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1 940 剩餘財產差額分配請求權 剩餘財產差額分配請求權 指導老師 : 王海南撰寫學員 : 曹庭毓 一 緒論二 剩餘財產差額分配請求權 -- 民法第 1030 條之 1 三 剩餘財產差額分配請求權適用之時間範圍四 配套條款五 結論參考文獻

2 48 期學員法學研究報告 941 一 緒論在台灣社會的典型家庭中, 夫在外工作, 賺取薪水, 而妻在家做家事, 照顧家庭, 兩者相輔相成, 以維護其完整性 然而, 也在此前提下, 使夫具有經濟實力, 較為強勢, 相對地, 使妻成為經濟弱勢, 處於非常不利的地位, 可是, 平心而論, 倘無妻在家料理家事, 夫如何在外安心工作, 如何賺取財富, 換言之, 其實夫的婚後勞力所得有一半來自於妻的貢獻 為解決上開問題, 民法第 1030 條之 1 關於剩餘財產差額分配請求權的規定於民國 74 年 6 月 5 日開始施行, 目的即在保障妻的家事勞動權, 使其於法定財產制關係消滅時, 能自夫獲得婚後勞力所得差額的一半, 誠屬良法, 自不待言 誠如上述, 民法第 1030 之 1 為良法, 但是, 著實令人失望的, 從民國 74 年 6 月 5 日以來, 其成效卻明顯有限 探求原因, 不外是夫為逃避剩餘財產差額分配之責任, 故多半在法定財產制關係消滅前即已進行脫產行為, 相對地, 妻卻無反制之道, 使該規範成為空中樓閣, 虛有其表 基於上開原因, 為落實剩餘財產差額分配請求權此制度, 民國 91 年 6 月 4 日立法院三讀通過修正民法第 1030 條之 1, 並增訂新條文來與之配套, 爾後於民國 91 年 6 月 26 日總統府公布, 並自民國 91 年 6 月 28 日開始施行 經過民國 91 年該次修正後, 剩餘財產差額分配請求權成為一套比較完善的制度, 然而無論在解釋論或立法論上, 仍存留不少爭議, 甚或是缺失 為解決部分較為嚴重的問題, 民國 96 年 5 月 4 日立法院再度三讀通過修正民法第 1030 條之 1, 並增訂特殊重婚情形下亦得準用剩餘財產差額分配請求權之相關規定, 爾後於民國 96 年 5 月 23 日總統公布, 且自民國 96 年 5 月 25 日後開始施行 剩餘財產差額分配請求權係一套立意良好之制度, 惟爭議及缺失亦有不少, 而為了解決該等問題, 立法院歷經兩次修正 可是, 兩次修正顯然未解決所有問題, 甚至導致更多的問題發生 準此, 本文以民法第 1030 條之 1 立法目的為核心, 嘗試從解釋論及立法論兩個方向, 提出解決問題之想法, 希冀對於改善剩餘財產差額分配請求權該制度之面向上能有所裨益 二 剩餘財產差額分配請求權 -- 民法第 1030 條之 1 民法第 1030 條之 1 規定 : 法定財產制關係消滅時, 夫或妻現存之婚後財產, 扣除婚姻關係存續中所負債務後, 如有剩餘, 其雙方剩餘財產之差額, 應平均分配 但左列財產, 不在此限 : 一 因繼承或其他無償取得之財產 二 慰撫金 ( 第 1 項 ) 依前項規定, 平均分配顯失公平者, 法院得調整或免除其分配額 ( 第 2

3 942 剩餘財產差額分配請求權 項 ) 第一項剩餘財產差額之分配請求權, 自請求權人知有剩餘財產之差額時起, 二年間不行使而消滅 自法定財產制關係消滅時起, 逾五年者亦同 ( 第 3 項 ) 解析該規定可知, 其法律要件有二, 分別為 法定財產制關係消滅時 及 扣除婚姻關係存續中所負債務後之現存婚後財產, 但不包含因繼承或其他無償取得之財產及慰撫金, 第二要件又可區分為 婚前財產與婚後財產 及 無償取得財產與有償取得財產 加以討論 至於法律效果, 則為 平均分配雙方剩餘財產之差額 現分別就該等法律要件及法律效果介紹並分析討論 ( 一 ) 法律要件 1. 法定財產制關係消滅時民法第 1030 條之 1 剩餘財產分配請求權須於 法定財產制關係消滅時 才會發生, 與修正前的 聯合財產關係消滅時 文字雖有不同, 但是實質上並無二致, 蓋其皆指法定財產制關係消滅時, 只是修正前我國法定財產制為聯合財產制, 而修正後改為以分別財產制為骨架, 再輔以剩餘財產分配請求權的制度 1 然而何謂 法定財產制關係消滅時, 實有進一步討論的必要 參照現行文獻, 深究之, 其可能性有婚姻無效, 婚姻被撤銷, 離婚, 改用其他夫妻財產制 2, 夫妻一方死亡等原因 3 然而對於婚姻無效及夫妻一方死亡二原因, 學術界及實務界卻時有爭論, 且民法第 1030 條之 1 條文修正與之有關, 因此本文擬討論如下 修法前, 婚姻無效是否為 法定財產制關係消滅時 的原因, 素有二說法, 敘述如下 肯定說 : 婚姻無效為剩餘財產分配請求權的原因 然而此說並無論述其理由 4 否定說 : 除了事實上的夫妻可類推適用外, 婚姻無效並非剩餘財產分配請求權的發生原因 因為我國法律行為的無效係指自始無效, 所以在無效的婚姻下, 該男女根本就不是夫妻, 所以也當然不 1 新法下的法定財產制應如何稱呼, 目前學者用語不一, 有修正的分別財產制, 限制的分別財產 制, 所得分配制, 婚後所得分配制, 改良式分別財產制, 中國式法定財產制, 或剩餘財產分配制等 2 其原因有二, 一為夫妻自行約定改用其他夫妻財產制, 二為依民法第 1009 條至第 1011 條規定, 當然或宣告改用分別財產制 3 4 戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 民國 91 年 8 月新修訂, 第 182 頁 戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 民國 91 年 8 月新修訂, 第 182 頁

4 48 期學員法學研究報告 943 會有法定財產制, 更不會有法定財產制的消滅, 因此不可能適用民 法第 1030 條之 1 5 此問題的爭論在民國 91 年 6 月修法又再引起爭議, 起因是民 法第 1058 條, 其規定 : 夫妻離婚時, 除採用分別財產制者外, 各 自取回其結婚或變更夫妻財產制時之財產 如有剩餘, 各依其夫妻 財產制之規定分配之 按此規定, 適用法定財產制的夫妻於離婚 時先各自取回婚前財產 6 結婚或變更夫妻財產制時之財產, 民法 7 第 1017 條第 3 項參照, 至於剩餘的婚後財產, 再依民法第 1030 條之 1 處理 另外, 民法第 999 條之 1 第 1 項規定, 結婚無效時, 得準用民法第 1058 條的規定, 而民法第 1058 條如上所述, 其於修 法後有 如有剩餘, 各依其夫妻財產制之規定分配之 的規定, 其 中包括民法第 1030 條之 1, 因此發生一個問題, 立法者在修法中 是否有意要使結婚無效亦能發生剩餘財產分配的結果 對於此問 題, 目前有兩種說法 肯定說 : 依文義解釋, 應肯定之 8 否定說 : 修法前, 通說不主張婚姻無效會發生剩餘財產分配的 效果, 修法後雖有準用規定, 但是立法者在修法並無此意, 換句話 說, 結婚無效時, 僅是準用民法 1058 條的前段規定, 並不包括民 法第 1058 條的後段規定, 因此婚姻無效仍非剩餘財產分配的發生 原因 9 本文以為, 除了事實上的夫妻外, 婚姻無效應非剩餘財產分配 的發生原因, 其理由如下 第一, 就文義解釋言, 準用規定並非必 然是全部準用, 如民法第 221 條即為一部準用 ; 第二, 就歷史解釋 言, 民國 91 年 6 月修法, 立法者對於民法第 1058 條規定, 僅是明 5 蕭忠仁, 台胞包二奶適用大陸分產規定及防弊修法之問題研析 ( 中 ), 載於司法周刊第 1093 期第 2 版 6 7 在法定財產制下, 夫妻的財產分別管理, 所以應無取回的問題, 此條文似有不妥 婚前財產原則上係指結婚前的財產, 但是於民法第 1017 條第 3 項此情形, 應例外指改用法定 財產制前的財產 民法第 1017 條第 3 項規定 : 夫妻以契約訂立夫妻財產制後, 於婚姻關係存續中改用法定財產制者, 其改用前之財產視為婚前財產 8 戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 民國 91 年 8 月新修訂, 第 182 頁 ; 鄧學仁, 新法定財產制之 抉擇, 月旦法學雜誌 89 期, 第 28 頁 9 蕭忠仁, 台胞包二奶適用大陸分產規定及防弊修法之問題研析 ( 中 ), 司法周刊第 1093 期第 2 版

5 944 剩餘財產差額分配請求權 確何謂 固有財產, 並無任何其他意思 ; 第三, 就體系解釋言, 即使婚姻無效的一方對於他方有所貢獻, 受有損害, 亦可能依民法第 999 條損害賠償及第 179 條不當得利的規定加以解決 ; 第四, 就目的解釋言, 所謂無效係指原則上不應賦予法律上的效力, 否則將有損於法律的強制性, 因此對於無效的婚姻除非有堅強的理由 例如基於社會安定的考量, 例外承認事實上的夫妻, 實不應賦予任何效力, 設想對於一對重婚的男女賦予剩餘財產分配請求權, 究竟有何意義, 實令人費解 至於夫妻一方死亡是否為剩餘財產分配請求權的發生原因, 在修法前, 學者及實務見解幾乎皆肯定之 10 然而在民國 91 年 6 月 28 日修法後, 民法第 1030 條之 1 第 3 項卻規定將剩餘財產分配請求權定性為專屬權, 使得剩餘財產分配請求權權利人死亡時此情形, 無法發生剩餘財產分配的結果, 蓋權利人死亡, 無權利能力, 自無法請求, 而其繼承人因無法繼承, 亦無從行使 此規定施行後, 學者幾乎皆對之採否定的看法, 現本文將其整理如下, 第一, 未參酌德瑞立法例 ; 第二, 剩餘財產分配請求權權利人的債權人依民法第 242 條但書規定將無法代位, 有違交易安全 ; 第三, 對於剩餘財產分配權利人的繼承人不公平 ; 第四, 基於身分所發生的權利未必是一身專屬權, 如民法第 1056 條第 1 項 ; 第五, 使民法第 1009 條及第 1011 條的規定失其存在的意義 11 ; 第 10 戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 民國 91 年 8 月新修訂, 第 182 頁 ; 財政部 87 年 1 月 22 日台財稅第八七一九二五七零四號函 然而亦有反對者 : 黃茂榮, 夫妻剩餘財產差額分配請求權之規定的溯及效力, 載於植根雜誌第 17 卷第 9 期, 第 23 頁至第 24 頁, 其理由為剩餘財產分配對於夫妻有意義, 但是對於權利人的繼承人或債權人恐無太大意義, 反而有害於生存的配偶, 且易發生繼承的糾紛 ; 余瑞龍, 配偶一方死亡應不發生剩餘財產差額分配問題之我見, 載於法令月刊第 50 卷第 12 期, 第 15 頁至第 17 頁, 其主張死亡者已喪失權利能力, 不會發生剩餘財產分配的法律關係, 而繼承人亦無法繼承 本文以為, 對於前者的理由, 其實是繼承人或債權人和生存配偶間的利益衡量與價值判斷的選擇, 但是從民法第 1009 條及第 1011 條可看出, 我國立法者的價值判斷偏向債權人, 舉輕明重, 繼承人更不待言, 因此仍應以通說及實務見解為妥當 ; 至於後者, 恐有陷於概念法學的嫌疑, 好似邏輯遊戲, 此如同最高法院 54 年台上字第 951 號判例所言, 因車禍當場死亡的被害人無法取得民法第 193 條的權利, 所以其繼承人亦無法因繼承而取得, 結果導致實務上發生駕駛人寧可撞死人, 也不願撞傷人的惡習 11 民法第 1009 條規定, 夫妻之一方受破產宣告時, 其夫妻財產制, 當然成為分別財產制 其作用在於, 夫妻財產制成為分別財產制時, 同時表示法定財產制已消滅, 所以剩餘財產分配請求權會發生, 此時該筆債權將可納入破產財團中, 債權人可進一步獲得保障, 但是在修正後, 剩餘財產分配請求權具有專屬性, 將不可再被納入破產財團中 民法第 1011 條規定, 債權人對於夫妻

6 48 期學員法學研究報告 945 六, 類似民法第 1030 條之 1 的第 1040 條規定並無專屬性 ; 第七, 何以權利為專屬性, 義務卻無專屬性 12 本文贊同學者的看法, 認為應將民法第 1030 條之 1 第 3 項規定刪除, 但是除此之外, 另應配套修正民法第 1144 條第 1 款規定 民法第 1144 條第 1 款規定, 配偶與直系血親卑親屬同為繼承時, 其應繼分為平均, 此規定顯然有 生育越多, 越辛苦, 應繼分卻越少 的缺失, 對於繼承的配偶並不公平, 似有剝削之嫌 現設二例, 當剩餘財產較多之一方 義務人 死亡時, 剩餘財產較少之一方 權利人 對於該死者有繼承權, 若又賦予剩餘財產分配請求權, 恐有雙重評價的問題 ( 對他方財產增加的貢獻 ), 似不應再適用民法第 1030 條之 1, 然若能適用之, 將能減輕民法第 1144 條第 1 款規定的錯誤, 所以結論上應採有民法第 1030 條之 1 適用的見解 13 ; 相反的, 如果今天是剩餘財產較少之一方 權利人 死亡, 此時剩餘財產較多之一方 義務人 在繼承時可能會有被剝削的結果, 但是如果不發生民法第 1030 條之 1 時, 其即可免去責任, 減輕被剝削的不合理 由此角度來看, 民法第 1030 條之 1 第 3 項似有其正當性, 但是問題是該正當性卻帶來上述七點更大的缺失, 所以解決的辦法並非增加民法第 1030 條之 1 第 3 項該規定, 而是應該修正民法第 1144 條第 1 款的規定 司法院在制訂消費者債務清理條例時, 即意識到上開問題, 故於第 98 條規定 : 下列財產為清算財團: 一 法院裁定開始清算程序時, 屬於債務人之一切財產及將來行使之財產請求權 二 法院裁定開始清算程序後, 程序終止或終結前, 債務人因繼承或無償取得之財產 專屬於債務人本身之權利及禁止扣押之財產, 不屬於 一方之財產已為扣押, 而未得受清償時, 法院因債權人之聲請, 得宣告改用分別財產制 其作用在於, 夫妻財產制成為分別財產制時, 同時表示法定財產制已消滅, 所以剩餘財產分配請求權會發生, 此時債權人可依民法第 242 條的規定, 代位行使該債權, 進一步獲得保障, 但是在修正後, 剩餘財產分配請求權具有專屬性, 債權人將不可再代位行使 12 林秀雄, 剩餘財產分配請求權之再造, 月旦法學雜誌 89 期, 第 14 頁至第 16 頁 ; 戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法別冊, 民國 91 年 8 月新修訂, 第 23 頁至第 25 頁 ; 王如玄, 新修正夫妻財產制介紹 兼論民間團體修法運動之價值判斷與反省, 月旦法學雜誌 88 期, 第 279 頁至第 280 頁 13 林秀雄, 剩餘財產之分配與不真正溯及 最高行政法院 90 年度判字第 671 號判決評釋, 台灣本土法學雜誌第 30 期, 第 55 頁至第 65 頁

7 946 剩餘財產差額分配請求權 清算財團 但民法第一千零三十條之一規定之剩餘財產差額分配請求權, 不在此限 而民國 96 年 5 月修正民法時, 果將民法第 1030 條之 1 第 3 項該規定予以刪除, 正式解決該問題 另外, 民國 96 年 5 月民法修正後, 為配合大法官會議解釋釋字第 552 號 14, 又增訂一者法定財產制關係消滅之原因 民法第 988 條規定 : 結婚有下列情形之一者, 無效 : 一 不具備第 982 條之方式 二 違反第 983 條規定 三 違反第 985 條規定 但重婚之雙方當事人因善意且無過失信賴一方前婚姻消滅之兩願離婚登記或離婚確定判決而結婚者, 不在此限 民法第 988 條之 1 規定 : 前條第三款但書之情形, 前婚姻自後婚姻成立之日起視為消滅 前婚姻視為消滅之效力, 除法律另有規定外, 準用離婚之效力 但剩餘財產已為分配或協議者, 仍依原分配或協議定之, 不得另行主張 依第一項規定前婚姻視為消滅者, 其剩餘財產差額之分配請求權, 自請求權人知有剩餘財產之差額時起, 二年間不行使而消滅 自撤銷兩願離婚登記或廢棄離婚判決確定時起, 逾五年者, 亦同 前婚姻依第一項規定視為消滅者, 無過失之前婚配偶得向他方請求賠償 前項情形, 雖非財產上之損害, 前婚配偶亦得請求賠償相當之金額 前項請求權, 不得讓與或繼承 但已依契約承諾或已起訴者, 不在此限 詳言之, 雖然民法第 988 條第 3 款但書明文化大法官會議解釋釋字第 552 號, 惟大法官會議解釋釋字第 362 號及第 552 號亦提及, 有關重婚之雙方當事人因善意且無過失信賴離婚確定判決及兩願協議離婚登記而致前後婚姻關係同時存在時, 為維護一夫一妻之婚姻制度, 究應解消前婚姻或後婚姻, 屬立法政策考量之解釋意旨, 故此次修法另增訂本條規定 至於究應解消前婚姻或後婚姻, 經審酌婚姻之本質重在夫妻共同生活, 且前婚姻因已無共同生活之事實, 且前婚夫妻雙方前曾達成離婚協議或一方請求裁判離婚, 其婚姻已出現破綻, 復基於身分安定性之要求, 認以維持後婚姻為宜, 以符婚姻本質 由於後婚姻依第 988 條第 3 款但書規定而有效時, 前婚姻仍為有效, 故於本條第 14 關於釋字第 552 號解釋之評析, 請見王海南, 論一夫一妻婚姻制度與重婚信賴保護 - 評司法院大法官釋字第五五二號解釋, 月旦法學雜誌第 96 期, 第 284 頁至第 297 頁

8 48 期學員法學研究報告 項明定前婚姻自後婚姻成立之日起視為消滅, 另所稱 消滅, 當然乃向後發生效力 前婚姻消滅時, 將發生未成年子女權利義務之行使或負擔 損害賠償 贍養費及夫妻剩餘財產分配等事項, 為解決該等問題, 故規定準用離婚之效力 然而, 應注意例外規定, 亦即如前婚姻因兩願離婚登記或離婚確定判決而已就夫妻剩餘財產為分配或協議者, 其原分配或協議本因撤銷兩願離婚登記或廢棄離婚判決而失所附麗, 原應重新計算至前婚姻視為消滅之日 ( 後婚姻成立之日 ) 之夫妻剩餘財產, 惟鑑於前婚姻自兩願離婚登記或離婚確定判決, 至前婚姻視為消滅之日 ( 後婚姻成立之日 ) 此段期間, 並無共同生活之事實, 對婚姻並無共同協力及貢獻, 且為免產生複雜之法律關係, 故有但書規定, 明定剩餘財產已為分配或協議者, 仍依原分配或協議定之, 不得另行主張 2. 婚前財產與婚後財產何謂婚前財產, 何謂婚後財產, 原則上當然指的是結婚前的財產與結婚後的財產, 動產以交付為準, 不動產以登記為準 但是仍須注意一些特別規定, 現將這些規定整理如下 15 (1) 婚前財產 a. 結婚前的財產, 或夫妻以契約訂立夫妻財產制後, 於婚姻關係存續中改用法定財產制者, 其改用前之財產視為婚前財產 民法第 1017 條第 3 項 b. 中華民國 91 年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻, 其特有財產或結婚時之原有財產, 於修正施行後視為夫或妻之婚前財產 施行法第 6 條之 2 (2) 婚後財產 a. 結婚後的財產, 或夫妻以契約訂立夫妻財產制後, 於婚姻關係存續中改用法定財產制者, 其改用後之財產視為婚後財產 民法第 1017 條第 3 項參照 15 最高行政法院 94 年判字第 1702 號判決謂 : 而行為時遺產及贈與稅法第 15 條第 1 款規定, 被繼承人死亡前三年內贈與配偶個人之財產, 應於被繼承人死亡時, 視為被繼承人之遺產課徵遺產稅, 其目的在防止被繼承人利用生前贈與, 將財產贈與配偶或子女, 以規避死之遺產稅, 此與該等遺產應否列入夫妻剩餘財產差額分配請求無涉 原判決上開部分並無違誤 上訴人乙 求予廢棄, 為無理由

9 948 剩餘財產差額分配請求權 b. 中華民國 91 年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻, 其婚姻關係存續中取得之原有財產, 於修正施行後視為夫或妻之婚後財產 施行法第 6 條之 2 c. 不能證明為婚前或婚後財產者, 推定為婚後財產 民法第 1017 條第 1 項中段 d. 夫或妻婚前財產, 於婚姻關係存續中所生之孳息, 視為婚後財產 民法第 1017 條第 2 項 16 e. 夫妻因判決而離婚者, 其婚後財產的範圍僅至起訴時, 而非判決確定時 民法第 1030 條之 4 第 1 項但書 無償取得財產與有償取得財產無償取得財產應於剩餘財產的計算中扣除, 也就是只留下有償取得財產, 然而何謂無償取得財產, 何謂有償取得財產, 實有進一步討論的必要 首先要釐清的觀念是, 無償取得財產和有償取得財產並非是債編中的無償行為和有償行為, 而是非勞力所得與勞力所得, 例如甲繼承一筆金錢一百萬元, 用以購買房屋, 此時該屋雖是以有償契約 買賣契約 取得, 但是仍屬甲的無償取得財產 18 民法第 1017 條第 2 項規定, 夫或妻婚前財產, 於婚姻關係存續中所生之孳息, 視為婚後財產 然而有問題的是, 此指婚後的無償取得財產, 抑或婚後的有償取得財產 其立法理由為, 婚前財產的孳息, 因為他方配偶多半有貢獻, 故視為婚後財產, 換言之, 立法者有意將其列入剩餘財產的分配中, 所以該孳息應為婚後財產的有償取得財產 婚後無償取得財產的孳息, 在修法前, 有學者參照民法第 自然增值是否可以適用該規定, 肯定說以為如此可保護弱勢一方, 否定說以為其非孳息, 不 可適用 本文贊同否定說, 因為就目的解釋言, 自然增值並非他方配偶的貢獻, 不應評價為家事勞動, 故不可適用或類推適用 夫妻財產制修正相關問題探討研討會, 台灣本土法學雜誌第 38 期, 陳美伶與陳惠馨發言, 第 81 頁至第 83 頁 17 民法第 1030 條之 4 的立法理由是, 離婚訴訟多半進行良久, 此期間之財產若算入民法第 1030 條之 1 當中, 有違一般人民法律感情, 而且為使其紛爭與離婚一次解決, 所以規定以起訴時為準 詳言之, 一對正在進行離婚訴訟的夫妻實難以想像有家事勞動貢獻的問題, 所以訴訟期間的財產變動無須納入剩餘財產的分配中, 換句話說, 此規定不但是財產價值計算時點的問題, 更是財產範圍的問題 18 最高法院 75 年台上字第 1840 號判例參照

10 48 期學員法學研究報告 949 條規定及瑞士立法例, 主張應視為有償取得財產 19 然而在修法後, 民法第 1041 條已修正, 不再將全部原有財產 包括無償取得財產 的孳息列入所得, 僅將有償取得財產的孳息列入所得, 因此修法前此說的理由似已無法成立 對於此問題, 本文以為, 在修法後, 雖然不得再以民法第 1041 條為依據來論述, 但是此結論仍應維持, 換句話說, 婚後無償取得財產的孳息, 仍應視為有償取得財產, 理由如下 : 第一, 就體系解釋言, 民法第 1017 條第 2 項規定, 夫或妻婚前財產, 於婚姻關係存續中所生之孳息, 視為婚後財產, 當中的婚前財產並無區分無償取得財產, 亦或有償取得財產, 換句話說, 婚前的無償取得財產, 於婚姻關係存續中所生之孳息, 應視為婚後有償取得財產, 依舉輕明重原則, 婚後的無償取得財產於婚姻關係存續中所生之孳息, 更應該視為婚後有償取得財產, 否則將會輕重失衡 ; 第二, 就目的解釋言, 婚後無償取得財產的所生孳息亦有他方配偶的貢獻, 亦有家事勞動評價的問題, 所以應類推適用民法第 1017 條第 2 項的規定, 列入剩餘財產的分配 綜上所述, 婚後無償取得財產的孳息, 應視為婚後有償取得財產 此次修法, 明文規定慰撫金應由剩餘財產的分配中扣除, 因為慰撫金既非勞力所得, 且有專屬性, 所以不應列入剩餘財產的分配 對於此點, 應予以肯定, 但是本文以為, 其實在修法前, 亦可透過解釋方法獲得相同結論, 因為實難言慰撫金為勞力所得, 涉及家事勞動的評價 夫妻間的贈與是否應列入剩餘財產的分配, 對於此問題, 修法並無任何規定, 所以該問題仍與修法前的狀態相同, 現整理如下 甲說 : 夫妻間之贈與應視為有償取得財產, 列入剩餘財產的分配, 因為此乃夫妻一方為感謝他方操持勞務而給付 20 乙說 : 夫妻間之贈與應為無償取得財產, 不列入剩餘財產的分配, 理由如下, 第一, 視為 應由立法者立法, 非學者可任意解釋, 前說恐有越權之嫌 ; 第二, 夫妻間的贈與動機有種種, 如為結婚週年等, 前說過於武斷, 但是如果分情形論斷, 亦有不妥 ; 第三, 19 戴東雄, 民法第 1030 條之 1 剩餘財產之分配, 載於民法親屬編修正後之法律疑問, 第 220 頁 20 戴東雄, 民法第 1030 條之 1 剩餘財產之分配, 載於民法親屬編修正後之法律疑問, 第 222 頁至第 225 頁

11 950 剩餘財產差額分配請求權 前說對於處於弱勢之妻, 不如本說保護的妥當 ; 第四, 第三人, 情夫情婦皆可受贈, 夫妻更待何言 21, 最高法院 86 年台上字第 3601 號判決可資參照 本文贊同乙說 ( 二 ) 法律效果民法第 1030 條之 1 的法律效果為 夫或妻現存之婚後財產, 扣除婚姻關係存續中所負債務後, 如有剩餘, 其雙方剩餘財產之差額, 應平均分配 但左列財產, 不在此限 : 一 因繼承或其他無償取得之財產 二 慰撫金, 換言之, 在法定財產制關係消滅時, 先將夫或妻的現存財產扣除婚前財產, 計算出婚後財產, 再扣除婚姻關係存續中的債務 無償取得財產及慰撫金, 以計算出剩餘財產 婚後勞力所得, 最後再將夫及妻的剩餘財產相減除以二, 此即剩餘財產分配請求權的數額 雖然此法律效果看似簡單, 但是其實仍有不少疑問, 現討論如下 1. 平均分配雙方剩餘財產之差額若夫妻一方的剩餘財產是負數, 亦即不但沒有婚後有償取得財產, 反而有婚姻關係存續中的債務, 此時應如何處理, 修法亦無解決該問題, 所以與修法前的狀態相同, 現整理如下 甲說 : 有剩餘財產者應先清償無剩餘財產者的債務, 再分配剩餘財產一半於無剩餘財產者 乙說 : 無剩餘財產者直接向有剩餘財產者請求剩餘財產的一半, 換句話說, 有剩餘財產者並無先清償無剩餘財產者債務的義務, 蓋法無明文規定有此義務存在 22 本文贊同乙說 2. 民法第 1030 條之 1 第 2 項民法第 1030 條之 1 第 2 項規定, 依前項規定, 平均分配顯失公平者, 法院得調整或免除其分配額 對照修法前的規定, 可知將 酌減 修正為 調整或免除, 其理由是賦予法官較大的裁量空間, 可酌減至零 如此的修正方法, 會發生第 2 項是否包括 增加 林秀雄, 夫妻間之贈與, 載於台灣本土法學雜誌第 32 期, 第 155 頁至第 158 頁 戴東雄, 民法第 1030 條之 1 剩餘財產之分配, 載於民法親屬編修正後之法律疑問, 第 221 頁 至第 222 頁

12 48 期學員法學研究報告 951 的疑問 有學者以為, 立法者並無 增加 此意, 故應否定之 23 然本文以為, 實有商榷的餘地, 理由如下 : 第一, 就文義解釋言, 增加 可被包含在 調整 當中, 所以文義應無太大問題 ; 第二, 就歷史解釋言, 立法者目的在賦予法官更彈性的裁量空間, 此是否真的不包括增加, 實有疑問 ; 第三, 就目的解釋言, 在社會上夫妻一方的有償取得財產其實幾乎來自他方的貢獻, 並非不可想像, 若解釋尚可包括 增加, 相信可以達到個案正義, 讓人民更信賴司法 3. 消滅時效 -- 民法第 1030 條之 1 第 3 項民法第 1030 條之 1 第 3 項規定 : 第一項剩餘財產差額之分配請求權, 自請求權人知有剩餘財產之差額時起, 二年間不行使而消滅 自法定財產制關係消滅時起, 逾五年者, 亦同 又民法第 988 之 1 第 3 項規定 : 依第一項規定前婚姻視為消滅者, 其剩餘財產差額之分配請求權, 自請求權人知有剩餘財產之差額時起, 二年間不行使而消滅 自撤銷兩願離婚登記或廢棄離婚判決確定時起, 逾五年者, 亦同 惟應注意者, 最高行政法院 94 年度判字第 1189 號判決謂 : 聯合財產關係因夫妻一方死亡而消滅時, 生存配偶之剩餘財產分配請求權之行使對象為死亡配偶之其他繼承人, 因此, 死亡配偶之其他繼承人即為民法第 144 條第 1 項所稱之債務人, 生存配偶之剩餘財產分配請求權如罹於時效, 其他繼承人得為時效完成之抗辯 至於稅捐稽徵機關因非配偶剩餘財產分配請求權之行使對象, 非民法第 144 條第 1 項所稱之債務人, 自無從為時效完成之抗辯 原判決未審查其餘繼承人有無抗辯時效, 遽以上訴人於 89 年 6 月 15 日主張應扣除夫妻聯合財產關係消滅之剩餘財產差額之半數, 距被繼承人死亡已逾 5 年, 其請求權已罹於時效而消滅, 上訴人不得據以請求扣除, 而駁回上訴人之訴, 尚有未當 亦即稅捐稽徵機關因非配偶剩餘財產分配請求權之行使對象, 非民法第 144 條第 1 項所稱之債務人, 自無從為時效完成之抗辯 4. 相關制度 23 夫妻財產制修正相關問題探討研討會, 本土第 38 期, 郭振恭發言, 第 94 頁

13 952 剩餘財產差額分配請求權 (1) 家庭生活費用 -- 民法第 1003 條之 1 民法第 1003 條之 1 規定, 家庭生活費用, 除法律或契約另有約定外, 由夫妻各依其經濟能力 家事勞動或其他情事分擔之 第一項 因前項費用所生之債務, 由夫妻負連帶責任 第二項 由第一項的規定可知, 對於家庭生活費用得以家事勞動的方法來負擔, 意即有錢出錢, 有力出力, 立法理由提及, 因一方家事勞動或對他方配偶營業或職業之協助, 實際上常因而減少家庭費用之支出, 此消極的減少支出, 應與積極的負擔等價, 故夫妻之一方得以家事勞動 育幼或給予他方配偶營業上或職業上協助, 為家庭生活費用之負擔 然而, 如此的前提下, 將使民法第 1003 條之 1 與民法第 1030 條之 1 發生關係, 此時應如何調整二者, 實值研究 明顯可見的是, 民法第 1003 條之 1 家庭生活費用的負擔方法與民法第 1030 條之 1 剩餘財產的分配皆有對於家事勞動予以評價, 換言之, 其可能有重複評價的問題, 做一件勞動的事, 既可以充為家庭生活費用的負擔, 又可以請求剩餘財產的分配, 對他方當事人恐不公平 對於此問題應如何解決, 目前學術界及實務界尚無提供任何看法, 本文以為, 為了避免重複評價, 應在計算民法第 1030 條之 1 剩餘財產的分配時, 將家事勞動對於家庭生活費用的負擔考慮進去, 意即類似剩餘財產先付的觀念, 然而要注意的是, 家庭生活費用非常細瑣繁雜, 且次數相當頻繁, 如果僵硬地計算, 恐怕在實務上會是幾近不可能的任務, 所以建議法官在計算時, 可以預估一個大致的數字, 再依民法第 1030 條之 1 第 2 項的規定予以酌減, 以求當事人間的公平 (2) 自由處分金 -- 民法第 1018 條之 1 另外, 民法第 1018 條之 1 規定, 夫妻於家庭生活費用外, 得協議一定數額之金錢, 供夫或妻自由處分 24 此可稱為自由處分金或特別處分金 關於該條文的性質為何, 其與民法 24 關於該條文的由來, 王海南, 德國親屬法上夫妻之零用金請求權, 台灣本土法學雜誌第 38 期, 第 67 頁至第 70 頁

14 48 期學員法學研究報告 953 第 1030 條之 1 的關係又是如何, 有無重複評價的問題, 目前說法眾說紛紜, 現整理如下 甲說 : 自由處分金為無償贈與, 所以其與剩餘財產分配的計算無關, 可以重複計算 25 乙說 : 自由處分金為家庭生活費用的一部分, 所以其與剩餘財產分配的計算無關, 可以重複計算 26 丙說 : 自由處分金為扶養的一部分, 其與剩餘財產分配的計算無關, 可以重複計算 27 丁說 : 自由處分金為權利人的婚後勞力所得 然而主張該說法的計算方法又有二種看法, 第一, 應納入權利人的勞力所得, 以計算剩餘財產 28 ; 第二, 應將法定財產制關係消滅時權利人自由處分金的餘額納入權利人的勞力所得, 以計算剩餘財產 29 戊說 : 自由處分金為剩餘財產的先給, 所以在計算剩餘財產分配時, 應扣除之 30 現舉一例, 假設甲夫曾與給乙妻自由處分金十萬元, 後來甲乙離婚時, 甲有剩餘財產二百萬元, 乙有剩餘財產一百萬元, 另外自由處分金剩二萬元, 此時剩餘財產的分配應如何? 若採取甲說 乙說或丙說, 可重複計算, 所以應該是, 二百萬元減去一百萬元除以二, 所以是五十萬元 若採取丁說的第一種算法, 妻的剩餘財產會變成一百一十萬元, 所以應該是, 二百萬元減去一百一十萬元除以二, 剩餘財產分配的數額是四十五萬元 若採取丁說的第二種算法, 妻的剩餘財產會變成一百零二萬元, 所以應該是, 二百萬元減去一百 25 夫妻財產制修正相關問題探討研討會, 台灣本土法學雜誌第 38 期, 陳美伶發言, 第 86 頁至第 88 頁 26 夫妻財產制修正相關問題探討研討會, 台灣本土法學雜誌第 38 期, 陳美伶發言, 第 86 頁至第 88 頁 27 夫妻財產制修正相關問題探討研討會, 台灣本土法學雜誌第 38 期, 陳美伶發言, 第 86 頁至第 88 頁 28 魏大喨, 自由處分金之法律疑義, 月旦法學雜誌 89 期, 第 36 頁 29 戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法別冊, 民國 91 年 8 月新修訂, 第 14 頁 30 林秀雄, 我國通常法定財產制之修正, 法學講座第 9 期, 第 11 頁至第 13 頁

15 954 剩餘財產差額分配請求權 零二萬元除以二, 剩餘財產分配的數額是四十九萬元 若採取戊說, 夫的剩餘財產原來應該是二百一十萬元, 所以應該是, 二百一十萬元減去一百萬元除以二, 剩餘財產的分配是五十五萬元, 但是因為甲已先予乙十萬元, 因此減去後, 甲只須再予乙四十五萬元, 其計算結果與丁說的第一種看法相同 本文以為, 應採取戊說, 理由如下 第一, 甲說定性為無償贈與, 然贈與本可自由為之, 何須再明文規定, 況且此說與立法理由不符合 第二, 乙說定性為家庭生活費用, 恐違背民法第 1018 條之 1 的文義 第三, 丙說定性為扶養, 但扶養須有不能維持生活該要件 民法第 1117 條, 與民法第 1018 條之 1 有違 第四, 丁說使夫妻處於僱傭關係, 有損婚姻共同體的精神面, 若另解釋為合夥關係的利潤分配, 似有違婚姻的本質 ; 且其計算方法陷入循環論証 第五, 基於立法理由 雖然有民法第一千零三十條之一的規定, 然該條文係於法定財產制關係消滅時始有適用, 不足保護, 可見定性為剩餘財產的先給, 所以應採戊說 31, 詳言之, 雖然此說有與現實不合的缺失, 但是基於立法目的的貫徹, 仍應以此說為當 最後要說明的是, 民法第 1018 條之 1 的自由處分金依民法第 1008 條之 1 的規定, 準用民法第 1007 條的規定, 應以書面為之, 所以其數量非常確定, 無如同民法第 1003 條之 1 家庭生活費用負擔方法瑣碎繁雜的問題, 因此無須計算概數, 可精算之 三 剩餘財產差額分配請求權適用之時間範圍 ( 一 ) 民國 74 年 6 月 4 日以前取得之剩餘財產民法第 1030 條之 1 的規定係於民國 74 年 6 月 5 日以後開始施行, 該規定對於結婚在民國 74 年 6 月 4 日前, 而適用聯合財產制, 且財產取得於民國 74 年 6 月 4 日前, 但法定財產制關係於民國 74 年 6 月 5 日後消滅的夫妻間有無適用該問題, 於民國 91 年 6 月 28 日修 31 林秀雄, 我國通常法定財產制之修正, 法學講座第 9 期, 第 11 頁至第 13 頁

16 48 期學員法學研究報告 955 法施行前即相當具有爭議性, 而在修法後又出現施行法第 6 條之 2, 使該問題又重現於檯面上 對於該問題的解決方法, 有以下的說法 : 肯定說 : 增訂民法第 1030 條之 1 所規定剩餘財產差額分配請求權之適用條件與計算基礎, 為 聯合財產關係消滅時, 夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產 所謂婚姻關係存續中, 從文義上理解, 乃自結婚後至婚姻關係消滅時止, 至於婚姻關係究係於 74 年 6 月 4 日以前或同年月 5 日以後發生, 並非所問, 本無從得出 第 1030 條之 1 所規定剩餘財產差額分配請求權, 僅得計入 74 年 6 月 5 日後婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產 之結論 更就立法目的而言增訂民法第 1030 條之 1 規定既為實現憲法保障男女平等 維護婚姻及家庭之目的, 旨在給予婚姻關係存續中夫或妻對家務 教養子女及婚姻共同生活之貢獻, 在夫妻聯合財產制度之下, 前所未獲得之公平評價 如果將聯合財產關係中之原有財產, 區分為 74 年 6 月 4 日以前或同年月 5 日以後取得者, 與實現憲法目的之修法意旨實有未符 又縱使將 74 年 6 月 4 日以前所取得而現存之原有財產亦計入此項剩餘財產差額分配請求權之範圍, 而對於原居於較有利法律地位一方配偶有所影響, 然依增訂民法第 1030 條之 1 第 1 項規定, 平均分配顯失公平者, 同條第 2 項已設有酌減分配額之機制, 且於核課遺產稅時, 若有行使上開規定之剩餘財產差額分配請求權者, 繼承人均有知悉之機會, 得有上述請求救濟之途徑, 以期平衡, 則其影響亦僅使該較有利之一方配偶喪失可能不符合憲法保障男女平等 婚姻與家庭之目的之財產利益, 並未使其符合憲法目的之財產利益遭受剝奪, 與憲法上之信賴保護原則 比例原則與平等原則並無不符 尤其本院釋字第 410 號解釋已宣示男女平等原則, 優先於財產權人之 信賴 後, 增訂民法第 1030 條之 1 規定不具有溯及效力, 已屬立法者對民法親屬編修正前原已存在之法律秩序之最大尊重, 司法機關實欠缺超越法律文義, 以漏洞補充之方式作成限制新法適用範圍之過渡條款之憲法基礎, 否則即難免違反男女平等原則以及婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎, 應受憲法保障之意旨 ( 大法官會議解釋釋字第 620 號 )

17 956 剩餘財產差額分配請求權 否定說 : 民法親屬編於 74 年 6 月 3 日修正時, 增訂第 1030 條之 1 關於夫妻剩餘財產差額分配請求權之規定 同日修正公布之民法親屬編施行法第 1 條規定 : 關於親屬之事件, 在民法親屬編施行前發生者, 除本施行法有特別規定外, 不適用民法親屬編之規定 ; 其在修正前發生者, 除本施行法有特別規定外, 亦不適用修正後之規定 明揭親屬編修正後之法律, 仍適用不溯既往之原則, 如認其事項有溯及適用之必要者, 即應於施行法中定為明文, 方能有所依據, 乃基於法治國家法安定性及既得權益信賴保護之要求, 而民法親屬編施行法就民法第 1030 條之 1 並未另定得溯及適用之明文, 自應適用施行法第 1 條之規定 又親屬編施行法於 85 年 9 月 25 日增訂第 6 條之 1 有關聯合財產溯及既往特別規定時, 並未包括第 1030 條之 1 之情形 準此,74 年 6 月 4 日民法親屬編修正施行前結婚, 並適用聯合財產制之夫妻, 於 74 年 6 月 5 日後其中一方死亡, 他方配偶依第 1030 條之 1 規定行使夫妻剩餘財產差額分配請求權時, 夫妻各於 74 年 6 月 4 日前所取得之原有財產, 不適用第 1030 條之 1 規定, 不列入剩餘財產差額分配請求權計算之範圍 是核定死亡配偶之遺產總額時, 僅得就 74 年 6 月 5 日以後夫妻所取得之原有財產計算剩餘財產差額分配額, 自遺產總額中扣除 ( 最高行政法院 91 年 3 月庭長法官聯席會議決議 ) 折衷說 : 法律不溯既往原則, 乃基於法安定性及信賴保護原則所生, 用以拘束法律適用及立法行為之法治國家基本原則, 其意義在於對已經終結的事實, 原則上不得嗣後制定或適用新法, 以改變其原有之法律評價或法律效果 至於繼續的事實關係或法律關係進行之中, 終結之前, 依原有法律所作法律評價或所定法律效果尚未發生, 而相關法律修改時, 則各該繼續的事實或法律關係一旦終結, 原則上即應適用修正生效的新法, 除法律有明文規定者外, 不得適用已失效的舊法, 此種情形, 並非對於過去已經終結的事實, 適用終結後始生效之新法 ( 真正溯及 ), 而是在繼續的事實或法律關係進行中, 以將來法律效果之規定, 連結部分屬於過去的構成要件事實 ( 不真正溯及 ), 既非法律溯及適用, 於法治國家法安定性及信賴保護之要求, 原則上並無牴觸 聯合財產關係如於 74 年 6 月 5 日該條規定修正生效之後

18 48 期學員法學研究報告 957 消滅, 而已依法發生配偶之剩餘財產差額分配請求權時, 其請求之對象, 該法條明文規定為 夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產, 扣除婚姻關係存續中所負債務後, 如有剩餘, 其雙方剩餘財產之差額, 而如何認定 夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產, 係應依有關結婚及夫妻財產取得時之法律定之 ; 是否發生法律溯及適用問題, 亦應依有關結婚及夫妻財產取得之法律是否嗣後修改 有無溯及效力決之 ; 修正增訂聯合財產關係消滅時配偶之剩餘財產差額分配請求權, 既不能變更或不繼續維持夫妻之婚姻關係或夫妻於婚姻關係存續中依法取得財產之事實或法律效果 ; 結婚或夫妻於婚姻關係存續中依法取得財產之事實或法律效果, 亦非適用修正增訂民法第 1030 條之 1 始得確定或發生, 其修正情形與民法第 1017 條之修正不同, 自難謂修正增訂民法第 1030 條之 1, 同時對於原已發生之結婚或夫妻財產取得之法律秩序, 有溯及適用之情形, 自不能以民法親屬編施行法第 1 條規定, 作為限制夫妻於民法親屬編修正前已結婚並取得之財產, 不得計入民法第 1030 條之 1 規定 夫或妻於婚姻關係存續中所取得之財產 中之法律依據 ( 行政法院 90 年度判字第 671 號判決 ) 本文以為, 應採取否定說, 亦即民法第 1030 條之 1 對於民國 74 年 6 月 4 日前取得之財產並無適用 首先, 關於不採肯定說之理由如下 : 第一, 民國 74 年 6 月民法親屬編修正時, 李志鵬委員反對增訂溯及條款, 刪除簡又新委員之提案, 認為不僅把現有之財產制度變更, 同時還要溯及五十幾年前之既往, 影響太大, 然肯定說卻稱所謂婚姻關係存續中, 從文義上理解, 乃自結婚後至婚姻關係消滅時止, 至於婚姻關係究係於 74 年 6 月 4 日以前或同年月 5 日以後發生, 並非所問, 以文義解釋超越立法者意思, 已違反一般法律解釋之方法 第二, 民國 20 年 6 月 5 日結婚, 夫於民國 74 年 6 月 4 日死亡, 依肯定說, 妻於五十幾年中對家庭之貢獻, 完全不受評價, 惟夫於民國 74 年 6 月 5 日死亡, 則依肯定說, 自應將民國 20 年 6 月 5 日以後夫之有償取得, 均應適用民法第 1030 條之 1, 妻享有剩餘財產分配請求權, 亦即僅以夫死亡之一日之差而影響妻五十年來家事勞動之評價, 惟僅以死亡或離婚之偶然事實而影

19 958 剩餘財產差額分配請求權 響協力之評價, 是否妥當, 不無疑問 第三, 若是用新的法定財產制, 則所有條文應當一體適用, 不能僅就某特定條文擇一適用 第四, 夫妻財產制本會因夫妻財產制契約之訂立 變更或廢止而有分段是用之問題, 但依肯定說之文義解釋, 豈非全盤皆應適用民法第 1030 條之 1, 而失去夫妻財產制契約訂立 變更或廢止之目的 第五, 大法官會議解釋釋字第 410 號認為, 當時修正之民法第 1017 條第 1 項所謂妻於婚姻關係存續中有償取得之原有財產, 係指妻於民國 74 年 6 月 5 日以後婚姻關係存續中所取得者為限, 若於同年月 4 日以前之婚姻關係存續中所取得之財產, 因仍適用修正前之規定, 由夫繼續享有權利, 未能貫徹男女平等原則, 因此, 才有民法親屬編施行法第 6 條之 1 增訂之必要 第六, 肯定說或以意識到折衷說之不真正溯及理論確有不當, 乃就不真正溯及避而不談, 但其實質內容與不真正溯及大同小異 第七, 典範評價之社會背景不同, 價值判斷的觀點自然有異, 法規範的價值判斷既有不同, 自不宜將新的法定財產制連結適用於過去所發生之事實, 而導致實質溯及適用之不當結果 第八, 大法官會議解釋釋字第 410 號形式上雖僅宣示男女平等原則, 但其背後所隱藏之物權變動公示原則之尊重, 第三人交易安全之保障, 仍屬其考量之重點, 因此, 不得單純認為大法官會議解釋釋字第 410 號以宣示男女平等原則優先於財產權人信賴利益之保護 第九, 大法官會議解釋釋字第 552 號以信賴保護原則維持後婚姻之效力, 造成重婚狀態, 而違反男女平等原則之一夫一妻制度, 益證男女平等原則未必當然優先於信賴保護原則 第十, 最高行政法院 91 年 3 月庭長法官聯席會議決議自始至終並無出現漏洞補充之用語, 其所強調者, 乃是法律不溯及既往之原則, 肯定說似曲解其意, 況立法者本無意使民法第 1030 條之 1 適用於民國 74 年 6 月 4 日以前取得之原有財產, 既非立法者無意疏漏而為立法者之有意省略, 自無所謂漏洞補充之問題 第十一, 肯定說先透過解釋造成分配不公平之情形, 再尋求民法第 1030 條之 1 第 2 項之救濟途徑, 以達公平分配之結果, 此種處理方式, 未免多此一舉 況民法第 1030 條之 1 第 2 項以提起訴訟為前提始能主張, 豈非鼓勵訴訟, 且若無訴訟, 則亦無用武之地 32 第十二, 大法官會議解釋釋字 32 上開理由, 均出自林秀雄, 論婚姻關係存續中所取得之原有財產之意義 釋字第 620 與 410 號

20 48 期學員法學研究報告 959 第 410 號雖為貫徹男女平等原則, 但仍因基於信賴保護原則之尊重, 而促使立法者訂立施行法第 6 條之 1 過渡條款, 惟肯定說卻為貫徹男女平等原則, 直接犧牲信賴保護原則, 價值判斷上似有失衡 第十三, 倘若貫徹肯定說之文義解釋, 若夫妻於民國 91 年 6 月 28 日以後法定財產制關係消滅, 豈非不區分何時段之財產, 均有剩餘財產差額分配請求權相關規定之適用, 如此是否意味民國 91 年 6 月 27 日以前之脫產行為亦可適用民法第 1020 之 1 或第 1030 之 3 予以撤銷或追加, 而徹底犧牲信賴保護原則 其次, 關於不採折衷說之理由如下 : 第一, 折衷說採取所謂不真正溯及理論, 而不真正溯及既往所能適用之案件應限於生活事實在法律生效之日前 後可以截然區分的案例, 而於民國 74 年 6 月 4 日以前結婚而取得之財產, 係屬已終結之事實, 何來不真正溯及, 更何況多數生活事實都難以判斷是否繼續或已經終結, 此特性使不真正溯及既往理論難發揮功能, 是否應繼續採此理論, 值得討論 第二, 若認為溯及既往, 則該妻若是職業婦女, 其報酬依舊法第 1013 條第 4 款, 列入特有財產, 而不算入剩餘財產, 但是夫之報酬卻完全算入剩餘財產中, 似乎反而造成男女不平等 33 ( 二 ) 民法親屬編施行法第 6 條之 2 然而於修法後, 施行法第 6 條之 2 規定, 中華民國 91 年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻, 其特有財產或結婚時之原有財產, 於修正施行後視為夫或妻之婚前財產 ; 婚姻關係存續中取得之原有財產, 於修正施行後視為夫或妻之婚後財產 依此規定, 夫於民國 74 年 6 月 4 日前取得之勞力所得, 因為屬於婚姻關係存續中的原有財產, 所以在修正施行後, 應視為婚後財產, 而須納入剩餘財產的分配 此結論與上開結論剛好相反, 似有進一步檢討的必要 本文以為, 在修法後仍應採取否定的結論, 換句話說, 夫於民國 74 年 6 月 4 日前取得之勞力所得, 不應納入剩餘財產的分配, 理由如下 第一, 就歷史解釋言, 對於施行法第 6 條之 2, 雖然立法者曾有意使其具有溯及既往的效力, 但是其文義及立法理由 為保障人民之既得權益, 使 解釋在解釋方法上之衝突, 月旦法學雜誌第 143 期, 第 243 頁至第 265 頁 33 林秀雄, 剩餘財產之分配與不真正溯及 最高行政法院 90 年度判字第 671 號判決評釋, 台灣 本土法學雜誌第 30 期, 第 55 頁至第 65 頁

21 960 剩餘財產差額分配請求權 現存之法律關係得順利過渡至法律修正施行之後, 爰增訂本條規定, 俾修正前結婚而婚姻關係尚存續夫妻之特有財產及結婚時之原有財產, 仍得排除剩餘財產之列 ; 至於婚姻關係存續期間取得之原有財產, 則仍得列入分配 似無法看出溯及既往的觀念, 因此通說主張該條文僅是調整用語, 而非溯及既往的條文 ; 綜上所述, 修法前的法律狀態於修法後應無任何改變 3435 第二, 就目的解釋言, 如果依照施行法第 6 條之 2 的表面文義加以解釋, 將會使夫於民國 74 年 6 月 4 日前取得的勞力所得列入剩餘財產分配, 而妻於民國 74 年 6 月 4 日前取得的勞力所得, 因為是特有財產, 於修法後被視為婚前財產而不須納入, 恐會造成男女不平等, 侵害人民的信賴利益 四 配套條款修法的一個重點, 就是落實剩餘財產分配請求權, 而當中最重要的有五個規範, 分別是民法第 1010 條第 1 項第 5 款 民法第 1020 條之 1 民法第 1022 條 民法第 1030 條之 2 及民法第 1030 條之 3, 另外還有民法第 1030 條之 2 民事訴訟法第 526 條第 4 項及第 529 條第 2 項第 6 款及第 3 項, 現討論如下 ( 一 ) 民法第 1010 條第 1 項第 5 款民法第 1010 條第 1 項第 5 款規定, 夫妻之一方因不當減少其婚後財產, 而對他方剩餘財產分配請求權有侵害之虞時, 法院因他方之請求, 得宣告改用分別財產制 其立法理由為, 若夫妻之一方有刻意減少財產, 損及他方配偶之剩餘財產分配請求權之虞時, 應允許他方配偶聲請改用分別財產制, 以便即時行使剩餘財產分配請求權, 換句話說, 就是使剩餘財產分配請求權的行使時點提早, 避免義務人將來的脫產行為 立法院第 5 屆第 1 會期第 20 次會議議案關係文書, 第 87 頁至第 90 頁 最高法院 93 年台上字第 1162 號判決謂 : 次查關於被上訴人請求之剩餘財產分配問題: 按九 十一年六月二十六日公布而於九十一年六月二十八日生效施行之民法親屬編施行法第六條之二規定 : 中華民國九十一年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻, 其特有財產或結婚時之原有財產, 於修正施行後視為夫或妻之婚前財產 ; 婚姻關係存續中取得之原有財產, 於修正施行後視為夫或妻之婚後財產, 親屬編施行法第條之二, 主要在於將舊聯合財產制之名稱, 如何轉換於新法定財產制之婚前財產與婚後財產, 亦即僅屬名稱之變動規定, 而無溯及效力之問題 舊制結婚時之原有財產與特有財產, 於新制成立後仍非屬剩餘財產分配之對象, 因此其財產範圍並無變動, 有關新制撤銷 ( 民法第一千零二十條之一 ) 與追加計算 ( 民法第一千零三十條之三 ) 等保全規定, 縱使為新制中公平分配剩餘財產之創舉, 但為兼顧交易安全, 本條仍應回歸親屬編施行法第一條不溯及既往之規定, 必須該行為發生於新制修正後始有其適用

22 48 期學員法學研究報告 961 關於該條文, 應注意的是, 其中的婚後財產實際應該指的是婚後的有償取得財產, 因為如果是處分婚後的無償取得財產, 應無所謂對他方剩餘財產分配請求權有侵害之虞的問題 另外, 該條文在立法論上有一問題相當值得思考, 也就是在改用分別財產制後, 因為分別財產制並無家事勞動權保護的類似規定, 所以改用以後將失去類似民法第 1030 條之 1 的權利, 此為其一大缺失, 將來弱勢一方是否真會願意犧牲將來的分配以換取提早分配, 值得繼續觀察 36, 37 ( 二 ) 民法第 1020 條之 1 民法第 1020 條之 1 規定, 夫或妻於婚姻關係存續中就其婚後財產所為之無償行為, 有害及法定財產制關係消滅後他方之剩餘財產分配請求權者, 他方得聲請法院撤銷之 但為履行道德上義務所為之相當贈與, 不在此限 第一項 夫或妻於婚姻關係存續中就其婚後財產所為之有償行為, 於行為時明知有損於法定財產制關係消滅後他方之剩餘財產分配請求權者, 以受益人受益時亦知其情事者為限, 他方得聲請法院撤銷之 第二項 對於夫妻間的脫產行為, 因為主張民法第 87 條通謀虛偽意思表示時, 有舉證上的困難, 而主張民法第 244 條詐害債權的撤銷時, 因通常情形下, 法定財產制尚未消滅, 所以債權尚未發生, 無債權的侵害, 最多僅有期待權的侵害, 而無法適用, 因此此次修法, 立法者增加民法第 1020 條之 1 關於此條文有三點值得討論 第一, 應注意的是, 其中的婚後財產實際應該指的是婚後的有償取得財產, 因為如果是處分婚後的無償取得財產, 應無所謂有害及法定財產制關係消滅後他方之剩餘財產分配請求權的問題 第二, 此法條於剩餘財產分配請求權權利人減少勞力所得時, 應可類推適用之, 如妻為增加剩餘財產分配的數額, 處分 林秀雄, 剩餘財產分配請求權之再造, 月旦 89 期, 第 9 頁 其實此次修法, 為提早剩餘財產的分配設計了兩個條文, 分別是民法第 1010 條第 1 項第 5 款 及民法第 1018 條之 1, 但是此二條文皆有缺失, 將來是否能發揮功能, 相當令人懷疑 民法第 1010 條第 1 項第 5 款的缺失已說明如本文, 至於民法第 1018 條之 1 的問題是, 當事人協議完成, 但對方不給付, 當然可以提起給付訴訟, 但是未為協議或協議不成時, 可否請求法院酌定, 通說傾向否定, 理由有, 第一, 文義解釋上, 無法得此結論 第二, 立法理由不可超過法條內容 第三, 原草案為請求, 現改為協議, 可見已成為注意規定 所以, 只要對方拒絕, 根本就無法請求自由處分金

23 962 剩餘財產差額分配請求權 其婚後財產, 此時夫應可撤銷之 38 第三, 該規範可否類推適用民法第 244 條第 4 項關於轉得人的規定, 目前現有二種說法, 肯定說以為, 民法第 244 條第 4 項未明文前, 學者多類推適用破產法第 80 條於民法第 244 條, 因此對於民法第 1020 條之 1 亦應類推適用 39 ; 否定說以為, 民法第 1020 條之 1 是保護期待權的規定, 不應與民法第 244 條保護債權的規定相提並論 40 本文贊同否定說, 畢竟期待權的保護通常為例外的制度, 應明文規定較為妥當 41 ( 三 ) 民法第 1022 條民法第 1022 條規定, 夫妻就其婚後財產, 互負報告之義務 其目的在於, 促使雙方經濟地位平等, 保障共同生活, 維護剩餘財產分配請求權 關於此規定, 並無解釋論上的問題, 但是在立法論上, 其是否可以發揮功能, 實令人相當質疑, 因為該義務人可能會不報告或提出虛偽的報告, 因此此規範若要落實恐須加強法官的能力以配合, 如善用民事訴訟法第 345 條文書提出義務的規定 ( 四 ) 民法第 1030 條之 2 民法第 1030 條之 2 規定, 夫或妻之一方以其婚後財產清償其婚前所負債務, 或以其婚前財產清償婚姻關係存續中所負債務, 除已補償者外, 於法定財產制關係消滅時, 應分別納入現存之婚後財產或婚姻關係存續中所負債務計算 第一項 夫或妻之一方以其前條第一項但書之財產清償婚姻關係存續中其所負債務者, 適用前項之規定 第二項 其立法目的為, 夫妻婚前財產及債務, 無償取得財產, 皆與婚姻共同生活及婚姻貢獻無關, 因此在計算上應略之 如此的規定, 亦可限制債務的範圍, 防止剩餘財產分配請求權落空 另外, 若以婚後有償取得財產清償繼承債務, 應如何處理, 此規定並無明文, 本文以為繼承債務與婚姻共同生活及婚姻貢獻亦無關, 所以計算上亦應省略之, 換句話說應可類推適用民法第 1030 條之 2 第 1 項, 夫或妻之一方以其婚後有償取得財產清償其繼承債務, 除已 戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法別冊, 民國 91 年 8 月新修訂, 第 20 頁至第 21 頁夫妻財產制修正相關問題探討研討會, 台灣本土法學雜誌第 38 期, 郭振恭發言, 第 85 頁 林秀雄, 剩餘財產分配請求權之再造, 月旦法學雜誌 89 期, 第 10 頁 對於此問題, 民法第 183 條可解決部分, 但是因為其要件相當嚴格, 所以無法解決全部 夫 妻財產制修正相關問題探討研討會, 本土第 38 期, 鄧學仁發言, 第 84 頁

24 48 期學員法學研究報告 963 補償者外, 於法定財產制關係消滅時, 應分別納入現存之婚後有償取得財產 ( 五 ) 民法第 1030 條之 3 民法第 1030 條之 3 規定, 夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配, 而於法定財產制關係消滅前五年內處分其婚後財產者, 應將該財產追加計算, 視為現存之婚後財產 但為履行道德上義務所為之相當贈與, 不在此限 第一項 前項情形, 分配權利人於義務人不足清償其應得之分配額時, 得就其不足額, 對受領之第三人於其所受利益內請求返還 但受領為有償者, 以顯不相當對價取得者為限 第二項 前項對第三人之請求權, 於知悉其分配權利受侵害時起二年間不行使而消滅 自法定財產制關係消滅時起, 逾五年者, 亦同 第三項 其立法目的顯而易見, 是在避免夫妻一方的脫產 關於此條文, 有幾點須說明 第一, 該條文其中的婚後財產實際應該指的是婚後的有償取得財產, 因為如果是處分婚後的無償取得財產, 應無所謂為減少他方對於剩餘財產之分配的問題 第二, 此法條第一項規定於剩餘財產分配請求權權利人減少勞力所得時, 應可類推適用之, 如妻為增加剩餘財產分配的數額, 處分其婚後財產, 夫於計算剩餘財產分配時應可追加計算之 42 第三, 對於第一項於有償行為的計算, 應只須追加差額, 假設夫將價值一百萬元鑽戒以五十萬元出賣, 此時五十萬元已算入勞力所得, 若再追加計算一百萬元, 將使勞力所得膨脹為一百五十萬元, 因此於有償行為時, 應追加的是其差額, 本例為五十萬元 第四, 第二項的義務人是否包括繼承人, 是否應將其固有財產考慮進去, 有學者否定之, 本文贊同, 因為就文義解釋言, 我國未如瑞士明文規定 ; 就目的解釋言, 如此可避免權利人對於第三人之追回權於義務人死亡時因為算入繼承人的固有財產反而消滅 第五, 對於第二項追回的規定, 如果是有償行為, 是否應限於第三人明知, 有學者採否定的看法, 因為該情事已經過四五年, 舉證相當不易, 若肯定之, 將使弱勢一方無從行使權利 ; 對於此, 本文以為, 應採肯定的看法, 否則會與民法第 1020 條之 1 第 2 項規定失衡, 42 戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法別冊, 民國 91 年 8 月新修訂, 第 26 頁

25 964 剩餘財產差額分配請求權 且容易破壞交易安全 43 另外在立法論上, 有兩點值得檢討, 第一, 民法第 1020 條之 1 於除斥期間經過後, 勞力所得較少之一方仍得行使民法第 1030 條之 3 的權利, 該期待權的保護似已超過民法第 244 條債權的保護, 有失平衡 第二, 瑞士法在對於第三人追回的規定僅限於無償行為, 我國民法第 1030 條之 3 第 2 項卻包括有償行為, 似有違交易安全 44 ( 六 ) 民法第 1030 條之 4 最高法院 95 年度台上字第 2150 號判決及 93 年度台上字第 2010 號判決謂 : 聯合財產關係消滅時, 夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產, 扣除婚姻關係存續中所負債務後, 如有剩餘, 其雙方剩餘財產之差額, 應平均分配 但因繼承或其他無償取得之財產, 不在此限 九十一年六月二十六日修正前民法第一千零三十條之一第一項定有明文 倘於新法修正施行前, 夫妻因離婚而請求分配剩餘財產者, 其結婚後取得而現存之原有財產之價值, 應以聯合財產關係消滅時為準 ; 如當事人依民事訴訟法第五百七十二條第三項規定, 於離婚訴訟合併提起分配剩餘財產之訴或被告提起分配剩餘財產之反訴時, 舊法雖未如新法第一千零三十條之四第一項但書明定以起訴時為準 ; 惟剩餘財產分配制度, 在於夫妻於婚姻關係存續中, 其財產之增加, 係夫妻共同努力 貢獻之結果, 故賦予夫妻因協力所得剩餘財產平均分配之權利 但夫妻一旦提起離婚之訴, 其婚姻基礎既已動搖, 自難期待一方對於他方財產之增加再事協力 貢獻, 是夫妻於離婚訴訟合併或以反訴請求分配剩餘財產時, 其財產範圍及其價值之計算, 以提起離婚訴訟時為準, 實乃法理, 於新法修正前, 自應依此基準計算 可供參考 ( 七 ) 民事訴訟法第 526 條第 4 項民事訴訟法第 526 條第 4 項規定 : 債權人之請求係基於家庭生活費用 扶養費 贍養費 夫妻剩餘財產差額分配者, 前項法院所命供擔保之金額不得高於請求金額之十分之一 立法目的係為保護弱勢之家事勞動者, 避免擔保金過高而影響假扣押之權利 林秀雄, 剩餘財產分配請求權之再造, 月旦法學雜誌 89 期, 第 11 頁至第 14 頁 林秀雄, 剩餘財產分配請求權之再造, 月旦法學雜誌 89 期, 第 11 頁至第 14 頁

26 48 期學員法學研究報告 965 ( 八 ) 民事訴訟法第 529 條第 2 項第 6 款及第 3 項民事訴訟法第 529 條規定 : 本案尚未繫屬者, 命假扣押之法院應依債務人聲請, 命債權人於一定期間內起訴 下列事項與前項起訴有同一效力 : 一 依督促程序, 聲請發支付命令者 二 依本法聲請調解者 三 依第三百九十五條第二項為聲明者 四 依法開始仲裁程序者 五 其他經依法開始起訴前應踐行之程序者 六 基於夫妻剩餘財產差額分配請求權而聲請假扣押, 已依民法第一千零十條請求宣告改用分別財產制者 前項第六款情形, 債權人應於宣告改用分別財產制裁定確定之日起十日內, 起訴請求夫妻剩餘財產差額分配 債權人不於第一項期間內起訴或未遵守前項規定者, 債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定 立法目的在於依民法第 1010 條請求宣告改用分別財產制者, 即造成法定財產制關係消滅, 而發生剩餘財產差額分配請求權, 故已有權利行使之意思, 惟仍須在宣告改用分別財產制裁定確定之日起十日內起訴 五 結論民法第 1030 條之 1 在民國 74 年 6 月 5 日後施行至今, 其成效相當有限, 原因是在於夫為逃避此責任, 多半在法定財產制關係消滅前即已進行脫產行為, 而妻卻無反制之道, 使該規範成為空中樓閣, 虛有其表 為落實剩餘財產分配請求權此制度, 民國 91 年 6 月立法院三讀通過修正民法第 1030 條之 1, 並增加新條文來與之配套, 婦女團體甚至緊接進一步修正民事訴訟法關於假扣押的規定以增加保護 新制上路, 是否可以收到成效, 當然需要時間的驗證, 但是其爭論卻已浮現, 甚至在民國 96 年 5 月再次修法以解決問題, 而本文以為, 討論的結果問題仍相當多, 因此可知我國修法似乎不甚周延, 有待檢討, 男女平等之目標固然正確, 但作法仍須商議 本文在解釋論上及立法論上嘗試提供看法, 希冀對於將來的實務運作及進一步修法能有微薄的貢獻

27 966 剩餘財產差額分配請求權 參考文獻 王海南, 論一夫一妻婚姻制度與重婚信賴保護 - 評司法院大法官釋字第五五二號解釋, 月旦法學雜誌第 96 期, 第 284 頁至第 297 頁王海南, 德國親屬法上夫妻之零用金請求權, 台灣本土法學雜誌第 38 期, 第 67 頁至第 70 頁 王如玄, 新修正夫妻財產制介紹 - 兼論民間團體修法運動之價值判斷與反省, 月旦法學雜誌 88 期, 第 279 頁至第 280 頁余瑞龍, 配偶一方死亡應不發生剩餘財產差額分配問題之我見, 載於法令月刊第 50 卷第 12 期, 第 15 頁至第 17 頁林秀雄, 論婚姻關係存續中所取得之原有財產之意義 釋字第 620 與 410 號解釋在解釋方法上之衝突, 月旦法學雜誌第 143 期, 第 243 頁至第 265 頁林秀雄, 剩餘財產分配請求權之再造, 月旦法學雜誌 89 期, 第 14 頁至第 16 頁林秀雄, 我國通常法定財產制之修正, 法學講座第 9 期, 第 11 頁至第 13 頁 林秀雄, 剩餘財產之分配與不真正溯及 最高行政法院 90 年度判字第 671 號判決評釋, 台灣本土法學雜誌第 30 期, 第 55 頁至第 65 頁林秀雄, 夫妻間之贈與, 載於台灣本土法學雜誌第 32 期, 第 155 頁至第 158 頁鄧學仁, 新法定財產制之抉擇, 月旦法學雜誌 89 期, 第 28 頁黃茂榮, 夫妻剩餘財產差額分配請求權之規定的溯及效力, 載於植根雜誌第 17 卷第 9 期, 第 23 頁至第 24 頁蕭忠仁, 台胞包二奶適用大陸分產規定及防弊修法之問題研析 ( 中 ), 載於司法周刊第 1093 期第 2 版魏大喨, 自由處分金之法律疑義, 月旦法學雜誌 89 期, 第 36 頁戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 月旦出版社,2002 年 8 月新修訂戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法別冊, 月旦出版社,2002 年 8 月新修訂戴東雄, 民法第 1030 條之 1 剩餘財產之分配, 載於民法親屬編修正後之法律疑問, 第 220 頁夫妻財產制修正相關問題探討研討會, 台灣本土法學雜誌第 38 期, 第 81 頁至第 83 頁