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1 项目编号 :[ ] 复旦大学本科生学术研究资助计划 (FDUROP) 曦源项目结题报告课题名称对于东京审判合法性质疑的分析项目负责人闫然院系法学院导师汪明亮填表日期 2010/3/31 复旦大学教务处制表

2 一. 项目基本信息项目负责人姓名性别学号院系专业固定电话手机电子邮箱闫然男法学院法学无项目其他成员指导教师姓名工号单位固定电话手机电子邮箱汪明亮复旦大学法学院成果形式论文报告其他成果是否发表是否研究成果成果发表情况 ( 包括发表论文题目期刊名称期刊类别作者排序发表日期卷次和页码 ) 无备注 :1. 项目成员个人信息如有变更, 请及时登陆 FDUROP 网站修改, 以便联系 ; 2. 期刊类别指 :SCI(Science Citation Index, 科学引文索引 ) EI(Engineering Index, 工程索引 ) ISTP(Index to Scientific & Technical Proceedings, 科技会议录索引 ) SSCI(Social Sciences Citation Index, 社会科学引用索引 ) 等

3 二结题报告对于东京审判合法性质疑的分析法学院闫然指导教师汪明亮摘要 : 本课题旨在根据已有的公开史料, 对于日本质疑之声的发展脉络进行一次有效的梳理, 并对其观点进行批判性研究评价, 着重于审判价值普遍正义角度的重新衡量, 客观地对于东京审判所存在的程序与实体缺陷进行批判分析, 以期对于东京审判能够做出一个公允客观多角度的评价并通过对于东京审判的总结及评价, 对现今国际刑事审判的发展提供理论支持和经验教训关键词 : 国际刑事司法东京审判司法独立殖民主义引言东京审判是二战后在日本设立的远东国际军事法庭对于日本战犯审判的简称, 其与纽伦堡审判一起为国际刑事司法基本模式的创建与发展奠定了坚实的基础但是, 作为二战后对战败国日本罪犯所犯罪行给予清算的一大途径, 东京审判一定程度上也留下了一系列遗憾, 并因此成为日本右翼势力攻击东京审判的借口在有关东京审判的研究中, 国内人士对于有关东京审判的各种质疑总采取回避抑或严厉的批判立场, 唯恐任何的肯定会被日本右翼分子抓住把柄, 更加坚定日本右翼有关东京审判合法性的质疑, 实现右翼分子为日本军国主义及甲级战犯们翻案的目的然而在东京审判已经过去 60 余年的今天, 当我们重新审视东京审判之时, 我们必须抛弃这种二元对立的思维模式, 因为这个审判存在的问题而否定它的历史定位是不明智的, 但是因为它起到的历史功能不可否定就简单地拥护它也同样不明智正如日本著名国际法专家大沼保昭先生所言, 以往对于东京审判的研究往往孤立地看待审判, 易于陷入肯定论或否定论二者必择其一的结果 1 本课题意图根据已有的公开史料, 压缩对于审判历史细节情况的回顾, 着重于审判价值普遍正义角度的重新衡量通过对于印度法官帕尔无罪判决意见的分析及日本思想界著作研读, 不仅更加客观地明晰东京审判严重的程序缺失法 1 < 日 > 大沼保昭著, 宋志勇译, 东京审判战争责任战后责任, 社会科学文献出版社 2009 年版, 第 10 页

4 律漏洞, 而且深入日本近代思想史层面从西方文化殖民主义角度阐释东京审判中的亚洲缺位现象以期对于东京审判能够做出一个公允客观多角度的评价并且通过对于东京审判的总结及评价, 对现今国际刑事审判的发展提供理论支持和经验教训 1 东京审判的历史评价第二次世界大战在亚洲结束时, 胜利的同盟国怀着憎恨与希望交织的情绪这两种情感的纠缠不清, 在胜者执行的战犯审判中表现的最为明显, 日本军队在所有战区犯下的罪行, 激起了人们强烈的惩罚报复欲望故而, 向那些违反战争行为的既定规则和惯例的罪人施以严惩, 显得理所当然东京审判正是在这样一种背景环境下, 沿着针对欧洲战场的纽伦堡审判的足迹, 展开了对于日本战犯罪行的审判其从被告战犯数量审判时间庭审流程法官数量等多个层面上都要超过纽伦堡审判, 力度之大可谓前无古人, 给予法西斯主义以最有力的震慑, 与纽伦堡审判以及随后的伯力审判南京审判马尼拉审判等一起为国际刑事司法基本模式的创建与发展奠定了坚实的基础 1.1 历史政治意义从政治上看, 东京审判对于制止侵略战争促使各国通过和平方式解决相互之间的争端起了良好的作用审判的政治意义就在于它警告妄图再次发动世界大战的战争狂人, 无论他们有多么强大, 如果走上侵略战争的道路, 就一定会成为走上法庭的阶下囚东京审判通过对于日本战犯在法律范围内的公开审判伸张了正义, 继而通过对于正义的追寻争取加害者受害者面对我们这个留有创伤的社会努力的和解在对军国主义罪行惩戒中广泛地的传播树立了普遍正义价值, 在二战结束之后有力地鼓舞了世界人民的信心和斗志同时在历史层面, 法庭通过历时三年之久的证据调查获得了大量宝贵的战争档案和战犯证人的供述, 从开庭到宣布判决, 涉及到 12 个国家的 419 名证人出庭作证,779 人宣誓口供, 法庭处理的证据超过 8000 件 2 利用这些历史资料, 东京审判系统地证实了日本进行的侵略战争的罪责, 将犯罪事实呈现于日本乃至世界民众面前, 在国际上及日本国内产生了巨大震动, 其所具有的历史教育意义, 可以说是东京审判留给世界最宝贵的财富国际法学贡献从法律上看, 纽伦堡东京审判对现代国际法, 尤其是战争法以及国际军事法庭的组织法和程序法的发展都具有重要意义审判对于传统国际法理论的扩充 2 步平, 东京审判的正义性不容否认, 中国社会科学院院报,2005 年 8 月 16 日第 001 版 3 然而需要指出的是, 尽管法庭通过证据调查, 获得了大量珍贵史料证据, 但审判记录已被埋葬, 法庭议事录从未公开发行, 其间阻力我们不得而知, 但不得不说此乃国际法和国际近代史研究中的一大遗憾

5 丰富包括 : 第一对战争罪的范围作了扩展二战以前的战争法只有战争罪一个罪名, 在东京审判和纽伦堡审判中又确立了侵略罪和反人类罪两个罪名, 使战争犯罪初步形成了一个罪名体系战后在国际法实践中又从反人类罪引伸出一个种族灭绝罪, 并且在联合国前南战犯国际法庭和卢旺达种族大屠杀国际法庭的审理中得到了应用 1998 年 7 月联合国通过罗马规约决定设立国际刑事法院, 专门受理侵略罪战争罪反人类罪种族灭绝罪四种罪名的刑事案件, 表明战争法在罪名体系上已趋成熟第二确立了个人战争责任原则东京审判和纽伦堡审判则对战败国及战犯均进行了惩处, 开了国家和个人对战争犯罪共同承担刑事责任的先例, 并且为联合国大会所确认 1946 年 12 月联合国大会通过了第 95(I) 号决议, 确认 :(1) 从事构成违反国际法的犯罪行为的人承担个人责任, 并因此而受惩罚 ;(2) 不违反所在国的国内法不能作为免除国际法责任的理由 ;(3) 被告的地位不能作为免除国际法责任的理由 ;(4) 政府或上级命令不能作为免除国际法责任的理由 4 从而使在战争中犯有罪行的战犯个人和国家都无法逃避责任的承担第三确立了对严重的战争犯罪实施普遍管辖的原则还在二战尚未结束时, 同盟国政府就已达成一致, 对于犯有战争罪行的法西斯罪犯, 各同盟国不分地域和国藉, 均有权实施管辖战后对日本战犯的审判除东京审判外, 中国在沈阳和太原对侵华日军战犯苏联在伯力对日本关东军战犯都分别进行了审判, 被告人分别被判处了 20 年或者 25 年以下有期徒刑战后普遍管辖原则在实践中也逐步为大多数国家所接受,1998 年 7 月联合国公布的国际刑事法院罗马规约明确规定该法院对战争犯罪实施普遍管辖, 表明该原则已成为一般的国际法原则综上所述, 东京审判在国际政治历史法律层面都具有重要的积极意义, 借用东京审判的荷兰法官洛林 (B. V. A. Röling) 的话说 : 这是国际法开始踏上禁止战争将战争当作刑事犯罪的道路的时刻 5 2 日本对于东京审判的态度转变综述分析东京审判结束后, 国际社会一直存在针对其意义的讨论尽管东京审判存在许多问题和缺欠 ( 针对于此我们将在下文中予以详细分析 ), 但是, 绝大多数研究者还是认为东京审判的基本意义是不能否定的日本著名的政治学家丸山真男根据东京审判的速记材料分析了日本军国主义指导者的精神形态, 认为东京审判正确认定了事实, 理论构成严密, 法律政治道德的责任认定明确一些学者 4 转引自 : 马洪波, 东京审判及其对战争法的发展, 蒙自师范高等专科学校学报,2002 年 2 月第 4 卷第 1 期 5 < 美 > 约翰 W 道尔, 拥抱战败, 胡博译, 生活读书新知三联书店 2008 年版, 第 426 页

6 在肯定东京审判的意义的同时, 也明确指出了审判的问题, 特别是天皇的战争责任的问题著名的历史学家井上清先生出版了天皇的战争责任, 从正面明确指出了天皇的战争责任但是, 随着战后冷战局面的开始和日本右翼保守势力的抬头, 全面否定东京审判的主张也活跃起来上个世纪 70 年代, 江藤淳提出了有条件投降论日本政府在对教科书审定时甚至还支持这一观点, 强制要求对记述日本无条件投降的教科书加以修改围绕这些问题, 日本社会出现了关于东京审判的争论在日本的昭和天皇去世的 80 年代末到 90 年代初期, 再次围绕天皇的战争责任和东京审判的意义及问题展开了争论到了 90 年代中后期, 否定东京审判意义的主张再次抬头, 这一势力在当时活跃起来的所谓自由主义史观的旗帜下集合起来, 打出了批判所谓东京审判史观的口号东京审判史观是右翼与保守势力在攻击战后日本的历史教育中制造出来的概念, 是在对东京审判进行系统的批判自由主义史观的骨干东京大学教授藤冈信胜在批判 1997 年文部省审定后的历史教科书近现代史部分时提出 : 战后近现代史教育的指导思想贯穿了共产国际史观与东京审判史观他认为两种史观都基于国家利益而对日本采取敌视态度, 把日本近现代史全部断定为恶的历史自由主义史观还认为 : 战后初期由于日本处于美国的占领下, 日本国民的意志受到压制, 没有言论自由, 所以东京审判史观的历史认识被单方面地引入了日本的教育中, 这种历史观是对日本人进行的洗脑, 导致日本人战后的自虐和形成自虐史观而正是抱着胜者审判这样一种错误史观, 日本右翼学界基于东京审判存在的部分缺陷, 从对于审判的实体与程序不足给予批判出发, 进而意图推翻东京审判合法性存在基础, 实现其为日本军国战犯翻案的目的而接下来我们将进一步分析东京审判所存在的实体与程序缺陷, 正视审判中的不足之处, 进而分析对于东京审判合法性质疑的基础是否成立 3 东京审判的实体与程序缺陷研究 3.1 司法独立的缺失现代的法治国家中, 司法独立是实现司法公正的一个最基本的法治原则司法独立作为一项法律理念应当而且也已经逐渐地从国内法原则上升到了国际法原则虽然东京审判大体上可以算一个公正的审判, 但从司法独立角度而言, 东京审判不是这方面的一个正面的范例在审判中, 美国一国独大, 独揽审判权, 故而东京审判在也有了世界的审判与美国的审判两种表里不一的身份我们将从宪章颁布法官选拔法官回避等角度研究东京审判中的不遵守司法独

7 立的程序缺陷宪章颁布 : 根据美国政府的指示, 甲级战犯由检察局负责, 乙丙级战犯由法务局负责于是, 顺理成章的检察局中的美方人员起草了法庭宪章, 并获得了麦克阿瑟的通过法庭宪章是这类国际性法庭中用来判罪量刑的根据, 是法庭中唯一的法由检察方来起草法律, 又由一个行政机构盟军最高统帅来颁布签署, 行使立法权, 这对于熟知西方三权分立的我们而言, 的确有些匪夷所思与纽伦堡审判不同, 东京审判实际上的主导权完全掌握在美国一方手中, 并有盟军最高统帅麦克阿瑟单独公布远东国际军事法庭宪章确定法庭管辖和审判程序, 任命审判官和检察官 1946 年 1 月 19 日, 麦克阿瑟发表特别通告设立远东国际军事法庭, 并同时发布了法庭宪章法庭设立的依据是开罗宣言波茨坦公告投降书以及莫斯科会议根据这些审判前的国际性文件, 盟军最高统帅就已经驾凌于法庭之上了法官选拔 : 审判人员由战胜国的各国审判员组成, 而在他们的国别中, 英美法系国家就占了十一分之七且根据美方秘密照会的要求, 法官最好能熟悉英语, 这样一来, 法官们的思路也几乎都是美式的了此外还需强调的是根据最初公布的法庭宪章, 亚洲裔法官只有中国梅汝璈先生一个, 后来为了平衡才又临时增加了印度和菲律宾的法官包括死刑判决, 十一位法官只要有六人出席便可开庭或开会, 六人中只要有四人同意便可通过任何决议甚至宪章还规定了在赞成票与反对票相等时 ( 如三对三 ), 庭长的一票具有决定性作用也就是说, 在东京审判中, 只要有四名法官或者庭长与二名法官便有操纵法庭的可能据洛林法官事后披露, 日本战时外务大臣和首相广田弘毅的死刑判决即是以 6 比 5 的微弱多数通过, 从而将其送上绞刑架的 6 而这一点在日后被日本右翼乃至民众给予了强烈地攻击, 东京审判面对死刑的处理方式确实值得商榷法官回避 : 在审判之初, 被告辩护人清濑变提起对审判长韦伯的回避动议, 理由是韦伯先前曾受澳大利亚政府指派调查过日军在新几内亚的违法行为, 根据现代法庭审判原则为防止法官其先入为主的的印象, 韦伯法官不适宜参与本次审判对此其他法官经过合议给予驳回, 理由是根据宪章第二条, 法官由最高司令官麦克阿瑟任命, 任何一名法官不得缺席再次确立了法庭宪章和麦克阿瑟的绝对权威与纽伦堡审判相对比, 尽管在审判中均第一次提出了破坏和平罪的问题, 且纽伦堡审判的庭审尚不如东京审判规范严谨, 但由审判所引起的事后争议, 东京审判却比德国的纽伦堡审判大得多, 除却德国战后政府的认罪态度好于日本以外, 为日本方面所诟病的便是东京审判中所存在的司法独立问题美国一国独大 6 B. V. A. Röling, The Tokyo Trail and Beyond: Reflections of Peacemonger, Cambridge: Polity Press, 1993, p.64.

8 的审判模式难以令受审者相信法庭具有充分的公正与独立性, 而不仅仅是满足于法庭背后胜利者的报复与惩罚司法正义的理想与胜利者理所当然的制裁之间的矛盾为日后新民族主义的抬头提供了温床希望与理想不可避免地被参与审判者的双重标准所玷污 3.2 关于事后立法争议研究远东国际军事法庭宪章第一条规定: 为求远东主要战争罪犯之公正与迅速的审判及处罚, 兹设立远东国际军事法庭同时期在亚洲各国约有 50 处军事法庭同时开审, 据日方权威统计数据, 总计有 5700 人因乙级或丙级战争罪行被起诉, 而与这些地方性审判不同的是, 东京审判起诉管辖的是犯有远东国际军事法庭宪章中所规定的甲级罪行的罪犯 7 明确这一点的重要性在于我们将在这里讨论日本右翼对于审判合法性的又一质疑点 : 甲级罪行即反和平罪的合法性问题东京审判继承纽伦堡审判, 在远东国际军事法庭宪章中例举了三类法庭管辖犯罪, 即前所述的破坏和平罪普通战争罪和反人道罪, 其中乙项普通战争罪早已得到公认任何方面都未提出异议, 而丙项违反人道罪虽是新确立的罪名, 然而被告方面对于法庭有权审判这项罪名并未有严重异议, 但是对于宪章规定的甲项罪名破坏和平罪 ( 即日后的侵略罪 ) 却在被告方及法学界引起激烈争论决定将那些日本高官作为战犯逮捕的主要人物美国准将艾略特. 索普也在私下将东京审判解释为迷惑人的做法, 他仍然认定那是一种事后法, 那是在游戏结束之后再制定的规则 8 甚至在法官层面也对于破坏和平罪的设立是否属于法庭事后立法产生了不同的声音法国法官伯纳德荷兰法官洛林印度法官帕尔皆在反对判决意见书中认为作为法庭管辖破坏和平罪的依据, 洛林分析了把侵略战争视为犯罪的国际法到底形成于何时的历史, 主张多数派判决所提到的巴黎非战公约哈瓦那泛美会议决定也没有确立这种法律, 不能将其视为破坏和平罪的国际法渊源, 而是确定在战后伦敦协定之时而根据法无明文规定不为罪的基本原则, 被告不应当被判处甲项破坏和平罪, 从而从根基上动摇了东京审判的合法基础 7 根据远东国际军事法庭宪章第二章管辖权及一般规定第五条对于人与罪之管辖权本法庭有权审判及惩罚被控以个人身份或团体成员身份犯有各种罪行包括破坏和平罪之远东战争罪犯下列行为, 或其中任何一项, 均构成犯罪行为, 本法庭有管辖之权, 犯罪者个人并应单独负其责任 : ( 甲 ) 破坏和平罪指策划准备发动或执行一种经宣战或不经宣战之侵略战争, 或违反国际法条约协定或保证之战争, 或参与上述任何罪行之共同计划或阴谋 ( 乙 ) 普通战争犯罪指违反战争法规或战争惯例之犯罪行为 ( 丙 ) 违反人道罪指战争发生前或战争进行中对任何和平人口之杀害灭种奴役强迫迁徙, 以及其他不人道行为, 或基于政治上的或种族上的理由而进行旨在实现或有关本法庭管辖范围内任何罪行之迫害行为, 不论这种行为是否违反行为地国家的国内法凡参与上述任何罪行之共同计划或阴谋之领导者组织者教唆者与共谋者, 对于任何人为实现此种计划而作出之一切行为, 均应负责 8 < 美 > 约翰 W 道尔, 拥抱战败, 胡博译, 生活读书新知三联书店 2008 年版, 第 426 页

9 法庭多数法官在判决意见中指出, 破坏和平罪尽管是在法庭宪章中首次被提出, 但其早已存在于国际法中, 它以国际习惯的形式要求各国不得以战争为工具实施国家政策纽伦堡审判中第一次将其提出并对触犯其罪名的罪犯进行审判, 在判决书中将破坏和平罪称之为最大的国际性罪行, 与其他战争罪行的区别只是它所包括的是全部祸害的总称因为没有侵略便没有国际战争, 没有国际战争便不会有杀伤奸淫掳掠及其他种种战争罪行在巴西奥尼的国际性法的渊源与内涵一书中也将其列为 25 中国际犯罪之首在强调破坏和平罪之严重后果的基础之上判决书又为事后立法一说进行了解释, 其渊源在 1929 年的巴黎非战公约及前后的一系列公约中均有体现, 故而可以说法庭宪章并非骤然地改变了旧的国际法原则, 而只是适时地明确地宣布了一个现时已经成熟了的国际法原则根据我自己的阅读研究, 破坏和平罪在国际刑法的发展历史上始终未能取得一个公认的定义, 尤其在东京审判以前, 判决所援引的国际条约并未明确提出破坏和平罪或侵略罪, 甚至在处理侵略行为时并未使用犯罪这个概念来定性描述, 故而引起对于破坏和平罪的价值判定之争也不足为奇了然而同纽伦堡审判相对比, 同是破坏和平罪只有在东京审判中引起如此大的反对, 是值得我们认真思考研究的可以看到, 法国法官伯纳德尽管不认同非战公约的渊源地位, 但认为可以从自然法角度进行审判 ; 荷兰法官洛林的反对意见在日本朝日新闻的解读中又同其希望为因破坏和平罪被判死刑的广田减刑而联系在一起 9 ; 而在印度法官帕尔的反对意见中, 他从法理角度怀着强烈的民族主义情绪对东京审判这场政治报复下的表演进行了猛烈地批判这一点我们将在后面进行详述所以, 东京审判遭到事后立法的攻击多半不在其国际法理论层面, 而在于其审判自身的其他缺陷被诟病至今但因其在定义上所存在的缺陷即定性为事后立法并不正确, 正如在纽伦堡判决书中所言 : 法庭认为, 人人有知晓和遵守一切现行法包括国际法的义务, 对于现行法的愚昧无知, 决不能作为免除罪责的辩护理由被告在从事侵略的时候, 总是不能精确地了解侵略在国际法上是何等严重的罪行, 但是以他们的知识和地位来说, 他们在破坏条约或协定去攻占邻国的时候, 决不会不明白或者感觉不到他们的行为是错的, 是有罪的不能说他们是没有犯罪的意思纽伦堡判决书上说, 对于这种人加以惩罚, 非但不是不公平反之, 如果让他们逍遥法外, 那倒是不公平了对于此点, 汉娜. 阿伦特从哲学以及大历史观的角度也做了精彩地论述, 她认为历史审判不是从超越历史性观点和永远价值来对过去断罪, 而是要弄清无论是加害还是受害, 到现在还在影响着自己社会的负遗产同自己的关系, 这是一种负责任的行为 10 基于此她强调以更 9 < 日 > 朝日新闻东京审判记者团著, 吉佳译, 东京审判, 河北人民出版社 1988 年版, 第 464 页 10 转引自 < 日 > 高桥哲哉著, 徐曼译, 战后责任论, 社会科学文献出版社 2008 年版, 第 64 页

10 加进步的姿态面对战争审判, 作为一种历史的记述, 着重于审判对于后世的影响, 而并不以事后立法诸原因逃避自身的战争责任 3.3 东京审判的实体不足天皇战争责任的逃避战前的日本统治者对发动侵华战争和太平洋战争负有不可推卸的罪行, 经远东国际军事法庭审判, 已成为无可非议的历史和法律的定论其中就个人责任而言, 位高权大的人, 责任自然就更大根据战前适用的大日本帝国宪法, 裕仁天皇居于日本最高统治者的地位, 掌有一切重要的国家大权日本战败投降后, 世界舆论纷纷要求尽快惩办战犯, 审判裕仁天皇而面对世界各国的要求压力, 主导东京审判的美国基于其自身的占领政策出发, 为了维护自己在日本领土的占领, 美国远东委员会在东京审判前夕的年月日, 秘密决定不起诉天皇, 终使天皇逃脱了这次历史性的审判天皇之所以能逃脱东京审判, 麦克阿瑟是起了决定性作用的, 正如后来他对访美的重光外相所说是我救了天皇的命 11 洛林韦伯伯纳德皆认为不起诉天皇的决定对审判造成了损伤伯纳德写道, 天皇的缺席对其来说是如此醒目的不公正, 以不一样的标准衡量天皇, 不仅不利于对本案被告的诉讼, 而且有损于国际司法的正义但因起诉谁不起诉谁是由检方来定, 故而法官们亦没有办法, 更何况绝大多数听话的法官们早已按照先前美国人的要求在庭审时便极力避免触碰到天皇责任这敏感的话题检方在庭审中更是一心一意为天皇的开脱, 根据已公开的庭审记录在一次庭审中当东条英机不慎提到是天皇对其下的命令后, 检方在当天晚上即提醒东条注意措辞中避免提到天皇, 结果在次日的庭审中东条果然收回了之前的供词纵观整个东京审判, 可谓法官检察官被告还有麦克阿瑟一道演出了一场忠臣救主的大戏更加显现出美国在东京审判上的控制主导作用作为日本军事最高统帅的昭和天皇免于起诉, 使得国民有义务不服从国家的违法战争命令这一在纽伦堡审判中得以确立的原则也没有得到完全地贯彻, 因此日本国民的战争责任并未得到追究而仅以一亿人的忏悔为名, 在实质上等于连同天皇到民众一同摆脱了所应承担的战争责任东亚战场的罪行的忽视同样是因为美国主导审判的原因, 审判在日本战争罪行的时间和范围选择上, 一定程度忽视了日本东亚战场的罪行的实体缺陷检察局在起诉书中放弃对于在中国东北地区悍然进行细菌化学武器试验的 731 部队战犯的起诉, 对七三一部队的罪魁祸首石井四郎等人, 美国以索取日本细菌武器试验资料为交换条件而加以保护, 使其逃避了国际法庭的审判 11 裕仁天皇的战争责任与东京审判, 宋志勇, 外国问题研究,1989 年第 4 期

11 而更让人感到诧异的是, 在东京审判结束后的第二天, 后续待审的 19 名甲级战犯嫌疑人即按照麦克阿瑟的命令被悄悄释放, 使得其中的政客战犯们在第一时间返回政坛, 以岸信介为列, 出狱不久, 就组织合并成立了日本最大的保守党自民党由此带领的右翼力量直接影响到了日本战后政治之中 4 思想史层面的探讨通过以上对于东京审判所存在的缺陷分析, 我们明晰了日本右翼对于审判所持的合法性质疑的立论基础, 同时也在审判实体不足的分析中看到了不为日本方面所声张但却同样有损于审判权威性的缺陷不难看出, 因为审判背后所存在的过于强大的政治因素, 审判在诸多方面不可避免地产生了种种不足, 但仅仅因为审判存在上述所言的程序和实体缺陷即妄图推翻审判, 剥夺法庭合法性的观点根据上文分析同样是充满政治目的, 而缺乏足够的法理支撑而为日本学界所兴奋的印度法官帕尔无罪判决意见同样是基于政治殖民主义角度出发所做的判决, 我们将在接下来结合帕尔反对意见从思想史层面进行东京审判的合法性质疑分析 4.1 印度法官帕尔无罪判决意见的分析作为受到日本右翼极力欢迎的帕尔反对意见, 通过分析解读其已出版的帕尔法官的反对意见, 剔除已论述的关于司法程序法庭立法等程序缺陷质疑, 帕尔法官着重从审判背后预设的西方文明殖民体制对于审判前提性质疑上进行分析解读帕尔的反对意见是建立在反西方殖民主义和原子弹的破坏基础之上的他认为如果军事法庭不将西方殖民主义和原子弹的破坏考虑在内, 就意味着法庭除了能为战胜者报复他们的敌人提供一个机会外, 什么也提供或证明不了, 纯粹是一个失败 12 究其思想缘由, 帕尔法官作为生活在英国殖民主义统治之下的印度人, 对于殖民主义有着天然的愤恨, 而面对东京审判中美国独揽大权及其带有殖民主义色彩的占领政策, 从民族主义角度出发帕尔法官坚定地剥夺了西方文明殖民体制审判的合法性对于这一点日本著名思想家竹内好先生也曾有相似看法, 他曾在其著作近代的超克中提出, 在帝国主义战争中, 帝国不能审判帝国, 故而日本无需对英美承担责任, 但应对其发动殖民主义侵略战争的包括中国在内的亚洲各国承担责任他们的立论点均集中在西方殖民主义对于亚洲的政治审判之上, 帕尔法官在其反对意见中直言 : 本法庭的设立不过是为了披上法律外衣来实现本质上的政治目的基于这种民主主义视角, 大沼保昭在其东京审判战争责任战后责任中从大历史角度给予了更为透彻的解读, 将审判所存在的争议拉回至东亚民族主义立场上来, 如果订正的尝试是基于对审判和东京审判史观的攻击, 那仍 12 从东京审判到普遍正义日本知识界的思考, 赵京华, 书屋,2006 年 12 月

12 然是在与盟国设定的同一个框架内争论, 这无论在思想上还是在实际上都不具有建设性的意义就是说, 我们需要跳出东京审判本身及当时的国际法所限定的逻辑思考架构和世界视野, 回到日本近代历史的原点并通过将亚洲各国纳入视野, 本着对其他民族负有责任的立场积极地思考东京审判的问题 4.2 东京审判的东亚缺位结构分析东京审判的主要间题是对于亚洲的忽视以及当时的国际法对殖民主义体制的容忍东京审判当初预定由美中苏英等九国法官组成, 最后增加印度和菲律宾变成十一国, 但即使如此, 来自亚洲国家的法官只有三名而遭受日本侵略战争苦难的马来西亚朝鲜印尼等亚洲国均未有法官参加审判若以从九一八事变到日本投降的十五年战争期间各国死于战火的人数观之, 亚洲各国死亡人数总计高达一千万以上, 而美国澳大利亚等国总计不过三十多万, 可见东京审判的法官组成结构是不正常的东京审判中体现出的西方单边主义文明论令法庭成为被种族权力所左右的审判, 印度法官帕尔荷兰法官洛林均在其少数意见判决书中对审判忽视亚洲所遭受灾难及法庭对于美国向日本投掷原子弹正当性的回避的进行阐述批判其根本原因在于当时的国际法承认传统的殖民主义体制印度法官帕尔向法庭提交二十五万字的判决书, 认为根据法律条文和起诉书内容只能得出被告全部无罪的判定, 就是在质疑东京审判所依据的国际法背后的殖民主义体制, 而并非如一些日本人所认为的那样, 是在强调日本无罪论得出这一点的重要性在于日本右翼所持有的最后一个推翻审判合法性, 为战犯翻案的论据被宣告无效 5 东京审判的经验教训及对今天的启示面对东京审判存在程序与实体缺陷之不足, 我们可以将其归结于二战结束后的政治历史背景所致, 也可以将其归因于国际刑法的发展不完善, 然而我们无法回避的是东京审判事实上又对其后的国际刑事审判, 如 1992 年的前南国际军事法庭,1996 年卢旺达国际军事法庭以及 1998 年签署的罗马规约有着本源性的理论实践支持, 能够提供诸多值得借鉴的经验教训故而明晰东京审判之不足, 发扬审判之优点, 是在 60 余年后的今天仍回顾研究东京审判最大的意义之所在, 以期进一步对于今天国际刑事司法的演化的完善做出努力然而正如上文所言, 尽管东京审判存在着程序与实体上的缺陷, 但是借此攻击质疑审判合法性的观点是站不住脚的, 通过研究我也欣喜地看到如大沼保昭高桥哲哉在内的一批日本学者也已从狭隘的民族主义中走出, 以更加开放的视角审视东京审判并承担战争责任在整理搜集材料时笔者看到来自中国的俞辛淳教授在 1983 年在日本召开的

13 东京审判之检讨国际研讨会上, 就日本的侵略战争和西方殖民主义罪行所做的一个意味深长的发言, 英法等欧洲列强的确也曾给中国带来灾难, 但日本是最后一个, 也是给中国带来最大灾难的国家这是抹杀不了的事实英法虽然没有在东京审判中被审判, 但一百年, 二百年以后, 他们会受到人类法庭的审判 13 这一人类法庭指的无疑就是从人类普遍正义的立场出发超越近代殖民主义体制反思帝国主义殖民历史谋求永久和平的道义法庭这一人类法庭的强制性约束力也许并不需要依赖国家权力的支撑, 它将超越传统的国际法视角而对人类自身的近代历史做出反思, 从而迈向普遍正义以此作结, 与诸君共勉, 期待世界再无战争参考文献一国内学者著作 (1) 梅汝璈著 : 远东国际军事法庭, 法律出版社,2005 年版 (2) 余先予何勤华蔡东丽著 : 东京审判, 中国方正出版社,2005 年版 (3) 倪家襄编著 : 东京审判內幕, 亚洲世纪社, 民国 37 年 [1948] (4) 张智辉著 : 国际刑法通论, 中国政法大学出版社,1999 年版 (5) 王秀梅等著 : 国际刑事审判案例与学理分析, 中国法制出版社,2007 年版 (6) 高铭暄, 赵秉志主编 : 国际刑事法院 : 中国面临的抉择, 中国人民公安大学出版社,2005 年版 (7) 李世光, 刘大群, 凌岩主编 : 国际刑事法院罗马规约评释, 北京大学出版社,2006 年 (8) 黄风, 凌岩, 王秀梅著 : 国际刑法学, 中国人民大学出版社,2007 年版 (9) 孙哥著 : 竹内好的悖论, 北京大学出版社,2005 年版 (10) 李涛著 : 罪与耻日本的岛国属性, 中国友谊出版公司,2007 年版 (11) 孙立祥著 : 战后日本右翼势力研究, 中国社会科学出版社,2005 年版二国外学者译著 13 转引自大沼保昭等编东京审判之检讨国际研讨会,1984 年版

14 (1)< 巴 > 谢里夫巴西奥尼著 : 国际刑法的渊源与内涵理论体系, 王秀梅译, 法律出版社,2002 年版 (2) 日本朝日新闻东京审判记者团 : 东京审判, 吉佳译, 河北人民出版社,1988 版 (3)< 日 > 粟屋宪太郎著 : 东京审判秘史, 里寅译, 世界知识出版社,1987 版 (4) 日本近代思想史研究会著 : 近代日本思想史, 李民等译, 商务印书馆,1991 年版 (5)< 日 > 竹内好著 : 近代的超克, 李冬木赵京华孙歌译, 三联书店,2005 年版 (6)< 日 > 高桥哲哉著, 徐曼译, 战后责任论, 社会科学文献出版社 2008 年版 (7)< 日 > 大沼保昭著, 宋志勇译, 东京审判战争责任战后责任, 社会科学文献出版社 2009 年版 (8)< 美 > 约翰 W 道尔, 拥抱战败, 胡博译, 生活读书新知三联书店 2008 年版三外文著作 (1)B.V.A.Roling, The Tokyo Trail and Beyond: Reflections of Peacemonger, Cambridge: Polity Press, (2)Pal, International Military Tribunal For The Far East Dissentient Judgment of Justice Pal, Sanyal&Co. 四核心期刊文献 : (1) 赵京华 : 从东京审判到普遍正义日本知识界的思考, 载博览群书, 2006/12 (2) 阮啸 : 浅析东京审判中的国际刑事司法独立问题, 载法制与社会, 2008/02 (3) 滕海区 : 东京审判中的反对意见浅析, 载内蒙古民族大学学报, 2002/05 (4) 步平 : 日本靖国神社问题的历史考察, 载抗日战争研究,2001/04 (5) 高铭暄 : 论建立国际刑事法院的法律意义, 载吉林大学社会科学学报,2004/03

评一亿总忏悔与天皇退位论 # % # %

评一亿总忏悔与天皇退位论 # % # % 王希亮战后初期日本战后处理内阁为了维护天皇制的国体相继抛出了一亿总忏悔和天皇退位论旨在把战争责任转嫁在亿国民的身上从而掩盖昭和天皇的战争责任逃脱联合国军事法庭的正义审判本文就这两个谬说提出的目的实质影响及其美国占领军总司令部的太平洋战争史观予以剖析战争责任一亿总忏悔天皇退位论太平洋战争史观评一亿总忏悔与天皇退位论 # % # % 抗日战争研究 %