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1 上古中国法律的原始创制 杜文忠 [ 摘要] 常道 概念是中国原始教法的基本概念ꎬ 三坟五典 是上古中国原始创制的基本内容ꎬ早在舜之时中 国的教法已成ꎬ并已向 四方 系统地传播其教法ꎬ在此基础上西周之世就形成了对于 四方 治理的边疆理论ꎮ 上古帝系对于 常道 的传承是后世历代王朝治理边疆族群的自信所在ꎬ在战国秦火酷法之后ꎬ经过汉代对上古 轩辕道法的复兴ꎬ华夏的法律文化仍能够继续保持其文明的基本面ꎬ后世儒家坚持以 常道 为主的法律原则也 不断催生了华夏法律文明的进步ꎮ [ 关键词] 上古帝系ꎻ中国ꎻ法律ꎻ创制 中图分类号:D920 文献标识码:A 文章编号:1004 3926(2016)09 0074 07 基金项目:国家社会科学基金项目 中国历代中央王朝对边疆民族地区的法律治理研究 (11XFX024) 四川省创新团 队 西部民族法治发展与创新研究 (16TD0049) 西南民族大学研究生学位点建设项目(2016XWD S0301) 阶段性成果ꎮ 作者简介:杜文忠(1970 ) ꎬ男ꎬ湖北荆州人ꎬ西南民族大学法学院教授ꎬ研究方向:法史学ꎮ 四川 成都 610041 一 三皇五帝 之说 «史记 历书» 言黄帝 盖黄帝考定星历ꎬ建立 五行ꎬ起消息ꎮ ① «汉书 律历制上» 又说 传黄帝 律历ꎬ汉元以来用之ꎮ 公元 1912 年 1 月 2 日孙中 山发布«改历改元通电» 规定: 中华民国改用阳 历ꎬ以黄帝纪元四千六百九年即辛亥十一月十三 日ꎬ为中华民国元年元旦ꎮ 确定民国纪年与黄帝 纪年同用ꎬ以黄帝为中国之 人文初祖 ꎬ这是中国 采用公元纪年以来ꎬ在政治上对于远古五帝历史 的确认ꎬ由此以黄帝为始祖且以中华为号ꎬ以统合 中华之各族ꎬ亦有统合人文 民族及政治的意义ꎮ 中国有上古 三皇五帝 之说ꎬ三皇者ꎬ其说有 异ꎬ所谓 天皇 地皇 人皇 却不见于正史ꎮ 司马迁«史 记» 中 对 三 皇 五 帝 之 说 有 其 考 论ꎬ «史记» 中没有 三皇 ꎬ而是以 «五帝本纪» 为首 察ꎬ确认五帝的存在ꎮ 认为«五帝德» «帝系姓» 其所表见皆不虚 ꎬ已不须更深考论了ꎮ 因此司 马迁据古文并诸子百家论次ꎬ择其言语典雅者ꎬ著 为«五帝本纪» ꎮ 余尝西至空桐ꎬ北过涿鹿ꎬ东渐于海ꎬ南浮江 淮矣ꎬ至长老皆各往往称黄帝 尧 舜之处ꎬ风教固 殊焉ꎬ总之不离古文者近是ꎮ [1] ( P. 31) 三皇五帝 之说为华夏文化之始ꎬ民国以黄 帝为中国之 人文初祖 ꎬ是因为黄帝是 五帝 之 始ꎬ更因有«史记» 的考论可为信史ꎬ其目的如台湾 学者李伟泰所说是为了 将中国境内及周边民族 皆纳入黄帝子孙范围ꎬ只能说是顺应秦汉大一统 的局面ꎬ继承和发展了民族一元论ꎬ对中华民族的 团结和凝聚ꎬ起了不可估计的作用ꎮ [2] ( P. 17) 二 三坟五典 与 常道 篇ꎬ这是承认了 五帝 的存在而不敢妄以 三皇 世界各民族国度ꎬ当处于早期 文化民族 之 为史ꎬ且«尚书» 也是从«尧典» 开始ꎬ并没有说到 际ꎬ其法律往往形式多样ꎬ或有道德的形式ꎬ或有 三皇 ꎮ «史记» 所言 五帝 ꎬ以黄帝为始ꎮ 司 ② 马迁认为 而百家言黄帝ꎬ其文不雅训 ꎮ 至于«宰 予问五帝德» «帝系姓» 都是«大戴礼记» 和«孔子 家语» 中的篇名ꎬ而«大戴礼记» 和«孔子家语» 在 儒家看来 皆非正经 ꎬ不是圣人之言ꎬ因此 儒者 或不传 ꎮ [1] ( P. 31) 司马迁通过自己在民间的实地考 宗教之形式ꎮ 中国上古法律同样也有其道德风俗 之形ꎬ多称之曰 教 ꎮ 其教之法ꎬ有古朴之性ꎬ其 规范民风性情之形式ꎬ非今人可以理解ꎮ 此外ꎬ上 古之治世之道和治世之法关乎民性ꎬ亦极讲究德 性ꎬ由己及人ꎬ于周边四海民族的治理同样如此ꎮ 上古治道的一个特点是 自然性 ꎬ尤其重视

2 法 学 75 历法 ꎬ以之设官制ꎬ 立大宪ꎬ 是谓其根本教法ꎮ 粉饰ꎬ在春秋诸子之中ꎬ儒者都是些读书人ꎬ春秋 而应以教法言之ꎮ 中国上古教法始于 历法 ꎬ 历 话说ꎬ他们是上古 常道 的信奉者和坚守者ꎮ 讨论中国古代的法律不可以一味言 法律 二字ꎬ 之前ꎬ 儒 是艺术之人ꎬ是读书人的代名词ꎬ换句 法 之用在于有利于农事ꎬ 这可以说是当时的大 从 三皇五帝 到夏 商 周中国文化一直没有 宪ꎬ因此凡是王者易姓而兴ꎬ必推天之元气运行所 中断ꎬ仅仅从帝系来看ꎬ他们前后也有直接血缘继 在ꎬ以奉承天意而施教法ꎬ故«史记 历书» 云: 王者易受命ꎬ必慎始初ꎬ改正朔ꎬ易服色ꎬ推 本天元ꎬ顺承厥意ꎮ 上古中央之官制亦起于 历法 ꎬ 历法 有四 时ꎬ有五行ꎬ故而才有五官ꎬ这是上古官制之起源ꎬ «史记 历书» 云: 承关系ꎮ 因之儒者多赞其 德 ꎬ以之为 常道 ꎬ 这是有继承性的ꎬ 常道 的意思是它不仅有其继 承性ꎬ还有其普适性ꎮ 既然常道有普世性ꎬ那么自 然也适用于四方民族ꎬ中国上古时期 常道 概念 一直是后世历代王朝治理边疆民族的自信所在ꎬ 并且在西周之世就形成了比较固定的理论范式ꎬ 盖黄帝考定星历ꎬ 建立五行ꎬ 起 消 息ꎬ 正 闰 余ꎬ于是有天地神祇物类之官ꎬ是谓五官ꎮ 各司其 序ꎬ不相乱也ꎮ 即«礼记 王制» 云: 修其教不易其俗ꎬ齐其政不 易其宜 ꎮ 总之ꎬ中国古代文明之起源是从 三皇五帝 由于上古官制起于 历法 ꎬ 历法 已是其文 阴阳五形 三坟五典 这些概念开始ꎬ其特点 黄帝之子少皞之世衰ꎬ因九黎乱德ꎬ废南北二官ꎬ 国早期文明起源的主要特点ꎮ 中国上古时期在形 明的标志ꎬ因此 五帝 之世ꎬ尤忌 历法 混乱ꎬ如 导致 历数失序 ꎬ乱其大宪ꎮ 其后三苗服九黎之 德ꎬ故二官咸废所职ꎬ而闰余乖次ꎮ [3] ( P. 1045) 到了 尧之时ꎬ才重立羲和之官ꎬ明时正度ꎬ恢复其常道 旧典ꎮ 成天人合一 道器一元的完整治法的同时ꎬ也形成 了它的治边法律范式ꎮ 这是一个由 德 道 形 典 俗 教 这样一些概念构成的中国 式法理学ꎬ道器文化的产生和发展ꎬ促使它从一开 复遂重黎之后ꎬ不忘旧者ꎬ使复典之ꎬ而立羲 和之官ꎬ明时正度ꎮ 是有形有理ꎬ理形一贯ꎬ义理与器物同源ꎬ这是中 [3] ( P. 1045) 上古治道的另一个特点是道器同一ꎬ有形有 典ꎮ 文明之起源往往始于器而终于道ꎬ三皇五帝 既是 阴阳五形 的发明者ꎬ又是 三坟五典 的制 订者ꎮ 此外ꎬ上古之世有许多发明家ꎬ如«墨子 非儒» 古 者 羿 作 弓ꎬ 羿 作 甲ꎬ 奚 仲 作 车ꎬ 巧 垂 作 舟ꎮ «吕氏春秋 郡守» 云曰: 奚仲作车ꎬ仓颉作 书ꎬ后稷作稼ꎬ皋陶作刑ꎬ昆吾作陶ꎬ夏鲧作城ꎬ此 始就具有一种基于自然的天下观ꎬ有一种 王者无 外 的气度ꎬ其法律也具有普适性的特点和法俗的 样式ꎮ 中国上古 治 道 人 物 和 常 典 是 三 皇 对 应 三 坟 ꎬ五帝对应 五典 ꎮ 所谓 三坟 ꎬ即是伏牺 神农 黄帝之书ꎻ所谓 五典 ꎬ少昊 颛顼 高辛 唐 虞之书ꎮ 中国早期制度文明起源ꎬ古籍皆谓以 三皇五 帝 之 三坟五典 开始ꎮ 最早伏牺氏画八卦ꎬ启阴 六人者ꎬ所作当矣 ꎬ这些人都是器物文字发明者ꎬ 阳之形ꎬ造书契文字ꎬ以文籍而代结绳之政ꎻ神农 道 的形成是同步的ꎮ 因此ꎬ这些治道有取法自 创造器物文字的祖先ꎮ 后青阳( 少昊) ꎬ以金德王ꎬ 同时也 是 教 法 之 传 播 者ꎬ 上 古 器 物 文 字 发 明 与 ( 炎帝) 以火德王ꎻ黄帝ꎬ以土德王ꎬ此 三皇 都是 然的传统ꎬ这使得中国古代的政治法律制度也具 五帝最先ꎻ高阳( 颛顼) ꎬ以水德王ꎬ五帝之二ꎻ高辛 有 道法自然 的性质ꎬ它有教法而治的风俗性样 式ꎬ其治边 治外之法亦有化俗的精神ꎮ 中国上古治道最重要的一个特点是有 常道 的概念ꎬ在他们看来这些 常道 具有普适性的意 义ꎮ 虽然上古 三皇五帝 时期关于中国之治法尚 难多见其具体内容ꎬ然而察其义理ꎬ则可以见其治 法的基本概念是 德 ꎮ 后世儒者的特点不全是颂 扬 三皇五帝 在器物方面的发明创造ꎬ而更多是 宣扬 三坟五典 之义理ꎬ往往称其为 言大道 言常道 百世之书 ꎬ这恐非全是后世儒者的 ( 帝喾) ꎬ以木德王ꎬ五帝之三ꎻ唐陶 ( 尧) ꎬ以火德 王ꎬ五帝之四ꎻ虞( 舜) ꎬ以土德王ꎮ 与此相对应ꎬ所谓 三坟 ꎬ即是指伏牺 神农 黄帝之书ꎻ所谓 五典 ꎬ即是指少昊 颛顼 高辛 唐陶 虞舜之书ꎬ 典 者ꎬ本是 常 的意思ꎬ就是 指古籍中经常说的 常道 ꎮ 至于夏禹 商汤 周文 武皆以 王 称ꎬ有 三王 之治ꎬ分别是:夏禹ꎬ以 金德王ꎬ三王之最先ꎻ商汤ꎬ以水德王ꎬ三王之二ꎻ 周文王ꎬ以木德王ꎬ三王之三ꎮ 此 三王 非文化之 极源ꎬ只是循守 常道 而已ꎮ

3 76 «西南民族大学学报» ( 人文社会科学版)2016 年第9 期 终此以论ꎬ 中 国 古 代 文 明 之 起 源 以 三 坟 五 典 为最ꎬ 三坟五典 的特点可以归之为阴阳五 帝喾的后代因为有德ꎬ被天下之民称为 元 ꎮ 唐 朝司马贞«史记索隐» 谓: 谓元 恺各有亲族ꎬ故称 行ꎬ有形有理ꎬ理形一贯ꎬ义理与器物同源ꎬ从上述 族也ꎮ [1] ( P. 25) ꎬ二者加起来有共有十六个族ꎮ 与人道的结合ꎮ 因此ꎬ史籍所论禹 汤 文武之治 裔ꎮ 那么这十六族就都是黄帝的后裔ꎬ他们共同 的合法性也都是以 三坟五典 为据ꎬ且以之为 常 的特点继承了黄帝 颛顼 帝喾的遗风ꎬ不仅 世济 三坟五典 的内容看ꎬ是自然与人事的对应ꎬ天道 道 ꎮ 中国上古又有 五教 之说ꎮ 按照 «尚书» 的 说法ꎬ上古时期在舜时候中国教法已成ꎬ中国之于 四方 已 开 始 系 统 地 传 播 其 教 法ꎮ «尚 书 舜 典» 云: 就是代表黄帝文化的核心部族ꎬ他们之所以被天 下之民称为 八恺 八元 ꎬ是因为他们遵循 五 教 的民性和风俗ꎬ足以作为天下表率ꎬ承担着继 承文化传统 立元正始 的重任ꎮ 正因如此ꎬ虽然 在尧之时没有能够重用这十六族ꎬ但在舜统治之 慎徽五典ꎬ五典克从ꎮ [4] ( P. 73) 这里所 谓 微 ꎬ 是 美 的 意 思ꎻ 所 谓 的 五 典 ꎬ是指 五常 ꎮ 这说明在舜的时候ꎬ中国已经 形成了 五常 ( 父义ꎬ母慈ꎬ兄友ꎬ弟恭ꎬ子孝) ꎮ 舜不仅克从 五常 之教ꎬ而且还布之于 四 方 ꎬ«尚书正义» 疏云: 舜慎美笃行斯道ꎬ举八元使布之于四方ꎮ 五 教能从ꎬ无违命ꎮ [4] ( P. 73) 这是说舜已经开始以 五典 ( 五常) 向四方 传播ꎬ并形成了 内平外成 ꎬ 五教能从ꎬ无违命 的局面ꎬ但这却不能理解为只是在舜之时才这样 做ꎬ«舜典» 中说舜只是 笃行斯道 而已ꎬ这说明 在舜之前ꎬ这一帝系就可能已经布教于四方了ꎮ 在 八元 之前ꎬ还有 八恺 ꎬ 八恺 是指帝 高阳氏 颛 顼 的 八 个 后 代 部 族ꎮ 他 们 是: 苍 舒 隤 敱 梼戭 大临 尨降 庭坚 仲容 叔达ꎮ 昔高阳氏有才子八人:苍舒 隤敱 梼戭 大 临 尨降 庭坚 仲容 叔达ꎬ齐圣广渊ꎬ明允笃诚ꎬ [5] 时他们都得以重用ꎬ是舜的统治依靠的对象ꎬ舜举 八恺 使主后土ꎬ以揆百事 ꎻ举八元ꎬ 使布五教于 四方 ꎬ传播父义 母慈 兄友 弟恭 子孝这 五常 之教ꎬ取得了 内平外成 的政绩ꎮ 故«左传文公十 八年( 季文子使大史克对)» 载季文子使大史克对 鲁宣公说: 此十六族也ꎬ世济其美ꎬ不陨其名ꎮ 以至于 尧ꎬ尧不能举ꎮ 舜臣尧ꎬ举八恺ꎬ使主后土ꎬ以揆百 事ꎬ莫不时序ꎬ 地平天成ꎻ 举八元ꎬ 使 布 五 教 于 四 方ꎬ父义 母慈 兄友 弟共 子孝ꎬ内平外成ꎮ [5] 综上ꎬ就今日所见文献来看ꎬ至少在舜统治的 时候ꎬ在其统治范围内ꎬ就已经有了内外之教的职 责分工ꎬ这说明舜十分重视对 四方 的教化ꎮ 四 上古帝系的原始创制 华夏民族之初ꎬ本不见有 刑 ꎬ对于 规范 多名之曰 教 禁 ꎬ而不见有具体的刑罚ꎮ 华 夏民族自古有 三坟五典 之说ꎬ这是说上古之教 法ꎮ 上古之时ꎬ难以尽以 法律 言之ꎬ但是上古之 对于此句ꎬ晋朝杜预注: 高阳ꎬ帝颛顼之号ꎬ [6] ( P. 270) 其美ꎬ不陨其名 ꎬ而且保持了 忠肃共懿ꎬ宣慈惠 和 的德性ꎮ 自颛顼 帝喾 尧之世ꎬ这十六族可能 三 五教 之说及其传播 天下之民ꎬ谓之 八恺 ꎮ 八恺 是 颛 顼 之 苗 裔ꎬ 八 元 是 帝 喾 之 苗 恺ꎬ和也ꎮ [6] ( P. 271) 禁言当可以视为上古之教法ꎬ更多的是教人们怎 他们共 么去做ꎬ而不是关注于如何去处罚别人ꎬ因为到目 八元 是指高辛氏帝喾的八个后代部族ꎬ他 刑 外ꎬ 我 们 并 没 有 看 到 太 昊 ( 伏 牺) 炎 帝 ( 神 八人ꎬ其苗裔ꎮ 同的特点是 齐圣广渊ꎬ明允笃诚ꎮ 前为止ꎬ除蚩尤这个非轩辕谱系的异族拥有 五 们是:伯奋 仲堪 叔献 季仲 伯虎 仲熊 叔豹 季 农) 黄帝( 轩辕) 颛顼 帝喾这个谱系有什么刑 狸ꎮ 罚ꎮ 这里对上古之教法析之如下: 高辛氏有才子八人ꎬ伯奋 仲堪 叔献 季仲 伯虎 仲熊 叔豹 季狸ꎬ忠肃共懿ꎬ宣慈惠和ꎬ天下 之民谓之 八元 ꎮ 教 ꎮ 汉郑玄«六艺论» 谓 十言之教 ꎬ是指: 乾 坤 震 坎 离 艮 兑 消 息 ③ ꎮ [5] 对于此句ꎬ晋朝杜预注: 高辛ꎬ帝喾之号ꎬ八 人ꎬ亦其苗裔ꎮ ꎬ 元ꎬ善也ꎮ 首先ꎬ 太 昊 ( 伏 牺 ) 之 道ꎮ 伏 牺 有 十 言 之 [6] ( P. 271) 特点是 忠肃共懿ꎬ宣慈惠和 ꎮ 他们共同的 颛顼的后代因为有德ꎬ被天下之民称为 恺 ꎬ 此 十 言 之 教 ꎬ 是 指 «易» 之 八 卦 ꎬ 外 加 消 和 息 ꎮ 虽然古文中没有具体涉及 禁令 的解释ꎬ但随着后来周文王和孔子对«易» 的解释ꎬ 伏牺 十言之教 已然有了作为 教 的内容ꎮ

4 法 其次ꎬ炎帝 ( 神农) 之治道ꎮ 炎帝有 神农之 禁 神农之数 神农之法 神农之教 神 学 77 所谓«丹书» ꎬ云 胜强义欲 之道ꎬ有云: 敬胜怠者强ꎬ怠胜敬者忘ꎮ 义胜欲者从ꎬ欲 ꎬ这些我们都可以概之为 神农政 胜义者 凶ꎮ 凡 事 不 强 则 枉ꎬ 不 敬 则 不 正ꎬ 枉 者 灭 长的动植物ꎬ 是为民生之根本ꎮ «群 书 治 要 六 所谓«诲颛顼» ꎬ是黄帝教诲颛顼的语录ꎬ«诲 农之书 典 ꎮ 所谓 神农之禁 ꎬ主要是禁止伤害春夏正生 废ꎬ敬者万世ꎮ [7] ( P. 11) 韬» 中«虎韬篇» 引 神农之禁 曰: 颛顼» 有云: 春夏之所生ꎬ不伤不害ꎮ 所谓 神农之数 ꎬ«管子 揆度» 曰: 一谷不登ꎬ减一谷ꎬ谷之法什倍ꎮ 二谷不登ꎬ 减二谷ꎬ 谷 之 法 再 什 倍ꎮ 夷 疏 满 之ꎬ 无 食 者 予 之 陈ꎬ无种者贷之新ꎮ 民父母ꎮ [7] ( P. 10) 又如«黄雀占» ꎬ有云: 黄者土精ꎮ 赤者火荧ꎮ 爵者赏也ꎮ 余当立 大功乎ꎮ 黄雀者集也ꎮ [7] ( P. 11) «吕氏春秋 爱类» 引 神农之法 曰: 士有当年而不耕者ꎬ则天下或受其饥矣ꎻ女 有当年而不织者ꎬ则天下或受其寒矣ꎮ 爰有大圜在上ꎮ 大矩在下ꎮ 汝能法之ꎮ 为 所谓«兵法» ꎬ是言天象与军事之间的神秘关 系ꎬ有云: 甲子从北斗魁第一星起ꎬ顺数至庚午ꎬ在第 又有«神 农 书» «神 农 占» 皆 教 之 云 四 季 农 七刚星ꎮ 至辛未ꎬ还从第六星逆数至丙子ꎬ又从第 再次ꎬ黄帝 ( 轩辕) 之治道ꎮ 黄帝有 «道言» 夜不见月星ꎬ皆有云障之而不雨ꎬ此为君臣俱有阴 事ꎬ曰五谷生长ꎮ 一星顺数ꎬ尽六甲ꎮ 沈阴ꎬ日月俱无光ꎬ昼不见日ꎬ «政语» «丹书戒» «诲颛顼» «兵法» «黄帝李 谋ꎬ两敌相当ꎬ阴相图议也ꎻ若昼荫ꎬ夜月出ꎬ君谋 所谓«政语» ꎬ是说为政者当戒行之大道ꎬ«汉 之ꎬ须臾ꎬ 忽有云气从仿入者ꎬ 急 随 云 以 攻 之ꎬ 大 日中 必 熭ꎬ 操 刀 必 割 ( 贾 谊 «新 书 一 宗 军也ꎻ太白与辰星俱出东方ꎬ西方国大败ꎮ 俱出西 旨» ) ꎮ 道若川谷之水ꎬ其出无已ꎬ其行无止( 贾谊 方ꎮ 东方国大败ꎮ 若客主人俱出军ꎬ在东方ꎬ东方 «新书九 修政语上» ) ꎮ 巾几铭: 毋翕弱ꎮ 毋俷 军败ꎮ 在西方ꎬ西方军败ꎬ言其表面军也ꎮ 在表者 法» ꎮ 在此录清人严可均所辑一二ꎬ以明其意ꎮ 臣ꎻ夜阴ꎬ昼日出ꎬ臣谋君ꎬ下逆上也ꎻ日月晕ꎬ仰视 志» 道家有«黄帝铭志» 六篇ꎬ严可均辑云: 胜ꎻ荧或出太白之阴ꎬ若不有分军ꎬ必有他急ꎬ分大 德ꎮ 毋违同ꎮ 毋? 礼ꎬ毋谋非德ꎬ毋犯非义 ꎮ 金 人铭: 我ꎬ古之愼言人也 ꎬ戒之哉! 戒之哉! 无 多言ꎬ多言多败ꎻ无多事ꎬ多事多患ꎬ安乐必戒ꎬ无 行所悔ꎻ 勿谓何伤ꎬ 其祸将长ꎻ 勿 谓 何 害ꎬ 其 祸 将 大ꎻ勿谓无残ꎬ其祸将然ꎻ勿谓莫闻ꎬ天妖伺人ꎮ 荧 不善ꎬ不获已ꎬ军坚守可也ꎮ [7] ( P. 11) 所谓«黄帝李法» ꎬ是指征伐和刑戮之事ꎮ 黄 帝李法 是源于«汉书 胡建传» 记载ꎮ «黄帝李法» 曰:壁垒已定ꎬ穿窬不由路ꎬ是谓 奸人ꎬ奸人者杀ꎮ [7] ( P. 11) 荧不灭ꎬ 炎炎奈何ꎻ 涓涓不壅ꎬ 将 成 江 河ꎻ 绵 绵 不 苏林注云: 狱官名也ꎮ 孟康注云: 兵书之法 绝ꎬ将成网罗ꎻ青青不伐ꎬ将寻斧柯ꎬ诚不能愼之ꎬ 也ꎮ 颜师古注云: 李者ꎬ法官之号也ꎬ总主征伐刑 祸之根也ꎮ 曰:是何伤? 祸之门也ꎮ 强梁者不得 其死ꎬ好胜者必遇其敌ꎮ 盗怨主人ꎬ民害其贵ꎮ 君 子知天下之不可葢也ꎬ故后之下之ꎬ使人慕之ꎬ报 戮之事也ꎬ故称其书曰«李法» ꎬ苏说近之ꎮ 沈家本 «历代刑法考 律令一» 按语说: 唐虞以前ꎬ刑法无闻ꎮ «黄帝李法» ꎬ仅此一 雌持下ꎬ莫能与之争者ꎮ 人皆趋彼ꎬ我独守此ꎬ众 条ꎮ «汉书 艺文志» 不录其书ꎬ是全书亡矣ꎮ «管 人惑惑ꎬ我独不从ꎮ 内藏我知ꎬ不与人论技ꎬ我虽 子» 言 黄帝置法 ꎬ«淮南» 言 黄帝法令明 ꎬ其时 尊富ꎬ人莫害我ꎬ夫江河长百谷者ꎬ以其卑下也ꎬ天 之法律必已详备ꎮ [8] 道无亲ꎬ常与善人ꎮ 戒之哉! 戒之哉! ( «说苑 敬慎» ) [7] ( P. 10) 蔡枢衡«中国刑法史» 即说: 远在黄帝时代ꎬ就已有了刑法典ꎮ «汉书 所谓«丹书戒» ꎬ 是言为政者当采用 之 治 术ꎮ 胡建传» 和 «说 范 指 式 篇» 称 曾 称 述 黄 帝 «李 施舍在心平ꎬ不幸乃弗闻过ꎬ祸福在所密ꎬ存 以上材料能否作为黄帝时已有法律存在的依 亡在所用ꎮ 下匿其私ꎬ用试其上ꎻ上操度量ꎬ以割 据ꎬ目前学界尚有疑异ꎬ有学者以«黄帝素问» 二十 有云: 其下ꎬ上下一日百战ꎮ [7] ( P. 10) 法» ꎮ [9] ( P. 96) 篇注云: 六国时韩诸公子所作ꎮ 以及 «黄帝说»

5 78 «西南民族大学学报» ( 人文社会科学版)2016 年第9 期 四十篇注云: 迁诞依托ꎮ 和«汉书 艺文志» 关 于的说法为依据ꎬ认为是 «黄帝李法» 也是托名黄 帝的著述ꎬ绝非黄帝时已制定有名为«李法» 的法 典ꎮ [10] 复次ꎬ颛顼( 高阳氏) 之治道ꎮ 颛顼是黄帝之 孙ꎬ继承了黄帝之道法遗风ꎬ严可均辑云其有«政 语» ꎬ是谓: 帝颛顼曰: 至道不可过也ꎬ至义不可易也ꎬ 是故以后者复迹也ꎮ 故上缘黄帝之道而行之ꎬ学 黄帝之 道 而 赏 之ꎬ 加 而 弗 损ꎬ 天 下 亦 平 也ꎮ 颛 顼 曰: 功莫美于去恶而为善ꎬ罪莫大于去善而为恶ꎬ 故非吾善善而已也ꎬ善缘善也ꎬ非恶恶而已也ꎬ恶 缘恶也ꎮ 吾日愼一日ꎬ其此已也ꎮ [7] ( P. 11) 妇 人 不 辟 男 子 于 路 者ꎬ 拂 之 于 四 逹 之 衢ꎮ [11] ( P. 780 781) 此语见«淮南子 齐俗训» ꎬ意思是颛顼时ꎬ如 果女子在路上不小心碰撞了男人ꎬ便会带来晦气ꎬ 所以要在通衢之处举行除凶去垢的 祓禳 仪式ꎮ 又次ꎬ尧之世有«政语» «尧戒» ꎮ 其«政语» 关心民生疾苦ꎬ有云: 帝尧曰: 吾存心于千古ꎬ加志于穷民ꎬ痛万 姓之罹罪ꎬ忧惧生之不遂也ꎮ 故一民或饥ꎬ曰此我 之饥也ꎻ一民或寒ꎬ曰此我之寒也ꎻ一民有罪ꎬ曰此 我之陷也ꎮ [7] ( P. 12) 战战傈傈ꎬ日惧一日ꎬ人莫蹪于垤 五 刑罚来自异族之说 从现存的史料看ꎬ中国上古之教言多于法言ꎬ 这是因其文教之盛于法故ꎬ上古规范多曰刑 曰教 而不见 言 法ꎮ 不 仅 如 此ꎬ 上 古 之 刑ꎬ 多 不 见 于 本 族ꎬ而多来自异族之风俗ꎮ 首先如 五刑 ꎬ 五刑 从苗民至周穆王时而 未改ꎬ苗民在江 淮 荆州ꎬ 五刑 当与越蛮之风俗 有关ꎬ且«吕刑» 中已经说明它是来自苗民的旧俗ꎬ 爰始淫为劓 刵 椓 黥 [13] ꎬ黥者ꎬ原是越人其文 身之俗ꎻ后来的黥面文身本非华夏民族的风俗ꎬ而 是当时异族的习惯ꎬ作为中国古代法律起源的 五 刑 之一的黥( 墨) 刑ꎬ就是起源于异族的雕题( 在 严可均又辑有«帝颛顼之法» ꎬ是谓: 又有«尧戒» ꎬ言其自律ꎬ有云: 云 有典有则 ꎮ 额上雕刻花纹ꎬ并涂上颜色) ꎮ 而刵者ꎬ原是越人 儋( 穿) 耳之习 [14] ꎮ 中国古代五刑虽不全是来自 四方异族的风俗ꎬ但至少部分源于此ꎬ战争中以这 些异族为奴隶ꎬ后来由此发展ꎬ本族人亦以有罪者 为奴隶ꎬ故而黥其额以为耻ꎬ且以此为识别异类之 标志ꎬ由此异族的风俗而演化为本族之法俗ꎮ 此 又为中国 法俗 与异族装束关系之一例ꎮ 又如ꎬ古籍中 常 以 这 些 异 族 的 装 束 作 为 髡 刑 的代称ꎬ一定程度上具有 法俗 的性质ꎮ «论 衡 四讳» 有: 古者肉刑ꎬ形毁不全ꎬ乃不可耳ꎮ 方今象刑ꎬ 象刑重者ꎬ髡钳之法也ꎬ若完城旦以下ꎬ施( 弛) 刑ꎬ [7] ( P. 12) ꎮ 采衣系躬ꎬ冠都与俗人殊何为不可? [15] ꎮ 在古籍记载中ꎬ 四方 民族的装束是被发 断 虽然尧之世 已 然 有 了 些 刑 法ꎬ 但 未 出 现 德 发 髡头ꎬ«后汉书 东夷传» : 其人短小ꎬ髡头ꎬ衣 俈尧之时ꎬ 其狱一踦腓ꎬ一踦屦而当死ꎮ 韦衣ꎬ有上无下ꎮ [16] «集韵» 载: 髡ꎬ刑名ꎬ髡去其 今周公断指满稽ꎬ断首满稽ꎬ断足满稽ꎬ而死民不 发也ꎮ 商周皆 束发冠带 ꎬ而其他诸族皆被发 断 发或髡头ꎮ 比如 髡头 亦有考古文物为证ꎬ出土 衰 之气象ꎬ故少用刑罚ꎮ 如«管子 侈靡» 云: 服ꎬ非人性也ꎬ敝也ꎮ [7] ( P. 12) 于 20 世纪 50 年代的内蒙古宁城南山根夏家店上 诸侯犯罪ꎬ释云: 令着一双屦ꎬ以耻之ꎮ 可以当死刑ꎮ [12](P. 193) 是以德教而不轻易用刑ꎬ而«管子» 说周公时 断指满稽ꎬ断首满稽ꎬ断足满稽 ꎬ也是说其多使 层文化ꎬ属东周时期北方东胡族的遗存ꎮ 所发现 的青铜短 剑ꎬ 剑 柄 顶 端 的 人 物 形 象ꎬ 其 头 光 而 无 发ꎬ此为中国 法俗 与异族装束关系之一例ꎮ 华夏刑罚之起源亦有源于本族之风俗者ꎮ 比 用教法ꎬ而慎于用刑之意ꎮ 因此中国古代 先王 如ꎬ 放逐 作为人所熟知的古老刑罚ꎬ在中国的历 有教ꎬ且一脉相承ꎮ 史十分久远ꎬ«尚书 尧典» 中有: 流共工于幽州ꎬ 故先王之法籍ꎬ 非所作也ꎬ 其所 因 也ꎻ 其 禁 诛ꎬ非所为也ꎬ其所守也ꎮ [11] ( P. 773) 综上ꎬ华夏上古之治道ꎬ以仁义教化为本ꎬ以 刑罚为末ꎮ 后世典籍言上古教法ꎬ多合儒家之义ꎮ 其原始创制ꎬ也多始于伏牺 十言之教 的教化系 统ꎬ这一系统是以 先王 政教为典范和源泉的ꎬ故 放驩兜于崇山ꎬ窜三苗于三危ꎬ殛鲧于羽山ꎬ四罪 而天下咸服 的记载ꎬ同时还有 流宥五刑 的说 法ꎮ 从其祭礼的原始含义和重要性来看ꎬ应当早 于原始的 五刑 ꎬ 放逐 刑本也是一 法俗 ꎬ它 的起源同样与异族风俗有关ꎮ 受过墨刑或髡刑的 华夏之人以被视为 四方 民族而蒙羞ꎬ不仅如此ꎬ

6 法 古人 非我族类 的观念较强ꎬ既然已经被视为异 族ꎬ那么他就还应当被驱逐出本民族ꎬ因此古代墨 刑或髡刑常与流刑并用ꎮ 由于 放逐 之刑与民族意识和身份联系在一 起ꎬ而民族意识和身份又是本民族内部教化的重 要内容ꎬ因此 同 样 适 用 于 贵 族 阶 层ꎮ «解 诂» 曰: 古者刑不上大夫ꎬ故有罪ꎬ放之而已 ꎻ«礼记 王 学 79 之ꎮ [4] ( P. 93) 可见 对 共 工 驩 兜 三 苗 鲧 实 行 的 流 放 窜 殛 都属于流刑ꎬ而且是针对这些严 重不遵从教化者实行的宽宥之法ꎬ而且流刑是 应 刑不刑 之 常法 ꎬ是对罪犯的宽宥之法ꎬ«尚书 正义 舜典第二» 孔疏云: «周语» 文ꎬ 流 谓徙之远方ꎻ 放 ꎬ使生活ꎻ 制» 曰: 山川神祗有不举者为不敬ꎬ不敬者君削以 以流放之法宽纵五刑也ꎮ 此惟解以流宽之刑ꎬ而 地ꎻ宗庙有不顺者为不孝ꎬ不孝者君绌以爵ꎻ变礼 不解宥宽之意ꎮ 郑玄云: 其轻者或流放之ꎬ四罪 易乐者为不从ꎬ不从者君流ꎻ革制度衣服者为畔ꎬ 是也ꎮ 王肃云: 谓君不忍刑杀ꎬ宥之以远方ꎮ 然 畔者君讨ꎮ «礼记 玉藻» 又曰: 玄冠缟武ꎬ不齿 之服也ꎮ 所谓 不齿 ꎬ意思是流放不服教者ꎮ 对 于不服教化者ꎬ让其穿戴 玄冠缟武 ꎬ 终屏之远 方ꎬ流之于四夷ꎬ故«礼记 王制» 曰: 变衣服者ꎬ 则知此是据状合刑ꎬ而情差可恕ꎬ全赦则太轻ꎬ致 刑即太重ꎬ不忍依例刑杀ꎬ故完全其体ꎬ宥之远方ꎮ 应刑不刑ꎬ是宽纵之也ꎮ [4] ( P. 90) 认为 放逐 是因为不忍依例刑杀ꎬ所以宥之 其君流 ꎮ «王制» 又有: 命乡简不帅教者以告ꎬ 远方ꎬ是宽纵的做法ꎬ这就是 放逐 在中国古代的 大司徒帅国之俊士ꎬ与执事焉ꎮ 不变ꎬ命国之右ꎬ乡 之 的说法ꎮ 耆老皆朝于庠( 学校) ꎬ元日ꎬ习射上功ꎬ习乡尚齿ꎮ 本初 含 义ꎮ 因 此ꎬ «大 学» 中 才 有: 惟 仁 人 放 流 简不帅教者移之左ꎻ命国之左乡ꎬ简不帅教者移之 上述关于 放逐 理由的分析反映了一定的民 右ꎬ如初礼ꎮ 不变ꎬ移之郊ꎬ如初礼ꎮ 不变ꎬ移之遂 族区分的意识ꎬ«大学» 中认为放逐的意义在于使 (郊外)ꎬ如初礼ꎮ 不变ꎬ屏之远方ꎬ终身不齿 ꎮ «礼 记 王 制» : 命 乡 简 不 帅 教 者 以 告 ꎬ 帅 在这里是 遵循 的意思ꎬ如«风俗通义 愆 礼» 有: 不 愆 不 忘ꎬ 帅 由 旧 章 之 说ꎬ 即 是 同 义ꎬ 不帅教者 即是不遵从教化者ꎮ 屏之远方ꎬ终身 不齿 中的 不齿 ꎬ是不被录用的意思ꎬ«周礼 秋官 大 司 寇» : 其 能 改 过ꎬ 反 于 中 国ꎬ 不 齿 三 年ꎮ 郑玄注: 不齿者ꎬ不得以年次列于平民ꎮ 又 注云: 齿ꎬ犹録也 ꎬ孔颖达疏: 以年相次是録其 之 屏诸四夷ꎬ不与同中国 ꎬ在汉文化中ꎬ一人具 有祭祀先祖的资格就意味 着 具 有 同 族 成 员 的 资 格ꎬ而受刑之人往往没有这样的资格ꎮ 因此华夏 民族有 俗讳被刑ꎬ不上丘墓 之说 [15] ꎬ意思是按 照风俗ꎬ受到刑罚处治之人ꎬ是不能够上丘墓祭先 人的ꎬ在那个时代ꎬ不能上丘墓祭先人者ꎬ也即意 味着他已非我族群ꎬ而当以异族之地人视之ꎬ所谓 神不歆非类ꎬ民不祀非族 [18] 就是这个意思ꎮ «尚书 舜典» 中记载的对共工 驩兜 三苗 长幼ꎬ故云齿犹録也ꎮ 郑玄注: 所放不帅教者 ꎬ 鲧实行的 流 放 窜 殛 的做法是一种有 敏传» 载卫肤敏言: 今陛下践祚之初ꎬ苟无典刑ꎬ 的做法ꎮ 对照上述«礼记 王制» 中的 变礼易乐 何以立国? 凡前日屈节敌人ꎬ委质伪命者ꎬ宜差第 者为不从ꎬ不从者君流 和 不变ꎬ屏之远方ꎬ终身 孙希旦集解: 不齿者ꎬ圜土之罢民ꎮ «宋史 卫肤 其罪ꎬ大则族ꎬ 次则诛ꎬ 又其次窜 殛ꎬ 下 则 斥 之 远 方ꎬ终身不齿ꎬ岂可犹畀祠禄ꎬ使尘班列哉? 这里 畀 为分田之意ꎬ 祠禄 为宋制ꎬ宋专设祠禄之 官ꎬ以佚老优贤ꎮ [17] 殛 通常解作 诛 的意思ꎬ但 «尚书 舜典» 孔颖达疏则以为 流 放 窜 殛 俱是流徙 ꎮ «尚书正义 舜典» 孔疏: 文化意味的处罚方式ꎬ如孔子言ꎬ是 惟仁人 才有 不齿 ꎬ可以看出这种处罚方式的民俗文化味道很 浓ꎬ从对礼易乐的维护出发ꎬ反映了把 不帅教者 与 不变 者视之异族的立场和态度ꎬ体现了中国 古代华夏民族在文化上的坚持ꎻ它作为对不帅教 者 宥之远方ꎬ应刑不刑ꎬ是宽纵之也 的刑法ꎬ也 表现出文化上的宽容ꎮ 不仅如此ꎬ在中国古代的 «释言» 云: 殛ꎬ诛也ꎮ 传称流四凶族者ꎬ皆 流刑中ꎬ我们还能够感觉到中国古代法律与风俗 是流而谓之 殛窜放流ꎬ皆诛 者ꎬ流者移其居处ꎬ 一体ꎬ也能感觉到中国古代制度文化中重俗 化俗 若水流然ꎬ罪之正名ꎬ故先言也ꎮ 放者使之自活ꎬ 窜者投弃之名ꎬ殛者诛责之称ꎬ俱是流徙ꎬ异其文ꎬ 的风俗性质ꎮ 上述流刑的使用见之于«舜典» ꎬ在 各类法律中ꎬ其记载的时间比较早ꎬ这反映了中国 述作之体也ꎮ 四者之次ꎬ盖以罪重者先ꎮ 共工滔 古代刑罚的产生还本源于自身文化上的坚持ꎮ 汉 天ꎬ 为 罪 之 最 大ꎮ 驩 兜 与 之 同 恶ꎬ 故 以 次 代王肃认为流刑的产生是因为 谓君不忍刑杀ꎬ宥

7 80 «西南民族大学学报» ( 人文社会科学版)2016 年第9 期 之以远方ꎮ 这从另外一方面说明上古时期华夏民 将三皇分初 中 后三组:初三皇具人形ꎻ中三皇则人面蛇身或龙 族本无许多后来见到的酷刑ꎬ其刑罚产生之初ꎬ一 身ꎻ后三皇中的后天王皇人首蛇身ꎬ即伏羲ꎬ后地皇人首蛇身ꎬ即女 方面受到外民族刑罚的影响ꎬ另一方面则是针对 与异族文化的冲突而制订的ꎬ中国古代治边之法 的雏形正是在这一内外文化冲突中逐渐形成的ꎮ 因之ꎬ除死刑外ꎬ流刑 耻辱刑才较早于诸种刑罚 产生ꎮ 六 上古原始创制的意义 若以 法律治理思想 论之ꎬ上古之时本有两 种法律思想ꎬ或者说是两种治国理念:一是始于伏 牺 十言之教 的教化系统ꎻ二是始于蚩尤的 五 刑 系统ꎮ 前者包括太昊( 伏牺) 炎帝( 神农) 黄 帝( 轩辕) 颛顼 帝喾 尧 舜的 常道 ꎻ后者包括 娲ꎬ后人皇牛首人身ꎬ即神农ꎮ ③ 伏犧作十言之教 ꎬ见( 清) 严可均辑:«全上古三代秦汉三 国六朝文( 附索引)» ( 第 1 册) ꎬ中华书局ꎬ1958 年版ꎬ第 9 页ꎮ ④始于战国之 法 和始于秦国之 律 ꎮ ⑤此可以见清朝名臣张之洞在«劝学篇» 中的论述ꎮ [ 清] 张 之洞:«劝学篇» ꎬ广西师范大学出版社 2008 年版ꎬ第 19 20 页ꎮ 又可见«尚书正义 舜典第二» 孔疏云: 五刑虽有常法ꎬ所犯未必 当条ꎬ皆须原其本情ꎬ然后断决ꎮ 或情有差降ꎬ俱被重科ꎻ或意有不 同ꎬ失出失入ꎬ皆是违其常法ꎮ 故令依法用其常刑ꎬ用之使不越法 也ꎮ 见«尚书正义卷第三 舜典第二» ꎬ[ 汉] 孔安国传 [ 唐] 孔颖 达正义ꎬ上海古籍出版社 2007 年版ꎬ第 90 页ꎮ 参考文献: [1] ( 汉) 司马迁撰. 史记 五帝本纪( 一) [ M]. 上海:上海古 刑 法 律 ꎬ即蚩尤的 五虐之刑 夏之 禹 籍出版社ꎬ2011. 春秋战国的 法 和 律 这一系统ꎮ④ 出版社ꎬ2006. 刑 商之 汤刑 周之 吕刑 和 甫刑 以及后来 从这两个系统的内容和演变来看ꎬ我们可以 认为上古创制有两次受到 过 异 族 刑 罚 文 化 的 影 响ꎬ一次是苗民系统的 五刑 肉刑制度的影响ꎻ一 次是战国时期秦国受到的周围夷狄酷刑的影响ꎮ 尽管如此ꎬ上古中国帝系时代形成的 常道 ꎬ仍然 不断催生华夏法律文明的进步ꎬ后世儒家多以 志 古之道 为己任ꎬ坚持以 常教 为主的法律原则ꎬ 这使得夏 商 周 春秋之际虽有 五刑 这样的肉 刑ꎬ但是中国传统法律文化发展方向在总体上仍 是仁义不灭 ⑤ ꎮ 在战国秦火酷法之后ꎬ经过汉代对 上古轩辕道法的复兴ꎬ华夏的法律文化范式仍能 够继续保持其文教的基本面ꎬ这也是中国能够在 不同的历史时期总能不断内聚四方民族的根本原 [2] 转引自黄发恭. 荆州历史上的战争[ M]. 武汉:湖北人民 [3] ( 汉) 司马迁. 史记 历书第四本纪( 二) [ M]. 上海:上海 古籍出版社ꎬ2011. [4] 尚书正义卷第三 舜典第二 [ M]. 上海: 上海古籍出版 社ꎬ2007. [5] 春秋左传 文公十八年[ M]. [6] ( 晋) 杜预. 春秋左传集解[ M]. 李梦生整理. 南京:凤凰出 版社ꎬ2010. [7] ( 清) 严可均辑. 全上古三代秦 汉三国六朝文 ( 附索引) ( 第 1 册) [ M]. 北京:中华书局ꎬ1958. [8] ( 清) 沈家本. 历代刑法考 律令一[ M]. [9] 蔡枢衡. 中国刑法史[ M]. 南宁:广西人民出版社ꎬ1983. [10] 李明德. 黄帝李法 辨[ J]. 法学杂志ꎬ1995(1). [11] 何宁. 淮南子集释( 中) [ M]. 北京:中华书局ꎬ1998. [12] 管子[ A] / / 诸子集成[ C]. 刘向校ꎬ戴望校正. 上海:上海 书店出版社ꎬ1986. [13] 尚书 吕刑[ M]. 因ꎮ [14] 后汉书 南蛮传[ M]. 注释: [16] ( 南朝宋) 范晔. 后汉书 东夷传[ M]. [15] ( 东汉) 王充. 论衡 四讳[ M]. ①所谓 起消息 ꎬ«史记» [ 正义] 皇侃云: 干者阳ꎬ生为息ꎻ 坤者阴ꎬ死为消也ꎮ «史记卷二十六 历书第四» ꎬ( 二) ꎬ上海古籍 出版社 2011 年版ꎬ第 1044 页ꎮ 另外太昊( 伏牺) 十言之教 中亦 有 消 息 ꎮ ②汉朝的纬书中称三皇为天皇 地皇 人皇ꎮ 后来在道教中又 [17] 宋史 职官志十[ M]. [18] 左传 僖公十年[ M]. 收稿日期 2016 04 09 责任编辑 苟正金

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