法理, 本文亦持否定之見解 第三節懲處之事後救濟保障第一項懲處案例 ( 記點 申誡 記過 記大過 ) 壹 雲林縣政府科員記過案甲係雲林縣政府行政處科員, 經雲林縣政府認其未善盡保管重要檔案之責, 誤將 100 年度被告及所屬各機關學校工友之考績資料銷毀, 致該年度考績進行程序延遲, 徒耗行政資源, 而有疏失等情, 依雲林縣政府及所屬各機關公務人員平時獎懲標準表第 6 點第 11 款規定, 以民國 101 年 12 月 28 日府人考字第 號令, 核予原告記過 1 次懲處 甲不服, 以 102 年 1 月 4 日復審書經由雲林縣政府向公務人員保障暨培訓委員會 ( 下稱保訓會 ) 提起復審, 經雲林縣政府以 102 年 1 月 10 日府人考字第 號函復甲, 請其於同月 14 日前補正申訴書, 甲逾期未為補正, 被告遂於同月 15 日將復審書移送保訓會, 經保訓會以 102 年 1 月 17 日公地保字第 號函復略以請甲於文到之日起 20 日內敘明是否誤提復審, 如擬改依申訴 再申訴程序救濟, 須於前揭期限內 44

50 補正申訴書到會等語 嗣甲以同月 25 日補正敘明狀, 表明仍提復審, 保訓會乃以 102 年 3 月 12 日 102 公審決字第 0035 號復審決定書決定復審不受理 121 貳 偵查佐申誡案再申訴人係宜蘭縣政府警察局 ( 以下簡稱宜縣警局 ) 刑事警察大隊 ( 以下簡稱宜縣刑大 ) 偵查佐, 配置於該局蘇澳分局 ( 以下簡稱蘇澳分局 ) 服務 宜縣警局審認再申訴人於 102 年 8 月 9 日查詢姓名方 及謝 等個人資料共 2 筆, 未逐筆登記於戶役政查詢紀錄簿 ; 同年月 11 日查詢戶籍地址 : 里 街 24 巷 25 號全戶戶籍資料 1 筆, 未登記於戶役政查詢紀錄簿 ; 違反規定, 交由蘇澳分局依警察人員獎懲標準第 6 條第 1 款規定, 以 102 年 10 月 22 日警澳人字第 B 號令, 分別核予再申訴人申誡二次及申誡一次之懲處 再申訴人不服, 向宜縣警局提起申訴 ; 嗣不服申訴函復, 於 102 年 11 月 21 日向本會提起再申訴 案經宜縣警局同年 12 月 4 日警人字第 號函檢附相關資料答復 122 參 警員記大過懲處案再申訴人係新北市政府警察局 ( 以下簡稱新北市警局 ) 淡水分局 ( 以下簡稱淡水分局 ) 警備隊警員, 前不服新北市警局 102 年 2 月 23 日北警人字第 號令, 審認其前擔任該局刑事警察大隊土城偵查隊偵查佐期間, 參與職業性賭博及涉嫌包庇賭場遭檢察官約談等情, 嚴重影響警察人員聲譽及形象, 依警察人員獎懲標準第 8 條第 3 款規定, 核予記一大過懲處, 訴經本會作成 102 年 6 月 25 日 102 公申決字第 0140 號再申訴決定書, 以淡水分局對考績委員會票選委員之參選資格增加法令所無之限制, 所組成之考績委員會於法即有未合, 經該考績委員會初核之懲處, 自有法定程序之瑕疵, 爰將該局對再申訴人記一大過之懲處及申訴函復均撤銷, 由服務機關另為適法之處理 嗣淡水分局重新組成考績委員會, 重行審議再申訴人上開違失案, 仍建議核予記一大過之懲處, 臺中高等行政法院 102 年度訴字第 157 號裁定案例事實 (102) 公申決字第 0419 號案例事實 45

51 並經新北市警局以 102 年 8 月 13 日北警人字第 號令, 核布再申訴人記一大過懲處 再申訴人仍不服, 提起申訴 ; 嗣不服申訴函復, 於 102 年 11 月 11 日向本會提起再申訴 123 肆 航務員記點懲處案再申訴人係交通部民用航空局 ( 以下簡稱民航局 ) 臺北國際航空站 ( 以下簡稱臺北航空站 ) 航務員, 以因不服承辦公文延宕遭記缺點一次 防颱檢查會議將至長官惡言催促其作好相關準備工作 未同意其參加民航局馬公航空站 ( 以下簡稱馬公站 ) 觀摩演習及未為其汰換電腦等事項, 向臺北航空站提起申訴 ; 嗣不服該站申訴函復, 於 102 年 6 月 18 日向本會提起再申訴 124 第二項 實務 學說見解 壹 保訓會見解按公務人員保障法 ( 以下簡稱保障法 ) 第 4 條第 1 項規定 : 公務人員權益之救濟, 依本法所定復審 申訴 再申訴之程序行之 其中復審, 依同法第 25 條規定, 係以服務機關或人事主管機關所為之行政處分為標的, 所稱行政處分, 除參照行政程序法第 92 條第 1 項規定, 係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為外, 依司法院歷次相關解釋意旨, 尚以足以改變公務人員身分關係, 或於公務人員權利有重大影響, 或基於公務人員身分所產生之公法上財產請求權遭受侵害等事項, 為得提起復審之範圍 至於申訴 再申訴, 依保障法第 77 條第 1 項規定 : 公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當, 致影響其權益者, 得依本法提起申訴 再申訴 是以, 除屬復審範圍之事項外, 機關為達行政目的所為之作為或不作為, 而有具體事實存在者均屬管理措施之範疇, 如機關長官或主管所為之工作指派 不改變公務人員身分關係之敘獎 記過 申誡懲處 考績評定均屬之 ; 因其並未改變公務人員之身分關係, 對公務人員權利亦尚無重 (102) 公申決字第 0418 號案例事實 (102) 公申決字第 043 號案例事實 46

52 大影響, 亦非基於公務人員身分所產生公法上財產請求權遭受侵害, 核屬機關內部所為之管理措施, 應循申訴 再申訴程序請求救濟 125 貳 行政法院見解按公務人員保障法第 4 條第 1 項規定 : 公務人員權益之救濟, 依本法所定復審 申訴 再申訴之程序行之 第 25 條第 1 項略以 : 公務人員對於服務機關或人事主管機關 所為之行政處分, 認為違法或顯然不當, 致損害其權利或利益者, 得依本法提起復審 第 26 條第 1 項規定 : 公務人員因原處分機關對其依法申請之案件, 於法定期間內應作為而不作為, 認為損害其權利或利益者, 亦得提起復審 第 72 條第 1 項規定 : 保訓會( 公務人員保障暨培訓委員會之略稱, 以下同 ) 復審決定依法得聲明不服者, 復審決定書應附記如不服決定, 得於決定書送達之次日起 2 個月內, 依法向該管司法機關請求救濟 第 77 條第 1 項規定 : 公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當, 致影響其權益者, 得依本法提起申訴 再申訴 第 78 條第 1 項規定 : 提起申訴, 應向服務機關為之 不服服務機關函復者, 得於復函送達之次日起 30 日內, 向保訓會提起再申訴 第 84 條規定 : 申訴 再申訴除本章另有規定外, 準用第 3 章第 26 條至第 42 條 第 43 條第 3 項 第 44 條第 4 項 第 46 條至第 59 條 第 61 條至第 68 條 第 69 條第 1 項 第 70 條 第 71 條第 2 項 第 73 條至第 76 條之復審程序規定 可見公務人員如係受服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置, 應循申訴及再申訴途徑以救濟, 而公務人員保障法第 84 條關於申訴及再申訴程序, 並無準用同法第 72 條第 1 項得向司法機關請求救濟之規定, 則保訓會係再申訴事件之最終審理機關, 一經其決定, 該事件之爭議即告確定, 不得再提起行政訴訟以救濟之 又參照司法院釋字第 187 號 第 201 號 第 243 號 第 266 號 第 298 號 第 312 號 第 323 號 第 338 號等號解釋意旨, 須足以改變公務員身分關係, 或對於公務員權利有重大影響之處分, 或基於公務員身分所產生之公法上財產上請求權, 始可依公務人員保 125 (97) 公申決字第 0417 號等多數多數決定書見解均同 47