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1 國立中正大學法律學系研究所在職專班 碩士論文初稿 刑事鑑定之證據能力 指導教授 : 盧映潔博士 學生 : 蘇百毅 學號 : 中華民國 102 年 10 月

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3 第一章緒論...1 第一節 研究動機與目的... 1 第二節 研究方法與範圍... 5 第三節 論文架構... 6 第二章刑事鑑定制度...7 第一節概說... 7 第二節刑事鑑定之概論... 9 第一項 刑事鑑定之意義... 9 第二項 刑事鑑定與鑑識 勘驗... 9 第三項 刑事鑑定之發動 第三節我國鑑定人之程序地位 第一項 序言 第二項 鑑定人與法官之關係 第三項 鑑定人與證人 鑑定證人之區別 第四項 鑑定人之選任 第五項 鑑定人之拒卻 第六項 鑑定人之義務 第一款 公正專業之義務 第二款 具結之義務 第三款 提出報告之義務 i

4 第四款 到場之義務 第四節鑑定報告 第一項 鑑定報告之形成 第二項 書面鑑定報告之內容 第三項 書面鑑定報告之審查 第一款 書面鑑定報告證據能力之審查標準 第二款 書面鑑定報告證明力之審查標準 第四項 鑑定報告於實務上常見之問題 第五節小結 第三章鑑定報告證據能力之調查...39 第一節調查證據與證據裁判原則 第二節調查證據與嚴格證明法則 第一項 嚴格證明之憲法基礎 第二項 嚴格證明之意義 第三項 嚴格證明之適用範圍 第三節證據能力之概念 第一項 證據能力之相關規定 第二項 證據能力之定義 第三項 證據能力與證明力之區別...48 第四項 證據能力與關連性法則 第一款 關連性法則之概念 ii

5 第二款 證據能力與關連性之關係 第五項 證據能力與合法調查之關係 第六項 證據能力與準備程序 第四節鑑定報告需經嚴格證明 第一項 鑑定人乃人之證據方法 第二項 對實務認定鑑定報告證據能力之質疑 第三項 鑑定報告與直接 言詞審理主義 第一款 直接審理原則 第二款 言詞審理原則 第三款 鑑定報告與直接 言詞審理主義之關係...67 第四項 鑑定報告與傳聞法則 第一款 傳聞法則與傳聞證據之定義 第二款 排除傳聞證據之理論基礎 第三款 傳聞法則之例外 第一目 傳聞書面之處理...74 第二目 傳聞證言之處理...78 第三目 同意法則 第四款 傳聞法則與直接審理主義之關係 第五款 鑑定報告與傳聞法則之關係 第一目 書面鑑定報告是傳聞證據 第二目 書面鑑定報告與傳聞證據之關係 iii

6 第五項 鑑定報告與被告對質詰問權之保障 第一款 對質詰問權之意義 第二款 對質詰問權之理論基礎 第三款 對質詰問權是憲法保障之訴訟權 第四款 對質詰問權與傳聞法則例外之關係 第一目 系爭問題之所在...94 第二目 實務見解與學者意見 第三目 小結 第五款 鑑定報告與被告對質詰問權之關係 第一目 鑑定人與證人均為詰問之對象 第二目 書面鑑定報告不應取代鑑定人之當庭證言 第四章偵審中送鑑定之證據能力探討 第一節概說 第二節法官或檢察官送鑑定之證據能力探討 第一項 法院或檢察官選任 囑託鑑定 第二項 另案鑑定人仍須於本案接受詰問 第三節司法警察送鑑定之證據能力探討 第一項 司法警察自行送鑑定 第二項 檢察長事前概括選任鑑定人授權司法警察機關 第四節當事人送鑑定之之證據能力探討 第一項 告訴人自選鑑定人 iv

7 第二項 被告自選鑑定人 第五節實務運作層面之探討 第一項 測謊鑑定 第一款 測謊之意義 第二款 測謊之法律性質 第三款 測謊鑑定報告證據能力之評價 第一目 我國近期實務見解 第二目 測謊報告與傳聞法則 第三目 目前測謊科技仍無法達到百分之百的可信度 第四目 測謊係侵害被告緘默權且違反被告不自證己罪 第四款 小結 第二項 醫療糾紛鑑定 第一款 醫療糾紛鑑定證據於實務之應用 第二款 醫療糾紛鑑定人之選任 第三款 醫審會鑑定報告之疑慮 第一目 醫審會之鑑定過程不透明 第二目 醫審會之鑑定依據資料不足 第三目 醫審會鑑定人之迴避規定不完備 第四目 對醫審會之鑑定無庸具結的質疑 第四款 醫療糾紛鑑定報告應經對質詰問 第一目 鑑定人應到庭接受對質詰問 v

8 第二目 對醫療糾紛鑑定作業之建議 第五章結論與建議 第一節結論 第二節建議 參考文獻 一 專書 二 期刊論文 三 專書論文 五 博 ( 碩 ) 士論文 六 參考網站 vi

9 第一章緒論 第一節研究動機與目的 由於現代科技之進步, 利用化學 物理 生物等專業科學方法及技術來從事刑事鑑定, 已是目前刑事訴訟程序中調查證據之重要步驟 1 對於犯罪現場所蒐集之證物, 例如 : 血跡 體液 尿液 毛髮 指紋 掌紋 鞋印 藥物 筆跡 聲紋 彈痕等 ; 或是被告行為時精神狀態之判定 被害人死因之屍體解剖研判 車禍事故之現場重建與判讀 槍枝擊發殺傷力之判定 醫療糾紛之責任歸屬 ; 以及利用測謊儀器判斷受測者之供述是否真實等等, 皆須利用科學之方法與技術來鑑驗, 以發現真實, 釐清犯罪事實 是故, 刑事鑑定與刑事訴訟程序間有著密切之關連性, 科學鑑定證據所呈現之結果對於法院審判有極大之影響力 按我國基於人權的保障, 對於犯罪認定, 係採 證據裁判主義, 此可參我國刑事訴訟法第 154 條第 2 項規定 : 認定犯罪事實, 應依證據認定之, 無證據不得認定犯罪事實 又依刑事訴訟法第 155 條第 2 項規定 : 無證據能力 未經合法調查之證據, 不得作為判斷之依據, 可知我國刑事訴訟對於犯罪成立之認定, 同時兼採用 嚴格證明法則 鑑定, 依據刑事訴訟法第 197 條至第 211 條之規定, 為證據之一種 就鑑定之本質而言, 鑑定是一種證據調查方法, 其主要任務在於輔助法院認定犯罪事實, 而法院則需調查及判斷鑑定證據是否合法可信, 亦即具備證據許容性之證據能力與憑信性之證明力 然而, 審判者無法通曉所有鑑定知識, 若是審判者無法對鑑定基礎之學說 研究方法及實驗過程提出 1 利用司法院法學資料檢索系統 ( 查詢, 關於最高法院於 2010 年至 2012 年間宣判之判決, 以關鍵字 槍枝鑑定 搜尋, 有 64 件, 以關鍵字 DNA& 鑑定 搜尋, 有 237 件, 以關鍵字 測謊鑑定 搜尋, 更高達 677 件 1

10 質疑, 而全盤接受鑑定之結果, 則鑑定證據便可能左右刑事判決之認定, 甚至成 為誤判之幫兇 2 有鑑於鑑定證據逐漸成為法院認定犯罪事實所用, 法院對於證據資料是否具 3 備適格之證據能力, 負有守門員把關之權責, 自應詳予審查 惟法院應以何種法 則來審查鑑定證據資料之正確性, 則有深入探究之必要 按我國基於人權的保障, 對於犯罪認定, 係採 證據裁判主義, 此可參我國刑事訴訟法第 154 條第 2 項 規定 : 認定犯罪事實, 應依證據認定之, 無證據不得認定犯罪事實 又依 刑事訴訟法第 155 條第 2 項規定 : 無證據能力 未經合法調查之證據, 不得作 為判斷之依據, 可知我國刑事訴訟對於犯罪成立之認定, 同時兼採用 嚴格 證明法則 則我國法院本於上開規定, 應如何正確審查鑑定證據之證據能力, 以利妥適應用鑑定證據, 輔助認定犯罪事實, 乃本人研究刑事鑑定證據此一議題 之主要動機 2 3 於 1996 年發生之江國慶姦殺台北市空軍作戰司令部營區的女童命案,2011 年重啟偵查結果, 該案證物之一 衛生紙,1996 年法務部調查局的鑑定報告認為含有江國慶精液, 但該鑑定報告僅記載實驗結果, 未有實驗紀錄, 無法確認其正確性, 且對檢驗結果判斷錯誤, 初步認為殺害該名女童者, 另有其人, 而當年被判死刑定讞並經槍決的江國慶, 則可能係誤判 嗣該案於 2011 年 9 月 13 日, 經國防部北部地方軍事法院再審審理結果, 認為該案疑似沾有女童血跡的衛生紙及疑似作案用的兇刀等重要證物, 依 當前科學鑑定方法, 均無從採為不利被告之補強證據 其中物證部分, 被指沾有江國慶精液的衛生紙,1996 年調查局雖認定 含有人類精液, 但刑事警察局則認為 呈弱陽性反應, 未發現精子細胞, 由於兩機關鑑定結果不同, 因此 容有疑義, 難據為不利被告之證據 兇刀部分亦無法認定有被害人謝姓女童血跡反應 至於被告江國慶自白部分, 該案當初所依憑的江國慶自白不具 任意性 與 真實性, 且被告江國慶的自白書內, 並不包括血跡處理 謝姓女童衣物 血跡噴濺情形, 則被告江國慶的自白內容, 即難以採信 反觀, 在現場採得指紋 掌紋, 經重新比對結果, 發現與嫌犯許榮洲右手掌紋相同, 因此改判被告江國慶無罪確定 法院審查鑑定證據猶如 Gatekeeper 守門者 角色, 需要就鑑定者之專業訓練與特別知識經驗, 鑑定過程有無瑕疵, 是否使用鑑定領域認可之技術, 有無潛在之錯誤, 是否經過鑑定同事之覆驗確認, 有無出版物, 是否為普遍所接受等各項準則以為參考等 ( 參考美國聯邦證據法第 702 條與 Frye 法則 Daubert 法則 ), 逐一詳細審酌, 因此事實審法院對於鑑定證據之審查, 宜負起如同美國聯邦或地區各級法院法官認為法院對於鑑定證據審查之守門員責任, 以確保憲法第 8 條與第 16 條保障被告正當訴訟權 參見徐健民 施俊堯, 刑事鑑定實務與結果評價問題 -- 以改造槍枝殺傷力鑑定證據之調查與判斷為例, 臺北大學法學論叢, 第 74 期, 頁 ,2010 年 6 月 我國實務上亦有援引上開見解者, 如台灣高等法院 94 年度上更二字第 178 號 94 年度上訴字第 349 號 94 年度上訴字第 420 號刑事判決 2

11 過去我國法院審判實務運作, 採真實發現及職權調查主義, 常直接援引鑑定報告作為證據資料, 並承認其具有證據能力, 鮮少傳喚鑑定人到庭接受調查或陳述意見, 且普遍忽視證據能力之問題, 鑑定報告通常成為形成法院心證之資料 然而, 鑑定人依刑事訴訟法第 206 條第 1 項所製作之鑑定報告, 以鑑定報告取代鑑定人的當庭證言, 是否有違直接審理原則, 非無質疑? 況且, 機關鑑定之具結難題未解, 如何擔保鑑定內容之真實性? 如此種種, 對於刑事訴訟程序鑑定證據的調查將對其證據能力造成如何的影響, 備值關切 再者, 我國刑事訴訟法於 2003 年 9 月修正實施後, 刑事訴訟程序之進行, 由職權主義改採 改良式的當事人進行主義, 強化交互詰問制度 傳聞法則之落實 而所謂傳聞證據, 係指被告以外之人於審判庭外的陳述, 依刑事訴訟法第 159 條第 1 項規定 : 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述, 除法律有規定者外, 不得作為證據, 傳聞證據應予排除 而鑑定人於審判外所為之鑑定報告, 是否屬於傳聞證據, 有無例外規定得容許作為證據? 顯有探究之必要 另透過大法官釋字第 384 號 第 582 號 第 636 號之解釋, 將刑事被告的對質詰問權, 提昇至受憲法保障之層次, 宣示刑事被告詰問證人之權利乃憲法第 8 條正當法律程序及憲法第 16 條訴訟防禦權之保障內容 釋字第 582 號解釋理由書更揭櫫 : 刑事被告享有此項權利, 不論於英美法系或大陸法系國家, 其刑事審判制度, 不論係採當事人進行模式或職權進行模式, 皆有規定 ( 如美國憲法增補條款第 6 條 日本憲法第 37 條第 2 項 日本刑事訴訟法第 304 條 德國刑事訴訟法第 239 條 ) 西元 1950 年 11 月 4 日簽署 1953 年 9 月 3 日生效之歐洲人權及基本自由保障公約 (European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms) 第 6 條第 3 項第 4 款及聯合國於 1966 年 12 月 16 日通過 1976 年 3 月 23 日生效之公民及政治權利國際公約 (International Covenant on Civil and Political Rights) 第 14 條第 3 項第 5 款, 亦均規定 : 凡受刑事控訴者, 均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障, 且對於憲法上詰問證人權的限制係採取嚴格的立場, 僅以 除客觀上不能受詰問者外 作為例外 足見刑事被告享有詰 3

12 問證人之權利, 乃具普世價值之基本人權 然而, 應再深究者, 乃刑事被告對鑑定人對質詰問之權利是否與對證人對質詰問之權利相同? 未經傳喚鑑定人到庭依法調查而逕行使用鑑定報告書作為法庭上不利於被告之證據, 是否有害於此項對質詰問權? 又如何透過被告所選任辯護律師之詰問, 辨明刑事鑑定證據之證據能力, 亦將是本文探討之另一重點 再者, 我國刑事訴訟制度並不區分法官與檢察官囑託鑑定之情況, 依刑事訴訟法第 198 條及第 208 條第 1 項之規定, 法官與檢察官均得囑託鑑定, 且實務上亦承認司法警察所委託做成之鑑定報告係屬檢察官事前概括委任, 基於檢察一體的法理, 可將司法警察送請鑑定視為檢察官之囑託, 其作成之鑑定報告因而可基於刑事訴訟法第 206 條具有證據能力, 是法官 檢察官 司法警察所委任作成之鑑定報告均認為有證據能力 4 然而, 僅有告訴人 被告所委託做成之鑑定報告因不符合現行刑事訴訟法之規定, 而不承認其有證據能力 如此排除告訴人 被告所委託做成之鑑定報告, 是否抵觸改良式當事人進行主義所追求之賦予被告權利以促進當事人間實質平等 避免武器不平等的精神? 此均有待探究 是本文即就各類囑託鑑定主體分別於偵查中 審判中送鑑定之證據能力加以分類探討 又面對求科學辦案之今日, 刑案之偵查需依賴科學儀器之輔助, 係不可避免之趨勢, 而運用科學儀器 - 測謊多項紀錄儀 對被告進行測謊, 以利辨明真偽, 亦屬目前犯罪偵查與審判中不可或缺之辦案方式 然而, 有鑑於測謊鑑定運用於刑事司法犯罪偵查與審判中, 其測謊結果之可信度 精準度等有效性, 常遭法院 被告及辯護人質疑, 致測謊結果之證據能力有無, 常產生爭議 另在我國刑事鑑定制度中, 人民對於涉及 醫療糾紛鑑定 案件之司法判決結果發出質疑之聲音頗大, 原因在於此類型需要高度的專業知識基礎, 且其鑑定過程欠缺公開透明化, 人民無法清楚探知其鑑定分析之過程 形成鑑定結論之原因, 致使人民抗議刑司 4 此種論述, 始於台灣高等法院於 2003 年 8 月所召開之刑事訴訟新制法律問題研討會, 法務部隨後於同年 9 月 1 日正式作出法檢字第 號函釋, 確認上述作法 最高法院嗣後亦順應上開實務見解, 作出 96 年度台上字第 2860 號判決 97 年度台上字第 1846 號判決, 此似乎已成為目前司法實務統一之見解 4

13 法不公 然而, 此究竟是鑑定機關本身有問題? 抑或是刑事訴訟法有關鑑定規定之瑕疵? 如何於 醫療糾紛鑑定 案件保障刑事被告之對質詰問權? 亦均有待詳究, 以期釐清其有關證據能力之認定 是本文亦將以於鑑定方法即存有疑義之 測謊鑑定 鑑定過程未公開透明常讓民眾產生不信任且實務上甚難落實鑑定人到場對質詰問之 醫療糾紛鑑定 為對象, 加以深入探討 希望透過目前刑事鑑定實務運作之探討, 再次呈現目前刑事鑑定實務所存在之相關證據能力問題 本文研究所採取的研究方法如下 : 第二節研究方法與範圍 一 文獻分析法 : 首先蒐集國內有關刑事鑑定與證據能力之相關書籍 期刊 與學術論文, 加以分析 整理 並蒐集我國實務判決 學者見解及現行 法令規定, 分析我國對於刑事鑑定制度及證據能力之認定標準 二 案例分析法 : 係就具體個案深度探討該案之源起與經過與所呈現之問題, 可作為處理其他類似案件之參考 本文以現行法律規範及實務運作出發, 藉由司法院法學資料檢索系統之歷年判決書資料庫, 以關鍵詞搜尋應用鑑定證據並敘述審查證據能力之判決, 作為個別案例進行分析研究 本文研究之範圍, 著重於我國刑事鑑定制度之說明, 及鑑定報告與嚴格證明 傳聞法則 保障被告對質詰問權之關係, 並探討鑑定報告之證據能力 至於, 有關鑑定過程中違反法定取證程序與證據排除之問題, 則不列入本文探究之範圍, 合先敘明 再者, 刑事鑑定有許多不同之類型, 其中亦涉及科學鑑識之專業, 若逐一區分鑑定報告之類型而為討論, 則本文需處理 探究之範圍龐大, 即無法顧及本文欲討論之內容, 故本文尚未區分鑑定報告之類型而逐一討論, 此乃本文研究之限制 5

14 第三節論文架構 本論文分為五章, 各章內容分述如下 : 第一章 : 緒論 : 先說明本文研究之動機與目的 研究範圍 研究方法 研究 架構等加以闡明 第二章 : 刑事鑑定制度 : 本文係以我國刑事鑑定制度之程序及其鑑定報告證 據能力為研究核心, 故於此章, 將先說明我國刑事鑑定制度之實施程序, 並闡述 鑑定報告於法院為證據調查時可能面臨的爭議問題 第三章 : 鑑定報告證據能力之調查 : 接續上開說明後, 再就刑事鑑定之證據調查部分, 說明嚴格證明法則及證據能力之意義, 強調鑑定報告應經嚴格證明, 並探討鑑定報告與直接審理主義 傳聞法則 被告對質詰問權之關係 又以保障刑事被告對質詰問權之概念為出發點, 探討鑑定報告有無證據能力之評價問題 第四章 : 偵審中送鑑定之證據能力探討 : 即就各類選任或囑託鑑定主體分別於偵查中 審判中送鑑定之證據能力問題加以分類探討 其次, 再就鑑定報告於實務運作層面加以探討, 並以目前實務上備受爭議之測謊鑑定 醫療糾紛鑑定作為討論之對象, 希望透過目前刑事鑑定實務運作之探討, 再次呈現目前刑事鑑定實務所存在之相關證據能力問題 第五章 : 結論與建議 : 對於我國目前實務之運作, 提出結論與建議 6

15 第二章刑事鑑定制度 第一節概說 基於人權的保障, 我國刑事訴訟法對於犯罪事實之認定, 採證據裁判主義, 此觀我國刑事訴訟法第 154 條第 2 項規定 : 認定犯罪事實, 應依證據認定之, 無證據不得認定犯罪事實 自明, 此乃證據規定的帝王條款之一, 支配我國刑事訴訟法所有的犯罪事實之認定 5 另刑事訴訟法第 156 條第 2 項規定 : 被告或共犯之自白, 不得作為有罪判決之唯一證據, 仍應調查其他必要之證據, 以察其是否與事實相符, 其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性, 亦即以補強證據之存在, 藉之限制自白在證據上之價值 6 可知對於犯罪事實之認定, 不得僅憑被告或共犯之自白, 尚須有其他補強證據, 而刑事鑑定之結果正是最強而有力之補強證據, 實務上甚至有透過刑事鑑定之結果而使案情逆轉之情形, 例如 : 江國慶涉嫌姦殺台北市空軍作戰司令部營區女童乙案 是隨著科技之進步, 運用刑事鑑定證據協助認定犯罪事實, 儼然成為未來刑事訴訟程序發展之趨勢 鑑定, 依據我國刑事訴訟法第 197 條至第 211 條之規定, 為法定調查證據方法之一, 依據刑事訴訟法第 206 條規定, 鑑定之經過及結果, 需作成言詞或書面報告, 該報告可稱為鑑定證據 而證據必須經過調查判斷, 始能決定是否具備證據資格與能否可信而作為認定犯罪事實之依據 7 又何種刑事鑑定證據有資格作為協助認定犯罪事實之基礎? 此即證據資格的問題 我國刑事訴訟法第 155 條第 2 項則設了通則性規定 : 無證據能力 未經合法調查之證據, 不得作為判斷之依據 條文所稱的證據能力, 就是指證據資格而言, 簡之, 得以作為犯罪事實 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 468,2010 年 9 月 6 版 最高法院 74 年台覆字第 10 號刑事判例 : 所謂補強證據, 則指除該自白本身外, 其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言 雖其所補強者, 非以事實之全部為必要, 但亦須因補強證據與自白之相互利用, 而足使犯罪事實獲得確信者, 始足當之 徐健民 施俊堯, 刑事鑑定實務與結果評價問題 -- 以改造槍枝殺傷力鑑定證據之調查與判斷為例, 臺北大學法學論叢, 第 74 期, 頁 203,2010 年 06 月 7

16 之依據者, 以有證據能力之證據為限 ; 反之, 無證據能力之證據, 不得作為認定 犯罪事實之依據 8 我國刑事訴訟法於 2003 年 9 月修正實施後, 刑事訴訟程序之進行, 由職權主義改採 改良式的當事人進行主義, 強化交互詰問制度 傳聞法則之落實, 調查證據成為整個審判程序之核心, 尤其當事人間互為攻擊 防禦更為法庭活動中調查證據程序之重點所在 為使審判期日之調查程序之活動能夠順利進行, 行準備程序時, 受命法官最重要之工作處理當事人對於有關證據能力之意見 ( 刑事訴訟法第 273 條第 1 項第 4 款規定 ), 即係 證據能力的篩選 在準備程序時所篩選之證據, 如果不具有關連性或不具備法的正當性, 則受命法官依照刑事訴訟法第 273 條第 2 項規定, 自應於該階段將之排除於公判庭之外, 不應准許提出於審判庭供證據調查及認定犯罪事實之用 實務上認為, 檢察官或法院依刑事訴訟法第 208 條第 1 項規定囑託鑑定後, 鑑定人係先作成書面鑑定報告, 該書面鑑定報告為被告以外之人於審判程序以外所作成, 雖認性質上為傳聞證據, 但實務上認為係刑事訴訟法第 159 條第 1 項之例外規定情形, 原則上於行準備程序調查證據時即會認定具備有作為判斷事實之資格, 即有證據能力, 此可參酌刑事訴訟法第 159 條之修正理由 : 又本條所謂 法律有規定者, 係指本法第 159 條之 1 至第 159 條之 5 及第 206 條等規定, 此外, 尚包括性侵害犯罪防制法第 15 條第 2 項 兒童及少年性交易防制條例第 10 條第 2 項 家庭暴力防治法第 28 條第 2 項 組織犯罪防制條例第 12 條及檢肅流氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形 即明 9 然實務上對於鑑定報告之調查證據程序, 是否有違嚴格證明法則 直接審理原則 傳聞法則, 甚至侵害被告對質詰問權? 不無質疑 故本文在此章節, 將就我國鑑定制度之實施方式加以說明, 並闡述鑑定報告於法院為證據調查時可能面臨的爭議問題, 且探究鑑定人到庭作證之必要性 ; 再進一步說明在鑑定報告之證據能力的 8 9 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 469,2010 年 9 月 6 版 立法者於刑事訴訟法第 159 條之修法理由, 成為最高法院認定鑑定報告之證據能力的指導方針 8

17 調查程序上, 應與嚴格證明法則 直接審理原則 傳聞法則 被告對質詰問權具 有密切不可分性 第二節刑事鑑定之概論 第一項 刑事鑑定之意義 刑事鑑定最主要之目的與功能, 即在協助審判者發現真實 從事犯罪追訴與審判工作之刑事司法人員, 大多僅受法律之專業教育與訓練, 而對於犯罪之追訴與審判, 往往卻需要法學以外之專業與經驗, 故為了提高追訴與審判之準確性, 自應將刑事案件中之特定事物, 送請專業人鑑定 所謂鑑定, 乃指於刑事程序中為取得證據資料而委請學者 專家或機關團體, 對於刑事案件之特定事物, 以其專業知識或經驗, 加以分析 實驗 臨床診斷而作判斷, 以做為檢察官追訴或法庭審理之參考 此等接受檢察官或法院之選任, 以從事鑑定之人, 即為鑑定人 檢察官或法院有可能選任學者專家從事鑑定, 亦有可能委請機關團體, 例如大學 研究機構或醫院, 從事鑑定 10 簡言之, 所謂鑑定, 是由具有特別知識經驗的第三人或專業性的機關, 就案情之特別事項, 根據有關事實法則或將該法則應用在具體事實上, 所獲得的判斷報告, 以作為證據資料 11 第二項 刑事鑑定與鑑識 勘驗 鑑定, 規定於我國刑事訴訟法第十二章 證據 第三節 鑑定及通譯 第 197 條至第 211 條, 依我國刑事訴訟法之編排體系, 係將整個鑑定制度定位為法定證 林山田, 刑事程序法, 五南, 頁 456,2004 年 9 月 5 版 張麗卿, 刑事訴訟制度與刑事證據, 元照, 頁 379,2003 年 5 月 2 版 9

18 據方法之一 又依我國刑事訴訟法第 197 條之規定 : 鑑定, 除本節有特別規定外, 準用前節關於人證之規定, 可知所謂鑑定之性質應屬於 人證 之證據方法, 故鑑定一詞僅代表法院為發現事實所進行之調查程序, 而鑑定人方屬刑事訴訟法所規定之法定證據方法, 鑑定人乃係實際從事鑑定活動之人 鑑定與鑑識不同 從鑑定與鑑識的實質範圍觀察, 二者幾乎重複, 依我國現況而言, 鑑定機關與鑑識機關幾乎皆屬同一, 例如 : 刑事警察局 法醫研究中心 警察大學等, 但是, 鑑定與鑑定仍須明確區分 鑑定與鑑識之主要差異乃在於其程序發動主體之不同, 由法官 檢察官所發動者為鑑定, 由司法警察等偵查輔助人員所發動者為鑑識, 並基於此一差異, 其程序發動之目的與其訴訟法上之意義, 將因其發動主體於刑事程序上之地位不同而有所差異 申言之, 司法警察乃第一線犯罪偵查人員, 故對於有犯罪嫌疑者, 依刑事訴訟法第 230 條及第 231 條之規定, 應即開始調查及為必要即時之勘察, 故此一犯罪調查權自包含鑑識之實施, 而其目的自係藉以蒐集犯罪證據, 以提供檢察官作為是否開始偵查或提起公訴之輔助判斷資料 12 是鑑識並非法定之證據方法, 實施鑑識人員亦未具結, 鑑識報告自非屬法定之證據資料, 應認無證據能力 準此, 特定之犯罪證據若要作為追訴或審判之依據, 自須經由鑑定程序之法定證據方法及法定調查程序, 方能取得證據能力 又鑑定與勘驗不同 勘驗, 係指透過人之感官知覺 ( 如眼觀 耳聽 鼻嗅 手觸等 ), 而對犯罪相關之人 地 物等證據與犯罪情形之調查方法, 並非如鑑定人係本於專業而提供判斷意見 勘驗係屬於 物之證據方法, 而鑑定則屬 人之證據方法 至於法院應選擇發動何種調查程序, 應取決於該欲調查事項之性質, 若該欲調查之事項係屬可由法官或檢察官依其感官所能認識知覺, 即可自行進行勘驗 ; 反之, 若需由透過專業知識始能辨別者, 則屬鑑定事項 13 再者, 當事人得對鑑定人所提出之鑑定報告表示意見, 並得聲請鑑定人到庭進行詰問與詢問, 然 林宜民, 依新修正刑事訴訟法論法庭活動 以鑑定為中心, 司法院研究年報第 25 輯第 15 篇, 頁 96 99,2005 年 11 月 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 ,2010 年 9 月 6 版 10

19 當事人對法院之勘驗結果, 則不能進行詰問或詢問, 是法院之勘驗並不能取代法 定之鑑定程序 況且, 依刑事訴訟法第 219 條之規定, 勘驗之實施僅準用刑事訴 訟法關於搜索之規定, 而不及鑑定之相關規定, 足見鑑定與勘驗本質上並不相同 第三項 刑事鑑定之發動 由於科學之日新月異, 刑事鑑定的種類呈現多樣化, 並有逐漸朝向精密化之趨勢, 有屬侵入人身體之處分 ; 亦有不侵入人之身體者 我國刑事訴訟法對鑑定之發動採裁量鑑定制, 不採法定鑑定制, 亦無限制鑑定事項, 因此對於某一事項有無送付鑑定之必要, 仍由法官或檢察官自由裁量 而我國目前實務上常見鑑定項目有 : 尿液鑑定 毛髮鑑定 血液鑑定 指紋鑑定 足跡鑑定 DNA 鑑定 聲紋鑑定 法醫鑑定 醫療鑑定 精神鑑定 麻醉藥品之分析鑑定 槍彈鑑定 文書鑑定 測謊鑑定 交通事故原因鑑定等等 14 實務上對於鑑定之發動 ( 必要性 ) 並無明確之判斷標準, 有論者將刑事鑑定 依據審判實務現狀, 略分為三大類 : 一 立法強制鑑定 ; 二 實務認需鑑定 ; 三 職權審酌鑑定 15 一 立法強制鑑定 : 係指立法明文規定必須經過鑑定, 始能認定事實 例如 : 1. 刑法第 91 條之 1, 犯刑法第 221 條至第 227 條等罪, 於徒刑執行期滿前, 於接 受輔導或治療後, 經鑑定 評估, 認有再犯之危險者之強制治療 依照學理上認為下列 10 種事項有鑑定之必要 :1. 死因之鑑定 2. 傷害鑑定 3. 精神鑑定 4. 麻醉藥品之分析鑑定 5. 槍械鑑定 6. 文書鑑定 7. 指紋 足跡鑑定 8. 血液鑑定 9. 尿液鑑定 10. 交通事故原因鑑定 參閱蔡墩銘, 刑事證據法論, 五南, 頁 388,1999 年 5 月 徐健民 施俊堯, 刑事鑑定實務與結果評價問題 -- 以改造槍枝殺傷力鑑定證據之調查與判斷為例, 臺北大學法學論叢, 第 74 期, 頁 ,2010 年 6 月 第 91-1 條 ( 治療處分 ) 規定 : 犯第 221 條至第 227 條 第 228 條 第 229 條 第 230 條 第 234 條 第 332 條第 2 項第 2 款 第 334 條第 2 款 第 348 條第 2 項第 1 款及其特別法之罪, 而有下列情形之一者, 得令入相當處所, 施以強制治療 : 一 徒刑執行期滿前, 於接受輔導或治療後, 經鑑定 評估, 認有再犯之危險者 二 依其他法律規定, 於接受身心治療或輔導教育 11

20 2. 毒品危害防制條例第 20 條第 2 項認受觀察 勒戒人有繼續施用毒品傾向者, 令入戒治處所強制戒治, 第 33 條之 1 之採尿檢驗等 性侵害犯罪防治法第 11 條第 2 項取得被害人之證據, 應即送請內政部警政署 鑑驗等 18 二 實務認需鑑定 : 係指立法雖無明文規定必須經過鑑定, 但該犯罪構成要 件之成立, 無法經由勘驗或其他調查證據之方法證明, 需經鑑定始能認定事實, 因此, 審判實務認為需經鑑定 例如 : 1. 刑法第 278 條第 1 項, 重傷罪之毀敗或嚴重減損視能 聽能 嗅能之認定 2. 第 19 條 : 行為時因精神障礙或其他心智缺陷, 致不能辨識其行為違法或 欠缺依其辨識而行為之能力者 3. 第 87 條監護處分, 第 88 條施用毒品成癮之禁戒處分, 第 89 條因酗酒而犯 罪, 足認其已酗酒成癮並有再犯之虞者之禁戒處分等 4. 槍砲彈藥刀械管制條例第 4 條第 1 項第 1 款後段 : 其他可發射金屬或子彈 具有殺傷力之各式槍砲 19 之殺傷力 後, 經鑑定 評估, 認有再犯之危險者 前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止, 執行期間應每年鑑定 評估有無停止治療之必要 17 毒品危害防制條例第 20 條第 2 項規定 : 觀察 勒戒後, 檢察官或少年法院 ( 地方法院少年法庭 ) 依據勒戒處所之陳報, 認受觀察 勒戒人無繼續施用毒品傾向者, 應即釋放, 並為不起訴之處分或不付審理之裁定 ; 認受觀察 勒戒人有繼續施用毒品傾向者, 檢察官應聲請法院裁定或由少年法院 ( 地方法院少年法庭 ) 裁定令入戒治處所強制戒治, 其期間為 6 個月以上, 至無繼續強制戒治之必要為止 但最長不得逾 1 年 第 33-1 條規定 : 尿液之檢驗, 應由下列機關 ( 構 ) 為之 : 一 行政院衛生署認可之檢驗及醫療機構 二 行政院衛生署指定之衛生機關 三 法務部調查局 內政部警政署刑事警察局 憲兵司令部或其他政府機關依法設置之檢驗機關 ( 構 ) 前項第一款檢驗及醫療機構之認可標準 認可與認可之撤銷或廢止及管理等事項之辦法 ; 第 2 款 第 3 款檢驗機關 ( 構 ) 之檢驗設置標準, 由行政院衛生署定之 第一項各類機關( 構 ) 尿液檢驗作業程序, 由行政院衛生署定之 18 性侵害犯罪防治法第 11 條第 1 2 項 : 對於被害人之驗傷及取證, 除依刑事訴訟法 軍事審判法之規定或被害人無意識或無法表意者外, 應經被害人之同意 被害人為受監護宣告或未滿 12 歲之人時, 應經其監護人或法定代理人之同意 但監護人或法定代理人之有無不明 通知顯有困難或為該性侵害犯罪之嫌疑人時, 得逕行驗傷及取證 取得證據後, 應保全證物於證物袋內, 司法 軍法警察並應即送請內政部警政署鑑驗, 證物鑑驗報告並應依法保存 12

21 5. 毒品危害防制條例第 10 條 第 11 條持有第一級 第二級之毒品等 20 三 職權審酌鑑定 : 係指立法並無明文規定必須經過鑑定, 且事實之認定, 不以鑑定證據為唯一依據, 實務認為能以勘驗或其他調查證據方法證明並認定事 實, 法院得斟酌自由裁量是否送鑑定 例如 : 1. 偽造文書之筆跡 印文鑑定 有價證券真偽之鑑定 交通事故過失傷害或致死案件之行車事故責任鑑定 判斷陳述真偽之測謊鑑定等, 實務上存在有不需要送鑑定, 而可由自行調 查加以判斷之案例 請參照司法院院字第 1572 號解釋 : 刑法上所謂軍用槍砲, 係指能供軍事上使用者而言, 來文所稱雙響粉鎗, 是否能供軍用, 應由軍事機關鑑定, 非解釋問題 最高法院 95 年台上字第 7078 號刑事判決 : 上述鑑定書既認定該槍身部分係屬 玩具槍身及滑套, 又 欠缺槍管 複進簧及複進簧桿, 無法供發射子彈使用, 認不具殺傷力, 對於其餘送鑑土造槍管 撞針 撞針室, 是否均可作為槍砲彈藥刀械管制條例所管制具殺傷力槍枝之主要組成零件, 且未有認定說明 是以扣案槍身 槍管 撞針等是否確屬前述管制槍枝之主要組成零件, 即尚非無詳求之餘地 原審未進一步向鑑定機關查詢, 逐一審認明白, 即遽行判決, 自嫌速斷 請參照最高法院 95 年台上字第 1513 號 92 年台上字第 790 號 92 年台上字第 324 號 97 年度台上字第 4772 號刑事判決, 卷內均無送鑑定之資料與記載, 原審未送鑑定, 遽行認定係屬海洛因, 非惟理由不備, 且有應於審判期日調查之證據未予調查之違法 請參照最高法院 30 年上字第 2341 號刑事判例 : 判斷文書之真偽, 原非以鑑定為必要之方法, 故事實審法院, 就其他有關係之真正文書足以證明系爭文書非出於虛構者, 即認為不成立偽造文書罪, 縱未付與鑑定, 核與證據法則亦無違背 最高法院 94 年台上字第 7212 號刑事判決 : 卷內證物是否送鑑定, 係事實審法院得本於職權裁量之事項, 倘綜合其他證據已可為事實之判斷者, 非可認係刑事訴訟法第 379 條第 10 款應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令 請參照最高法院 72 年台上字第 5529 號刑事判例 : 判斷有價證券之真偽, 原非以囑託鑑定為絕對必要之方法 原審依據有關證人之證言及其他證據, 已足證明本件本票非出於偽造, 因而未付鑑定, 與證據法則並無違背, 自不能指為違法, 核與上訴意旨所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之情形, 不相適合 請參照最高法院 81 年台上字第 2315 號判刑事決 : 車禍鑑定委員會之鑑定意見, 僅可供法院認定事實之參照, 法院不受鑑定意見之拘束, 囑託鑑定與否, 為法院調查證據時得自由裁量之事項, 亦不受當事人聲請鑑定之拘束 請參照最高法院 98 年台上字第 362 號刑事判決 : 測謊時間過遲, 常影響鑑定之正確性, 本件上訴人聲請測謊距案發時已逾半年, 受測者對於案情之記憶等與甫案發之際已有所不同, 再施以測謊鑑定, 殊無助於案情之釐清 13

22 綜上可知, 實務上係以能否以勘驗之五官感覺或其他調查證據方法證明加以認定事實作為有無必須送鑑定區別 然本文認為, 實務上的區別標準欠缺明確性, 且由上開實務見解中, 不難發現實務對於是否鑑定之判斷, 常以 鑑定意見不拘束法院 為由, 而推導出 即無送請鑑定必要 之結論, 惟此應屬二事而無必然之關聯, 因為 是否送鑑定, 涉及鑑定必要性之問題, 應由法院調查義務及欠缺相關專業知識加以判斷, 至於 是否拘束法院, 乃涉及法院自由心證之範圍, 亦即送請鑑定並不必然導致法院必受鑑定報告拘束 法院對於鑑定報告, 自得本於自由心證原則對於鑑定報告之證明力加以認定, 縱使法院認定事實之結果異於鑑定報告之意見, 然法院只要於判決理由欄內詳予說明不採信鑑定報告之理由, 即不得逕指該判決違法 是本文認為, 本於法院之澄清義務, 審判者遇有須藉由具備專業知識者之協助始得判斷之情事, 即具有鑑定之必要性, 法院即需限縮自由裁量之範圍而為刑事鑑定之發動 第三節 我國鑑定人之程序地位 第一項 序言 鑑定在訴訟上乃屬證據資料之一種, 鑑定人則為取得該種證據資料之證據方法 25 刑事鑑定制度最主要之功能, 即在於以科學方式, 協助法院發現真實 鑑定人之本質上, 應係待證事項確認之專家, 補充審判者專業知識之不足, 以利審判者判斷犯罪事實 因此, 鑑定人可以說是審判者於認知程序的協助人, 亦即鑑定人乃為程序的輔助者角色 學理上有認為刑事訴訟程序中鑑定機制之設計, 乃考 25 參照青柳文雄 伊藤榮樹 柏木千秋 佐佐木史朗 西原春夫, 註譯刑事訴訟法第一卷增補版, 頁 585, 立花書房 轉引自李貞儀, 刑事鑑定制度之研究, 台灣大學法律學研究所碩士論文, 頁 5, 註 1,1998 年 6 月 14

23 量法官對於科學知識不足, 而要求具特別知識經驗者輔助法官為事實判斷, 故有 稱鑑定人為 科學裁判官 26 第二項 鑑定人與法官之關係 法官在欠缺專業知識時, 則會有下列接受協助需求的情形 27 : 一 法官可以自行調查具體的事實, 在過程當中, 必須使用各項的經驗法則或是科學的原則, 不過, 他們對此並不了解, 以致於無法自行正確地使用前述的法則和原則, 事實的確定也因此無法被達成 二 法官可以自行調查具體的事實, 要達到事實的確定, 也曉得必須使用各項專業的經驗法則以及科學原則, 但是就 如何把上述法則和原則在具體的事實進行 ( 操作 ) 適用, 但就專業的觀點他們並沒有這樣的能力 三 法官了解經驗法則以及專業知識, 可是對於要調查的具體事實, 因為缺乏專業的能力, 以致於無法對具體的事實進行調查 是故, 法官碰到以上的具體待證事實時, 會產生接受專業協助之鑑定需求, 而鑑定人之設計即係為了滿足此種需求 關於鑑定人是否係法官協助者疑義, 德國刑事訴訟法學者 Roxin 認為, 所謂鑑定人係以其專業知識協助法院就證據問題加以判斷 其進行方式有三即 : 一 鑑定人提供法院一般性的專業知識 例如 : 新生兒在出生後 6 小時左右, 其腹部及腸內才會充滿空氣 二 鑑定人對某些事實, 只能 利用其特有的專業知識, 加以深入理解 判斷, 進而認定 例如 : 被殺害的新生兒, 其腸內並無空氣 三 鑑定人以其專業知識調查後所獲得事實認定, 並藉學術性的推衍規則, 將該認定事實導出一個結論 例如 : 根據新生兒在出生後 6 小時左右, 腹部及腸內才 林裕順, 專家證人 vs. 鑑定人 - 概括選任鑑定之誤用與評析, 月旦法學雜誌, 第 189 期,2011 年 2 月, 第 265 頁 吳俊毅, 鑑定人 行鑑定時 辯護人的在場權 - 評最高法院 95 年台上字第 4582 號判決, 台灣本土法學雜誌, 第 100 期, 頁 155,2007 年 11 月 15

24 會充滿空氣, 而案例中被殺害的新生兒腸內並無空氣, 因此, 鑑定人認定, 該新生兒係在出生後 6 小時內被殺害的 在德國法之鑑定人純粹只是 法院的助手 28 即明確指出鑑定人應係法官之協助者, 鑑定人只是協助法院做上述三個方式的事情 我國實務上認為, 在法官自由心證下, 鑑定人只在於提供法官判斷之基礎資料, 對事實賦加法律判斷之最後的決定權, 自始屬於法官之權限, 鑑定報告對法院是無拘束力的, 最高法院 94 台上 2074 號刑事判決即認為 : 刑事訴訟法之鑑定, 乃使有特別知識或經驗者, 在訴訟程序上, 就某事項陳述或報告其判斷之意見, 藉以補充法院之知識, 協助法院判斷事實之真偽, 屬證據資料之一種 ; 因鑑定僅具補充法院認識能力之機能, 鑑定意見能否採取, 屬證據證明力問題, 賦予法院自由判斷之權, 故鑑定結果, 對法院而言, 並無必須接受之拘束力, 對於涉及專業事項之鑑定意見, 法院除須經直接言詞的調查證據程序, 調查鑑定意見之適格性及可信度外, 仍應綜合卷內全部資料予以判斷, 且應於判決理由說明得心證之理由, 否則自有理由不備之違法 29 是法院不受鑑定意見之絕對拘束, 否則等於將法官採證認事之職權委諸鑑定人, 但鑑定人之鑑定有一定之證據價值, 如法官意見與鑑定人意見有明顯之違反, 則法官必須說明理由 30, 此可參最高法院 82 年度台上字第 2979 號判決 : 查法院對於鑑定人鑑定報告之取捨, 固有自由裁量之權, 但鑑定之經過不明或不完備, 在究明以前, 其鑑定報告是否不足採, 尚未可知, 除有其他可認為顯無鑑定必要者外, 逕予排斥而為與鑑定意旨相反之認定, 仍非合法 可知我國實務上亦認為鑑定人應係法官之協助者 28 Claus Roxin, 吳麗琪譯, 德國刑事訴訟法, 三民, 頁 297,1998 年 11 月 29 最高法院 94 台上 2074 號刑事判決另謂 : 復按刑法之所謂精神耗弱, 係指行為時之精神, 對於外界事務之判斷力較之普通人之平均程度顯然減退者而言 ; 犯罪行為人於行為時之精神狀態, 固屬精神醫學之專門領域, 非經專精於精神醫學之人或機構診察鑑定, 不易判斷, 但 精神耗弱 係法律用語, 屬於行為有責性之判斷範圍, 非屬精神醫學判斷, 而係屬於法律判斷, 應由法院於不違背經驗法則及論理法則原則下, 依職權判斷, 不得視為一種單純之醫學或心理學上概念, 進而以此概念代替法院之判斷, 尤以實務上, 自認精神狀態有異之被告, 往往為逃避刑責而主張其於行為時, 精神狀態係處於精神耗弱, 甚至心神喪失之程度, 法院將其送精神醫療機關鑑定時, 又常偽裝, 以求鑑定結果能符合行為不罰或得減輕其刑之要件, 因此, 法院不得專憑醫學鑑定報告, 作為判決之唯一證據, 而應就全部卷證資料, 踐行調查程序及參酌被告之犯案過程, 資以判斷行為人於行為時之精神狀態, 以定其責任能力 30 王兆鵬, 刑事訴訟講義, 元照, 頁 851,2010 年 9 月 5 版 16

25 然而, 例如在關於責任能力之鑑定上, 法官實際上常會依據鑑定人所為之被告精神狀態鑑定報告判斷被告之責任能力, 法官有無再依據自由心證予以判斷, 顯難以推敲, 經常會產生所謂 鑑定人裁判 現象 有學者觀察德國實務認為, 鑑定應本於客觀公正的態度來鑑定, 一般肯定法院對鑑定人有很明顯的依賴性, 此種依賴, 從醫學之觀點言, 實因精神醫學的進步及對精神醫學家的信賴度提高所致 另從法學觀點而言, 由於法院缺乏專業知識, 因此鑑定人幾乎是處於強勢的地位, 所以 Koch 法官曾毫不避諱地說 : 實際上裁判幾乎是從法官的重心移轉到醫生的範圍, 此乃必須接受的事實 31 惟有論者以為, 由於社會複雜化 技術化 專業化的結果, 訴訟上有越來越多的案件, 須依賴專業知識始能判斷, 審判者乃借助專家的專業知識, 判斷事實證據之關聯性問題, 以補充法官於事實認知能力的不足, 此乃極自然合理之事 因此, 在訴訟上有越來越多的案件, 使用鑑定人以解決專業的問題, 也由於有越來越多訴訟案件依賴鑑定, 使得裁判變得更合理及有根據 雖有部分學者擔心鑑定人極易影響法官的裁判, 但鑑定人協助審判者判斷的, 乃是就證據與待證事實間之證據關聯性進行判斷, 此乃事實存在面的判斷問題, 非關乎當為的評價面判斷問題 至能否證明成罪事項, 顯屬法律評價面問題, 皆非由鑑定人所涉入, 自無因依賴鑑定意見判斷證據之關聯性, 因而擔心鑑定意見, 影響法官裁判之情事 32 亦有學者認為, 由於目前我國之法制基本上並非如英美法系國家由當事人選任鑑定人, 而是由檢察官或法院予以選任, 在性質上可謂應屬法官或檢察官之輔助者 33 本文認為, 在追求科學化辦案之今日, 科學化之鑑定固然非常重要, 然仍不可越俎代庖取代法官位於保障公平審判上綜合卷內全部資料予以認事用法之權責, 且更應從法官落實鑑定人到庭以保障被告詰問權制度之執行, 強化法官係立 張麗卿, 刑事訴訟制度與刑事證據, 證據鑑定之研究 - 以精神鑑定為主, 元照, 頁 388,2003 年 5 月 2 版 董武全, 論刑事證據之鑑定制度 以裁判為中心, 頁 , 中正大學法律學研究所博士論文, 2012 年 1 月 黃朝義, 刑事訴訟法 - 證據篇, 元照, 頁 282,2002 年 11 月初版 17

26 於公正第三人立場來評價鑑定證據, 以期法官與鑑定人相輔相成保障基本人權及 發現真實, 是故, 鑑定人應定位為法院發現真實的協助者角色, 較為妥適 第三項 鑑定人與證人 鑑定證人之區別 德國學者 Roxin 認為, 鑑定人只是應法院之委託從事專業知識上的鑑定 是以下所敘述之人, 即非屬鑑定人, 而是證人 : 1. 如果其乃就過去的事實, 以其特有的專業知識報告者 ( 即鑑定證人 ); 因其並非因法院委託而做成的報告, 故係證人性質 2. 如果其乃受法院委託, 在刑事訴訟程序中就特定問題, 不需用特別的專有知識, 加以認定者 例如 : 警員被委託將犯罪現場, 正確地加以測量 此乃所謂的勘驗助手 如此對證據客體所為之觀察乃屬一種間接地由法院所完成的勘驗, 而對勘驗助手訊問, 乃適用一般證人證據規定 除上所述, 但對於鑑定人與證人的區別, 並無其他邏輯上絕對精準之區別標準 只有對普通的案例, 可以做以下的區分, 即 : 一 證人乃在從事事實的認定, 而鑑定人乃在做推論 二 證人乃就以前的, 且是在訴訟程序外的經驗, 加以陳述 ; 而鑑定人則是在訴訟程序中, 且是為法院完成認定事項 三 鑑定人具有專業知識, 證人則無 ( 鑑定證人除外 ) 四 鑑定人可交換及替代, 但證人則不行 ( 勘驗助手除外 ) 如果以上所述之觀點, 尚不足以對鑑定人與證人加以區分, 則尚可以鑑定人與證人二者的決定內容, 作為二者的區別 例如 : 一 證人並不像鑑定人, 僅就其一般經驗法則加以告知, 或以推理得出結論 二 鑑定人也絕不是在訴訟程序外就特定的, 且只能藉其專有知識才能對事實做有可能的觀察 三 鑑定人必需一直均具有專門知識 四 鑑定專家一直均是可交換的, 可代替的 ( 此乃相對於 實際上 的不可替代性, 例如 : 在某學術領域中唯一還活著的專家 ) 以上的 18

27 鑑定人與證人區別的實益, 在處理案件之關連性事實 檢查結果事實及附加事實的問題時, 有其重要性 34 是鑑定人並非參加訴訟之當事人, 亦非屬對於事實親自見聞之證人 而鑑定人不同於證人之處, 主要有三 :1. 鑑定人具有可替代性 2. 可拒卻鑑定人 3. 鑑定人不得拘提 按鑑定人之性質, 任何具備相同特別知識經驗者, 均具有鑑定人之適格, 針對鑑定人有不到場之情事, 僅能予以解除委任, 另委任其他任何具備相同特別知識經驗者為鑑定人, 自不宜對未到場的鑑定人科處程序罰, 蓋鑑定人的專業知識之程序協助人角色係具有可替代性的 況且, 以拘提或罰鍰之科處間接強制令其進行鑑定, 亦難以擔保其鑑定結果之公正性 35 然我國刑事訴訟法第 197 條準用第 178 條竟規定, 有關鑑定人不到場者, 雖不得拘提, 得準用證人之規定, 而對鑑定人處以 3 萬元以下罰鍰, 即係疏忽鑑定人與證人有之不同之處, 混淆鑑定人之程序地位 所謂鑑定證人, 係訊問依其特別知識, 得知以往事實之人使其陳述者, 縱使其依特別知識對於某些事項而陳述其判斷意見而言, 此人與鑑定人相似 ; 惟從其陳述已往事實而言, 則與證人無異, 例如, 醫師為病人治病而得知病人之病情, 就特別知識而言, 即醫師之專業知識, 惟其所報告者, 又係病人過去之病史, 欠缺代替性, 故刑訴法第 210 條規定 : 訊問依特別知識得知已往事實之人者, 適用關於人證之規定, 不適用鑑定人之規定 36 有論者以為, 我國刑事訴訟法第 210 條的解釋, 不必如此狹隘, 除了本身是見證於該事實之發生外, 亦可就其未見證之事實發生之人, 依其特別知識或經驗, 經由法院的訊問, 而可以得知以往事實之人, 均可以稱為鑑定證人, 是稱其為 準鑑定人 更為適合 因為其係依其特別的專業知識, 而經由法院訊問後, 由該人 34 Claus Roxin, 吳麗琪譯, 德國刑事訴訟法, 三民, 頁 ,1998 年 11 月 35 刑事訴訟法第 199 條之立法理由謂 : 鑑定人以其學術 技藝或特種經驗從事鑑定, 以補助檢察或司法之確實, 自不得逕行拘提, 損害其名譽, 即拘攝強令其到場, 其鑑定難保無虛偽之弊, 故特設本條禁止之 故可知, 鑑定之執行須公正客觀而為之, 若違背專家之意願或限制其行動自由, 鑑定人應具中立公正性即生疑慮 36 林俊益, 刑事訴訟法概論 ( 上 ), 新學林, 頁 546,2007 年 9 月 8 版 19

28 以其特別知識, 而得知以往事實, 此種專家人士, 雖以證人身分出現於法庭, 但其仍為鑑定人性質 37 綜上可知, 證人係就過去之事實作證 ; 鑑定人係就現在之事實作鑑定 ; 鑑定證人係依其特別知識, 得知已往事實作證, 三者之身分並不相同 38 第四項 鑑定人之選任 刑事訴訟法第 198 條規定 : 鑑定人由審判長 受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之 : 一 就鑑定事項有特別知識經驗者 二 經政府機關委任有鑑定職務者, 可知僅有法院或檢察官始得選任鑑定人 即偵查中由檢察官選任, 審判中由法院選任 至於其他參與訴訟者, 例如被害人 告訴人 被告或辯護人, 依我國法制則無選任鑑定人之權利 且其他參與訴訟者雖可以建議鑑定人之名單, 然法院亦不受其建議之拘束 不過, 學理上有認為, 由於法院負有一定範圍的澄清義務 ( 刑事訴訟法第 163 條第 2 項 ), 當事人得以聲請調查證據之方法, 來達到強制法院踐行其澄清義務 ( 刑事訴訟法第 163 條第 1 項 ) 39 本文認為, 法院固享有鑑定人之選任權, 然參酌刑事訴訟法第 163 條修正理由所載 : 本條第 1 項修正後, 係強調當事人有 董武全, 論刑事證據之鑑定制度 以裁判為中心, 頁 130, 中正大學法律學研究所博士論文,2012 年 1 月 最高法院 96 年度台上 464 號刑事判決 : 我國刑事訴訟法所規定之法定證據方法, 包括證人 鑑定人 勘驗 文書等, 各有其法定調查程序之限制, 不容混淆 而所謂證人, 係指在刑事程序中, 陳述自己對於待證事實見聞之第三人, 而鑑定人, 係指本於其專業之知識, 輔助法院判斷特定證據問題之人 ; 至於鑑定證人, 係指依特別之專門知識而得知以往事實之人, 亦即陳述唯有具有特別之專門知識始得知察覺 以往事實或狀態之人, 具有證人與鑑定人之雙重角色 原判決論處乙 共同重傷害致人於死犯行, 主要係依據 鑑定證人 王 之證言, 認定甲 倒熱水重傷害死者行為時, 有共犯協助壓制死者雙腳, 並以被害人受燙傷情形, 得知當時水溫為 72 度及倒水之方向 高度等情為據 惟查王 為台灣台北地方法院檢察署法醫室檢驗員, 不具醫師資格, 未具燒燙傷專業知識, 亦無處理燒燙傷臨床經驗, 能否為鑑定人之資格, 已堪質疑 而王 祇是協助檢察官相驗屍體之人, 並非案發當時在場目擊之人, 對案情始末並未親身經歷, 是否具有 證人 適格, 亦有疑義, 原審以鑑定證人身分訊問王, 並未就其何以具有鑑定人證人之適格及其證言之證明力如何加以判斷, 逕以其個人意見為認定犯罪事實之基礎, 是否與證據法則有違, 即有再行探究之餘地 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 ,2010 年 9 月 6 版 20

29 聲請調查證據之權利, 凡當事人有聲請調查之證據足以影響判決之結果, 且有調查之可能者, 法院仍有加以發現及踐行調查程序之職責, 且鑑定既然是調查證據之方法, 則於其他參與訴訟者主張案件的證據確有鑑定之必要性時, 則法院即無鑑定與否之裁量權 至於有無鑑定之必要性, 依刑事訴訟法第 163 條之 2 第 1 2 項規定 : 當事人 代理人 辯護人或輔佐人聲請調查之證據, 法院認為不必要者, 得以裁定駁回之 下列情形, 應認為不必要 : 一 不能調查者 二 與待證事實無重要關係者 三 待證事實已臻明瞭無再調查之必要者 四 同一證據再行聲請者, 是案件若有刑事訴訟法第 163 條之 2 第 2 項之情形, 法院即無送交鑑定之必要 本文於上開第二節第二項 鑑定之發動 部分, 已論述實務上對於鑑定之發動 ( 必要性 ) 並無明確之判斷標準, 依據審判實務現狀, 刑事鑑定略分為三大類 : 一 立法強制鑑定 ; 二 實務認需鑑定 ; 三 職權審酌鑑定 學者亦有認為, 有無鑑定之必要性, 此涉及調查範圍與鑑定的關係, 可分成兩個層次加以探究 40 : 一 法院之調查範圍應以待證事實是否有 證據關聯性 調查必要性 調查可能性 為判斷, 若不具備, 法院自得以裁定駁回當事人調查證據之聲請 二 具備 證據關聯性 調查必要性 調查可能性 之待證事項是否唯有具特別專門知識之人始能判定? 即法院若不具備該項特別專門知識, 法院自必須選任鑑定人, 否則無法踐行其調查範圍內之澄清義務, 此即具有鑑定之必要, 並非法院所能自由裁量 我國實務認為 : 鑑定僅為證據調查方法之一種, 法院為證據證明力之判斷及犯罪事實之認定, 原非以鑑定為必要方法 關於證據之調查是否需送鑑定, 事實審法院本有斟酌案情自由裁量之職權, 苟綜合其他證據調查所得之心證, 已足為犯罪事實之認定, 且所為論罪科刑之論斷, 又與經驗法則 論理法則無違, 縱 40 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 ,2010 年 9 月 6 版 21

30 未送鑑定, 亦不容當事人任意指摘為違法 41, 可知我國實務對於是否鑑定之判斷, 向來認為係屬法院自由裁量之權限 然而, 在我國刑事訴訟法修正後改採 改良式的當事人進行主義 後, 訴訟程序之進行即應以當事人之主張 舉證為中心, 有關證據調查程序之取捨, 不能完全取決於法院之自由裁量, 當事人就證據調查之範圍 次序及方法, 應有提出意見以供法院參考之機會 42 是法院於選任鑑定人時, 應事先詢問訴訟中之其他參與者, 例如被告 告訴人 自訴人或審判時之檢察官, 使其有陳述意見之機會, 並得檢具專家之身分資料, 作為法院之參考, 若所提之建議人選, 其資格並無欠缺, 且選任其並無重大困難時, 法院即應尊重之, 使其對於鑑定結果之正確性產生信服力 但於雙方當事人意見有衝突或其他特殊情形時, 法院得依其自由裁量權選定適當之人選, 自不待言 又依刑事訴訟法第 163 條第 2 項規定 : 法院為發見真實, 得依職權調查證據 但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項, 法院應依職權調查之, 是法院本於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項, 認待證事項有送鑑定調查之必要性, 自應啟動選任鑑定人之程序而交付鑑定 最高法院 101 年度第 2 次刑事庭會議 ( 一 ) 院長提議 : 刑事訴訟法第 163 條第 2 項但書 : 但於公平正義之維護或對被告利益有重大關係事項, 法院應依職權調查之 其中 公平正義之維護 所指為何?, 有甲 乙二說 : 甲說 : 並非專指有利被告之事項 ; 乙說 : 應指對被告利益而攸關公平正義之事項, 該刑事庭會議決議認為 : 本法第 163 條第 2 項前段所稱 法院得依職權調查證據, 係指法院於當事人主導之證據調查完畢後, 認為事實未臻明白仍有待澄清, 尤其在被告未獲實質辯護時 ( 如無辯護人或辯護人未盡職責 ), 得斟酌具體個案之情形, 無待聲請, 主動依職權調查之謂 但書所指 公平正義之維護, 專指利益被告而攸關公平正義者而言 至案內存在形式上不利於被告之證據, 檢察官未聲請調查, 然如不調 參照最高法院 93 年台非字第 73 號刑事判決 我國實務對於是否鑑定之判斷, 經常是以 鑑定意見不拘束法院 為由, 而推導出 即無送請鑑定必要 之結論 然此應屬二事而無必然之關聯, 按 是否送鑑定, 涉及鑑定必要性之問題, 應由法院調查義務及欠缺相關專業知識加以判斷 ; 而 是否拘束法院, 乃涉及法院自由心證之範圍 可知我國實務將法院之自由裁量權限過度詮釋 刑事訴訟法第 161 條之 2 法條規定及立法理由 22

31 查顯有影響判決結果之虞, 且有調查之可能者, 法院得依刑事訴訟法第 273 條第 1 項第 5 款之規定, 曉諭檢察官為證據調查之聲請, 並藉由告訴人 被害人等之委任律師閱卷權 在場權 陳述意見權等各保障規定, 強化檢察官之控訴功能, 法院並須確實依據卷內查得之各項直接 間接證據資料, 本於經驗法則 論理法則而為正確判斷 因此, 非但未減損被害人權益, 亦顧及被告利益, 於訴訟照料及澄清義務, 兼容並具 ( 採乙說 43 ) 最高法院亦明確表示法院對於證據調查負有一定範圍的澄清義務, 足認縱使當事人未聲請鑑定, 法院還是不能忽略鑑定之必要性, 而仍需送請鑑定而非自行裁量或自由心證 至於檢察長以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關 團體之方式, 授權司法警察機關送請鑑定, 及其他參與訴訟者得否聲請選任鑑定人 得否自行委託專家進行鑑定之問題, 本文將於後詳加敘述 第五項 鑑定人之拒卻 鑑定人係依其特別知識經驗, 協助法院認知犯罪事實, 鑑定人此項特別知識 經驗, 並無專屬性, 而具有可替代性 是以, 當事人倘認為鑑定人執行鑑定事務, 43 最高法院 101 年度第 2 次刑事庭會議 ( 一 ) 院長提議之乙說理由為 : 所稱 法院得依職權調查證據, 係指法院於當事人主導之證據調查完畢後, 認事實未臻明白, 而有釐清之必要, 且有調查之可能時, 得斟酌具體個案之情形, 依職權為補充性之證據調查而言, 非謂法院因此即負有主動調查之義務, 關於證據之提出及說服之責任, 始終仍應由檢察官負擔 ; 至但書中 公平正義之維護 雖與 對被告之利益有重大關係事項 併列, 或有依體系解釋方法誤解 公平正義之維護 僅指對被告不利益之事項, 然刑事訴訟規範之目的, 除在實現國家刑罰權以維護社會秩序外, 尚有貫徹法定程序以保障被告基本權利之機能, 此乃公平法院為維護公平正義之審判原則, 就 公平正義之維護 之解釋, 本即含括不利益及利益被告之事項 且但書為原則之例外, 適用上必須嚴格界定, 依證據裁判及無罪推定原則, 檢察官之舉證責任不因該項但書規定而得以減免, 所指公平正義之維護, 既未明文排除利益被告之事項, 基於法規範目的, 仍應以有利被告之立場加以考量, 否則, 於檢察官未盡實質舉證責任時, 竟要求法院接續依職權調查不利被告之證據, 豈非形同糾問, 自與修法之目的有違 基此, 為避免牴觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定, 公平正義之維護 依目的性限縮之解釋方法, 自當以利益被告之事項為限 至本法第 2 條第 1 項對於被告有利及不利之情形, 應一律注意, 僅屬訓示規定, 就證據層面而言, 乃提示法院於證據取捨判斷時應注意之作用, 於舉證責任之歸屬不生影響 檢察官如未於起訴時或審判中提出不利於被告之證據, 以證明其起訴事實存在, 或未指出調查之途徑, 與待證事實之關聯及證據之證明力等事項, 自不得以法院違背本法第 163 條第 2 項之規定, 未依職權調查證據, 有應於審判期日調查之證據未予調查之違法, 執為提起第三審上訴之理由 23

32 將難以公正誠實 客觀為之, 自可拒絕審判長 受命法官或檢察官所指定之鑑定人, 而請求另行指定鑑定人 44 依刑事訴訟法第 200 條第 1 項之規定 : 當事人得依聲請法官迴避之原因, 拒卻鑑定人 但不得以鑑定人於該案件曾為證人或鑑定人為拒卻之原因 故鑑定人有同法第 17 條法官應自行迴避之事由, 或其他情形而足認其執行職務有偏頗之虞時, 自得向法院聲請拒卻鑑定人, 不以該人實施鑑定職務 又鑑定人無自行迴避之義務, 因此當事人必須積極主張拒卻之權利, 如未主張, 視為放棄, 鑑定人所作出之鑑定結果, 仍具證據能力 45 就聲請之時點而言, 刑事訴訟法第 200 條第 2 項規定 : 鑑定人已就鑑定事項為陳述或報告後, 不得拒卻 但拒卻之原因發生在後或知悉在後者, 不在此限, 可知當事人應至遲於鑑定人陳述鑑定意見或提出鑑定報告前向法院提出拒卻鑑定人之聲請, 此乃係為督促當事人能即時提出拒卻鑑定人, 並為維持已經進行之鑑定程序 就拒卻原因之釋明而言, 又依刑事訴訟法第 201 條第 1 項之規定 : 拒卻鑑定人, 應將拒卻之原因及前條第二項但書之事實釋明之, 此乃為防止濫行拒卻以延滯訴訟程序之進行 再者, 當事人倘若知悉有拒卻原因, 但怠於為拒卻鑑定人之聲請, 以致鑑定人已就鑑定事項為陳述或報告者, 應認鑑定仍有效力 46 第六項 鑑定人之義務 第一款 公正專業之義務 鑑定人係法院認知程序的輔助人, 在刑事法制上不僅要求鑑定人於以其專業 知識協助法院認定待證事項時, 須依法具結, 且於結文內須記載 必為公正誠實 林山田, 刑事程序法, 五南, 頁 469,2004 年 9 月 5 版 王兆鵬, 刑事訴訟講義, 元照, 頁 844,2010 年 9 月 5 版 林永謀, 刑事訴訟法釋論 ( 中 ), 自版, 頁 ,2007 年 2 月 24

33 之鑑定 等語 47 倘鑑定人有法官迴避之原因時, 當事人並得聲請拒卻鑑定人, 即 此時鑑定人應迴避鑑定 是以, 鑑定人基於協助法院認定待證事項時, 應居於公 正專業的立場 第二款 具結之義務 按刑事訴訟法第 158 條之 3 規定 : 證人 鑑定人依法應具結而未具結者, 其證言或鑑定意見, 不得作為證據, 可知鑑定人所為之鑑定報告, 需經鑑定人具結, 始有證據能力而得作為法院裁判之基礎 又鑑定人結文與證人結文不同 在法制上, 鑑定人之具結依刑事訴訟法第 202 條規定 : 鑑定人應於鑑定前具結, 其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語, 證人之具結依刑事訴訟法第 189 條第 1 項前段規定 : 具結應於結文內記載當據實陳述, 決無匿 飾 增 減等語 且因鑑定人與證人本質不同, 鑑定人具有特別知識經驗之第三人, 係陳述其個人專業意見, 證人係就其感知的事實作證, 前者係就協助法院認定判斷待證事項, 不涉及事實之證明, 後者則係直接就成罪事項的犯罪事實之構成要件要素加以陳述作證, 涉及事實之證明 故前者具有可替代性, 後者不具有可替代性 準此, 鑑定人的具結, 其結文只要求鑑定人必為公正誠實之鑑定, 即要求鑑定人於提供專業意見須居於中立客觀公正誠實立場為之即可 我國實務認為鑑定人之結文不得以證人結文取代之, 此可參照最高法院 97 年度台上字第 4697 號判決 : 本法為擔保證人 鑑定人陳述或判斷意見之真正, 特設具結制度, 然因二者之目的不同, 人證求其真實可信, 鑑定則重在公正誠實, 是本法除於第 189 條第 1 項規定證人之結文內應記載 當據實陳述, 決無匿 飾 增 減 外, 另於第 202 條特別定明鑑定人之結文內應記載 必為公正誠實之鑑定, 以示區別, 並規定應踐行朗讀結文 說明及命簽名等程序, 旨在使證人或鑑定人明瞭各該結文內容之真義, 俾能分別達其上揭人證或鑑定之特有目的 從 47 刑事訴訟法第 202 條規定 : 鑑定人應於鑑定前具結, 其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語 參照 25

34 而鑑定人之結文不得以證人結文取代之, 如有違反, 其在鑑定人具結程序上欠缺法定條件, 自不生具結之效力, 依本法第 158 條之 3 規定, 應認為無證據能力, 不得作為證據 之見解 且鑑定人之具結程序仍需於鑑定前為之, 方屬合法, 此亦可參照最高法院 82 年度台上字第 6618 號刑事判決 : 鑑定人應於鑑定前具結, 為刑事訴訟法第 202 條所明定 原判決採取會計師金宗發之鑑定書影本作為斷罪之資料, 查該鑑定書係台灣嘉義地方法院受理嘉義縣朴子鎮農會請求上訴人償還侵占款項民事案件, 以 79 年 8 月 9 日嘉院健民第 號函請金宗發會計師鑑定, 非在本案履行具結程序後鑑定者, 則無論該鑑定書之內容有無瑕疵, 因在程序上欠缺法定條件, 難認為合法之證據資料 之見解 48 又依現行刑事訴訟法規定受法官或檢察官囑託鑑定之機關無庸命具結, 最高法院亦著有 75 年台上字第 5555 號刑事判例 : 囑託機關鑑定, 並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文, 此觀同法第 208 條第 2 項, 已將該法第 202 條之規定排除, 未在準用之列, 不難明瞭 原審綜合卷內相關證據為判斷, 縱未命該醫院實際為鑑定之人簽名蓋章及具結, 仍不得任意指為採證違背法則 可資參照 然此種無庸命實際實施鑑定之自然人具結的實務見解, 備受質疑 49 至於受法官或檢察官囑託鑑定之機關無庸命具結及豁免出庭, 其所衍生之爭議, 則容後再詳予敘明 第三款 提出報告之義務 刑事訴訟法第 206 條規定 : 鑑定之經過及其結果, 應命鑑定人以言詞或書 面報告 鑑定人有數人時, 得使其共同報告之 但意見不同者, 應使其各別報告 以書面報告者, 於必要時得使其以言詞說明, 可知鑑定人有就其專業判斷提 併參最高法院 46 年台上字第 1126 號 51 年台上字第 1987 號刑事判例, 未於鑑定前命為具結, 遽採為判決之基礎證據, 自屬違誤 最高法院於 2003 年修法後, 區分機關鑑定及自然人鑑定, 認為機關鑑定依刑事訴訟法第 208 條第 2 項已排除適用第 202 條之具結規定, 參照 95 年度台上字第 4185 號 96 年度台上字第 486 號刑事判決 26

35 出報告之義務 而上開規定於機關鑑定準用之 ( 刑事訴訟法第 208 條第 1 項前段 ), 機關鑑定報告書之內容, 應記載 鑑定之經過 ( 指實施鑑定之程序與步驟 50 ) 及其結果 以測謊鑑定為例, 最高法院則有統一之見解, 認為法院囑託鑑定機關為測謊檢查時, 受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆, 並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中, 若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過, 既與法定記載要件不符, 法院自應命受囑託機關補正, 必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明, 否則, 此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格, 自無證據能力可言 51 又基於言詞審理原則, 審判程序呈現鑑定報告之方法, 即為命鑑定人以言詞報告其鑑定意見, 唯有如此, 刑事訴訟法第 166 條以下詰問鑑定之規定始有意義 52 況且, 鑑定之性質仍屬人的證據方法, 為保障被告之詰問權, 更應落實鑑定人以言詞報告 第四款 到場之義務 鑑定人經合法傳喚後, 即有到場義務 ; 到場之後, 並有在場義務, 鑑定人雖經陳述完畢, 非得審判長之許可, 不得任意退庭 ( 刑事訴訟法第 168 條 ) 53 是鑑定人基於到場義務, 亦衍生出在場義務 且因鑑定人有到場義務, 其如經法院合法傳喚, 而無正當理由不到場者, 自得科以鑑定人罰鍰 ( 刑事訴訟法第 197 條準用第 178 條 ) 又刑事訴訟法第 199 條規定 鑑定人, 不得拘提, 此乃基於鑑定人具有 可替代性 是故, 若已對鑑定人科以罰鍰後, 鑑定人仍然不到場者, 法院基 最高法院 93 年度台上字第 1938 號刑事判決 : 所謂鑑定之經過, 指實施鑑定之程序與步驟, 包括鑑定之方法如何, 因鑑定之必要而為資料 資訊之蒐集與內容, 及所為判斷意見之根據暨理由 ; 所稱鑑定之結果, 乃鑑定人就鑑定之經過, 依其專業知識或經驗, 對於鑑定事項所做之判斷 論證 鑑定書面除應明確說明其鑑定之結果外, 鑑定之經過尤應翔實記載, 俾當事人或訴訟關係人得以質疑該鑑定形成之公信力, 使鑑定之結果臻至客觀 正確 茍有欠缺, 法院自應命補正, 必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明, 不得專憑不盡之鑑定書面, 作為判決之證據 請併參最高法院 92 年度台上字第 號 94 年度台上字第 號刑事判決 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 555,2010 年 9 月 6 版 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 554,2010 年 9 月 6 版 27

36 於 可替代性, 自無以拘提方法強制鑑定人到場之必要, 可另行選任其他人為 鑑定人 第四節鑑定報告 第一項 鑑定報告之形成 鑑定報告乃係鑑定人於鑑定結束後, 依法必須向法院提出的鑑定意見資料 54 按刑事訴訟法第 206 條第 1 3 項規定 : 鑑定之經過及其結果, 應命鑑定人以言詞或書面報告 以書面報告者, 於必要時得使其以言詞說明, 是依上開規定, 鑑定報告應可分為書面與言詞報告二大類 原則上, 鑑定雖得以言詞為之, 然我國目前實務運作上, 為求慎重, 大多數鑑定人均係以提出書面形式之鑑定報告為原則, 僅於認為有必要時, 才需要通知鑑定人到法庭以言詞說明及接受詰問 且實務上認為書面形式之鑑定報告為傳聞法則之例外, 具有證據能力 55 是除了當事人聲請詰問鑑定人與認為有傳喚鑑定人到庭說明之必要外, 法官通常不會通知鑑定人到庭作證 準此, 對於書面鑑定報告之審查, 更形重要, 本文就此部分之論述, 將以書面鑑定報告作為說明之重點 在大陸法系, 鑑定報告主要是以書面形式呈現, 不同於英美法系注重言詞辯論, 專家證言多以口述方式提出並出庭接受詰問及考驗, 大陸法系鑑定人一般不會出庭做進一步的陳述, 且鑑定報告通常係由鑑定單位接受委託後, 指定單位內部的人員鑑定完成, 並撰寫鑑定報告 最高法院 99 年度台上字第 6660 號刑事判決 : 刑事訴訟法第 159 條第 1 項規定 : 被告以外之人 ( 含共同被告 共犯 證人 鑑定人 被害人等 ) 於審判外之言詞或書面陳述, 除法律有規定者外, 不得作為證據 其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述, 屬於傳聞證據, 此項證據, 當事人無從直接對於原供述者加以詰問, 以擔保其真實性, 法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性, 違背直接審理及言詞審理之原則, 故除具有必要性及信用性情況之情形外, 原則上不認其得為證據, 自不具證據能力 至所謂具有必要性及信用性情況者, 例如刑事訴訟法第 159 條之 1 至第 159 條之 5 及第 206 條等情形, 仍例外認其有證據能力, 惟應於判決理由說明, 併參最高法院 94 年度台上字第 2507 號 97 年度台上字第 898 號刑事判決 28

37 第二項 書面鑑定報告之內容 我國刑事訴訟法規定之鑑定有個人與機關二種, 不論個人或機關鑑定, 均需提出書面鑑定報告 如需以言詞報告或說明時, 個人鑑定即由鑑定人為之, 而機關鑑定即由實施鑑定或審查之人為之 關於書面鑑定報告之記載內容, 我國刑事訴訟法有以下直接與間接規定, 包括 : 一 鑑定人為公務員或非公務員, 需分別依據刑事訴訟法第 條規定, 由製作者簽名 二 應記載第 198 條受選任之緣由與就鑑定事項有特別知識經驗 三 應記載第 206 條第 1 項之鑑定經過及其結果 四 應附具第 202 條之鑑定人結文 五 應附具第 166 條之 1 第 3 項第 1 款之身分 學歷 經歷文件等 又書面鑑定報告需記載鑑定經過及其結果 最高法院 99 年度台上字第 5544 號刑事判決即認為 : 鑑定書面之內容應包括 鑑定之經過及其結果, 刑事訴訟法第 206 條第 1 項定有明文, 所謂鑑定之 經過, 指實施鑑定之程序與步驟, 包括鑑定之方法如何, 因鑑定之必要而為資料 資訊之蒐集與其內容, 及所為判斷意見之根據暨理由 ; 所稱鑑定之 結果, 乃鑑定人就鑑定之經過, 依其專業知識或經驗, 對於鑑定事項所做之判斷 論證 鑑定書面除應明確說明其鑑定之結果外, 鑑定之經過尤應翔實記載, 俾當事人或訴訟關係人得以質疑該鑑定形成之公信力, 使鑑定之結果臻至客觀 正確 茍有欠缺, 法院自應命補正, 必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明, 不得專憑不盡之鑑定書面, 作為判決之唯一證據 是故, 書面鑑定報告所記載之鑑定經過及其結果, 應翔實記載, 並非簡略記載 再者, 書面鑑定報告就應記載之鑑定經過及其結果, 如僅記載使用之儀器 方法 數據資料與結果, 非鑑定專業者即不易理解, 而需要函查或通知鑑定人到庭作證 欲改善書面鑑定報告記載之缺失, 較可行之方式, 為不更動原鑑定書面報告內容之記載, 以附具補充說明方式, 在鑑定書面報告簡要記載經過 結果 29

38 數據資料外, 另以定型化補充說明, 內容包括所使用專有名詞與數據資料 結果 解釋, 實驗室認證資料與鑑定人特別知識經驗等 56 第三項 書面鑑定報告之審查 刑事鑑定工作範圍包括 : 犯罪現場 實驗室與法庭 犯罪證據蒐集與現場重建處理 實驗室證物檢驗與鑑定書面報告製作等, 為鑑定人熟悉之工作領域 鑑定人至法庭言詞說明 報告 作證或接受訊問 詢問 詰問 對質等, 雖需熟悉刑事訴訟法與實務運作, 且耗費時間, 然而將實驗室之工作所得在法庭上詳細說明, 卻是鑑定人之職責 57 且司法院為了提高刑事案件鑑定人到庭之意願, 於 2004 年 3 月 2 日公布 禮遇刑事案件鑑定人實施要點, 其最終之目的即在促使鑑定人親自到庭, 以利法院對書面鑑定資料進行法定證據調查程序 我國實務即有判決認為事實審法院審查鑑定證據, 需負有如同 Gatekeeper 守門員 之角色 依據證據法則審查鑑定證據乃法院之職責, 對於鑑定證據之審查應為嚴格證明, 需就鑑定人之專業訓練與特別知識經驗, 鑑定過程有無瑕疵, 是否使用鑑定領域認可之技術, 有無潛在之錯誤, 是否經過鑑定同事之覆驗確認, 有無出版物, 是否為普遍所接受等各項準則以為參考等 ( 參考美國聯邦證據法第 702 條與 Frye 法則 Daubert 法則 ) 施俊堯, 鑑識在我國刑事訴訟程序應用之研究, 頁 , 中央警察大學鑑識科學研究所博士論文,2011 年 6 月 施俊堯, 鑑識在我國刑事訴訟程序應用之研究, 頁 , 中央警察大學鑑識科學研究所博士論文,2011 年 6 月 請參照臺灣高等法院 94 年度上更二字第 178 號 94 年度上訴字第 349 號 94 年度上訴字第 420 號 93 年度醫上訴字第 4 號刑事判決, 內容即載明 : 法院審查鑑定證據必須以 GATEKEEPER 守門者之角色, 就鑑定之專業, 有無瑕疵, 是否使用鑑定領域認可之技術, 有無潛在之錯誤, 是否經過鑑定同事之覆驗確認, 有無出版物, 是否為普遍所接受等各項準則以為參考等 ( 參考美國聯邦證據法第 702 條與 FRYE 法則 DAUBERT 法則與附件捌 ), 並且逐一詳細加以審酌, 尤其 57 年台上字第 3399 號判例 : 刑事訴訟採職權調查主義, 鑑定報告祇為形成法院心證之資料, 對於法院之審判並無拘束力, 故待證事項雖經鑑定, 法院仍應本於職權予以調查, 以期發見事實之真相, 不得僅以鑑定報告作為判決之唯一依據, 於 92 年 3 月 25 日經最高法院 92 年度第 5 次刑事庭會議決議不再援用後, 關於被告身體自由之各種刑事鑑定報告, 可能成為認定被告有罪之唯一證據 ( 如被告否認吸用毒品, 僅有驗尿或檢驗頭髮之報告為證據 ), 因此事實審法院對於鑑定證據之審查, 即需負起如同美國聯邦或地區各級法院法官對於鑑定證據審查 30

39 依據刑事訴訟法第 155 條之規定, 鑑定證據須具備證據能力與證明力, 始得作為評價判斷待證事實之依據 即證據必須具備證據能力, 始能判斷證據證明力, 不具備證據能力, 因不得作為證據, 即無必要再審查有無證據證明力 是鑑定證據之審查標準應包括證據能力與證明力部分 前者是鑑定結論能夠在法庭上當作證明犯罪事實存在與否之證據資格, 後者則是其對於待證事實之認定, 具有實質價值, 稱之為證據之證明力也就是證據價值之評價 證據能力與證明力之關係是具有先後順序的, 任何證據資料必須先具有證據能力後, 才能進行證明力的評斷 第一款 書面鑑定報告證據能力之審查標準 所謂證據能力, 指證據得提出於法庭調查, 以供作認定犯罪事實之用, 所應具備之資格 ; 此項資格必須證據與待證事實具有自然關聯性, 未受法律之禁止或排除, 且符合法定調查程序, 始能具備 法院審查鑑定證據之證據能力, 若從形式上先予審查, 即應具備二項要件 : 一為由法院或檢察官選任鑑定, 二為具鑑定人結文, 此二項要件之審查, 均得由鑑定報告之文書記載內容或所附文件為形式調查 法院調查鑑定證據後, 如認為不具備證據能力即予以排除, 不得作為認定事實參考, 如認為具備證據能力, 即進而調查審酌是否具備證據證明力, 亦即證據可信性, 用以輔助認定事實 我國實務上普遍認為, 書面鑑定報告雖為被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述, 除法律有規定者外, 不得作為證據, 刑事訴訟法第 159 條第 1 項固定有明文, 然鑑定人以 書面 為鑑定報告提出於法院, 依刑事訴訟法第 159 條第 1 項立法理由及同法第 206 條第 1 項規定, 即具有證據能力, 而通知鑑定人到庭作證, 則係為調查判斷證明力 此可參見最高法院 98 年度台上字第 949 號刑事判決意 之守門員責任, 以確保憲法第 8 條與第 16 條保障被告正當訴訟權, 併參見徐健民 施俊堯, 刑事鑑定實務與結果評價問題 -- 以改造槍枝殺傷力鑑定證據之調查與判斷為例, 臺北大學法學論叢, 第 74 期, 頁 ,2010 年 6 月 31

40 旨 : 我國現行刑事訴訟法採行之鑑定制度, 與英美法之專家證人固同係借重某專業領域上之意見, 使有助於事實審判者就待證事實作成判斷, 然兩者訴訟體制不儘相同, 證據能力有無之認定, 尚有差異 英美法制之專家證人, 由當事人舉證, 專家證人必須到庭, 且在庭陳述意見之前, 首須通過法官為適格與否之審查, 必通過適格審查, 其專業意見之陳述始具證據能力 而我國現行刑事訴訟法第 198 條定有授權選任鑑定人之明文, 凡由法官或檢察官選任之鑑定人或鑑定機關, 即適格充當鑑定人, 且第 206 條並容許鑑定人 ( 機關 ) 以書面報告鑑定經過及結果, 僅於斟酌證據證明力之必要, 始須到庭說明, 與專家證人法制, 迥然不同, 及最高法院 100 年度台上字第 3067 號刑事判決意旨 : 鑑定, 所重者乃特殊或專門之知識 經驗 能力, 並不以在學校教師授業下獲得者為限, 其基於特殊生活經驗 職業鑽研或鄉野師徒傳授 學習 浸淫, 而在特別之學識 技術領域內, 具有較高於一般人之才能者, 即屬與此有關待證事項之適格鑑定人員 ; 至於鑑定意見是否足以憑信, 可以透過交互詰問予以檢驗 覈實, 屬證明力之範疇 即明 有論者認為, 鑑定人僅僅是審判者認知程序的輔助人, 其係協助審判者對於關聯性有疑的證據, 進行確認證據關聯性而已, 並非協助法院對犯罪事實進行認定, 故而, 鑑定人係從事證據關聯性有無的事實存在面進行判斷, 此項鑑定結論, 並未涉及犯罪事實認定, 自無適用認定犯罪事實應依嚴格證明法則的問題, 即對其人的陳述並無交互詰問的適用 蓋鑑定人並非親身感知犯罪事實之人, 其僅係以其專業知識提出證據關聯性判斷而已 鑑定人的鑑定報告是一項輔助證據, 自其證據形式, 雖與證人相同, 均屬供述證據, 但鑑定人陳述的是專業知識的意見, 而證人陳述的則是親身感知犯罪事實的內容, 二者陳述的內容本質不同 另鑑定人應提出鑑定報告, 如以鑑定書形式提出, 鑑定報告書則是文書證據 對於文書證據, 我國刑事訴訟法第 165 條第 1 項已有明文規定 : 卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者, 審判者應向當事人 代理人 辯護人或輔佐人宣讀要旨或告以要旨 是以, 鑑定報告倘經審查確認正確可信, 自可依上述規定, 以提示鑑定報告方式進行輔助證據調查方式 因此, 學理上有認為 : 鑑定報告其性質為輔助證據, 32

41 而被鑑定的證據則為實質證據, 僅有實質證據能以作為證明待證事實之作用, 因此要求實質證據要經過嚴格證據能力之要求, 至於輔助證據, 尚非用以直接證明犯罪事實之證據, 故通常輔助證據則不須要求其須經過嚴格證據能力之要求 鑑定報告既屬輔助證據, 故不用經由嚴格的交互詰問之證明法則 由此可見, 鑑定報告並不適用以嚴格證明法則之交互詰問方式進行調查 59 然而, 亦有論者以為 60, 有關證據法則其實是涵蓋了 證據取得階段 證據排除與否之判斷 證據調查 三個部分 61 且區分 初步的證據能力 與 最終的證據能力 之概念 62 以鑑定為例, 通常先經由證據取得的措施 ( 送交鑑定 ), 而獲得證據素材 ( 鑑定報告 ) 接著在審判階段的準備程序中, 應判斷該項證據素材是否屬於被排除使用的證據, 諸如應考量證據取得手段是否符合法令要求 是否有違法取證的情形 ( 例如 : 選任末具專業知識之人為鑑定 ) 或者是否屬於傳聞證據 或者是否符合法定形式要件的證據 ( 例如 : 鑑定報告不符程式 ), 以判斷該項證據素材是否應否被排除使用 倘若該項證據素材沒有被排除使用 ( 對此我國刑事訴訟法也有稱為具有證據能力, 或可稱其具有 初步的證據能力 ) 再接著在審理程序中法院應遵守 嚴格證明法則, 亦即應以符合刑事訴訟法所規定的證據方法 ( 如鑑定人即依人的證據方法 ), 並且傳喚到庭經具結後, 由檢辯雙方進行交互詰問後, 其陳述始能稱為經合法調查後, 該項證據素材 ( 鑑定報告 ) 才能具有 最終的證據能力, 而得採為裁判基礎 本文亦贊同此見解 蓋依大法官釋字第 582 號解釋, 已一再重申證據裁判原則之核心內涵乃嚴格證明法則, 為確保被告對證人之詰問權, 證人於審判中, 應依法定程序, 到場具結陳述, 並接受被告之詰問, 其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據 針對鑑定人所為之鑑定報告, 依照嚴格證明法則, 自應對鑑定人依證人的證據方法及其程序進行調查 董武全, 論刑事證據之鑑定制度 以裁判為中心, 頁 , 中正大學法律學研究所博士論文 2012 年 1 月 盧映潔, 證據能力 V.S. 證據能力, 月旦法學教室, 第 61 期, 頁 16-17,2007 年 11 月 我國刑事訴訟法中對於證據法則的各個階段沒有清楚的切割劃分, 而且在不同的階段對於 證據能力 此一用語又混用 我國刑事訴訟法上在證據排除階段與證據調查階段混用 證據能力 一詞, 容易產生誤解, 所以目前的對應之道, 或許可將未被排除使用的證據稱為具有初步證據能力, 對於已經過審判程序合法調查的證據, 稱為其有最終證據能力, 以示區別 盧映潔, 證據能力 V.S. 證據能力, 月旦法學教室, 第 61 期, 頁 17,2007 年 11 月 33

42 第二款 書面鑑定報告證明力之審查標準 法院判斷證據之證明力 ( 即證據信憑性 ), 係依據刑事訴訟法第 155 條第 1 項 : 證據之證明力, 由法院本於確信自由判斷 但不得違背經驗法則及論理法則 之規定 所謂經驗法則係吾人基於日常生活經驗認為確實之法則, 論理法則係理則上所當然之法則, 均為客觀存在具有普遍性之定則, 並非個人主觀上之推測 63 有學者則認為, 論理法則是指推理 演繹的邏輯規則, 而經驗法則是建構法官的觀察與結論之間的橋樑 64 是關於審查鑑定證據證明力之標準可謂相當抽象, 實務上有認為 : 鑑定人對於專業領域上判斷之意見證據固非不得彈劾其憑信性, 然此意見證據之形成, 恆係基於某種專業領域上之科學理論, 經某種過程之試驗 操作或推論, 是故, 若非其所依據之基礎理論欠缺該專業領域上普遍接受性或其試驗 操作或推論過程有瑕疵, 實不足以彈劾鑑定結果之憑信性 65, 可知實務上有援引普遍接受原則作為鑑定證據證明力審查標準之情形 第四項 鑑定報告於實務上常見之問題 不完備之書面鑑定報告不僅無法有效輔助法院認定待證事實, 更會造成判決 發回更審而無法判決確定之情形 有論者認為 66, 書面鑑定報告於實務運作上常會發生以下之問題 : 參照最高法院 31 年度上字第 1312 號刑事判例 86 年度台上字第 7320 號刑事判決 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 ,2010 年 9 月 6 版 參照最高法院 97 年度台上字第 5153 號刑事判決 施俊堯, 鑑識在我國刑事訴訟程序應用之研究, 頁 , 中央警察大學鑑識科學研究所博士論文,2011 年 6 月 34

43 一 書面鑑定報告內容不完備或矛盾 : 即書面鑑定報告僅記載簡略經過與結果, 需要補正或函查 二 書面鑑定報告內容記載論述不一 : 即書面鑑定報告記載之內容矛盾 三 書面鑑定報告專業用詞不易理解 : 即書面鑑定報告使用不確定或抽象不易理解專業用詞 四 書面鑑定報告無補充說明或附件 : 即書面鑑定報告未附具補充說明或附件, 無法理解或判斷而須再函查 五 對於鑑定正確可信性之說明不足 : 即書面鑑定報告內容未敘述鑑定之正確性與可信度, 而產生疑義 六 書面鑑定報告內容不合法定格式 : 即鑑書面定報告未記載詳細鑑定經過或未簽名, 而不符合法定格式 並提出如下之改善建議 : 一 蒐集法院函查內容補充鑑定報告 : 即書面鑑定報告記載簡略或有疑義, 法院通常函查要求補正, 且不同法院常就相同事項函查, 鑑定機關如果彙整函查事項, 即可分析法院對該鑑定事項有疑義之處, 在作成書面鑑定報告時, 即加以補充說明提出推論依據 二 書面鑑定報告採取覆核審查制度 : 即依據刑事訴訟法第 206 條第 2 項 : 鑑定人有數人時, 得使其共同報告之 但意見不同者, 應使其各別報告 規定, 為求鑑定結果正確, 可要求鑑定人數人共同鑑定 鑑定機關或鑑定人如無法有充裕人力為共同鑑定, 但在出具書面鑑定報告時, 宜採覆核審查制度, 由鑑定人以外之鑑定人審查鑑定報告過程, 共同簽署確認鑑定經過, 避免錯誤, 鑑定人如為機關鑑定, 其行政主管如亦具備該項鑑定專業, 得於行政審核鑑定函稿時併同審查鑑定經過, 如不具該項專業僅為行政主管, 宜由與鑑定人共同工作之其他專業工作者, 為覆核審查工作, 共同在書面鑑定報告上簽署 35

44 三 以非專業觀點補充書面鑑定報告 : 即鑑定人製作書面報告固然應使用該專業之用詞, 然書面鑑定報告係提供給不具備該項鑑定專業之法院與當事人參考, 如果法院與當事人無從理解書面鑑定報告之內容, 即因無從審查與運用該書面鑑定報告而產生疑問, 並且要求鑑定人補正 因此, 鑑定人製作書面鑑定報告宜以非專業觀點, 補充記載鑑定報告之內容, 使非鑑定專業者容易理解 四 補充書面鑑定報告之說明與附件 : 即書面鑑定報告固然屬於專業領域之文書, 但對於非鑑定專業者在閱讀上, 首先必須面對專有名詞術語之理解問題, 因此, 書面鑑定報告宜將所使用之專業用詞說明作成附件, 附於鑑定報告作為附件, 提供不同法院與當事人參考理解 五 鑑定審查制度與鑑定可信度說明 : 即鑑定結果是否正確, 影響法院認定事實, 為擔保鑑定結果正確之實驗室認證與監督管理, 如尿液鑑定之 濫用藥物尿液檢驗機構認可及管理要點, 均為確認鑑定品質之措施, 以關於商品認證之標準為例, 依據標準法第 14 條第 2 項規定訂定有中華民國認證實施辦法, 相關法規則有 品質管理驗證機構認可作業要點, 目的均在先審查確認鑑定人或者鑑定機關之鑑定專業條件 六 依刑事訴訟法規定記載鑑定報告 : 即刑事訴訟法第 206 條規定鑑定需記載詳細之鑑定經過與結果, 且依據刑事訴訟法第 39 條 第 53 條規定, 鑑定報告不論為公務員或非公務員製作均需簽名 本文認為上開書面鑑定報告於實務運作上常見之 ( 問題一 ) 鑑定書面報告內容不完備或矛盾, 及 ( 問題四 ) 書面鑑定報告無補充說明或附件, 最應予以重視及解決 因為鑑定書面報告內容不完備或矛盾, 將會衍生法院判斷上之疑慮, 且書面鑑定報告必須考慮沒有鑑定專業知識背景之法院與當事人能否理解, 鑑定書面報告雖使用專業術語記載鑑定過程與結果, 但運用補充說明作為附件, 以協助非專業者充分理解, 則可以減少因為有疑義而被要求需一再說明 報告 況且, 目前實務上進行鑑定之過程耗時 費力, 法院遇有上開問題時, 即需再行函文請求鑑定人予以補正或說明, 甚至需再透過補充鑑定 重新鑑定 審查鑑定方式, 36

45 以澄清其疑慮, 如此, 不但造成訴訟進行之延滯, 亦不符合訴訟經濟之原則 準 此, 上開改善建議, 實有審慎落實之必要 第五節小結 綜上所述, 實務上關於鑑定報告證據能力之處理模式, 通常認為鑑定人提出之書面鑑定報告為被告以外之人於審判程序以外所作成, 性質上雖為傳聞證據, 惟依刑事訴訟法第 159 條第 1 項立法理由及同法第 206 條第 1 項規定, 認為係刑事訴訟法第 159 條第 1 項之例外規定情形, 原則上鑑定人以 書面 為鑑定報告提出於法院, 即具有證據能力, 而通知鑑定人到庭作證, 則係為調查判斷證據證明力 然而, 我國刑事訴訟法於 2003 年 9 月修正實施後, 刑事訴訟程序之進行, 已由職權主義改採 改良式的當事人進行主義, 強化交互詰問制度 傳聞法則之落實 ; 並參酌大法官釋字第 582 號之解釋, 證據裁判原則之核心內涵乃嚴格證明法則, 凡受刑事控訴者, 均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障, 且對於憲法上詰問證人權的限制係採取嚴格的立場, 僅以 除客觀上不能受詰問者外 作為例外, 落實保障被告訴訟防禦權之行使 準此, 我國實務上此種未經傳喚鑑定人到庭詰問而逕行使用鑑定報告書作為法庭上不利於被告之證據的調查程序, 是否違背嚴格證明法則? 是否有害於被告對質詰問權? 非無質疑 是我國刑事訴訟法規定之不完備, 及若干實務對於審查書面鑑定報告有無證據能力之謬誤, 將是本文於後面章節探討之重點 37

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47 第三章鑑定報告證據能力之調查 第一節調查證據與證據裁判原則 刑事訴訟程序是以特定人之特定事實為對象, 為確定國家對之有無具體刑法權及範圍所進行之程序 而具體刑罰權存在與否, 包含事實認定與法律評價兩部分, 其中對於犯罪事實如何認定以及應該透過何種程序認定, 則是整部刑事訴訟法核心問題 我國刑事訴訟法第 154 條第 2 項規定 : 犯罪事實應依證據認定之, 無證據不得認定犯罪事實 此即為證據裁判原則之規定, 由於係支配整部刑事訴訟法所有的犯罪事實之認定, 因而有證據規定之帝王條款之稱 67 再者, 若從反面觀之, 既然有證據始能認定被告之犯罪事實, 則亦表示被告受到無罪推定之保護, 在確認能夠認定其犯罪事實的證據之前, 被告應受無罪之推定, 此即刑事訴訟法第 154 第 1 項規定 : 被告未經審判證明有罪確定前, 推定其為無罪 之無罪推定原則的展現 此亦是將世界人權宣言及法治國基本原則予以明文化之規定 是以, 被告在未經法院為有罪判決確定之前, 仍受無辜之推定, 即使案件在上訴或發回更審中亦同 其具體內涵則表現於被告無自證己罪之義務, 而有拒絕陳述權之規定 ( 即緘默權, 規定於刑事訴訟法第 95 條第 3 款 ) 大法官釋字第 384 號解釋即明確肯認證據裁判原則之憲法位階, 大法官釋字第 582 號解釋之許玉秀大法官協同意見書更進一步認為 : 證據裁判原則之核心概念, 係嚴格證明法則 嚴格證明法則, 乃謂無證據能力 未經合法調查之證據, 不得作為判斷犯罪之依據 ( 刑事訴訟法第 155 條第 2 項參照 ) 所謂合法調查, 即踐行刑事訴訟法就被告 人證 鑑定 文書 勘驗等 5 種法定證據方法所規定之調查程序 亦即, 在嚴格證明法則之下, 法官於審判期日踐行調查證據時, 僅能使用刑事訴訟法所列舉之證據方法調查證據, 以證明本案待證事實, 此為證據方法法定主義, 其規範目的在於保障真實之發現, 就被告而言, 乃保障其受公平 67 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 468,2010 年 9 月 6 版 39

48 審判之權利 如無法律授權, 任意創設新型態之證據方法 擴張或限制任何一種證據方法之適用範圍, 將危及被告之防禦權, 而侵害其受公平審判之權利 又本文此處所稱 調查證據 係指刑事訴訟法第 288 條第 1 項所稱的調查證據, 指踐行 調查證據程序 而言, 本身一個 程序 而已, 構成審理程序的主要部分, 指稱法院在審理階段依照第 288 條第 1 項所踐行的調查證據 程序 而言, 例如傳訊 詰問證人或鑑定人, 或提示證物 朗讀書證等, 通常這個程序主要是嚴格證明程序, 依法踐行之後才合乎第 155 條第 2 項所稱的 經合法調查 此與第 163 條第 2 項所稱的調查證據, 是指法院本其職權探知事實並負澄清真相義務的調查原則不同, 其係指法院的 權限 及 義務, 兩者有截然不同之意義 68, 併此敘明 第二節調查證據與嚴格證明法則 第一項 嚴格證明之憲法基礎 依照嚴格證明法則, 法院在審判期日踐行調查證據程序時, 必須以法律所規定的證據方法來調查證據資料並證明本案待證事實, 此程序正當性之保障, 應遵守依憲法第 8 條第 1 項 : 人民之身體自由應予保障, 除現行犯之逮捕由法律另定外, 非經司法或警察機關依法定程序, 不得逮捕拘禁 非由法院依法定程序, 不得審問處罰 非依法定程序之逮捕 拘禁 審問 處罰, 得拒絕之 規定 再者, 依照大法官會議釋字第 384 號理由書中指出, 憲法第 8 條第 1 項規定所稱 依法定程序, 係指凡限制人民身體自由之處置, 不論其是否屬於刑事被告之身分, 國家機關所依據之程序, 須以法律規定內容, 其內容更須實質正當, 並符合憲法第 23 條所定相關之條件 就刑事程序而言, 犯罪事實須依證據認定 被告之自白須出於自由意志 當事人有與證人對質或詰問證人之權利以及審判過程以公開為原則等, 即屬於刑事訴訟法應該具有之正當程序的制度性保障 由此可知, 刑事訴訟法第 154 條第 2 項規定之 證據裁判主義 第 155 條第 2 項規 68 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 ,2010 年 9 月 6 版 40

49 定 無證據能力 未經合法調查之證據, 不得作為判斷之依據 之嚴格證明法 則, 均有其憲法上之根據 第二項 嚴格證明之意義 嚴格證明法則, 可謂幾千年來, 人類摸索如何辨明犯罪事實真相的智慧結晶, 是架構我國整部刑事證據法基礎架構之根本法則 在嚴格證明之下, 調查證據程序受到嚴格的雙重限制, 即必須受到 法定證據方法之限制 及 法定調查程序之限制 簡而言之, 審判程序中關於犯罪事實的調查與證明, 須在法律規定所准許的證據方法之範圍內, 並且依法律規定的調查證據程序踐行之, 兩者同時具備時才是經過合法調查的證據, 才取得證據能力 由此可知, 在嚴格證明之下, 證據須先經合法調查之後, 才有可能取得證據能力 69 刑事訴訟法證據章第 155 條第 2 項所稱 合法調查, 即係嚴格證明之意義, 也是嚴格證明的主要依據 關於 法定證據方法之限制, 我國刑事訴訟法明文准許之法定證據方法, 除人證 ( 第 175 條至 196 條 ) 文書( 第 165 條 ) 鑑定( 第 197 條至第 210 條 ) 及勘驗 ( 第 164 條 第 165 條之 1 第 212 條至第 219 條 ) 外, 尚包括被告 ( 如第 156 條之自白 ), 共計 5 種 70 因此可知, 鑑定屬於嚴格的證據方法之一 另一層意義也代表鑑定證據需經過法定的調查方法, 若該調查程序不合法, 依本法第 155 條第 2 項規定, 屬 未經合法調查 而無證據能力 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 ,2010 年 9 月 6 版 然我國學者 ( 陳樸生 蔡墩銘 ) 則有不同之說明, 認為嚴格證明是指先具有證據能力後, 再經審判庭合法的調查程序 另有認為, 原則上, 有證據能力之證據為容許進入證據調查之前提要件, 亦即無證據能力之證據不容許其提出於公判庭或作為證據調查之對象, 參見黃朝義, 刑事訴訟法 證據篇, 元照, 頁 21, 2002 年 10 月 實務上亦有同此種見解者, 請參照最高法院 96 年度台上字第 2179 號刑事判決 : 證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格, 屬證據之形式上資格要件 ; 至證據之證明力, 則為證據之憑信性及對於要證事實之實質上的證明價值 證據資料必須具有證據能力, 容許為訴訟上之證明, 並在審判期日合法調查後, 始有證明力可言, 而得為法院評價之對象 關於證據能力與合法調查程序之關係, 詳如後述之探討 許玉秀大法官於釋字第 582 號解釋中之協同意見書謂 : 所謂合法調查, 即踐行刑事訴訟法就被告 人證 鑑定 文書 勘驗等五種法定證據方法所規定之調查程序, 是刑事訴訟法規定之法定證據方法為被告 人證 鑑定 文書 勘驗等五種, 似已在審判實務上獲得確認 41

50 關於 法定調查程序, 略可分為兩種 : 一 各別證據方法之程序 : 如文書是法定的證據方法, 必須經過宣讀或告以要旨的法定調查程序 ( 第 165 條 ), 才算經過合法調查 ( 第 155 條第 2 項 ), 又如, 以人為證之證據方法, 原則上應經具結程序, 以資擔保證言之真實性 ( 第 186 條第 1 項 ), 鑑定人亦同 ( 第 202 條 ), 且以上兩種人之證據方法, 皆應適用詰問之程序 ( 第 166 條以下 ) 二 證據方法之共同原則 : 在法定各個證據方法所規定之程序之外, 在整體刑事訴訟程序上所要求的基本原則上有直接審理原則 言詞審理原則及公開審理原則 在針對證人及鑑定人兩種 人的證據方法, 除應適用刑事訴訟法證據章 人證 及 鑑定 章節的特別程序之外, 在證據章節尚有共通的規定存在, 因此, 鑑定證據除了法定之證據方法, 須進行法定調查程序之外, 另外仍須踐行證據調查的共通原則, 此時才可將鑑定證據視為具有證據能力而該共通的證據原則中, 則是以 詰問 最為重要 透過詰問程序之進行, 當事人才能對於呈現於法庭之證據表示意見, 法院也才能在任一方有異議時, 令雙方進行言詞辯論, 透過正當程序之保障, 以達發現真實之目的 嚴格證明具有嚴格的形式性之要求, 對於法院形成相當的限制, 曠日費時. 乃至於綁手綁腳, 因此, 不可能期待所有的爭點全部使用嚴格證明程序來證明, 這也是嚴格證明法則僅限於 本案犯罪事實及其法律效果 問題之認定, 並且也僅適用於 審判程序 的原因 相較之下, 自由證明並無上述兩項的限制, 即對於探知證據資料所使用的證據方法及其調查證據程序並不特別設限, 因而, 法院就調查證據的方法與程序, 享有較為充分的選擇自由, 原則上可以使用所有的證據資料來證明, 這也是稱其為 自由 的道理 據此, 法官甚至於可以查閱卷宗或電話詢問的方法來探求證據資料並形成心證, 不受直接 言詞及公開審理原則及傳聞法則之限制, 不過, 僅須經自由證明之事項, 法院亦得慎重其事而以嚴格 42

51 證明程序來證明, 例如親自傳訊相關人士出庭應訊, 反之, 應經嚴格證明之事項. 則不得僅經自由證明程序 71 第三項 嚴格證明之適用範圍 由於犯罪事實之認定, 立法之所以要求採嚴格證明, 目的即在於透過法定證據方法之限制及法定調查程序之限制, 以規範法院形成心證的過程, 貫徹無罪推定原則並達到發現真實的目的 是以, 關於某一事實之證明活動應採嚴格證明或自由證明, 自應從無罪推定與發現真實之觀點出發檢討, 視待證事實採取自由或嚴格證明法則是否會對於無罪推定原則與真實發現有重大影響而定 一般而言, 與決定刑罰權是否存在及其範圍有關之要件事實, 包括構成要件該當事實 ( 不論是直接事實或間接事實 ) 違法性及有責性之基礎的事實 法律上之刑之加重事由以及客觀處罰條件, 其證明方式均應適用嚴格之證明 至於, 有無具備訴訟條件等訴訟法上的事實 與犯罪事實無涉之單純的量刑資料的事實, 一般認為可以緩和或放寬嚴格證明要件的一部或全部, 以所謂自由的證明行之為己足 惟應注意所謂自由證明, 只是適度放寬嚴格證明的規範, 非謂證明活動全憑主觀恣意操作, 是仍應維護調查程序的正當性及合理性 72 另外, 就違反嚴格證明之法律效果而言, 惟設若法院將未踐行嚴格證明之證據資料, 採為裁判基礎, 作為認定犯罪事實之根據者, 此時不但有礙實體真實之發現, 並且損及法治程序對於被告防禦權利之保障 就現行法而言, 即屬刑事訴訴法第 155 條第 2 項之 未經合法調查, 此種違法屬於 應於審判期日調查之證據而未予以調查者 之判決當然違背法令 ( 刑事訴訟法第 379 條第 10 款 ), 乃絕對上訴第三審之事由, 判決確定後並得提起非常上訴救濟之 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 479,2010 年 9 月 6 版 陳運財, 嚴格證明法則, 月旦法學教室, 第 23 期, 頁 136,2004 年 9 月 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 ,2010 年 9 月 6 版 43

52 第三節證據能力之概念 第一項 證據能力之相關規定 證據能力 為刑事訴訟法之抽象法律用語, 並無立法解釋, 必須藉由司法解釋 刑事訴訟法僅於 3 個條文規定有 證據能力, 包括 : 一 刑事訴訟法第 155 條第 2 項 : 無證據能力 未經合法調查之證據, 不得作為判斷之依據 二 刑事訴訟法第 158 條之 4: 除法律另有規定外, 實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據, 其有無證據能力之認定, 應審酌人權保障及公共利益之均衡維護 三 第 273 條第 1 項第 4 款 : 法院得於第一次審判期日前, 傳喚被告或其代理人, 並通知檢察官 辯護人 輔佐人到庭, 行準備程序, 為下列各款事項之處理 : 四 有關證據能力之意見 ; 第 2 項 : 於前項第四款之情形, 法院依本法之規定認定無證據能力者, 該證據不得於審判期日主張之 從以上之條文規定, 可知證據能力, 係以 有 無 為標準, 並無 可能 有證據能力之規定 第二項 證據能力之定義 在英美法之審判, 因採陪審制, 由陪審員為事實有無之認定, 由於陪審員大多無法律背景, 且為防止陪審員之偏見或專斷, 故英美法之證據法則乃就 證據之容許性 設有嚴格之規定, 以保障證據之證明力 我國於 2003 年改採改良式當事人進行主義之立法架構, 採行傳聞法則及其例外之規定, 被告以外之人於審判 44

53 外之言詞陳述與書面陳述, 原則上不得作為證據 ( 即無證據能力 ), 對證據能力之判斷設有更多法律規定, 重視證據能力與證明力之嚴格區分 74 德國刑事訴訟法關於證據能力之認知, 可以從 嚴格證明法則 之角度出發, 在德國, 所謂之 嚴格證明 是指在審理程序中關於犯罪事實的調查, 須在法律規定所准許的證據方法範圍內, 依法律規定的調查證據程序踐行之, 證據才能取得證據能力 75 亦即認為證據資料必須未經禁止使用, 並且又經嚴格證明的合調查程序後, 證據資料始能取得證據能力 德國刑事訴訟法有其發展之悠久歷史, 素來均有信賴職業法官的傳統, 此與英美法制下之陪審團最大的不同在於, 德國的法官同時兼具排除證據及認定事實之任務, 因此才會發展出 證據資料必須未經禁止使用, 並且又經嚴格證明的合調查程序後, 始能取得證據能力 之看法 我國刑事訴訟法第 154 條第 2 項規定 : 犯罪事實應依證據認定之, 無證據不得認定其犯罪事實, 一般稱為證據裁判原則, 這是證據規定的帝王條款之一, 支配所有的犯罪事實之認定 76 在 證據裁判原則 的法制規範下, 機制設計上亦要求有關犯罪成立或刑罰輕重之證據, 需具備 證據能力 始能提出法庭審判 按 無證據能力 未經合法調查之證據, 不得作為判斷之依據, 刑事訴訟法第 155 條第 2 項作了通則性之規定 大法官釋字第 582 號解釋曾定義所謂證據能力 : 係指證據得提出法庭調查, 以供作認定犯罪事實之用, 所應具備之資格 ; 此項資格必須證據與待證事實具有自然關聯性, 符合法定程式, 且未受法律之禁止或排除, 始能具備 如證人須依法具結, 其證言始具證據能力;被告之自白, 須非出於不正之方法, 始具證據資格 有學者認為, 證據能力有消極條件與積極條件兩項基本限制 : 林俊益, 刑事訴訟法概論 ( 上 ) 新學林, 頁 ,2007 年 9 月 8 版 王梅英, 證據能力與嚴格證明之研究, 臺灣士林地方法院 88 年度研究發展項目研究報告, 頁 3-4, 1999 年 5 月 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 468,2010 年 9 月 6 版 45

54 一 證據能力之消極要件 : 證據, 違反消極條件之限制者, 無證據能力, 不得據以認定犯罪事實 消極條件, 係指證據使用之禁止, 也可說是證據排除, 例如以強暴 脅迫等不正訊問方法所得之證據, 不得作為證據 二 證據能力之積極要件 : 未經禁止使用之證據, 必須同時具備積極條件, 始能終局地取得證據能力 積極條件, 一言以蔽之, 就是 嚴格證明法則, 換言之, 證據必須經過嚴格證明之調查程序後, 始能終局取得證據能力, 始得作為認定犯罪事實之基礎 是故, 牽涉本案犯罪事實之證據資料, 必須未經禁止使用 ( 消極之必要條件 ), 並且又經嚴格證明之合法調查程序後 ( 積極之必要條件 ), 才能取得證據能力, 也才能作為本案裁判之基礎 證據能力 乃上位概念, 合法調查 只不過是取得證據能力的要件之一而已, 屬於其下位概念 77 另有學者更清楚地將證據能力概念區分成 初步的證據能力 與 最終的證據能力, 認為有關證據法則其實是涵蓋了 證據取得階段 證據排除與否之判斷 證據調查 三個部分 通常先經由證據取得的措施 ( 例如搜索扣押 送交鑑定 監聽等 ), 而獲得證據素材 ( 諸如所扣押之物件 鑑定報告 監聽內容 ) 接著在審判階段的準備程序中, 應判斷該項證據素材是否屬於被排除使用的證據, 諸如應考量證據取得手段是否符合法令要求 是否有違法取證的情形 ( 例如刑求下取得的自白 違法搜索 選任未具專業知識之人為鑑定 違法監聽等 ) 或者是否屬於傳聞證據 或者是否符合法定形式要件的證據 ( 例如鑑定報告不符程式 ), 以判斷該項證據素材是否應否被排除使用 倘若該項證據素材沒有被排除使用 ( 對此我國刑事訴訟法也有稱為具有證據能力 ), 再接著在審理程序中法院應遵守嚴格證明法則, 亦即應以符合刑事訴訟法所規定的證據方法 ( 如人證 物證 ), 並且依每種證據方法的合法調查程序後, 該項證據素材才能最終取得證據能力, 而得採為裁判基礎 是以, 一般案例的正確做法應該是 : 凡是檢察官在偵查階段所獲得的證據素材, 提起公訴後, 事實審法院首先應在準備程序進行證據是否禁止使用的審查判斷, 若沒有被禁止使用的證據, 或可稱其具有初步的證 77 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 ,2010 年 9 月 6 版 46

55 據能力 ; 接著事實審法院即應在審理階段踐行各項證據的調查程序, 例如 : 證人 鑑定人即依人的證據方法, 傳喚到庭經具結後, 由檢辯雙方進行交互詰問後, 其陳述始能稱為經合法調查而其有最終的證據能力 ; 又例如 : 物證 ( 凶刀 ), 即須在當庭提示予當事人辨認 ; 書證應當庭讀誦其內容或告以要旨等 此皆以各該證據方法而進行的各該調查程序, 皆是為符合嚴格證明法則, 並使被告方有機會對各該證據的內容及其可信度加以爭執, 以保障被告的訴訟防禦權, 此乃證據裁判原則的體現 且大法官釋字第 582 號解釋亦宣示, 針對人的證據方法, 倘若事實審沒有在審判程序中進行交互詰問, 則屬於未經合法調查的證據, 因違背嚴格證明法則, 且損害當事人詰問訴訟防禦權的行使, 不得作為裁判之依據, 自無最終的證據能力可言 78 然我國實務上卻普遍認為, 證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格, 屬證據之形式上資格要件 ; 至證據之證明力, 則為證據之憑信性及對於要證事實之實質上的證明價值 證據資料必須具有證據能力, 容許為訴訟上之證明, 並在審判期日合法調查後, 始有證明力可言, 而得為法院評價之對象 79 本文以為, 所謂 沒有被禁止使用的證據, 即具有證據能力 之實務見解, 實已嚴重忽視證據必須經過嚴格證明之 法定調查程序 又關於證據能力與合法調查程序之關係, 本文將於后再詳予說明 盧映潔, 證據能力 V.S. 證據能力, 月旦法學教室, 第 61 期, 頁 16-17,2007 年 11 月 請參照最高法院 92 年度台上字第 4292 號刑事判決 : 按證據能力, 乃證據資料容許為訴訟上證明之資格, 屬證據之形式上資格要件 ; 至證據之證明力, 則為證據之憑信性及對於要證事實之實質上的證明價值 證據資料必須具有證據能力, 容許為訴訟上之證明, 並在審判期日合法調查後, 始有證明力可言, 而得為法院評價之對象 又刑事訴訟法第 156 條第 1 項規定, 被告之自白, 非出於強暴 脅迫 利誘 詐欺 違法羈押或其他不正之方法 (2003 年 2 月 6 日修正公布 同年 9 月 1 日施行之同條項增訂 疲勞訊問 ), 且與事實相符者, 得為證據 倘被告自白係出於前述之不正方法, 或與事實不符, 有一於此, 即屬證據使用禁止範疇, 應予以排除, 不得採為判決之基礎 此項欠缺證據能力之自白, 本不容許為訴訟上嚴格證明之資料, 自非法院評價之對象, 不生證明力之問題, 尤無以其他證據補強之餘地 47

56 第三項 證據能力與證明力之區別 證據能力之概念已如前述, 乃得利用為證據之一般形式的資格 ( 即許作為證據, 而得加以調查, 並得為認定犯罪事實之裁判基礎 ), 並不許法院自由判斷, 純粹屬於 有 無 之問題 而證據之證明力, 則指該證據於證明某種事實上具有何種實質的價值, 亦即使其作為認定事實之證據價值, 許法官依其自由心證判斷之, 二者性質不同 然而證據有無存有證明要證事實之價值, 仍然必須以該證據有無證據能力為前提, 如果證據並不具有證據能力, 則根本不生證明力的問題 綜而言之, 證據能力 與 證明力 兩者, 有如下之區別 80 : 一 證據能力為證據形式上之 資格, 而證明力為證據實質上之 價值 也就是說, 證據能力只有 有 或 無 之法律問題, 並不容許法院自由判斷, 在經過篩選為有證據能力者, 即容許進入公判庭由陪審團接觸, 作為認定犯罪事實之依據 ; 若當事人所提出之證據資料經法院依法判定為無證據能力者, 該證據則不容許陪審團接觸, 以免陪審團受到不當證據之影響而產生偏差 而證明力則是依法官自由心證判斷之結果, 因此有 高 低 層生之情形 證明力如何為事實問題, 在有陪審團參與之訴訟程序中, 由陪審團團員共同判斷之 二 刑事訴訟法通常對證據能力設有諸多規定, 而證明力則是委由法官之自由判斷 例如 : 關於供述證據之證據能力, 在英美證據法之概念有兩種限制, 其一為觀於自白之證據能力的限制, 另一為關於傳聞證據之證據能力的限制 在非供述證據部分, 證據關連性及證據排除法則, 均是限制證據能力之判斷標準 而證據證明力之高低, 則委由法官自由心證判斷之 81 三 證據能力為訴訟上程序面之制度, 而證明力為實質面之制度 例如 : 關連性法則 證據排除法則 自白法則 傳聞法則 意見法則等, 均是在刑事政策 黃朝義, 刑事證據法研究, 元照, 頁 26-28,2000 年 4 月 2 版 證據之證明力雖委由法官之自由心證判斷, 但關於自白之證據能力依據刑事訴訟法之規定有例外存在, 即第 156 條之規定, 法官自由心證原則受到該條之限制 48

57 上決定證據能力有無之相關法則, 是屬於訴訟上程序面之制度 而證明力則是指證據之實質價值, 即依證據判斷待證事實存在與否之實體面問題 一般而言, 證據能力之問題, 是不容許法官自由判斷, 亦即自然不會因為經由證據之調查程序而使證據具有證據能力, 亦不會因為透過證據調查程序後, 而產生無證據能力之證據 ( 或使原本無證據能力之證據轉換成具有證據能力 ) 換言之, 證據之證據能力乃屬於證據是否可以提出於公判庭之資格問題, 無證據能力之證據, 原本即不得提出於法院 亦即證據能力有無之判斷, 法官受到諸多法律上之限制, 此與證明力委由法官之自由心證, 其在判斷上受到經驗法則 論理法則之限制有所不同 總之, 證據能力之有無屬於法律上之問題, 證明力或證據價值高低則為法官心證上之問題 又證據具有證據能力後, 其是否具有證明力, 仍須依個案性質詳予判斷 而所謂證明力, 則可分為兩種概念 : 一 證據之實質內容在何種程度得以信賴之信憑力 ( 信用力 ), 此乃捨棄證據與要證事實之關係而為證據本身是否值得信賴之評價 二 證據之實質內容對事實認定具有何種程度效用之純粹證明力, 即該證據在與要證事實之關係中, 為證明該事實之存在與否得為何種程度效用之評價 82 以被告自白為例, 依據被告自白之內容所作成之筆錄, 縱然所供述之內容為真實, 惟若對其供述之任意性存有懷疑時, 則不得將其作為證據加以採用 ( 欠缺證據能力 ) 同理, 如後述之違法蒐集證據之證據 ( 無證據能力之證據 ) 部分亦同, 所蒐集之證據物縱使在犯罪事實之證明 ( 立證 ) 上, 可成為具有關鍵性之證物, 然若在證據蒐集之程序上存有重大違法時, 仍然不得將其作為證據使用 ( 證據排除法則 ) 基此得知, 欲知證據證明力之有無, 必先在有證據能力之證據存在後, 方有論述之價值, 證據能力係無法透過證據調查後而取得 黃朝義, 無罪推定 -- 論刑事訴訟程序之運作, 五南, 頁 174,2001 年 8 月 黃朝義, 刑事訴訟法 證據篇, 元照, 頁 22,2002 年 11 月 對於無證據能力之證據, 即使當事人同意有證據能力, 或不予異議, 而未行使責問權, 法官亦應依職權, 將無證據能力之證 49

58 再者, 只有證明力有得以補強之問題, 證據能力具備與否屬於證據本身之問題, 不可能受到其他證據之影響而被捕強 過去實務有判例謂 : 原判決係以被害人案發之初在警局訊問中之陳述, 為認定上訴人犯罪證據之一, 且該項陳述之筆錄, 既經顯之於公判庭, 提示予上訴人辯論, 依刑事訴訟法第 165 條之規定, 已不能謂原審就此未有調查, 況其復以林某之證言, 及省立台南醫院之診斷證明書, 增強其證據能力, 則其證據調查方法與採證之運用, 顯均與證據法則無違 84, 即是對證據能力能否補強之誤解 85 第四項 證據能力與關連性法則 第一款 關連性法則之概念 證據之關連性概念源自於英美證據法 美國聯邦證據法第 402 條規定, 對於有關連性之證據應予認許, 無關連性者則應排除 ; 第 401 條則對關連性加以定義為 : 就足以影響訴訟決定之任何事實存否之認定, 若有某一證據存在, 在該事實存在與否之可能性, 較無該證據存在為高時, 任何具有此一傾向之證據, 即屬有關連性之證據 86 國內學者就證據關連性曾定義 : 何種證據, 得供為推理資料? 其範圍並非毫無限制, 即其證據, 必與可得推理要證事實存在或不存在具有可能關係 稱此可能關係, 為關連性 87 亦即當事人所提出之證據必須與案件爭點有關連性才 據予以排除, 殊無採為證據之餘地, 而刑事訴訟法第 155 條第 2 項亦規定 : 無證據能力 未經合法調查之證據, 不得作為判斷之依據, 更可見證據能力無法透過證據調查後而取得或創設 請參照最高法院 72 年台上字第 1203 號判例, 然該判例業於 2003 年 3 月 25 日經最高法院 92 年度第五次刑事庭會議決議不再援用 黃朝義, 刑事訴訟法, 新學林, 頁 479,2013 年 4 月 3 版 然而, 並非所有具有關連性之證據法官均需加以採認, 美國聯邦證據法第 403 條即認為證據雖有關連性, 但其基本證明價值明顯不及所含之不當偏頗效果, 有混淆爭點或誤導陪審團之危險, 或經認係不當延遲 耗費時間或不必要之重複舉證實, 法院均得排除之 詳見 Arthur Best 著, 蔡秋明 蔡兆誠 郭乃嘉譯, 證據法入門 -- 美國證據法評釋及實例解說, 元照, 頁 3,2002 年 12 月 陳樸生, 刑事證據法論 ( 重訂版 ), 三民, 頁 256,1992 年 10 月 50

59 可認許作為證據 而幾乎所有證據法中問題都涉及關連性, 要讓證據被認許之一方, 必須明確指出該證據與何一爭點有關連, 並顯示該證據如何能有助於釐清該爭點, 且關連性之概念可以節省時間, 限縮訴訟雙方開庭前所需準備的主題, 最後藉由確保訴訟結果係得自多數人認為與爭議事實有關之資料, 而增加了審判的正當性 88 我刑事訴訟法對此雖無明文加以直接規定, 惟基於依證據直接證明之事實, 必須與本來之待證事實有關連之要求下, 依法理亦有證據之關連性概念, 例如 : 限制與案件無關事項之訊問, 即為關連性概念之體現 第二款 證據能力與關連性之關係 關連性之概念, 可區分為 自然的關連性 與 法律的關連性 前者又稱為論理的關連性, 係指該證據對於待證事實的推論, 是否存有必要的最低限度的證明力問題 後者則指即使存有自然的關連性, 但如存有致使法院產生不當偏見之虞, 或混亂審理程序之虞之證據, 例如非任意性自白 傳聞證據等, 由法律之觀點來看, 則屬於欠缺法律關連性之證據, 自不容許其為證據提出於法院 易言之, 自然的關連性係指如果證據與待證事實在自然上毫無關連, 則該證據對於該事實而言, 是屬於完全不具證明力的, 若將該完全無證明力的證據提出於法院, 或由法院對該證據為調查, 唯有浪費訴訟時間, 或混淆法院心證, 故對於此等證據乃不承認其具有證據能力 而法律關連性, 則是指該證據容易導致一般人錯誤之評價 判斷, 或過大評價其證明力之危險, 故為免誤判或為維持公平審判起見, 於是以法律否認該等證據具有證據能力 89 而就科學證據之證據能力而言, 其性質究係屬於自然關連性的問題抑或屬於法律關連性之問題, 於學理上雖仍有爭議, 惟目前多數的見解認為, 科學證據於 參見 Arthur Best 著, 蔡秋明 蔡兆誠 郭乃嘉譯, 證據法入門 -- 美國證據法評釋及實例解說, 元照, 頁 1-3,2002 年 12 月 黃朝義, 證據能力與證明力之區分 -- 最高法院 89 年度台上字第 6963 號判決與 89 年度台上字第 6047 號等判決評釋, 台灣本土法學, 第 20 期, 頁 33,2001 年 3 月 51

60 類型上一般尚難謂有產生不當偏見而致使判斷錯誤之危險, 故並非屬於法律關連性的問題, 而應置於有無自然關連性之範疇內予以討論即可, 準此, 科學證據是否容許提出於法庭作為證據使用, 應視其是否具有影響判斷待證事實存否之最低限度的證明力而定 準此, 科學證據要被承認具有自然的關連性, 其前提必須是 : 一 作為檢查之依據所憑之科學原理 法則必須確實 ; 二 所使用之檢查的方法 技術必須基於科學之原理而認為妥當者, 使足當之, 這是目前學說上多數有力的看法 90 一般而論, 刑事證據具有絕對的事實專屬性, 更係認定刑罰權之依據, 因此是否具有關連性, 即為證據資料是否具有證據能力之重要論題 然而我國刑事訴訟法並未如美國有獨立之證據法規, 對於關連性法則有明文加以規範, 不過於 2003 年修正刑事訴訟法時增訂第 163 條之 2 規定 : 當事人 代理人 辯護人或輔佐人聲請調查之證據, 法院認為不必要者, 得以裁定駁回之 下列情形, 應認為不必要 : 二 與待證事實無重要關係者, 其中所謂 與待證事實無重要關係者 即屬證據關連性之觀念 該條文明訂, 若是當事人所聲請調查之證據資料與待證事實無重要關係者, 即屬不必要, 此時, 針對當事人之該項聲請, 法院即可依據本條規定予以裁定駁回 是無關連性之證據即無證據能力, 即不能提出於公判庭供合法調查, 以免影響法官心證 另外, 第 166 條之 7 規定關於詰問之限制亦有屬關連性之規定, 其第 1 項規定 : 詰問證人 鑑定人及證人 鑑定人之回答, 均應就個別問題具體為之, 第 2 項規定 : 下列之詰問不得為之 但第 5 款至第 8 款之情形, 於有正當理由時, 不在此限 : 一 與本案及因詰問所顯現之事項無關者 二, 是若與本案犯罪事實無關性之事項, 則不得就該事項詰問證人 鑑定人 由此可知, 對於此種不具關連性之證據資料或方法者, 不論當事人於準備程序中是否有所爭議, 受命法官均應依職權為審查, 並應依職權為證據關連性之取捨, 對於無關連性之證據, 仍應加以排除 ( 第 273 條第 2 項 ), 蓋不具有事實關連性之證據, 不論於何種階段之程序, 均無法被修復而成為適格之證據, 故準備程序對於不具有證據關連性者, 應本於職權而為捨棄 90 陳運財, 刑事程序鑑定之證據法則, 萬國法律, 第 137 期, 頁 39-40,2004 年 10 月 52