于志刚郭旨龙双层社会与公共秩序严重混乱的认定标准上, 解释将造成公共秩序严重混乱作为入罪情节, 却并没有提出可以量化的认定标准, 等于将核心问题的判断留给了承办案件的具体司法机关, 这是寻衅滋事罪适用于网络空间时面临的最大困惑, 它直接影响着具体案件的办理 ( 一 ) 双层社会

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1 法学论坛双层社会与公共秩序严重混乱的认定标准于志刚郭旨龙 [ 内容摘要 ] 网络空间中公共秩序严重混乱的判断标准, 应当以现实社会和网络社会同时存在的双层社会为背景, 避免判断标准和判断视角的错位应当深入分析网络空间中公共场所秩序的双重维度和妨害信息秩序行为的过程链条, 建立网络空间中公共场所秩序混乱的双层犯罪定量标准体系, 以此判断秩序混乱的程度是否严重保障真实信息获取传播的自由和效率属于网络空间中的公共秩序 [ 关键词 ] 网络犯罪双层社会公共秩序信息秩序寻衅滋事 2013 年关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释 ( 以下简称解释 ) 第 5 条规定 : 利用信息网络辱骂恐吓他人, 情节恶劣, 破坏社会秩序的编造虚假信息, 或者明知是编造的虚假信息, 在信息网络上散布, 或者组织指使人员在信息网络上散布, 起哄闹事, 造成公共秩序严重混乱的, 按照寻衅滋事罪定罪处罚也就是说, 解释试图将网络空间视为公共场所, 进而以寻衅滋事罪制裁在网络空间中实施的编造传播谣言的犯罪行为这一定案思路是解释的创新和贡献, 但是, 其缺乏具有可操作性的定量标准这是目前解释在司法适用中面临的最大困境一双层社会中犯罪定量标准体系的发展和评价规则以寻衅滋事罪去制裁网络空间中的编造传播谣言行为, 关键在于能否解释清楚两个问题 : 一是网络空间是否属于公共场所? 如果答案是肯定的, 那么第二个问题随之而来, 网络空间中的公共秩序严重混乱的判断标准是什么? 应当说, 关于网络空间属于公共场所的研讨和论证, 能够得到司法机关公众和法学理论界的基本认可 1 但是, 网络空间中的公共秩序如何判断? 什么才是网络空间中的公共秩序严重混乱? 在这一点于志刚, 中国政法大学教授, 网络法研究中心主任 ; 郭旨龙, 中国政法大学网络法研究中心研究员本文系 2012 年教育部哲学社会科学重大课题攻关项目信息时代网络法律体系的整体建构研究 ( 项目号 12JZD039) 的阶段性研究成果, 亦受中国政法大学优秀中青年教师培养支持计划资助 1 参见于志刚 : 双层社会的形成与传统刑法的适用空间以两高网络诽谤解释的颁行为背景的思索, 载法学 2013 年第 10 期 134

2 于志刚郭旨龙双层社会与公共秩序严重混乱的认定标准上, 解释将造成公共秩序严重混乱作为入罪情节, 却并没有提出可以量化的认定标准, 等于将核心问题的判断留给了承办案件的具体司法机关, 这是寻衅滋事罪适用于网络空间时面临的最大困惑, 它直接影响着具体案件的办理 ( 一 ) 双层社会视野中公共场所秩序严重混乱判断的三个角度当前是一个现实社会和网络社会同时存在的双层社会, 网络空间中的秩序独立于现实空间而存在, 网络空间中的妨害秩序犯罪比起现实空间更为多发猖獗, 同时却更为隐蔽和难以套用传统标准进行解释因此, 为了充分保障双层社会整体秩序的稳定, 必须对于网络空间中的秩序加大关注和予以时代阐释, 同时给予整体性的全面保护, 也以此来逐渐消除网络空间是以虚拟性为主导的无法空间的认识迷失在加大网络秩序保护的共识形成过程中, 以双层社会的社会结构为背景, 从逻辑上看, 判断公共场所秩序严重混乱的角度有三种可能第一种可能是, 纯粹从网络社会的自有秩序出发, 用网络空间中的定量因素来判断公共场所秩序是否严重混乱第二种可能是, 仍然限定为传统空间中的秩序混乱换言之, 只有网络空间中的秩序混乱, 酝酿发酵之后落地到传统的现实空间, 才承认属于刑法条文中的公共场所秩序严重混乱只有引发了重大群体性事件引发公共秩序混乱以及引发民族宗教冲突的等情形, 才有必要动用刑罚这一最后手段 2 第三种可能是, 结合现实空间秩序和网络空间秩序来认定公共场所秩序严重混乱只有网络空间秩序和现实空间秩序都受到了严重扰乱, 才能认定为公共场所秩序严重混乱换言之, 单独造成了网络空间秩序混乱或者现实空间秩序混乱都不足以认定网络谣言导致了公共场所秩序严重混乱 ( 二 ) 双层社会视野中犯罪定量体系的设定思路和现实模式在信息时代, 犯罪的定量标准体系呈现出一个动态的过程 : 新型定量标准不断涌现, 传统定量标准的内涵和外延逐渐变化, 在司法实践中新型定量标准和传统定量标准共同发挥定罪量刑的作用分析和观察近十年来司法解释中确立的犯罪定量 ( 含入罪标准和法定刑升格标准 ) 标准体系可以发现, 传统的定量标准体系发生了以下两点重要的实质性变化 : 1. 增添了系列化的定量参数具体地讲, 传统的犯罪定量标准体系之中, 判断的参数主要是以数额为中心, 兼及数量人数次数等, 但是, 近 10 年来, 源于网络因素等技术因素的介入, 司法解释在传统的犯罪定量标准体系中悄然增添了许多新的实质内容和表现形式, 以系统和信息数量程序工具技术种数帮助行为人次被害人 ( 户 ) 次实际被点击数下载量系统和信息时长等情节为标准的新型定量评价体系不断丰富和完善, 且地位越来越重要, 正在发展成为评价信息时代刑事犯罪的主要定量标准 2. 设定了双层次和台阶式的评价模式司法解释在悄然增添定量参数的同时, 一个更加应当注意的变化细节, 是结合双层社会的社会结构, 设定了双层次和台阶式的评价模式 : 仅仅影响网络空间的, 设定常态的 2 参见张向东 : 利用信息网络实施寻衅滋事犯罪若干问题探析, 载法律适用 2013 年第 11 期 135

3 华东政法大学学报 2014 年第 3 期 ( 第 94 期 ) 定量评价标准 ; 如果犯罪行为危害结果实际影响等走出网络空间落地, 造成实体的危害后果或者说影响的, 则要迈上一个台阶, 给予额外的从严制裁和评价此次颁行的解释同样遵循了这一评价模式的设定思路 : 其一, 解释第 2 条规定, 利用信息网络诽谤他人的, 应当认定为刑法第 246 条第 1 款规定的情节严重的入罪标准, 其中规定了同一诽谤信息实际被点击浏览次数达到五千次以上, 或者被转发次数达到五百次以上的的入罪标准, 这是以网络空间中的行为或者影响作为入罪标准, 是刑罚评价的第一级台阶其二, 解释第 3 条规定, 利用信息网络诽谤他人的, 应当认定为刑法第 246 条第 2 款规定的严重危害社会秩序和国家利益的从严处罚情节, 包括 (1) 引发群体性事件的 ;(2) 引发公共秩序混乱的 ;(3) 引发民族宗教冲突的此种模式是在网络空间中实施诽谤, 但是, 危害结果落地到传统现实空间中的情况, 此时, 落地的成果成为从严评价的标准, 登上了刑罚评价的第二级台阶 ( 三 ) 双层社会视野中公共场所秩序严重混乱认定的标准选择基于以上双层社会中犯罪定量标准体系的修正和刑罚评价规则的调整, 认定公共场所秩序严重混乱的合理标准, 应当是以网络空间秩序混乱为主标准, 同时兼顾现实空间中的传统标准 : 网络秩序混乱是入罪的主要标准, 如果犯罪的危害结果落地到现实空间之中, 引发解释第 3 条的情形, 则作为从严的量刑标准这个结论不仅是逻辑推理的结论, 也是现行司法解释的固有思路在逻辑推理上, 随着双层社会的形成和不断成熟, 网络社会也不断地现实化, 网络秩序也是一种现实的秩序, 网络空间的秩序混乱当然应当被认定为公共场所秩序严重混乱在此基础上, 如果网络秩序混乱波及现实空间, 应当认定从严处罚的情节唯有如此, 才能实现罪刑相适应的评价和体现双层社会对于犯罪定量标准体系的影响二双层社会视野中公共场所秩序严重混乱认定的困惑与评析认定网络空间中公共场所秩序严重混乱之所以困难重重, 甚至是出现了严重的认识分歧, 主要原因是对于双层社会的社会结构根本没有认识, 或者说认识得不透彻 ( 一 ) 应当厘清的时代背景 : 网络犯罪的类型演变和当前态势伴随着双层社会的悄然形成, 网络在犯罪中的地位几乎是伴随着网络的代际演变经历了同步演变, 经历了从犯罪对象犯罪工具发展到犯罪空间的三个阶段, 而网络犯罪也当然地划分为三种类型 : 网络作为犯罪对象的网络犯罪网络作为犯罪工具的网络犯罪和网络作为犯罪空间的网络犯罪网络作为犯罪空间的网络犯罪是现阶段网络犯罪的基本类型, 但是, 三种类型的网络犯罪呈现共存而案发比例各不相同的状态网络作为犯罪空间是指, 人类社会快速进入了网络社会和现实社会并存的双层社会, 网络空间成为一个犯罪的空间和全新的犯罪场域在这一全新的犯罪空间之中, 犯罪开始出现一些完全不同于传统的表现形式和犯罪现象, 一些犯罪行为离开了网络, 要么根本就无法生存, 要么根本不可能爆发出令人关注的危害性, 网络谣言就是典型的例子之一此类犯罪行为本质上仍然是传统犯罪, 但是, 它属于传统犯罪的网络异化, 虽然有可能套用传统的罪名体系, 但是, 必须进行较大强度的扩张解释, 才能用传统的罪名体系去制裁此类犯罪行为 136

4 于志刚郭旨龙双层社会与公共秩序严重混乱的认定标准 ( 二 ) 困惑产生的两个根源 : 判断标准和判断视角的双重错位由于对于双层社会这一现实的全新的社会结构的认识不透彻, 更由于对于网络犯罪的现实类型的认识不清晰, 产生了判断标准和判断视角的双重错位 1. 困惑的根源之一 : 双层社会中定性标准与定量标准错位在前述认识分歧中的第二种认识之中, 该学者对于双层社会的认识极不透彻具体地讲, 其既想让传统刑法的相关条款能够在双层社会尤其是在网络社会中继续焕发出强大的生命力, 因而该学者承认网络秩序是现实秩序, 但是, 又将现实空间的秩序混乱作为反推网络空间中秩序混乱的基础依据和具体表现, 实际上是将本来应当作为入罪之后从严评价的网络行为在落地之后导致现实空间的秩序严重混乱的情况, 矮化为仅仅有入罪的功效, 而不再有登上刑罚第二个台阶的功能以落地之后现实空间的秩序混乱为标准, 作为判断网络空间中的秩序严重混乱的标准, 是网络犯罪定量认识与定性认识的错位, 是入罪标准与从严的量刑标准的错位 2. 困惑的根源之二 : 以现实社会视角解析网络社会现象从另一个角度来看, 上述这一当前颇具代表性的观点的自相矛盾之处在于, 既然已经承认网络秩序属于公共秩序, 却又不承认造成网络秩序的严重混乱属于造成公共秩序严重混乱这一观点在认定公共场所秩序严重混乱时, 先承认起哄闹事可以发生在网络空间, 但却不承认该行为后果的程度能用网络空间的定量因素予以评价, 反而再次转身要求必须以落地后在现实社会中发生出现具体事件这一传统标准去评价网络空间中的公共秩序是否受到了扰乱, 显然是对司法解释的曲解, 更是一种以现实社会视角去解析网络社会现象的错位思维模式客观地讲, 当前此种观点具有相当的普遍性, 需要在理论上实现双层社会的有效贯通因此, 在定性和定量上均要对此加以重视审视 ( 三 ) 信息时代的犯罪定性定量基础 : 以双层社会为背景的思索双层社会的背景和底色, 要求犯罪的定性和定量标准, 都必须考虑到前述的新型定量参数的实际影响和作用 1. 定性上要重视现实社会和网络空间的衔接互动和并列关系在定性上, 只有正视双层社会的一体化命题, 才能解决将网络秩序解释为公共场所秩序, 以及公共场所秩序严重混乱如何认定的问题也就是说, 伴随着传统妨害秩序犯罪在网络空间中的高发和异化, 现行刑法既有秩序犯罪的条款是完全可以予以容纳的, 现行刑法诸条款面对的不是全新的犯罪行为和全新的增生法益, 仅仅只是在网络空间中略显新颖的传统犯罪行为的另一种表现形式对于既有刑法条款中的公共场所秩序社会秩序等用语做出与时俱进的解释, 完全可以实现对于网络空间中的犯罪制裁将网络空间认定为空间场所进而, 对于一些形成一定规模的网络平台认定为公共场所, 对于鼓动利用或者蒙骗普通网民, 或者利用网络水军在这些平台上实施不良的网络言行, 影响网络空间中或者现实社会的正常活动和秩序的, 应当认定为扰乱了相关社会秩序公共场所秩序, 可能认定为聚众扰乱社会秩序罪聚众扰乱公共场所秩序罪寻衅滋事罪等妨害秩序的罪名 137

5 华东政法大学学报 2014 年第 3 期 ( 第 94 期 ) 2. 定量上重视新型标准的特殊地位在定量上, 信息时代的定量标准体系不再限于传统的定量标准, 而是新型定量标准独立适用或者与传统标准融合适用的情景应当说许多案例都体现了网络虚拟的现实性特征向现实的虚拟性特征转向阶段的折中过程在网络空间不断现实化的过程中, 网络社会日益真实, 因此, 应当重视网络社会的反响, 对于严重扰乱社会秩序的入罪标准和造成严重后果的法定刑升格标准, 都可以使用网络空间中的具有信息技术特点的量化标准 : 传播行为标准, 以及网站数量跟帖数量点击量下载量等 ( 四 ) 错误观点源于错位理解司法解释的结构和规则在定性上认识不到双层社会的形成对于刑法条文中的关键词解释的巨大现实需求, 固然是落后于信息时代的刑法解释 ; 但是, 承认刑法条文中的关键词在双层社会的全新含义, 却拒绝用全新含义的各种要素进行定量评价, 亦是行百里者半九十式的可惜在这种半途而废的认识的指引下, 因为后续的定量不能, 前面的准确定性也难以贯彻到底 : 前述的观点提出的认定标准, 其实是解释第 3 条规定的利用信息网络进行诽谤的自诉转公诉 ( 相对于解释确定的诽谤罪的入罪标准, 这一标准是更重情节的认定标准 ) 的标准 : 利用信息网络诽谤他人, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第 246 条第 2 款规定的严重危害社会秩序和国家利益 :(1) 引发群体性事件的 ;(2) 引发公共秩序混乱的 ;(3) 引发民族宗教冲突的排斥利用信息网络进行诽谤的较轻情节认定中的新型定量标准, 却照搬解释中更重情节的认定标准, 在逻辑上难以解释更为不妥的是, 新型定量标准在常见多发的案情模式中具有可操作性, 而照搬的标准本身难以认定例如, 混乱冲突本身就是需要再解释的用语, 而且这些标准只在罕见的案情中适用, 可能会导致它一朝出台, 旋即被束之高阁的下场, 可能的最终结果会是, 既已出台的定性规定也难以适用, 严重浪费有限的司法解释资源三公共场所秩序严重混乱的认定思路 : 双层社会的双层定量标准体系对于公共场所秩序严重混乱的认定, 应当从公共场所秩序的双重维度出发, 结合具体的妨害信息秩序行为的过程链条, 提出含有不同层次定量标准的评价体系 ( 一 ) 公共场所秩序的双重维度与妨害信息秩序行为的过程链条网络谣言冲击的公共场所秩序具有双重维度, 信息秩序在信息社会也是一种应当予以关注和保护的特定秩序 1. 信息秩序和妨害秩序的理论分析网络谣言的范围不限于个人诽谤商业诽谤虚假恐怖信息, 其他谣言也严重扰乱网络公共秩序正常的社会生活秩序在信息时代包括获得他人善意发布的真实信息的约定与共识, 这是信息时代对于保障社会正常进行的极为重要的信息秩序而对于混乱表述的解释, 则应当联系网络谣言发起的不应有的社会热点问题, 使将他人的信息注意力与行动方向偏离正常的轨道的特征进行理解正如国新办答复记者所言 : 打击网络谣言有利于保护正当的言论自由放任谣言传播, 无异自毁网络任何个人的自由必须在法律的范围 138

6 于志刚郭旨龙双层社会与公共秩序严重混乱的认定标准内行使, 必须以不妨碍别人的自由为前提, 自由不应建立在他人的痛苦之上 3 因此, 网络秩序本身状况可以作为认定公共秩序是否严重混乱的标准 : 网络谣言行为对于真实信息获得传播的自由效率的妨害程度首先体现了它导致公共场所秩序的混乱程度从社会危害的范畴出发, 也能得出这一结论信息时代, 自由高效地获取真实信息也必然是一般社会大众所认同的网络空间中的正常秩序, 否则将导致人们的生活能力弱化应有的注意力被转移等混乱局面如果不在一定程度上认为说谎和虚假不合规范, 那么社会将变成一群各自独立互不交流的实体, 因为交流需要语言, 而语言只在人们说真话的基础上起作用说谎本身是寄生性的活动, 它可能存在只是因为我们正常情况下说真话 4 因此, 利用突发公共事件造谣危害政府公信力诋毁道德楷模恶意攻击慈善制度等行为, 属于在网络公共空间恶意制造虚假的新的社会热点, 使不特定人或者多数人在获得或者传播信息的活动中不能自由有效地进行, 造成网络秩序严重混乱的有害行为 2. 网络谣言的过程链条和危害判断网络谣言落地在现实空间之后的具体后果, 当然是认定公共场所秩序及严重混乱的依据, 而且是从严评价的情节 ( 无论是根据具体的条文规定认定为从重情节, 还是加重情节 ) 换言之, 鉴于双层社会的互动和贯通, 网络谣言在现实空间的影响也是虚假信息的反响, 依然是重要的定量标准对近年来网络谣言统计和分类可以发现, 根据涉及的内容和现实空间的具体后果不同, 网络谣言可以分为网络政治谣言网络灾害谣言网络恐怖谣言主网络犯罪谣言网络食品产品安全谣言网络个人单位谣言六类 5 综合网络谣言的以上六类行为后果链条, 可以从行为主体行为手段行为次数 / 时数行为对象的流程模式出发, 逐一审视这些因素在信息时代下的具体表现 6 是否可以解释为公共场所秩序严重混乱的认定标准信息时代对于犯罪定量标准的研究, 一般可以从违法犯罪行为链条的过程视角展开, 这也是今后独立的网络犯罪立法对于定量标准的观察视角一般思路是多少主体通过多少次的行为手段, 针对多少对象进行了多大的侵害 : 首先, 从行为的末端出发, 探讨实害和危险如何计量, 有多少对象受到侵害和威胁 ; 其次, 从行为中途来看, 行为手段如何, 技术种类多少, 是否足以成为定罪量刑的标准 ; 再者, 从行为次数时长多少, 是否达到定罪量刑的底限 ; 最后, 从行为起点出发, 有多少主体参与因此, 从行为主体行为手段行为次数 / 时数行为对象这些因素在信息时代背景下的具体表现中, 就可以发现新的定量标准不同阶段的视角既体现了对法益提前或者置后保护的立场和价值取向, 也体现了个罪的刑法章节体系定位对于确定其核心定量标准的影响例如, 位于行为起点的主体数量标准在扰乱秩序性的犯罪中地位就显得较为重要, 而非法经营类犯罪中营利目的的实现程度对于正常经营秩序的冲击程度应当受到重点关 3 参见佚名 : 环保专家董良杰涉寻衅滋事被拘, 师从薛蛮子, 来源 :htp://news.xinhuanet.com/yuqing/ /29/c_ _2.htm,2014 年 1 月 5 日访问 4 LawReformCommisionofCanada,LimitsofCriminalLaw Obscenity:aTestCase,10WorkingPaper21, 参见佚名 : 网络造谣为何涉寻衅滋事罪, 来源 :htp://news.xinhuanet.com/newmedia/ /28/c_ _2.htm,2014 年 1 月 5 日访问 6 参见于志刚郭旨龙 : 信息时代犯罪定量标准的体系化构建, 中国法制出版社 2013 年版, 第页 139

7 华东政法大学学报 2014 年第 3 期 ( 第 94 期 ) 注具体到编造虚假信息, 或者明知是编造的虚假信息而在信息网络上散布, 或者组织指使人员在信息网络上散布, 起哄闹事, 造成公共秩序严重混乱的行为模式, 行为链条可以表述为 : 一定数量的人员, 通过在一定数量的网络平台, 编造一定数量的虚假信息, 或者明知是编造的虚假信息而散布, 或者组织指使一定数量的人员散布, 导致一定数量的网络空间或者 / 和传统空间的反响或者潜在反响由此, 通过认定各阶段因子与真实信息获得传播的自由效率妨害程度的关联, 最终认定为导致公共场所秩序严重混乱换言之, 公共秩序严重混乱的反响既包括网络空间的反响, 也包括现实空间的反响例如, 自来水里的避孕药舟山人头发里汞超标南京猪肉含铅超标惠州猪肝铜超标等诸多不实微博背后, 牵出的是一个环保专家与网络大 V 相互合作, 借科普之名行编造传播虚假信息之实, 从而扩大人气影响为自己的净水产品打开市场的恐慌营销骗局 7 这里打击骗局就是根据既有的网络空间反响, 果断地中断后续潜在的现实空间反响需要指出的是, 如果说本文提出的定量标准的具体数量尚且需要进一步的论证和实践检验, 那么, 定量标准体系本身则应当是基本符合定量标准的一般理论和司法实践的一般做法 ( 二 ) 认定公共场所秩序严重混乱的双层标准体系根据上述信息妨害行为的流程视角确定的网络信息传播秩序与传统空间秩序, 可以依次提出和完善以下认定网络空间中的公共场所秩序严重混乱的定量标准体系 1. 第一层次的入罪标准体系 : 网络空间中的信息秩序从网络空间中信息秩序的角度出发, 可以提出第一层次的定量标准体系, 换句话说, 这是个入罪的标准体系, 是判断是否构成犯罪的标准笔者认为, 信息秩序特别体现为信息平台真实信息信息反响的数量等因素 (1) 网络平台的数量标准网络信息平台的数量体现了谣言行为对于信息获取传播的影响程度信息时代的网络网页等物就类似于传统社会中的自然人和单位, 既可以成为受害者, 也可以成为违法犯罪的手段工具, 甚至是主体特别是信息时代的传播行为很大程度上依赖于网站网页等物质和行为, 因此, 对于危害程度的界定也应当从它们当中去寻求伴随着信息时代的罪情发展, 网站等平台的数量标准已有司法实践上的运用, 近 10 年后的司法解释的入罪标准曾经规定为服务网站数量 (5 个 ) 资助网站数量 (10 个 ) 投放广告网站数量 (10 个 ) 等对于网络平台数量标准, 建议的入罪标准可以为 : 在 5 个以上微博等网络平台上散布虚假信息网站数量也曾经出现于制裁淫秽电子信息犯罪和网络赌博犯罪的司法文件中, 且数量一般为 10 个, 这里之所以建议为 5 个, 也是考虑了数量平衡的问题至于扩大到微博等其他网络平台则反映了信息时代立法的适应性和发展性, 不能固守传统的网站平台, 而且未来随着信息技术的发展还将涌现出新的网络平台 7 参见佚名 : 环保专家董良杰涉寻衅滋事被拘, 师从薛蛮子, 来源 :htp://news.xinhuanet.com/yuqing/ /29/c_ _2.htm,2014 年 1 月 5 日访问 140

8 于志刚郭旨龙双层社会与公共秩序严重混乱的认定标准 (2) 虚假信息的数量标准虚假信息的数量表现了谣言行为对于正常的信息获取传播秩序的扰乱程度具体而言, 这是犯罪社会危害的网络聚焦性的问题网络聚焦作用的表现形式之一是快速聚拢社会公众原本分散的注意力, 将其集中投射在某一具体行为或者事件上, 从而导致犯罪的恶劣影响被迅速放大 8 结果是个人名誉商业信誉商品声誉社会秩序国家声誉国家和人民群众利益遭受严重危害和重大损害如果说犯罪是一种经济, 那么此种经济的一部分在信息时代就演变成立了眼球经济, 从谣言犯罪的角度来看, 聚拢的注意力越多, 法益受到的侵害越大鉴于网络虚假信息数量与危害性大小的紧密程度, 建议入罪化判断的数量标准为 :6 个月之内通过发帖等形式实施编造虚假信息的行为, 帖子等信息数量达到 10 个以上的此种建议标准主要针对的是短期内连续散布传播的情形虚假信息数量标准的适用不管行为是否是针对特定人发布特定信息, 它强调的是一定期间内未经处理的予以累计之所以限定 6 个月的期限, 是与治安管理处罚法第 22 条规定的处罚时效相统一的而 10 个以上贴文的数量标准, 也是与已有网络犯罪司法解释中倾向于 10 人次以上的数量标准一致的 (3) 信息反响的数量标准信息反响的数量直接集中地表征了谣言行为对于正常信息生活秩序的冲击程度针对信息反响数量标准可以拟定 : 网帖实际被点击数跟帖达到五千次以上转发达到五百次以上, 或者网络平台的注册会员粉丝好友等潜在受众达到一万以上的此处建议的定量标准是信息时代的产物, 包括实际被点击数跟帖转帖数注册会员粉丝等潜在受众数这些定量标准之中, 已经有一部分标准在近 10 年的司法解释中实际使用, 例如, 实际被点击数网站数注册会员数, 其他的标准则是根据网络谣言犯罪的现实特征和规律提出的应当说, 网帖实际被点击数跟帖转帖的标准, 是从动态的角度对于网络谣言的行为进行法益侵害程度的衡量 ; 而后面的两种, 则是从静态的角度, 基于潜在受众巨大而认定行为已达刑罚可罚性实际被点击数标准, 首次出现于 2004 年最高人民法院最高人民检察院发布的关于办理利用互联网移动通讯终端声讯台制作复制出版贩卖传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释, 起点数量是 1 万次 ;2010 年第二次解释时, 将内容涉及未成年人的数量降低为五千最高人民法院最高人民检察院公安部司法部发布的关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见中, 规定了传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上作为入罪标准因此, 此处使用实际被点击数标准本身没有太大争议, 至于规定为五千次则有以下理由 : 淫秽物品犯罪是浏览下载和收藏属于个人不良习惯, 涉及受众的自决权, 只是在淫秽物品内容特殊的情形下点击数下调为五千 ; 网络谣言犯罪完全是对他人或者社会利益秩序的侵害, 应当采取从严的态度, 直接规定相对较低的数量标准也是合适的跟帖行为是在浏览信息后的反映, 自然可以作为入罪标准可以认定, 跟帖五千以上的, 实际被点击数一般情况下必然为五千以上需要注意的是, 如果网络民意的主流是驳斥 8 参见于志刚 : 网络犯罪与中国刑法应对, 载中国社会科学 2010 年第 3 期 141

9 华东政法大学学报 2014 年第 3 期 ( 第 94 期 ) 等不信任谣言的状态, 则应当考虑犯罪人实际的客观危害程度注册会员数之所以不同于上述从严立场, 而高于上述司法文件中最高数量为传播作品时所要求的一千注册会员, 是因为此处的信息特点不同于上述三种信息赌博网站淫秽网站侵权作品网站的常业就是传播上述信息, 因此, 上述平台的会员与信息的接触可能性是很大的, 而且每一个会员所实际接触的信息累积量是很大的 ; 而网络谣言存在的平台所传播的主流信息并非谣言, 因而其平台的会员与谣言的接触可能性相比较小, 他们只是潜在的受众, 因此, 在数量要求上应当高于实际的受众数量至于粉丝等其他受众数量标准的提出理由, 和上述微博等网络平台数量标准的提出理由是一样的而一些微博大 V 为了博取眼球赚取粉丝, 不辨是非甚至捏造不实信息因此, 此种建议定量标准将有效地打击故意传谣的大 V 行为 (4) 关于转发数量标准的思索客观地讲, 转发的数量标准, 实际上属于上面所说的信息反响的数量标准, 但是, 在解释颁行之后, 转发 500 次成为网络关注和批判的焦点问题之一发帖是在原来的网络空间场域中进行, 而转发则将战场四处扩散, 它的危害性呈几何数增长, 因此, 解释没有规定转帖数与发帖数一致, 而是规定为 500 次即可最高人民法院新闻发言人专门对于这一问题表态 : 解释中转发 500 次的标准, 是根据实证研究和理论研究得出的数据, 标准的确定一定要考虑到实际的发生环境, 可能带来的危害是什么等因素, 立足实践, 要了解类似案件大概出了多少, 比如谣言被转了多少次, 要做全面的量化分析, 把这些基础数据采集之后再做一个相对平衡的处理, 也就是定罪的标准 9 同时, 解释中的转发是指第一次转发的数量, 易于查证对于转发的性质和数量标准, 以下三点应当特别指出其一, 应当关注自媒体和全媒体的时代背景自媒体是指一个普通公民或机构组织能够在任何时间任何地点, 以任何方式访问网络, 通过现代数字科技与全球知识体系相连结, 提供并分享他们的真实看法自身新闻的一种途径和即时传播方式截至 2012 年 12 月底, 仅新浪微博注册用户数量已超过 5 亿, 同比增长 74% 以微博为代表的自媒体在内容上与传统媒体部分重合, 一个微博放上文字就相当于一张报纸, 放上音频就相当于一个广播电台, 放上视频就相当于一个电视台 ; 也有不重合的部分, 这是更为重要的特点, 因为只有自媒体上才会有只为自媒体所传播而不为传统媒体所关注的信息以自媒体为主要特点的媒体时代, 整体上可以称之为全媒体时代其二, 转发谣言的规律和被利用的现状网络谣言的肆虐, 除了造谣者的妖言惑众, 还有传谣者的间接推动网络谣言一经发布, 经过成千上万网民的以讹传讹, 使谣言出现裂变式快速传播, 导致真理还没有穿上鞋子的时候, 谎言已经走遍了全世界的局面面对网络谣言, 社会公众往往是怀着宁可信其有不可信其无的心态, 就将相关信息转发给亲朋好友, 甚至为了引起对方重视而自行二次加工重新发帖, 不自觉地成为网络谣言的二传手, 某种程度上加速了网络谣言的传播和膨化, 而职业造谣者往往则是在自己编 9 参见佚名 : 转发 500 次 : 据实证理论研究得出数据, 来源 :htp://news.xinhuanet.com/info/ /05/ c_ htm,2014 年 1 月 5 日访问 142

10 于志刚郭旨龙双层社会与公共秩序严重混乱的认定标准造的谣言被转发之后, 快速删除自己的谣言源以追求免责, 因为他们充满着经验和自信 : 传播已经开始而且永无停止的可能性因此, 在网络空间中, 谣言就像滚雪球一样被网民在无意间发酵夸大, 基于类型的不同, 可能会引发了社会恐慌, 也可能会给不特定的个人行业甚至是社会秩序国家利益民族利益带来严重负面影响和实际损害结果 10 其三, 与过去的标准差异之本质在传统媒体时代, 一条虚假信息被一个传统媒体刊登或者转载, 受众的最大数量, 基本上仅仅限于订阅收听观看该媒体平台的读者观众听众, 人数范围是相对固定的但是, 转发 500 次意味着, 有 500 个自媒体即 500 个媒体平台 ( 类似于 500 张报纸 500 个电视台或者 500 个广播电台 ) 予以转发, 其扩散范围和影响的穿透力是可以想象的从这个角度来看, 转发 500 次的标准较为合理 (5) 其他犯罪定量标准案件的复杂性和多变性决定了定量标准的多样性, 因此, 几乎在所有的司法解释之中, 都会规定其他定量标准这一兜底条款例如, 犯罪嫌疑人利用互联网针对特定行业特定群体编造谣言予以诋毁的, 同样应当认定为刑法第 293 条规定的在公共场所起哄闹事, 造成公共场所秩序严重混乱的寻衅滋事行为此时的公共场所, 既不能限于有形的具体场所, 更不能限于现实社会的某一个具体场所, 而是应当从整个社会领域出发去考虑和判断, 认定为在某一领域内的秩序严重混乱以损害商业信誉商品声誉的犯罪行为为例, 传统刑法理论认为, 损害商业信誉商品声誉罪一定有特定的受害人, 但是, 在网络空间中针对某一行业某一产品的编造传播谣言行为, 它的实际受害人是不特定的社会公众与该行业的组成者, 难以按照损害商业信誉商品声誉罪予以制裁, 但是, 可以考虑认定为扰乱社会秩序例如, 舟山汞超标的谣言事件, 严重影响到当地的经济和渔民的生计, 同时, 导致公众严重的生活不安全感和对于政府部门的不信任 11 虽然此案最终以损害商品声誉商业信誉罪定性, 但是, 突破了这一罪名必须是特定具体的一个产品声誉或者单位商业信誉的法条原义, 是第一次将这一罪名扩展到制裁针对一类商品的谣言诋毁行为针对特定产品尤其是农产品的谣言行为发展至今, 尤其是在利用网络空间这一全新的犯罪平台之后, 它的影响范围和辐射效应更为明显, 更为值得关注在今天仍然忽略回避它对于社会秩序的实际冲击和影响, 仍然将目光盯在商品商业信誉上, 更是目光短浅和落后于时代的表现客观地讲, 不针对特定对象而是针对一个领域一个群体的谣言行为, 它的危害本质就像犯罪行为的指向一样, 已经超越了特定的被害人或者说特定的犯罪对象, 是对于某一个领域的社会秩序的侵害, 这是犯罪人和犯罪行为的剑之所指, 如果司法机关自缚手脚, 能够制裁针对特定人特定犯罪对象的谣言行为, 而没有办法制裁针对特定领域特定群体的谣言行为, 不仅仅是没有认识到犯罪行为的本质, 也是司法能力欠缺的表现 10 参见于志刚 : 制裁谣言的罪名体系需扩大, 载法制日报 2012 年 2 月 4 日第 7 版 11 参见佚名 : 环保专家董良杰涉寻衅滋事被拘, 师从薛蛮子, 来源 :htp://news.xinhuanet.com/yuqing/ /29/c_ _2.htm,2014 年 1 月 5 日访问 143

11 华东政法大学学报 2014 年第 3 期 ( 第 94 期 ) 2. 第二层次的从严评价标准 : 网络空间秩序与现实空间秩序的互动与贯通从网络空间秩序与现实空间秩序的客观联系来看, 可以提出第二层次的定量标准体系, 换句话说, 这是一个从严评价标准体系和量刑情节体系, 而不再是一个是否构成犯罪的入罪标准体系这一标准同时总结了既往案例的定罪量刑的实际经验源于双层社会的关联和贯通, 网络谣言在现实空间的影响也是虚假信息的反响, 依然是重要的定量标准, 而且是从严评价的标准, 也就是说, 如果网络空间中的谣言行为已然落地, 在现实空间中导致了严重的混乱此时, 已经不是是否构成犯罪的问题, 而是在构成犯罪之后的从严处罚的标准, 这既是过去几年司法探索理论研究的经验与规则, 也是与此类犯罪的罪情和客观危害相适应的制裁规则对此, 总结前述编造故意传播虚假信息入罪的案例在现实社会中引起的反响, 可以认为 : 在现实空间中引起政府机关等公共机构采取排险辟谣等措施, 实际影响政府的正常社会管理工作的 ; 或者引发多个传统新闻媒体报道的 ; 或者致使他人遭受经济损失, 数额较大的, 应当解释为网络谣言导致公共秩序的严重混乱等应当指出, 以上两大类标准并非彼此独立, 老死不相往来 ; 相反, 笔者认为, 可以对此类新发展出的处于并列关系的定量标准进行各种组合 12 当然, 这有待于进一步的研讨和实践检验未来在关于网络犯罪的司法解释资源的投放上, 13 迫切需要投放司法解释的方向和方法是 : 其一, 尽快启动完成一批常见多发罪名的网络化司法解释, 通过解释此类罪名和法条中的关键词的方式, 解决行为的准确定性问题 ; 其二, 集中力量构建具有可操作性的网络犯罪立案标准体系, 一揽子解决双层社会中传统罪名的网络异化中的入罪标准和量刑标准问题 ( 责任编辑 : 卢勤忠 ) 12 各种复合化情节化的情形, 参见于志刚郭旨龙 : 信息时代犯罪定量标准的体系化构建, 中国法制出版社 2013 年版, 第页 13 参见于志刚 : 网络网络犯罪的演变与司法解释的投放方向, 载法律适用 2013 年第 11 期 144

重勘信息的哲学含义 ¼ ½ ¾ ¼ ½ ¾

重勘信息的哲学含义 ¼ ½ ¾ ¼ ½ ¾ 重勘信息的哲学含义肖峰信息不能以任何方式归结为物质它既不是物质内在既成的东西也不是纯粹的自然现象更不是可以离开主体而独立存在的纯客观现象或无处不在的普遍现象哲学含义上的信息是一种非物质的存在是主体对对象的感知辨识和建构也是生命控制系统尤其是神经系统的一种机能信息与意义关联是一种属人的认识现象不存在所谓的本体论信息而只存在认识论意义上的信息信息的哲学含义应与信息的日常用法具有连续性