【契約總論暨買賣契約】

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1 ㄧ. 契約總論暨買賣契約 一 主題案例 : 臺北某加油站加假油事件日前位於台北市郊之某 A 加油站, 老闆甲企圖為節省成本開支, 竟於汽油中參入甲醇, 及其他化學原料, 導致來加油的汽 機車, 因加入假油而導致愛車拋錨故障 經獲民眾檢舉, 檢察官與中油公司立刻派人進行調查, 發現上開事實, 並透過新聞媒體公諸於社會 某汽車車主乙一看到新聞, 猛然想起兩天前才在該加油站裡加過油, 結果就導致愛車拋錨進場大維修, 連忙打電話詢問修車廠人員有關愛車狀況 經修車場工程師告知果然是因為加入假油之關係, 才導致愛車拋錨無法啟動, 維修費高達 40 萬元 乙一氣之下, 決定對甲之 A 加油站提起民事告訴, 請求民事賠償, 試問, 乙如何替自己爭取應有的權益? 二 主題說明 : 1 ( 一 ) 契約的成立要件與法律觀點所謂 契約 的定義, 乃是指當事人以發債之關係為目的, 相互為對立之意思表示, 而該意思表示將漸漸趨於一致之行為 而在法律學理中, 所謂契約被分為廣義與狹義的契約 廣義契約 意指已發生私法上效果為目的之一切合意之總稱, 包括債權 物權契約或身分契約等 而狹義契約專指以發生債法上之效果為目的之合意, 換言之, 學者限縮於僅指 債權契約 而言 而契約是法律行為的一種, 其成立生效必須以健全的意思表示為基礎, 因此所謂合意就是在說 雙方當事人的意思表示合致 之情形 基本上, 契約以 意思表示 為其中最重要之要素 ( 但契約內不僅只有意思表示之要素, 尚有其他要素存在 ), 性質上是一種法律行為, 只要符合各種契約類型之相關要件, 並且由雙方意思表示合致, 契約就能成立 而學者通說對於吾人一般所稱之 契約 大多採狹義解釋, 認為須以債之發生為其目的, 亦即, 以成立請求給付之法律關係為目的其合意, 即為一般所稱之 契約 再者, 契約當事人所為之意思表示, 其內容係利害相反 且互相對立 以買賣契約來說, 一方欲取得他方所擁有之財產權, 另一方欲藉該契約取得他方所擁有之價金, 兩者乃係處於 對向 的狀態 而也因為如此 對向 之狀態, 契約之成立點即在於雙方對向之意思表示相合致時 而此處所謂之 合致, 學者認為不僅須有與他方之意思表示結合而生法律效果之意思一致, 且其意思表示於客觀內容上亦須一致 如前所述, 契約乃法律行為類型的一種, 因此, 一般法律學者皆認為, 法律行為之成立要件有三, 分別為當事人 標的 ( 內容 ) 意思表示 而契約之成立要件, 即需當事人就該契約標的 ( 契約內容 ) 所為之雙方意思表示相合一致始可 因此, 在民法第 153 條第 1 項規定 當事人互相表示意思一致者, 無論其為明示或默示, 契約即為成立 而所謂 意思表示一致, 當事人明白表示固無問題, 若 1 參邱聰智, 新訂民法債編通則 ( 上 ), 輔仁大學叢書編輯委員會,2001 年 10 月, 新訂一版二刷, 第 30 頁至第 33 頁 第 頁 1

2 當事人並沒有明白的約定表示, 但以其他足以推認效果意思之舉動或情事所為之意思表示方法, 仍然可以認為當事人之意思表示已經合致, 在法律上稱為此種狀況為 默示的意思表示 但若僅是單純沉默, 則就不能認為有意思表示的存在 再者, 契約內容以是否為契約成立所絕對必要, 可以分為下列三種要素, 分別為要素 常素 偶素 要素 是契約成立所不可或缺之要件, 例如移轉物之財產權以及交付價金為買賣契約之要素 ( 民法第 348 條及第 367 條參照 ); 常素 則為通常構成契約之內容, 但若除去該內容契約仍然可以成立, 例如學者認為瑕疵擔保責任就是買賣契約的常素 ; 最後, 偶素 所指的乃是雖非構成契約內容的法定必要事項, 但當事人可以以意思表示將其附加為契約內容, 例如履行期 條件等等 要素是整體契約中的必要之點, 常素與偶素是否為必要之點, 需當事人以意思表示決定其是否可以成為必要之點 換言之, 一個契約的成立, 至少該要素須達成一致, 如當事人以常素或偶素為契約必要之點, 而經意思表示, 則必須常素或偶素一致, 契約始能成立 因此, 民法第 153 條第 2 項規定 當事人對於必要之點, 意思表示一致 而對於非必要之點, 未經表示意思者, 推定其契約為成立 關於該非必要之點, 當事人意思不一致時, 法院應依其事件之性質定之 2 ( 二 ) 買賣契約的成立要件與法律規定 1. 買賣契約的意義依民法第 345 條第 1 項之規定, 稱買賣者, 謂當事人約定一方移轉財產權於他方, 他方支付價金之契約, 故買賣契約所約定之內容乃一方移轉財產權於他方之義務, 而他方亦負有給付價金之義務 買賣為契約之一種, 也是民法債編各論上的第一種契約類型 而買賣契約乃財產權與金錢交換之契約, 出賣人移轉財產為買賣要素之一 法律構成上進一步可區分為 財產權 移轉 兩個概念 所謂 財產權, 係指具有經濟利益而得為交易標的之法益 其範圍包括物權 準物權 債權 無體財產權 社員權 電話使用權及占有等等 由於買賣標的需具有財產價值 因此, 一般認為非財產權不能做為買賣之客體, 例如人格權或身分權等 是民法第 199 條第 2 項關於 給付, 不以有財產價格者為限 之規定於此應不適用 不過若是人體之一部分與人身分離對於身體之完整健康之維護如無影響, 且於法律價值判斷上沒有違反強行禁止規定或有違公共秩序 善良風俗之問題時, 仍然可以因為其具有財產上價值而成為買賣標的物, 正如吾人一般所常見於法令限制允許範圍內之器官捐贈或移植手術 又財產權不問是否屬於買受人, 亦不論現在是否仍然存在亦或將來的財產或權利, 均得為買賣之標的 ( 亦即買賣內容 ), 其因此所成立之買賣契約均應效 因此, 綜上可知, 就法律規範架構而言, 財產權原則上均得為買賣之標的, 但是 3 仍然有些例外不得為買賣契約內容的, 學者歸類出兩種情形 : (1) 基於公益由法律禁止買賣者 例如 : 煙毒或未經許可之藥品或毒性化學 2 參邱聰智, 新訂債法各論 ( 上 ), 元照出版有限公司,2002 年 10 月, 初版第一刷, 第 59 頁至第 71 頁 3 同註 2 2

3 物質之禁止販售, 最高法院 20 年上字第 202 號判例即指出 販賣煙土, 則其債權債務關係自無從發生 ( 另法律學說上又稱此種物品為不融通物, 亦即因法律禁止規定而無法流通於市面上, 例如毒品 槍枝等 ) (2) 法律上禁止讓與之權利, 亦即法律學說上所稱之 專屬性權利 舉例來說, 依據民法第 734 條之規定, 關於終身定期金之權利, 若以之為賣賣契約之內容, 則其買賣原則上將導致無效 此外, 若是 不得單獨讓與之權利 亦無法單獨成為買賣契約之內容, 例如, 擔保物權不得單獨成為買賣契約之內容 2. 買賣契約的成立要件買賣契約可以說是所有契約的典型, 所以有關契約成立之一般規定, 在買賣契約的範圍內都有適用 因此, 依據民法第 153 條第 1 項 當事人互相表示意思一致者, 無論其為明示或默示, 契約即為成立 之規定, 只要當事人就買賣契約的內容作好約定, 雙方的意思表示 ( 亦即出自內心譽為一定法律效果之行為之表示 ) 一但合致, 買賣契約即宣告成立 不過, 有關契約之訂定, 在法律上因交易類型區分之需要, 對客觀內容設有最低事項之要求, 以統一當事人在交易上的基礎認定 而每個契約當事人因其所著重的重點不盡相同, 進而對於該契約內容之對於客觀內容之要求 喜好就會各有不同 而此種契約的 內容, 在法律的學理上即稱為 契約之因素 事實上, 在現實交易中, 關於契約的因素種類或區分通常異想不到的複雜且繁多, 而法律學理上就將這些因素大致歸類為以下三種類型 : 要素 常素 偶素 民法第 153 條第 2 項規定, 當事人對於必要之點意思一致, 而對於非必要之點未經表示意思者, 推定其契約為成立, 關於該非必要之點, 當事人意思不一致時, 法院應依其事件之性質定之 本條規定之設計, 乃在於緩和意思表示內容一致之範圍, 避免契約可能因為法律對於意思表示一致之程度要求過高而不易成立, 有礙社會上之交易安全與經濟活動 因此, 在本條規定下, 意思表示如經必要之點一致, 買賣契約即告成立, 不須就買賣契約內容所有預設因素一一確定一致, 買賣契約始能成立 對應於民法債編總論第 153 條關於契約成立之規定, 民法第 345 條第 2 項規定 當事人就標的物及其價金互相同意時, 買賣契約即為成立 因此, 一般認為, 從本條規定來看, 標的物及價金即為買賣契約之兩大要素, 只要契約雙方就此二者要素為同意, 契約即為成立 4 3. 買賣契約的性質 (1) 債權契約買賣乃典型之債權契約, 其僅使出賣人與買受人個別負擔一定債務, 享有一定債權 ( 參民法第 199 條第 1 項之規定 債權人基於債之關係, 得向債務人請求給付 ), 因此買賣契約並不會使當事人對於其所持有之財產權或價金直接發生 4 參黃立主編, 楊芳賢等人著, 民法債編各論 ( 上 ), 元照出版有限公司,2002 年 7 月, 初版第一刷 第 頁 3

4 物權法上的變動效果 換言之, 物之出賣人依民法第 348 條第 1 項 物之出賣人負交付其物於買受人, 並使其取得該物所有權之義務 之規定, 僅負有使買受人取得物之所有權與占有, 或使買受人取得出賣之權利之義務 因此, 買賣契約可謂一債權契約, 即使出賣人對於出賣之標的無處分權, 例如出賣別人擁有之物, 買賣契約成為有效, 但出賣人可能因此無法履行其買賣契約所規定之義務, 此時將會構成 債務不履行, 對買受人負損害賠償責任 (2) 不要式契約買賣契約之成立, 原則上是無需雙方當事人訂立書面, 法律上稱為 不要式契約 但對於不動產之買賣契約, 民法修正後 ( 但尚未施行 ) 第 166 條之 1 第 1 項已規定需要備有書面始得成立, 其謂 契約以負擔不動產物權之移轉 設定或變更之義務為標的者, 應由公證人作成公證書 如未依前項規定公證之契約, 如當事人以合意為不動產物權之移轉 設定或變更而完成登記者, 仍為有效 (3) 有償契約依民法第 367 條之規定 買受人對於出賣人有交付約定價金及受領標的物之義務 因此, 不僅是出賣人對買受人負有交付買賣標的物之義務, 反過來說, 買受人對出賣人亦負有 交付約定價金 以及 受領標的物之義務 因此, 學理上稱為當事人一方因他方給付而須給付報酬或價金者, 為有償契約, 買賣契約正是一典型之有償契約 5 ( 三 ) 買賣契約的權利與義務歸屬 1. 出賣人義務依民法第 348 條之規定, 物之出賣人附有交付其物於買受人, 並使其取得該物之所有權之義務, 而同條第 2 項規定, 權利之出賣人負有使買受人取得其權利之義務, 如因其權利而得占有一定之物者, 並負交付其物之義務, 學說認為, 此等義務乃出賣人之主給付義務 但若買賣契約雙方有特殊約定主給付義務之內容, 依私法自治下之契約自由原則, 當然以雙方約定之內容為準, 僅於雙方無所特殊約定時, 使適用民法第 348 條之規定 若出賣人未依約或依法履行交付買賣標的物, 或使買受人取得物之所有權債權或其他權利之義務, 在尚未確定出賣人已不能履行其給付義務時, 買受人須先對出賣人請求履行其債務, 諸如請求交付移轉所有權或除去第三人之權利 ( 民法第 349 條參照 ) 此外, 買受人亦得主張民法第 246 條之同時履行抗辯權並於定期催告, 之後主張給付遲延等損害賠償或遲延利息 反之, 若已確定出賣人不能履行其義務, 則可能構成給付不能之法律效果, 依民法第 226 條 第 256 條 第 260 條之規定, 請求解除契約及損害賠償 2. 買受人義務依民法第 367 條之規定, 買受人對於出賣人有 給付價金 及 受領標的物 之義務 對於給付價金為買受人對於出賣人所應負之主給付義務尚無可議, 但究竟 受領標的物 是否是另一個買受人對出賣人應負的主給付義務, 則有爭執 5 參黃立主編, 民法債編各論 ( 上 ), 第 頁 第 頁 4

5 最高法院以判決形成肯定見解, 認為 受領標的物 亦為買受人之主給付義務內容之一 ( 最高法院 64 年台上字第 2367 號判決參照 ) 因此, 若買受人不願受領標的物, 則不僅可能構成受領遲延之法律效果, 依民法第 234 條以下規定付遲延責任, 同時也構成給付遲延之法律效果, 而依民法第 229 條以下給付遲延之損害賠償責任 6 ( 四 ) 買賣契約瑕疵擔保責任所謂 瑕疵擔保責任, 是在規範出賣人就買賣標的物之權利或其標的物本身之瑕疵, 所應負之 法定擔保責任 瑕疵者, 即是吾人一般所稱之 缺點, 於買賣法上, 則係指出賣人所為之給付, 亦即其所交付之標的物 移轉之權利, 未盡符合債之本旨 依據債法通則之原理原則, 債務人給付如有瑕疵, 僅於有過失時, 始構成不完全給付, 應負債務不履行責任 若債務人無過失時, 則尚無債務不履行責任可言 然而, 相對於出賣人負有支付價金債務之買受人, 對於其給付, 債法上卻要求其負擔保責任 買賣契約乃係雙務契約, 已如前述, 移轉財產權與支付價金兩者係互相對待而報償, 如買受人就價金給付負擔保責任, 而出賣人僅於瑕疵有過失時始負責任, 顯然有違等價交換之正義理念, 亦非買賣制度設計之本意, 因此出賣人對於其給付之瑕疵無論有無過失均應負法定擔保責任, 無過失而應負責, 無異擔保完全給付, 且擔保之對象為給付瑕疵, 瑕疵擔保 之用語從此而來 瑕疵擔保責任, 性質上並非強行規定, 原則上買賣雙方得以特約限制或免除出賣人之瑕疵擔保責任, 況且此種特約除出賣人明知有瑕疵而故意不為告知者外, 其特約均屬有效, 因此民法第 366 條規定 以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務者, 如出賣人故意不告知其瑕疵, 其特約為無效 也因此, 多數法律學者認為, 瑕疵擔保責任僅係買賣常素, 而非要素 又所謂 故意不告知, 一般認為乃是指出賣人明知瑕疵並認為買受人不知, 竟故意為沉默之情形 換言之, 故意不告知 乃須以有 告知義務 為基本前提 瑕疵擔保責任雖然依前開法條可以限制 減輕 免除責任, 但亦可以為加重責任之約定, 因為這樣對買受人更有保護, 自當允許 瑕疵擔保責任之類型, 以出賣人給付義務內涵之不同而區分為兩種型態 一般認為, 出賣人之給付義務內涵, 概念上可以區分為 移轉權利 及 交付標的物 兩者, 因此相對而言, 瑕疵擔保責任之體系設計, 亦區分為 權利瑕疵擔保責任 與 物之瑕疵擔保 責任兩種 就權利瑕疵擔保而言, 依民法第 349 條規定 出賣人應擔保第三人就買賣之標的物, 對於買受人不得主張任何權利 第 350 條規定 債權或其他權利之出賣人應擔保權利確係存在 有價證券之出賣人, 並應擔保其證券未因公示催告而宣示為無效 前者法律學理上稱為 權利無缺擔保, 後者則為 權利存在擔保 關於違反權利瑕疵擔保之責任效果, 依民法第 353 條之規定 出賣人不履行第 348 條至第 351 條所定之義務者, 買受人得依關於債務不履行之規定, 行使其權利 ; 而就物之瑕疵擔保部分, 依民法第 同註 2, 第 頁 5

6 條之規定 物之出賣人對於買受人應擔保其物依第 373 條之規定, 危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵, 亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵 但減少之程度無關重要者, 不得視為瑕疵 ; 出賣人並應擔保其物於危險移轉時具有其所保證之品質, 其法律效果, 依照民法第 359 條規定 買賣因物有瑕疵, 而出賣人因前五條之規定應負擔保之責者, 買受人得解除其契約或請求減少其價金 但依情形解除契約顯失公平者, 買受人僅得請求減少價金 第 360 條規定 買賣之物缺少出賣人所保證之品質者, 買受人得不解除契約或請求減少價金, 而請求不履行之損害賠償 出賣人故意不告知物之瑕疵者, 亦同 7 ( 五 ) 買賣契約的危險負擔所謂 危險負擔, 乃指風險分擔, 亦即買賣契約成立後, 因不可歸責於雙方當事人之事由, 致標的物毀損滅失等, 應由何人承擔其不利益之問題 所謂 應由何人承擔其不利益, 乃係指諸如出賣人是否仍應負有給付標的物之義務 若出賣人免給付義務時, 買受人是否仍負有對待給付價金之義務 但若是可歸責於當事人一方之事由致給付不能者, 則是如給付不能 給付遲延或不完全給付等關於債務不履行之問題, 則非危險負擔所要處理的問題 是以, 民法第 225 條規定 因不可歸責於債務人之事由致給付不能者, 債務人免給付義務 ; 債務人因前項給付不能之事由, 對第三人有損害賠償請求權者, 債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權, 或交付其所受領之賠償物, 此外民法第 266 條亦規定 因不可歸責於雙方當事人之事由, 致一方之給付全部不能者, 他方免為對待給付之義務 如僅一部不能者, 應按其比例減少對待給付 ; 前項情形以為全部或一部之對待給付者, 得依關於不當得利之規定, 請求返還 在尚未締結買賣契約前, 若標的物因不可歸責於契約雙方當事人之事由, 發生毀損滅失時, 係由所有權人承擔不利之後果, 學者將之稱為 天災歸所有權人負擔原則 若於買受人締結契約並受讓標的物之所有權及占有後, 標的物因不可歸責於任何人之事由發生毀損滅失時, 亦由所有權人即買受人承擔此不利之後果 因此, 嚴格來說, 這兩種狀況與民法上所謂危險負擔原則或利益承受之規定無關 自買賣契約成立之後, 直至出賣人履行債務時, 即買受人取得標的物之所有權及占有時止, 就特定標的物之買賣, 若因不可歸責於債務人之事由, 依民法 225 條第 1 項之規定免給付義務, 若同時也不可歸責於債權人之事由, 依第 226 條第 1 項之規定買受人亦得免為價金的對待給付 若是種類物之債 ( 亦即僅以物之種類指示給付物, 民法第 200 條參照 ), 在未經特定之前縱有毀損滅失, 出賣人仍可以給付合乎種類約定之標的物之義務, 原則上無給付不能之問題 而當種類物一經特定後, 立即轉換為特定物之債, 於發生不可歸責於雙方當事人之事由時, 一切依照特定物之債之危險負擔的相關規定為相同處理 不過, 種類物之債尚分往取之債 付償之債 送交之債等類型, 其特定方法各有不同, 但此非危險負擔之理論與相關規定所要處理的問題, 故於此即不贅述 7 參黃立主編, 民法債編各論 ( 上 ), 第 頁 6

7 涉及買賣契約的危險負擔問題, 尚有民法第 373 條之規定 買賣標的物之利益及危險, 自交付時起均由買受人承受負擔, 但契約另有訂定者, 不在此限 事實上若依民法於債編總論第 266 條之規定, 於雙方當事人皆不可歸責時, 雙方皆免為給付或對待給付 但若於買賣契約中有民法第 373 條之適用時, 則將不再適用第 266 條之規定, 換言之, 既然買賣標的物自交付時起均應移轉由買受人承擔, 則交付後買受人即不得再主張因不可歸責於自己之事由致給付不能而免為價金之對待給付 此乃買賣契約之特殊規定, 自應優先於債編總論條文之適用 三 案例析解 ( 一 ) 按稱買賣者, 謂當事人約定一方移轉財產權於他方, 他方支付價金之契約, 民法第 345 條第 1 項有明文規定 次按物之出賣人負交付其物於買受人並使其取得該物之所有權之義務 ; 買受人對於出賣人有交付約定價金及受領標的物之義務, 民法第 348 條第 1 項 第 367 條分別定有明文 因此, 依上開法條之規定, 今本案例中乙到甲所開設位於台北市郊之 A 加油站加油, 兩人乃就標的物 汽油, 成立買賣契約 亦即, 甲必需依上開法條之規定給付乙汽油, 始能盡給付義務 ; 反之, 乙亦須依法律規定給付甲相當於汽油之金額 ( 法律上稱為 價金 ), 並且受領汽油 ( 讓甲將油槍放進乙汽車之加油孔中 ), 始能盡到買受人之義務 ( 二 ) 但是今天乙向甲購買的汽油乃是參入甲醇具有嚴重瑕疵的汽油, 依民法第 354 條之規定, 物之出賣人對於買受人應擔保其物依第 373 條之規定, 危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵, 亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵 但減少之程度無關重要者, 不得視為瑕疵 ; 出賣人並應擔保其物於危險移轉時具有其所保證之品質 本條乃係買賣契約瑕疵擔保之規定, 亦即要求出賣人必須對於其所出賣之物, 負擔保無瑕疵之責任 若於出賣物有瑕疵時, 應負損害賠償責任 故上開條文規定 出賣人並應擔保其物於危險移轉時具有其所保證之品質 今本案例中, 甲因為節省成本開銷, 竟然將汽油中參入甲醇, 降低其成本花費, 但如此一來將會造成汽車的故障或拋錨, 對加入假油之汽車將有嚴重損傷 因此, 本題中車主乙之愛車因加入假油之關係, 導致拋錨無法啟動, 維修費高達 40 萬元 甲所給付給乙之汽油顯然已經具備 滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵, 應認為構成瑕疵擔保責任 ( 三 ) 故此時, 依民法第 359 條之規定 買賣因物有瑕疵, 而出賣人因前五條之規定應負擔保之責者, 買受人得解除其契約或請求減少其價金 但依情形解除契約顯失公平者, 買受人僅得請求減少價金 乙應向甲主張應負瑕疵擔保責任, 而請求依比例減少汽油之費用或是解除契約, 請求甲償還該汽油費用 惟依民法第 360 條規定 買賣之物缺少出賣人所保證之品質者, 買受人得不解除契約或請求減少價金, 而請求不履行之損害賠償 出賣人故意不告知物之瑕疵者, 亦同 依本條規定, 甲對於該汽油參入甲醇早已知情 ( 更甚者, 該汽油中之甲醇乃係由甲自行參入 ), 是甲對於該汽油有重大瑕疵一事對乙隱瞞, 應認為甲乃係 故意不告知瑕疵, 此時乙應得依本條規定請求甲負損害賠償責任 ( 四 ) 但是, 甲對乙應負損賠償責任之前提是 乙究竟受有何種損害? 就本案 7

8 例來說, 汽油本身有瑕疵, 並無法達成正常汽油所得發揮之功能, 因此就這個部分構成法律上所謂的 履行利益 ( 亦即契約履行時所渴已得到之利益 ) 之損害 再者, 因為該汽車本身加入參入甲醇之汽油, 導致汽車拋錨 毀損, 就此部分而言, 構成 固有利益 ( 亦即當事人本身即具備之利益 ) 之損害 依學界多數學說之見解, 認為民法第 360 條所指涉損害賠償之 損害, 同時包含 瑕疵損害 ( 亦即履行利益之損害 ) 及 瑕疵結果損害( 固有利益之損害 ) 兩者 受害人乙對於上述兩種損害均得向甲請求損害賠償 ( 五 ) 此外, 依消費者保護法第七條規定 從事設計 生產 製造商品或提供服務之企業經營者, 於提供商品流通進入市場, 或提供服務時, 應確保該商品或服務, 符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性 ; 商品或服務具有危害消費者生命 身體 健康 財產之可能者, 應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法 ; 企業經營者違反前二項規定, 致生損害於消費者或第三人時, 應負連帶賠償責任 但企業經營者能證明其無過失者, 法院得減輕其賠償責任 本案例中, 甲乃是提供加油服務 販賣油品之企業經營者, 自應對消費者乙於提供商品流通進入市場或提供服務時, 確保該商品或服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性 為甲不僅未確保該服務與產品之安全性, 反而自行添加甲醇, 致使有瑕疵的油品危害車體本身與行駛安全, 乙自得向甲依消費者保護法關於本條之規定, 請求損害賠償 四 思考問題 ( 一 ) 買賣契約中, 身為出賣人之人應對於買受人負何種義務? ( 二 ) 買賣契約中, 身為買受人之人應對於出賣人負何種義務? ( 三 ) 就民法規定中之買賣契約制度, 設計 瑕疵擔保責任 之規定又有何用處? 五 參考案例 8 ( 一 ) 母牛不生買賣雙方對簿公堂為了一頭母牛沒有懷孕, 買賣雙方竟然告上法院! 原來一位鐵工廠的老闆, 因為自己小時候養牛, 想讓附近的小孩也看看牛生產的模樣, 向台南縣的牛販買了 1 頭懷孕 6 個月的牛, 沒想到過了 4 個月, 母牛還不生, 才發現自己受騙, 一氣之下, 要告牛販涉嫌詐欺! 邊放牛吃草, 陳先生邊抱怨, 因為賣牛給他的人, 從頭到尾都在說謊, 還不承認 買牛人陳先生 : 買 1 隻, 花 2 隻的錢 記者 : 不要用騙的就對了? 買牛人陳先生: 對啊, 還很會辯 事情要從 4 個月前說起, 經營鐵工廠的陳先生, 小時候曾經放過牛, 因為牛越來越少, 他想讓附近的小朋友都能看到牛的模樣, 並且紀錄下母牛生產的過程, 於是向台南縣一位陳姓牛販購買 1 頭懷孕 6 個月的母牛, 怕被騙, 還要牛販寫下切結書, 沒想到過了 4 個月牛還沒生, 陳先生才發現不對 買牛人陳先生 : 讓我忙 1 個月, 基本工資都要給我 陳先生一氣之下告上警察局, 要求比買牛的錢多 1 倍的賠償, 就是 12 萬 4 千元, 牛販卻說, 這頭牛他也是跟別人買來的, 自己也是受害人,1 頭沒懷孕的母牛, 讓買賣雙方對簿公堂 9 ( 二 ) 美語教材買賣糾紛, 十五年後算帳 8 9 記者辜士陞報導,TVBS 新聞採訪報導, 最後瀏覽日 :2007 年 11 月 12 日,00:52 記者李晴報導,TVBS 新聞採訪報導, 最後瀏覽日 :2007 年 11 月 20 日,18:49 8

9 這家美語教材公司老闆是美國人, 在台灣開了 18 年, 怎麼會在 15 年後才向客戶催收帳款呢? 發言人表示, 其實早在 10 幾年前就已經告上法院了, 只是法院最近才執行強制扣款命令, 並不是現在才開始要, 美語公司無奈的說, 對方買了東西半年後才要求退費, 鑑賞期也未免太久 洪先生當初花 3 萬多, 買來的就是像這樣的美語教材, 打開厚厚的盒子現在放的是 DVD 光碟,15 年前, 左半邊擺的是 VHS 英文教學影片, 包含右手邊的英文手冊, 整套下來在當年售價 3 萬 9 千多 英文教材利用的是剪輯過的影集內容, 設定各式各樣的情境作為教材方法, 美語教材公司說, 這套教學本身就要這樣的成本價格, 活動課程是附加上去的, 並不是洪先生所指控上課也要另外付費 美語公司副總祝若珉 : 如果你是使用, 相當長的一段時間之後, 你要談解約, 我覺得彼此要有相當的一個共識, 而不是產品我還你, 然後你錢通通都不繳 一套美語教材過了 10 幾年後, 現在要價 7 8 萬, 不算便宜, 也引發不少糾紛, 去年有人向公平會申訴, 這家公司在簽約後, 沒有立刻把合約給客戶, 讓消費者無法了解合約內容錯過解約機會, 公平會因此裁罰美語公司 185 萬, 不過最後法院判決, 美語公司勝訴, 撤銷公平會的評議 不過一連串的風波, 已經讓這家美商公司覺得很灰心, 不排除等到服務完最後一個合約, 就結束在台灣的銷售業務 二. 租賃契約與贈與契約 一 主題案例 : ( 一 ) 贈與契約 : 台灣首富贈與大學五億元興建癌症研究教學大樓台灣首富郭董, 日前愛妻因罹患癌症不幸過世, 與愛妻鶼鰈情深的他悲痛不已, 悔恨自己當初只顧賺錢工作, 卻沒有好好的陪自己的牽手幸福的走完人生 感嘆自己當年從無到有, 如今縱使貴為全國首富, 在病魔面前依然束手無策, 當下化悲憤為力量, 決定將自己財產的一小部份, 捐贈高達新台幣五億元國內某頂尖大學, 提供其做為學術研究之用, 成立研究抗癌症之教學型大樓, 希望可以為人類的醫學技術帶來更大的突破 由於捐款時, 僅由郭董交代秘書直接轉交贈款支票即可 但秘書因事務繁忙, 遲遲未將支票交給該大學校長, 此際, 郭董的公司因受到美國次級房貸風暴的波及導致引發嚴重財務危機並瀕臨倒閉, 郭董緊急要秘書拿回支票, 並向該大學校長主張因尚未交付捐款, 故贈與契約無效, 請該大學校長另覓財源, 否則也愛莫能助 此外, 郭董日前捐贈給該大學的教學器材, 也因品質不佳而於實驗室中不慎產生爆炸, 傷及數位正在進行研究工作的教授與學生, 該大學校長委請律師向郭董提起請求給付贈與物之訴訟, 並針對爆炸事件所導致的損傷對其請求損害賠償, 請問身為該大學之委任律師, 該如何位你的當事人爭取權益? ( 二 ) 租賃契約 : 時下常見的大學生租屋糾紛案件家住南部小漁村的甲年滿十八歲, 剛通過大學指定考試進入台北市某大學就讀 首度離家千萬里的他面臨必須在台北市自己租房子生活的處境, 雖然他興奮異常, 終於能脫離父母的嚴格控管, 但還是對於租屋生態與方法不甚了解 因此由父母陪同一同去台北找房子, 終於找到一間距離學校車程大約僅有十分鐘的公 9

10 寓雅房 ( 廁所浴室與房東共用 ), 價格雖然高, 但尚在合理範圍 與房東乙簽定一年的租賃契約後, 隨即展開他的大學新鮮人生活 萬萬沒想到一住進去之後, 屋頂不僅嚴重漏水, 甚至門窗也未經整修, 安全性嚴重出現漏洞 甲請求乙維修房屋, 乙卻以只是單純將房間出租沒有義務替甲整修為理由拒絕, 因此甲只好自行修復, 並主張於每月租金中扣除其所支付之整修費 過了三個月, 房東乙就將房屋轉賣給丙, 並已經辦理過戶登記, 丙此時帶大批人馬登門要求甲立刻搬家, 揚言若堅持不搬, 就提起告訴 但甲主張與乙所簽定的合約乃係一年, 丙無理由要甲搬家 丙反過來指稱那是甲與乙的問題, 應自行解決, 跟丙無關, 仍要求甲立即搬家, 試析解上述事實的法律關係 二 主題說明 : 10 ( 一 ) 贈與契約的意義與成立要件依民法第 406 條規定 稱贈與者, 謂當事人約定, 一方以自己之財產無償給與他方, 他方允受之契約 事實上, 從條文文意即推可知, 贈與契約乃為贈與人無償給與財產於他方之契約, 因此 給與財產 乃贈與契約主要內容, 性質上看似與買賣相類似, 但 無償 則為與買賣契約相對立的特性 ( 蓋買賣契約必為有償契約 ) 贈與契約之成立, 民法上既無特殊規定, 此時即應回歸基本法律原則, 亦即認為贈與因當事人雙方就 無償與受財產 一事所為之意思表示一致而成立 此之 一致 無須一定方式, 亦無須經契約成立時現實交付 因此, 一般均認為, 贈與契約乃一不要式契約, 亦為諾成契約 ( 即不要物契約 ), 換言之, 只需要雙方當事人就贈與物之交付及贈與內容為意思表示之合致, 該贈與契約即為成立 而 無償給與財產 乃贈與之特點, 故贈與契約成立後, 原則上僅由贈與人負給付義務, 受贈人無庸負擔給付義務, 故學理上通認, 贈與契約為單務契約 亦為無償契約 11 ( 二 ) 贈與契約的法律效果與瑕疵擔保責任依民法第 408 條規定 贈與物之權利未移轉前, 贈與人得撤銷其贈與 其一部已移轉者, 得就其未移轉之部份撤銷之 ; 前項規定, 於經公證之贈與或為履行道德上之義務而為贈與者, 不適用之 因此, 未經公證之贈與或非履行道德上義務之贈與, 贈與人在權利移轉以前, 無庸任何理由, 均得撤銷贈與 反過來說, 若贈與已經公證 履行道德上給付之贈與, 於贈與契約生效後即不得撤銷 所謂 撤銷, 不論是意義 性質或是效力, 均係指民法總則所規定之撤銷權 而撤銷權在法律的性質上乃屬形成權之一種, 撤銷為有相對人之單獨行為, 因撤銷權人之意思表示而使贈與行為溯及既往的自始無效 民法第 419 條規定 贈與之撤銷, 應向受贈人以意思表示為之 ; 贈與撤銷後, 贈與人得依關於不當 10 參邱聰智, 新訂債法各論 ( 上 ), 元照出版有限公司,2002 年 10 月, 初版第一刷, 第 261 頁至第 266 頁 11 參邱聰智, 新訂債法各論 ( 上 ), 第 267 頁至第 289 頁 10

11 得利之規定, 請求返還贈與物 又民法第 410 條規定 贈與人僅就故意或重大過失, 對於受贈人負給付不能之責任 贈與人為贈與之債務人, 既僅就重大過失負責, 若是具體輕過失 ( 即未符與處理自己事務同一注意義務 ) 或抽象輕過失 ( 即未符善良管理人注意義務 ) 所致之給付不能, 贈與人即非民法第 226 條所稱之可歸責事由, 從而不構成債務不履行, 受贈人自然無從請求因債務不履行所生之損害賠償 但是, 若贈與契約之債務人 ( 贈與人 ) 已經為給付, 而僅係給付有瑕疵, 則贈與人於給付之瑕疵有重大過失時是否亦應負責, 則有法律學理上之爭執 依民法第 411 條規定 贈與之物或權利有瑕疵者, 贈與人不負擔保責任 但贈與人故意不告知瑕疵或保證無瑕疵者, 對於受贈人因瑕疵所生之損害, 負賠償責任 從本條規定可得知, 贈與人僅於故意不告知瑕疵時始就加害給付 ( 亦即因瑕疵所產生之固有利益之損害, 例如有瑕疵的洗髮精對頭皮所造成的傷害 ) 負責, 其贈與人於瑕疵不告知若僅有重大過失時, 尚且不負賠償責任 ; 而就瑕疵本身而言, 不論是有無故意或過失, 均無須負責 因此, 贈與人僅於故意之情形下, 始就不完全給付負其責任, 且僅以 加害給付 之部分為責任範圍, 不包含瑕疵給付部分 12 ( 三 ) 租賃契約之意義與成立要件租賃契約乃是以物之使用收益為權利內容之契約, 與買賣 互易 贈與均是以移轉權利為內容有所不同 其乃以物之使用收益為契約內容 ( 契約標的 ), 且須占有標的物, 同時亦為繼續性契約 ( 因租賃契約通常是租賃一段期間, 而非僅係單一時點 ) 依民法第 421 條第 1 項規定 稱租賃者, 謂當事人約定, 一方以物租與他方使用收益, 他方支付租金之契約 因此, 其以物租與他人使用收益者, 為出租人, 支付租金者, 為承租人 租賃之內容, 在於使用收益, 所謂 使用 乃係指不毀損物體本身及不變更物之性質, 但依物之用法加以利用者而言 所謂 收益, 指收取標的物之天然孳息或法定孳息之行為 租賃因當事人之意思表示一致, 即告成立 不需要交付標的物 亦不需為一定的方式, 因此為 諾成契約 及 不要式契約 但實際上租賃之承租人具有人格性, 亦即承租人之資格在交易上認為重要, 因此有學者認為在租賃成立過程中, 出租人為出租意願之表示, 通常為 要約引誘, 承租人承租意願之表示乃是 要約, 出租人決定出租之意思表示始為 承諾 再者, 租賃契約亦是一種 雙務契約 及 有償契約, 因為租賃關係通常會使出租人負有交付標的物, 並使承租人為使用收益之債務, 承租人負有支付租金之債務, 兩者給付互相存在著一種對價關係, 故學說上始將租賃契約定位為雙務契約及有償契約 且租賃契約不論是否經雙方當事人定有期間, 一般認為通常皆須有 相當期間之經過, 例如一般常見的租屋 出書 租車等等, 都是必須維持一段期間的租賃關係 ( 縱使是一天 三天乃至於一 兩年皆如是 ) 因此, 在法律的學理上, 租賃契約為繼續性契約乃是多數學者對於其性質的共識 當然, 繼續性契約內涵, 包括人格性 債權不得讓與 契約終止試用等相關問題也隨之 12 參邱聰智, 新訂債法各論 ( 上 ), 第 303 頁至第 316 頁 11

12 蘊育而生 事實上, 相較於一般其它債之契約類型, 租賃契約顯然有更多特殊的特性存在 例如, 租賃契約非常重視 當事人的資格, 亦即租賃契約中, 由於是一種必須長期保持的債之關係, 非如買賣於一瞬間即可完成 因此承租人與出租人的人格特性通常是他方考慮與之訂約的重要依據 因此, 有學者才會認為, 招攬承租之路邊廣告 ( 或網路廣告 ), 應將之視為均僅屬 要約引誘, 而由承租人向出租人表達承租意願時始為 要約, 之後由出租人決定是否為承諾之意思表示 這樣的設計, 其實最根本的思考來自於要賦予出租人一種 決定權, 在經過與承租人的交涉過程中, 決定是否要與承租人訂約 13 ( 四 ) 租賃契約雙方權利義務的歸屬 1. 出租人之權利義務民法第 423 條規定 出租人應以合於所約定使用 收益之租賃物, 交付承租人, 並應於租賃關係中, 保持其合於約定使用 收益之狀態 因此, 出租人 交付租賃物 並 維持合於使用 收益狀態之義務, 應可認為是租賃契約的主給付義務 詳言之, 與買賣契約不同者在於, 出租人之交付非僅為交付租賃物, 並應保持租賃物之合於使用 收益狀態始可 租賃為繼續性給付之法律關係, 因此, 若未能交付房屋, 則可能構成債務不履行態樣中所謂之 給付不能 給付遲延, 而若未能保持合於使用收益狀態者, 則可能構成債務不履行態樣中之 不完全給付 出租人於租賃關係存續中, 既負有保持租賃物, 使其符合使用收益狀態之義務, 則租賃物有瑕疵或毀損者, 出租人負有修善義務乃是理所當然 修善義務在性質上乃係保持租賃物符合使用收益狀態之具體手段, 同時也是承租人之權利, 民法第 423 條規定 出租人應以合於所約定使用 收益之租賃物, 交付承租人, 並應於租賃關係中, 保持其合於約定使用 收益之狀態 第 429 條規定 租賃物之修繕, 除契約另有訂定或另有習慣外, 由出租人負擔 ; 出租人為保存租賃物所為之必要行為, 承租人不得拒絕 第 430 條規定 租賃關係存續中, 租賃物如有修繕之必要, 應由出租人負擔者, 承租人得定相當期限, 催告出租人修繕 如出租人於其期限內不為修繕者, 承租人得終止契約或自行修繕, 而請求出租人償還其費用, 或於租金中扣除之 又依民法第 425 條之規定 出租人於租賃物交付後, 承租人占有中, 縱將其所有權讓與第三人, 其租賃契約, 對於受讓人仍繼續存在 ; 前項規定, 於未經公證之不動產租賃契約, 其期限逾五年或未定期限者, 不適用之, 此乃學理上所稱之買賣不破租賃原則 學者認為, 依據 債權契約相對效 之基本原則, 租賃契約既為債權契約, 理應遵守此一原則, 而僅得對抗契約之相對人, 尚不得對契約以外第三人為租賃權之主張 但立法者有鑑於承租人通常為社會弱勢之一方, 應在立法上予以完整健全之保護, 因此規定承租人於租賃期間占有房屋時, 縱使該租賃物已備出租人讓與給第三人, 承租人仍可對第三人主張租賃權, 此時構成 13 參邱聰智, 新訂債法各論 ( 上 ), 第 318 頁至第 367 頁 12

13 債之變更( 出租人之變更 ) 之問題, 而學理上亦將此種情形稱之為 租賃債權契約物權化之效力, 其意指原本僅有得對抗相對人之債權契約效力, 因本條規定而具有如物權般之對世效, 得對抗受讓租賃物之第三人 2. 承租人之權利義務承租人支付租金為主給付義務, 乃屬當然, 固無問題 但因為租賃契約之性質乃是由出租人交付租賃物給承租人, 而於一定期間內由承租人占有該租賃物, 契約期間經過後仍應返還該租賃物給出租人 因此, 承租人於租賃期間占有該租賃物, 理應負有保管租賃物之義務, 因此, 民法第 432 條始為如下規定 承租人應以善良管理人之注意, 保管租賃物, 租賃物有生產力者, 並應保持其生產力 ; 承租人違反前項義務, 致租賃物毀損 滅失者, 負損害賠償責任 但依約定之方法或依物之性質而定之方法為使用 收益, 致有變更或毀損者, 不在此限 民法第 433 條規定 因承租人之同居人或因承租人允許為租賃物之使用 收益之第三人應負責之事由, 致租賃物毀損 滅失者, 承租人負損害賠償責任 民法第 434 條規定 租賃物因承租人之重大過失, 致失火而毀損 滅失者, 承租人對於出租人負損害賠償責任, 上述規定除有規範承租人之善良管理人注意義務外, 另外亦於第 433 條 第 434 條規範了承租人的失火責任與代負責任, 從法條設計上來看, 基本上會比較偏重於承租人之保護, 因為就一般認為, 承租人屬於社會階層之弱勢, 理應受更多保護 此外, 除上述承租人之義務外, 另外法律上亦有規定承租人之附隨義務, 其一為 通知義務, 另一為 容忍義務 通知義務是規定在民法第 437 條中, 其謂 租賃關係存續中, 租賃物如有修繕之必要, 應由出租人負擔者, 或因防止危害有設備之必要, 或第三人就租賃物主張權利者, 承租人應即通知出租人 但為出租人所已知者, 不在此限 承租人怠於為前項通知, 致出租人不能及時救濟者, 應賠償出租人因此所生之損害 ; 而容忍義務則規定於民法第 429 條中, 謂 租賃物之修繕, 除契約另有訂定或另有習慣外, 由出租人負擔 ; 出租人為保存租賃物所為之必要行為, 承租人不得拒絕 14 ( 五 ) 押租金的返還與續約問題一般稱 押租金, 乃指租賃關係存續中以擔保承租人之租賃債務為目的, 由承租人交付於出租人之金錢或其他替代物, 一般日常生活交易習慣上稱為 押金 押金通常於契約成立時支付, 一般於租押金之定義亦多稱於租賃契約成立時交付 但在現實生活中, 承租人於租賃契約成立後多時, 亦即租賃關係存續相當時日後, 始因出租人要求而交付者, 亦多有所在 因此, 為符合社會上交易習慣, 應認為縱使於租賃契約成立後多時始交付, 仍屬租押金 租押金之目的在於擔保承租人之租賃債務, 此之租賃債務應包括租金債務及承租人之不履行損害賠償債務 既然, 押租金之目的在於債務之擔保, 性質上應屬擔保物權, 因此學者認為, 交付押租金之行為自屬物權行為 學理上與實務見解皆認為, 押租金因交付而成立, 因此性質上乃屬要物契約 不過這裡的要物契 14 參邱聰智, 新訂債法各論 ( 上 ), 第 372 頁至第 386 頁 13

14 約, 乃係指物權上之要物契約, 非債權意義上的要物契約 而押租金在法律意義上若為嚴格分類, 可分為 押金 押租 押金乃重在 押, 純粹以擔保債權為目的, 偏重物權行為之意義, 亦即須以交付為其成立要件 ; 押租則兼具租金支付之作用, 乃重在 租, 偏重債權行為之租賃關係 押租金契約雖係獨立於租立契約之外, 但其存在成立皆須以租賃契約存在為基本前提, 亦即租賃契約不生效者, 押租金契約原則上亦無從成立, 租賃契約消滅者, 押租金契約原則上亦隨同消滅, 因此, 學說上認為, 押租金契約為從契約 但是, 租賃契約與押租金契約概念上雖屬完全獨立, 且為主從之關係 但現實交易上, 兩者時常一併完成, 於此情形法律概念上仍屬兩個契約同時並存, 至其相互關係則為契約聯立, 而非混合契約 ( 最高法院 33 年上字第 637 號判例可資參照 ) 押租金於租賃關係消滅時即應返還, 因此承租人對於出租人無租賃債務者, 押租金返還請求權即於租賃關係消滅時發生, 但若承租人負有租賃債務 ( 例如返還租賃物 ) 者, 於租賃債務清償完畢時或債務不履行責任解除後發生 但是, 租賃關係消滅後, 出租人有返還押租金之義務, 承租人有返還租賃物之義務, 彼此義務之履行是否屬於同時履行關係, 如非為同時履行關係則究竟何者為具有先履行義務之性質? 學說上為此有所爭論 學者認為, 當承租人無租賃債務, 或得當然抵償之租賃債務為金錢或與租金相同之種類之情形時, 則返還押租金義務與返還租賃物義務即構成同時履行關係 反之, 於租賃關係消滅承租人之租賃債務為損害賠償, 而出租人請求修復原狀者, 押租金與租賃債務並非當然抵償關係, 於承租人履行修復原狀義務之前, 出租人得拒絕返還押租金, 承租人不得以返還租賃物之義務為同時履行抗辯 ( 關於同時履行抗辯, 規定於民法第 264 條 因契約互負債務者, 於他方當事人未為對待給付前, 得拒絕自己之給付 但自己有先為給付之義務者, 不在此限 他方當事人已為部分之給付時, 依其情形, 如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者, 不得拒絕自己之給付 ) 三 案例析解 ( 一 ) 郭董得依民法第 408 條撤銷贈與或依第 418 條拒絕履行贈與債務, 惟該大學仍可對郭董主張侵權行為損害賠償請求權 : 1. 按稱贈與者, 謂當事人約定一方以自己之財產無償給與他方, 他方允受之契約, 民法第 406 條有明文規定 今台灣首富郭董, 有感於自己縱貴為全國首富, 在病魔面前依然束手無策, 當下化悲憤為力量, 決定將自己財產的一小部份, 捐贈高達新台幣五億元國內某頂尖大學, 提供其做為學術研究之用, 成立研究抗癌症之教學型大樓, 希望可以為人類的醫學技術帶來更大的突破 由於贈與契約乃係諾成契約, 僅需雙方意思表示一相合致, 契約即為成立, 因此, 郭董與該大學醫前開法條之規定, 成立贈與契約, 合先敘明 2. 次按贈與物之權利未移轉前, 贈與人得撤銷其贈與, 其一部已移轉者, 得就其移轉之部份撤銷之 ; 前項規定於經公證之贈與或為履行道德上義務而為贈與者, 不適用之, 民法第 408 條有明文規定 今郭董雖與該大學訂立贈與契約, 但贈與人郭董僅交代秘書直接轉交贈款支票即可 而秘書因事務繁忙, 遲遲未將支 14

15 票交給該大學校長, 秘書僅係為郭董交付款項支票之工具手足, 換言之, 該票據之交付仍應以該大學校長是否以實際收到為準 此時因祕書尚未交付該支票, 亦得視為郭董尚未為贈與物之交付 依民法第 408 條之規定, 除非是經公證之贈與或為履行道德上義務, 否則郭董於贈與款項交付前, 均得撤銷贈與而拒絕給付 故今本案例中, 郭董僅因思念愛妻, 並且化悲憤為力量促使其有捐款動機, 其與該大學之贈與契約並未經公證, 也非履行道德上義務 ( 因郭董對該大學無道德義務之存在 ), 是郭董自可以依據本條規定撤銷對該大學所為之贈與 3. 再按贈與人於贈與約定後, 其經濟狀況顯有變更, 如因贈與致其生計有重大影響, 或妨礙其撫養義務之履行者, 得拒絕贈與之履行, 民法第 418 條有明文規定 本條設計乃在於保護贈與人, 蓋贈與人若未履行債務, 受贈人亦非因此將獲致任何不利益, 如此權衡之下, 自當優先對贈與人予以保護 因此, 於贈與人有 因贈與致其生計有重大影響, 或妨礙其撫養義務之履行 得拒絕履行贈與債務 但在本案例中, 郭董之公司發生嚴重財務危機並瀕臨倒閉, 是否可構成 因贈與致其生計有重大影響, 或妨礙其撫養義務之履行 尚有疑問 解釋上認為, 應依個別狀況決定, 由於郭董之公司可能面臨倒閉危機, 仍有可能構成 因贈與致其生計有重大影響, 或妨礙其撫養義務之履行, 此時仍應肯認郭董得依本條規定拒絕履行贈與債務 4. 又按贈與人僅就故意或重大過失對於受贈人負給付不能之責任 ; 贈與物或權利如有瑕疵, 贈與人不負擔保責任 但贈與人故意不告知其瑕疵或擔保其無瑕疵者, 對於受僱人因瑕疵所生之損害, 負賠償之義務, 民法第 410 條 第 411 條有明文規定 本案例中郭董日前捐贈給該大學的教學器材, 也因品質不佳而於實驗室中不慎產生爆炸, 傷及數位正在進行研究工作的教授與學生 首先應探究的是, 郭董已為贈與物之給付, 因此並無給付不能之問題 但其所捐贈之物品卻因瑕疵而致教授與學生之受傷, 依第 411 條本文規定, 原則上郭董若非故意不告知瑕疵或保證無瑕疵, 即對此瑕疵不須負責任 雖然就契約責任上而言, 郭董似乎無任何契約上之責任, 但仍可能構成債法總論上侵權行為責任 按因故意或過失不法侵害他人之權利者, 負損害賠償責任, 故意以背於善良風俗之方法, 加損害於他人者, 亦同, 民法第 184 條第 1 項有明文規定 因此郭董若對於該贈與物之瑕疵致人受傷有過失者, 仍可能構成侵權行為而應對該校受傷之師生負損害賠償責任 5. 但由於贈與契約之特別規定免除贈與人之過失責任 ( 民法第 411 條參照 ), 因此是否債編總論之侵權行為有可能會因請求權交互影響下而不構成侵權責任, 亦非無探討之空間 ( 二 ) 甲得依民法第 423 條 第 429 條 第 430 條之規定請求乙修繕房屋, 並依民法第 425 條之規定對丙主張仍有居住於該房屋之權利 : 1. 按稱租賃者, 謂當事人約定, 一方以物租與他方使用 收益, 他方支付租金之契約, 民法第 421 條第 1 項有明文規定 今甲年滿十八歲, 乃限制行為能力人 ( 民法第 13 條參照 ), 依民法第 77 條規定 限制行為能力人為意思表示或受意 15

16 思表示, 應得其法定代理人之允許 但純獲法律上利益或依其年齡及身分日常生活所必需者, 不在此限 ; 第 79 條規定 限制行為能力人未得法定代理人之允許所訂立之契約, 須經法定代理人之承認始生效力 因此, 甲與其父母親陪同與乙成立租賃契約, 其契約應認為已經法定代理人之同意而為有效, 合先敘明 2. 次按民法第 423 條規定 出租人應以合於所約定使用 收益之租賃物, 交付承租人, 並應於租賃關係中, 保持其合於約定使用 收益之狀態, 本條規定乃係賦予出租人應交付合於使用收益之房屋給承租人, 並對該房屋有修繕義務, 以便合於承租人使用收益 因此, 今本案例中, 甲向乙承租之房屋, 該屋頂不僅嚴重漏水, 甚至連門窗也未經整修, 使得安全性嚴重出現漏洞 此時依照第 429 條之規定 租賃物之修繕, 除契約另有訂定或另有習慣外, 由出租人負擔 ; 出租人為保存租賃物所為之必要行為, 承租人不得拒絕, 甲自有請求乙維修房屋之權利, 乙不得拒絕 若乙拒絕, 則依民法第 430 條 租賃關係存續中, 租賃物如有修繕之必要, 應由出租人負擔者, 承租人得定相當期限, 催告出租人修繕 如出租人於其期限內不為修繕者, 承租人得終止契約或自行修繕, 而請求出租人償還其費用, 或於租金中扣除之 之規定, 由甲先行自為修繕, 其後始於租金中扣除之 因此, 乙之抗辯無理由 3. 又按出租人於租賃物交付後, 承租人占有中, 縱將其所有權讓與第三人, 其租賃契約, 對於受讓人仍繼續存在 ; 前項規定, 於未經公證之不動產租賃契約, 其期限逾五年或未定期限者, 不適用之, 民法第 425 條有明文規定 此乃學理上所稱之買賣不破租賃原則, 亦即保護承租人不因出租人將房屋所有權讓與第三人時, 損及其利益 惟本條適用情形尚非無所限制, 首先, 若是 未經公證之不動產租賃契約之期限已逾五年或未定期限 者皆不適用 再者, 本條適用亦應以租賃物已交付承租人占有狀態中始得為之 今本題, 甲以簽訂之租賃契約雖未經公證, 但契約期限僅為一年, 因此仍不受本條第 2 項之限制, 且該房屋確實現正由承租人甲占有中 因此, 雖逾契約簽訂後三個月, 房東乙即將房屋轉售給丙, 並已經辦妥所有權之過戶登記 但是乙仍得對丙依據民法第 425 條之規定, 主張買賣不破租賃, 丙應忍受甲於契約所訂期限內居住其內之權利 4. 此時丙僅得依買賣契約之權利瑕疵擔保規定 ( 亦即民法第 349 條之規定 ), 請求乙負瑕疵擔保責任, 依民法第 353 條準用債編總論關於債務不履行之規定, 負損害賠償責任 四 思考問題 ( 一 ) 贈與契約成立後, 可否拒絕交付贈與物? ( 二 ) 如果贈與物出現瑕疵, 受贈人可否對贈與人主張損害賠償? ( 三 ) 房客可否不經原房東之同意當起二房東? ( 四 ) 若租屋環境實在太糟, 可否請求房東改善環境? ( 五 ) 租房子一定要押租金嗎? 16

17 五 參考案例 15 ( 一 ) 贈與小撇步 現金贈與轉帳交付有憑證遠東銀稅務顧問戴素雲說, 依照規定一年內, 贈與一百一十一萬元, 不用課稅 一 現金贈與, 限期完成 轉帳給錢較合宜 戴素雲說, 如果是贈與現金, 一定要在十二月底之前, 完成交付, 最好用轉帳方式給錢, 以後有憑有證 如果直接交付現金, 未來要告訴國稅局, 孩子名下有大筆錢, 是因為爸媽逐年在免稅額度內, 贈與現金來的, 恐怕舉證不易 二 贈與不動產 有價證券, 以贈與契約上頭的日期為準 戴素雲說, 如果是贈與不動產 股票, 倒不必急著在十二月底之前完成過戶, 國稅局在認定贈與時間上, 是看贈與契約上的日期而定 即使到了明年九十七初才辦手續, 在簽訂贈與契約 辦理過戶登記時, 只要在贈與契約上頭, 贈與日期押上今年十二月, 一樣算是九十六年完成的贈與, 九十六年的免稅額度一樣有效 16 ( 二 ) 租屋修設備房東要負責無殼蝸牛租屋, 常因屋內設備損壞的修繕費用該誰負責, 與房東爭議不斷 消基會律師林瑞成表示, 除非人為因素導致設備損壞, 或曾事先與房東另訂契約, 否則根據民法規定, 出租房屋內的設備, 包含熱水器 洗衣機等, 若因年久失修導致毀損, 房東負有維護租賃物及修繕的責任 就讀大學二年級的楊姓女學生, 因新學期未抽中學校宿舍, 只好在學校周邊找房子 楊女搬入新居不久, 隨即發現浴室馬桶不通堵塞, 楊女告知房東後, 由房東找來水電師傅維修, 事後還向她收取 500 元修繕費 第一次給完錢後, 哪曉得熱水器又壞掉, 房東修好後又來跟我拿錢 楊姓女學生說, 她本來不想給錢, 但房東卻說如果不給修理費, 就要把修好的熱水器搬走, 她想寒流快來了, 沒熱水洗澡實在不行, 無奈之下只好乖乖付錢 林瑞成指出, 房屋出租不單僅是屋舍本體, 房東提供給房客的物品 ( 如熱水器 洗衣機 電視機 冷氣機等 ), 均是屬於出租的一部份, 若非人為因素產生故障, 房東須負修繕之責 ; 但電燈或觸動熱水器起動的電池等, 則算是損耗品, 須由房客自理 此外, 房客可以在房東不行使修繕義務時, 以存證信函告知, 要求房東進行修繕, 若房東仍不願維修, 房客可自行僱工修繕再從租金中扣除 ; 若是當初供給的設備短少, 房客當可依民法 435 條要求減少租金的支付 三. 借貸契約暨僱傭契約 一 主題案例 : ( 一 ) 借貸契約 : 地下錢莊借錢與暴力討債集團案件賭俠甲 ( 外號陳小刀 ) 年輕時不學無術, 專靠偷矇拐騙維生 某天因緣際會收留失去記憶的賭神高進, 甲覺得自己賺到了, 想靠高進神奇的賭術到賭場海撈一票, 但想賭大錢須有豐厚賭本, 甲遂夥同小弟烏鴉到 成哥借貸財務公司 向外 李國煌採訪報導, 摘錄自中國時報網站新聞, 最後瀏覽日 :2007/10/31 10:02 黃佳琳採訪報導, 摘錄自自由時報, 最後瀏覽日 :2007/11/19 04:09 17

18 號 成哥 的乙借錢 其實乙本不願意借款於甲, 認為甲信譽差, 借給他簡直是肉包子打狗有去無回, 但因拗不過甲三吋不濫之舌, 最後終於答應借甲十萬元 ( 以下皆為新台幣 ), 期限一年 但事先聲明借款的年利率是 30%, 甲一口答應並簽發本票以供擔保, 乙遂命小弟拿七萬元給甲 烏鴉見狀說 : 不對阿, 我們明明借的是十萬, 怎麼只給七萬元? 甲馬上制止烏鴉並說 : 你懂什麼, 預扣第一期利息早就是老規矩了 對吧 ~ 成哥 ~( 笑 ), 試問 : 1. 假設甲 乙乃於電話中就借款條件達成協議, 惟甲前往乙公司領取借款時, 乙突然反悔, 甲得否主張乙債務不履行之損害, 應賠償甲從家裡坐計程車到乙公司的車資? 2. 若甲 乙在電話中約定於三天後雙方始在成哥公司簽訂十萬元的借款契約, 但三天後甲突然消失不見蹤影, 乙可否主張甲債務不履行? 3. 承 2, 乙講完電話後, 越想越不對, 覺得還是不借甲為妥, 此時乙於何種狀況下, 才可以收回自己在電話中曾說過的話? 4. 一年過去了, 高進原來不是賭神, 害甲全部慘陪輸光跑路, 對乙之追債避不見面 乙遂依票據法第 123 條之規定, 向高雄地方法院聲請對甲所開立之本票裁定強制執行, 此時甲聲明異議主張本票借款債權只有七萬元 ( 亦即當初只借七萬元 ), 其異議有無理由? 又甲本金加利息共應償還多少錢? 17 ( 二 ) 僱傭契約 : 僱傭問題與侵害第三人權利案件成年人甲因服完兵役後長期失業在家, 為力求振作, 故到乙所開設之物流公司擔任運送貨物之貨車司機 乙要求甲每日須至少送貨五次, 並同時代為簽收貨款 工作時間從早上八點到下午五點, 薪資方面每月兩萬五千元 某日, 因市政府為防止因新建捷運系統啟用時可能導致交通堵塞, 因此實施捷運附近周邊道路拓寬工程, 導致乙公司門口整條大路全部被封閉施工, 貨車根本無法通行, 乙無奈因此只能停工兩天, 甲亦因此無法送貨 試問 : 1. 此時乙向甲表示, 因為甲兩天皆無送貨, 必須扣除該兩日之薪資 甲此時覺得很冤枉, 因為不能送貨並非因自己過失, 故向乙據以力爭, 此時甲求助於身為律師的你, 試問你如何為甲主張權利? 2. 此外, 乙要求甲每天早上一進公司後就必須先檢查貨車本身的零件與車身安全, 並定期送廠維修與保養, 以免發生危險 甲為清理 維修貨車 更換貨車零件, 花費了新台幣將近一萬元, 則甲可否向乙請求該筆維修費用? 3. 甲開車一向非常小心謹慎, 但某日因為與妻子發生口角, 情緒不佳, 藉酒澆愁至天明, 上班時帶著濃濃酒味, 照常開車送貨 果然送貨途中因為酒精作祟 意識不清, 導致撞死正在等紅綠燈的路人丙, 試問丙得否請求乙與甲負連帶賠償責任? 二 主題說明 : 18 ( 一 ) 借貸契約之成立要件與法律觀點 17 改編自黃立主編, 楊芳賢等人著, 民法債編各論 ( 上 ), 元照出版有限公司,2002 年 7 月, 初版第一刷, 第 549 頁學者郭玲惠教授所設計之案例 18 參黃立主編, 楊芳賢等人著, 民法債編各論 ( 上 ), 元照出版有限公司,2002 年 7 月, 初版第一刷 第 頁 18

19 所謂借貸契約乃是借用他人之物之契約, 借用他人之物的一方, 一般稱為 借用人, 將物借與他方使用之人法律上將之稱為 貸與人 借貸契約在法律上細分為兩種類型, 一為 使用借貸, 民法第 464 條規定 稱使用借貸者, 謂當事人一方以物交付他方, 而約定他方於無償使用後返還其物之契約 ; 另一為 消費借貸, 民法第 474 條規定 稱消費借貸者, 謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方, 而約定他方以種類 品質 數量相同之物返還之契約 ; 當事人之一方對他方以付金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者, 亦成立消費借貸契約 使用借貸契約, 需有當事人欲成立使用借貸之意思表示始成立, 而正式發生使用借貸之權利義務關係 且使用借貸契約必須是無償契約, 亦即不需借用人給付任何報酬給貸與人, 此參最高法院第 67 年台上字第 2488 號判例中謂 使用借貸必係無償, 有償則非使用借貸 換耕田地, 互有對價關係, 自非無償 即可明知 這也是使用借貸契約與租賃契約最大之區別, 依民法第 421 條規定, 租賃契約乃是由當事人約定一方以物租與他方使用 收益, 他方支付租金之契約 因此, 若他方式支付對價以使用收益該標的物, 則為租賃契約, 而非使用借貸契約 另使用借貸契約意為要物契約 ( 亦即契約之成立須以標的物之交付為成立要件 ), 故當事人間縱有成立使用借貸之合意, 於貸與人未將標的物交付之前, 借用人自然無法根據使用借貸關係, 請求貸與人將物交付給借用人使用 但是因為使用借貸契約為要物契約, 必須將借用物交付借用人, 否則契約無法成立, 此對交易安全可能有所衝擊, 故立法者另外設計借貸契約之 預約制度, 希望可以藉此緩和要物性之色彩 所謂 預約, 乃係指 約定將來成立本契約 之契約, 本契約之成立即為預約之履行 預約履行方法有兩種, 一為預約當事人之一方表示欲成立本契約之意思後, 他方有為承諾之義務, 使本約成立 ; 另一種方式是有預約完結權之一方行使權利後, 不待他方之承諾, 本契約即行成立 民法第 465 之 1 條規定 使用借貸契約成立後, 預約貸與人得撤銷其約定 但預約借用人已請求履行預約而預約貸與人未即時撤銷者, 不在此限 消費借貸契約, 事實上性質上與使用借貸契約相仿, 其差異點在於其所貸與之標的物係 移轉金錢所有權或其他代替物所有權, 而這一點差別將造成整個消費借貸契約在制度設計上與使用借貸的根本性差異 移轉金錢或其他代替物所有權之他方者為貸與人, 他方為借用人 消費借貸與使用借貸雖同為借貸契約, 但由於使用借貸須於標的物使用後, 將原物返還給貸與人, 因此無移轉所有權給借用人之必要, 故縱其具有要物契約之性質, 其移轉給借用人的僅係該標的物之占有, 而非所有權 反之, 消費借貸則是將借貸物為消費使用 ( 亦即有耗損性 ), 因此原物已消滅而無法返還, 故有移轉所有權之必要 因此, 消費借貸之標的物不僅需要交付, 更需移轉所有權與借用人, 使借用人取得權利, 而其所需返還的物品, 即非原物 ( 事實上亦不可能返還原物 ), 而是 種類 品質 數量相同之物, 例如借新台幣一千元, 使用後, 返還 另一張 新台幣一仟元, 而無法將原本的 該張鈔票 再予以返還 學說通說認為消費借貸與使用借貸相同, 亦為要物契 19

20 約, 除當事人另有合意外, 更需交付金錢或其他代替物以移轉所有權於他方始能成立 但消費借貸契約有另一項特點在於可能為有償契約, 亦可能為無償契約, 此乃與使用借貸契約必為無償之性質有所不同 消費借貸契約之當事人間約定有利息或其他報償時, 貸與人因移轉金錢或其他代替物之所有權於借用人, 使借用人得以消費方法使用標的物, 而獲有報償, 此即為有償契約 19 ( 二 ) 借款利率與預扣利息之檢討與規範離清當消費借貸契約之雙方當事人約定以利息作為借貸之報償時, 雙方當事人及另行成立一種 利息之債 關係 利息之債, 乃是一種以己復力為為標的物之債, 所謂 利息, 依法律上概念而言, 乃是一種法定孳息 ( 民法第 69 條第 2 項可資參照 ) 利息是基於原本( 指原來之債權債務關係 ) 所生, 因此利息之債與原本之債是一種相對概念, 而利息之原本, 須限於消費物, 最常見者則為消費借貸契約所生之利息 而利息乃係依原本之比例計算而出, 此一比例有一定之成數, 即一般所稱之 利率, 按年計算者稱為 年利率, 按月計算者則稱之為 月利率, 按日計算者則稱之為 日利率 利息有可能依當事人之法律行為而生, 亦即一般所稱之 約定利息 約定利息通常係由雙方同意, 亦即依契約約定而生, 例如借款新台幣一百萬元, 約定每月給付一萬五千元之利息 但學者認為亦有可能因為單獨行為發生利息者, 例如以遺囑明訂於遺囑執行前給付受遺贈人利息者, 其約定利息亦可發生 除了當事人之法律行為產生利息外, 亦可能依法律所規定而來, 此即稱為 法定利息, 諸如無因管理人得請求之利息 ( 民法第 176 條第 1 項規定參照 ) 惡意不當得利人應返還之利息 ( 民法第 182 條第 2 項規定參照 ), 皆屬此觸所謂之法定利息 法定利息故多依法定利率計算, 但依約定利率計算亦無不可, 僅須符合法定限制爾 而約定利息亦多以約定利率計算較多, 如未約定利率者, 當依法定利率計算, 因此, 民法第 203 條即規定 應負利息之債, 其利率未經約定, 亦無法律可據者, 週年利率為百分之五 利息之債因為涉及社會交易的複雜性, 因此立法者為保護弱勢一方的當事人, 設計若干法律制度加以制衡, 學理上稱為此乃 利息之債社會化 這樣的立法政策首先展現在民法第 205 條, 其規定 約定利率, 超過週年百分之二十者, 債權人對於超過部份之利息, 無請求權 從這一條規定來看, 最高利率之限制雖是一種強行規定 ( 亦即不容許當事人雙方合意變更規避此規定 ), 但若是違反本規定, 其原本之債並不會因此無效, 利息之債的約定亦屬有效, 只是超過最高利率之部分, 債權人對之無請求權而已 另外民法第 206 條規定 債權人不得以折扣或其他方法巧取利益, 若違反本條規定, 就巧取利益之部分應屬無效, 債權人不得請求返還 例如借款一萬元, 約定先付並扣除一年利息兩千元, 實付八千元, 其巧取利益之兩千元不生借貸關係, 計算上應認為債務人僅借貸八千元, 並以實借之八千元作為計算利息之依據 19 參邱聰智, 新訂民法債編通則 ( 上 ), 輔仁大學叢書編輯委員會,2001 年 10 月, 新訂一版二刷, 第 326 頁至第 335 頁 20

21 20 ( 三 ) 僱傭契約之成立及與委任 承攬關係之差別 依民法第 482 條之規定, 稱僱傭者, 謂當事人約定, 一方於一定或不定之 期限內為他方服勞務, 他方給付報酬之契約 是從條文文意可知, 僱傭契約是以約定受僱人於一定或不定期限內, 為僱用人服勞務, 僱用人給與報酬為其成立要件 故有學者認為, 僱傭契約為勞務契約之基本類型, 單純的僱傭契約相較於其他勞務契約之類型, 提供勞務應為其最終目的 僱用契約乃係單純的提供勞務, 對於所服務之方法 事務目的均無自由裁量之餘地 ( 最高法院 85 年台上字 2727 號判決可資參照 ) 對於提供之勞務無任何裁量餘地 乃係僱用契約與委任契約之最大分野, 換言之, 委任契約乃係 為他人處理事務, 民法第 528 條規定 稱委任者, 謂當事人約定一方委託他方處理事務, 他方允為處理之契約 解讀本條文意, 應可認為委任事務乃可能交由受任人一定權限自為處理, 存有某限度之裁量權限, 與單純提供勞務之僱傭契約尚有不同 而若受僱者除了提供一定勞務之外, 尚必須完成一定的工作, 始可獲得報酬, 則該契約之性質即可能是法律上所稱之 承攬契約 民法第 490 條規定 稱承攬者, 謂當事人約定一方為他方完成一定之工作, 他方俟工作完成, 給付報酬之契約 ; 約定由承攬人供給材料者, 其材料之價額推定為報酬之一部 由於僱傭契約乃重於當事人一方提供勞務之行為, 而他方針對此勞務行為給付報酬, 故僱傭契約並不如其他契約重視一定之工作完成, 無論工作是否有所完成, 均須給付報酬, 例如工廠工人搬運貨物, 縱使當天無貨物可搬貨未搬運完成, 隔日再繼續完成, 僱用人仍應完整給付當日報酬給受僱工人 因此, 一般認為, 承攬契約與僱傭契約之區分重點在於 是否必須完成一定之工作始可取得報酬 此外, 僱傭契約之受僱人須提供勞務, 而其勞務應親自為之, 因此學說通說認為, 服勞務之人須以自然人為限, 法人不包括之 但有學者對此持保留看法 21, 認為由於法人採 實在說 之立場, 亦即法人由其代表人或機關之行為, 尚非不得視為法人本身之行為, 且現行社會下亦有許多以僱傭為主要營業內容之法人, 因此應無需將 受僱人 限縮解釋認為僅限於自然人, 而不包括法人 服勞務而為雙務契約時, 其對價通稱為 報償, 僱傭契約亦如是 僱傭契約以給付報酬為基本前提, 無報酬即不成僱傭關係 如前所述, 故僱傭契約僅需有服勞務之事實, 尚無需有一定工作之完成即可領取報酬 而報酬之形式, 法律並無特殊規定, 通常是金錢報酬, 但若以其他物代替之, 只要雙方當事人願意接受均無不可 但是若未給付報酬而仍有服勞務之行為, 則非民法上所稱之僱傭契約, 通說認為此乃 無名契約 ( 意指非民法債編各論上之契約類型 ), 但可類推 22 用贈與或僱傭之規定, 但有學者對此提出不同見解, 認為此時應成立無償委任, 而非無視民法第 529 條規定, 謂 關於勞務給付之契約, 不屬於法律所定其他契約之種類者, 適用關於委任之規定, 逕行類推適用贈與及僱傭規定 20 參黃立主編, 民法債編各論 ( 上 ), 第 頁 第 頁 21 參邱聰智, 新訂債法各論 ( 中 ), 元照出版有限公司,2002 年 10 月, 初版第一刷, 第 12 頁至第 16 頁 22 參邱聰智, 新訂債法各論 ( 中 ), 第 15 頁 21

22 23 ( 四 ) 僱傭契約間對於勞 僱雙方之權利義務歸屬 僱傭契約就受僱人而言, 其最主要之主給付義務為勞務供給義務, 而其主要 權利, 則為報償請求權 勞務提供性質上不宜任由第三人代為服勞務, 而僱用人亦不得隨意的將自己對於受僱人之服勞務請求權讓與給第三人, 最主要的理由在於諸如僱傭 委任等契約, 其就人格性之重視遠比其他契約來得更強, 換言之, 之所以會成立僱傭契約, 當事人本身之能力 資格皆乃主要考量範圍內, 因此民法第 484 條第 1 項中規定 僱用人非經受僱人之同意, 不得將其勞務請求權讓與第三人 受僱人非經僱用人同意, 不得使第三人代服勞務 若受僱人使第三人代服勞務, 僱用人不同意者, 僱用人且得依民法第 484 條第 2 項規定終止僱傭契約 而且, 勞務供給契約既具有專屬性, 性質上即不得為繼承之標的, 例如父親與他人訂立僱傭契約後隨即死亡, 該契約不得由其子繼承, 相對人不得請求其子履行勞務提供之義務 又, 受僱人供給勞務, 應服從僱用人之指示, 並應盡善良管理人注意義務 因僱傭契約乃有償契約, 受僱人既受有報酬而未盡善良管理人注意義務, 則將視為有過失 ( 學理上稱此為抽象輕過失 ), 如因而致損害於僱用人, 解釋上仍應負債務不履行之責任 ( 民法第 220 條第 1 項可資參照 ) 就僱用人而言, 受僱人提供勞務後所取得之對價, 稱為報酬 僱用人對於報酬之給付, 不問勞務供給後是否符合僱用人之期待皆須給付, 民法第 483 條即規定 如依情形非受報酬即不服勞務者, 視為允與報酬 ; 未定報酬額者, 按照價目表所定給付之, 無價目表者按照習慣給付 報酬給付時期, 依民法第 486 條規定 報酬應依約定之期限給付之 ; 無約定者, 依習慣 ; 無約定亦無習慣者, 依左列之規定 : 一 報酬分期計算者, 應於每期屆滿時給付之 二 報酬非分期計算者, 應於勞務完畢時給付之 此外, 僱用人對於受僱人亦有所謂 安全防護義務, 民法第 483 條之 1 規定 受僱人服勞務, 其生命 身體 健康有受危害之虞者, 僱用人應按其情形為必要之預防 三 案例析解 ( 一 ) 借貸契約部份 1. 甲不得主張乙債務不履行而請求乙賠償車資 (1) 按稱消費借貸者, 為當事人之一方移轉金錢或其他替代物之所有權於他方, 而約定他方以種類 品質 數量相同之物返還之契約, 民法第 474 條第 1 項有明文規定 依本條項新修正後規定, 消費借貸契約乃一要物契約, 非經當事人交付標的物, 契約尚不成立 惟縱使乃要物契約, 仍非要式契約, 合先敘明 (2) 本案例中, 甲 乙在電話中就借款契約達成協議, 顯見雙方欲就十萬元成立消費借貸契約, 且因消費借貸契約非要式契約, 不須立有書面, 僅須口頭約定即可, 是雙方縱於電話中口頭約定, 仍無礙消費借貸契約之成立 惟依前開法條之規定, 消費借貸契約須以標的物之交付始告成立, 雙方於電話中口頭約定, 並未交付標的金額, 是本件消費借貸契約尚不能認為已經成立 消費借貸契約既不成立, 甲自無從主張乙債務不履行而請求乙賠償車資 (3) 惟雙方之間可否因此成立消費借貸預約, 學說上有所爭論 對此, 應以否定見解為妥, 蓋消費借貸知本約與預約, 其契約標的有所不同, 當事人之意思表示 23 參邱聰智, 新訂債法各論 ( 中 ), 第 17 頁至第 27 頁 22

23 亦不同, 尚無從以本約不成立而可轉換成立預約, 併此指明 2. 乙可主張甲債務不履行 (1) 按消費借貸之預約, 其約定消費借貸有利息或其他報償, 當事人之一方於預約成立後, 成為無支付能力者, 預約貸與人得撤銷其預約, 民法第 475 之 1 第 1 項有明文規定 蓋消費借貸契約乃要物契約已如前述, 立法者為增進社會經濟之利用, 緩和其要物性之規定, 特增訂本條項 (2) 本案例中, 甲 乙於電話中約定三天後雙方始在成哥公司簽訂十萬元的借款契約, 乃係就十萬元消費借貸本約成立預約, 其預約之標的乃 雙方成立消費借貸本約義務, 因此, 該預約並不以要物性為要件, 於雙方意思表示合致時, 預約即告成立 惟於三天後, 甲卻不出面成立本約, 乃係違反雙方預約所要求之履行義務, 乙自得依債務不履行之規定, 請求甲負損害賠償責任 3. 於甲無資力時, 乙得主張撤銷預約 (1) 按消費借貸之預約, 其約定消費借貸有利息或其他報償, 當事人之一方於預約成立後, 成為無支付能力者, 預約貸與人得撤銷其預約, 民法第 475 之 1 第 1 項有明文規定 (2) 今本題甲 乙成立消費借貸之預約, 已如前述 預約一經成立, 則雙方即負有使本約成立之義務 惟立法者為使消費借貸契約之彈性增強, 特制定本條之規定, 於當事人一方陷於無資力時, 仍可使貸與人撤銷其預約, 故若乙欲返悔其於電話中之所為之意思表示, 則須於甲無資力始可為之 4. 甲之異議為有理由 ; 甲應償還本金加利息共新台幣八萬四千元 (1) 按消費借貸契約乃要物契約, 已如前述, 則本案例中, 甲 乙約定借款 10 萬元, 並預扣第一期利息, 乙僅交付甲 7 萬元, 則究竟甲 乙之消費借貸契約是否包含未交付之 3 萬元欲扣利息, 乃本案例中首須解決之問題所在 (2) 依照學說通說與最高法院歷來實務見解皆認為, 消費借貸契約必須堅守其要物性之規定 故若本案例中, 乙僅交付甲 7 萬元, 應就該 7 萬元成立消費借貸契約, 其餘 3 萬元, 因未交付給甲, 自不納入該契約之中, 最高法院 63 年第六次民庭決議可資參照, 是應認為甲之異議有理由 但學說上亦有認為, 基於利息先付的合法性, 應就包含預扣利息部份之金額成立金錢借貸 惟基於利息先付的暴利性, 該預先扣除額中超過法定利息限制部分, 應以之扺償原本 換言之, 即以實際交付數額為準, 依週年 20% 之年利率, 計算其最高利息限制額 如預先扣除之利息超過此項限制額時, 則以超過部份抵償原本, 借用人只須返還餘額即可, 併此指明 (3) 若依學說通說與實務見解, 則甲之異議為有理由 因乙僅交付給甲 7 萬元, 消費借貸契約應僅存於 7 萬元之範圍內 且依民法第 205 條之規定, 法定利率以年利率 20% 為上限, 超過部份無請求權 故可請求之利息總共為 1 萬 4 千元, 加上本金, 甲僅須償還乙 8 萬 4 千元即可 ( 二 ) 僱用契約部份 1. 甲得向乙請求給付報酬, 如仍未給付, 依債務不履行規定請求損害賠償 (1) 按稱僱傭者, 謂當事人約定, 一方於一定或不定之期限內為他方服勞務, 他方給付報酬之契約, 民法第 482 條有明文規定 受僱人提供勞務後所取得之對價, 稱為報酬 僱用人對於報酬之給付, 不問勞務供給後是否符合僱用人之期待皆須給付, 因此, 民法第 483 條亦規定 如依情形非受報酬即不服勞務者, 視為允與報酬 ; 未定報酬額者, 按照價目表所定給付之, 無價目表者按照習慣給付 23

24 (2) 本案例中, 乙僱用甲為從事駕車送貨工作, 並約定薪資每約新台幣兩萬五千元, 該僱傭契約於雙方當事人意思表示合致時即成立生效 因此, 僱傭人之給付義務即是給付報酬, 無論受僱人所服勞務是否符合僱傭人之期待 本案例中甲之所以無法送貨, 乃因市政府實施捷運附近周邊道路拓寬工程, 導致道路被封閉, 貨車無法通行, 乙因此只能停工兩天 此非因甲自己之故意 過失導致無法履行服勞務之義務, 乙自不得因此要求甲扣減薪水 (3) 因此, 乙仍須依雙方所定之僱傭契約給付全部薪資給甲, 否則甲得依債務不履行之規定, 向乙請求損害賠償 2. 甲得向乙請求維修費用 (1) 按受任人因處理委任事務支出之必要費用, 受任人應償還之, 並付自支出時起之利息 ; 受任人因處理委任事務負擔必要債務者, 得請求委任人代其清償未至清償期者, 得請求委任人提出相當擔保, 民法第 546 條第 1 項 第 2 項有明文規定 (2) 本案例中, 甲 乙成立之債之關係乃僱傭契約關係, 非委任契約, 則上開法條乃係委任契約之規定, 是否亦有適用於本案例之情形, 尚有探討之必要 事實上, 就民法對於僱傭契約之規定並沒有類如委任契約之上述條文規範, 但受僱人常受僱傭人之請求而負擔必要費用之債務, 乃屬常見, 因此應該可以類推適用委任契約之規定請求僱傭人清償債務始屬合理 縱不類推適用, 就本案例中, 乙請求甲處理維修車輛之事務, 亦非不可界定為有委任契約性質之存在, 故適用民法第 546 條之規定應屬適當 (3) 因此, 甲得依民法第 546 條之規定請求乙償還其因維修車輛所支出之費用, 或代為清償該必要債務 3. 丙得請求乙與甲負連帶損害賠償責任 (1) 本案例中, 今甲因酒醉駕車致丙於死, 乃過失不法侵害丙之生命權, 甲應依民法第 184 條第 1 項之規定對丙負侵權行為損害賠償責任, 並依民法第 條之規定賠償丙之財產上損害與慰撫金 (2) 按受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者, 由僱傭人與行為人連帶負損害賠償責任 但選任受僱人及監督其職務上之執行, 已盡相當注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者, 僱用人不負賠償責任, 民法第 188 條第 1 項有明文規定 本條所規定之 僱用關係, 學說通說認為不以有僱傭契約為必要, 僅需有事實上僱用關係即可 (3) 今本案例中, 甲與乙成立民法第 482 條之僱傭契約關係, 甲乃乙之受僱人, 為乙從事運送貨物服勞務之工作 因此甲亦為民法第 188 條所定之受僱人 而甲乃係於運送貨物途中, 因執行職務不法侵害他人之權利, 除了甲自己本身構成民法第 184 條第 1 項之侵權行為責任外, 乙亦須以僱用人之身分, 對丙連帶負賠償責任 (4) 但是, 因為民法第 188 條對僱用人課與的是 選任監督責任, 亦即乙所負擔者乃是 他人責任, 而非 自己責任 因此, 立法者允許僱用人對於受僱人之選任與監督已盡相當責任時, 即可免責, 僅由侵權行為人自行負擔侵權行為損害賠責任即可 因此, 若乙能證明自己對甲之選任與監督已盡相當之注意義務, 則乙則不須負連帶賠償責任, 反之, 甲 乙須對丙負侵權行為損害賠償之連帶責任 24

25 (5) 附帶一提的是, 若是乙因此須對丙負連帶賠償責任, 則乙另得依民法第 188 條第 3 項 僱用人賠償損害時, 對於為侵權行為之受僱人有求償權 之規定向甲請求賠償 四 思考問題 ( 一 ) 地下錢莊高利息貸款有無法律效力? ( 二 ) 借款可否先行預扣利息? ( 三 ) 僱主可否不給工資? 若不給, 該如何向雇主求償? ( 四 ) 受僱人可否請第三人代為履行勞務? 五 參考案例 24 ( 一 ) 南韓雙龍汽車勞資糾紛未了工會誓言繼續罷工由中方投資的南韓雙龍汽車工會對於上週與資方間結束罷工臨時協議, 遭會員投票否決後, 誓言將繼續罷工 雙龍汽車工會領袖自首爾以南平澤主工廠接受法新社電話訪問時說 : 罷工仍在持續中, 直到達成新協議時為止 南韓聯合新聞社報導, 數百名工會成員今天手持鋼條 並以消防車擋住大門, 不准資方進入工廠 在資方決定取消員工資遣計畫後, 工會於上週五 ( 二十五日 ) 同意凍結加薪要求 工會也同意 依市況彈性調整生產線工人, 而公司承諾在二 00 九年之前, 投資一兆兩千億韓元 ( 十二億五千萬美元 ) 研發新款汽車和引擎 但五千三百八十六人的工會, 超過百分之六十的成員, 在二十五日晚間投票否決了這項協議 資方也隨即宣布將推動裁員五百五十四人的計畫, 工會成員霸占辦公室 並阻擋經理人入內上班 這場罷工行動是在勞資糾紛數週後, 於八月十一日展開 工人指控在二 00 四年年底併購雙龍汽車的上海汽車工業集團把技術移轉至中國, 但公司方面力予否認 25 ( 二 ) 非法僱用扯薪資糾紛 3 印尼漁工遣返屏東琉球籍漁船振福祥 16 號船長陳盈忠與在公海僱用的 3 名印尼漁工疑似發生勞資糾紛,18 日漁船返港時, 陳盈忠向東港安檢所指控漁工揚言對他不利, 漁工們反咬船長常動粗又沒付薪資, 由於 3 名印尼漁工未經合法申請入境, 東港安檢所將之留置並於 20 日遣送出境, 陳盈忠澄清說, 漁工所言絕非事實, 他會與仲介業者結清該付給漁工的薪資 振福祥 16 號 18 日凌晨返回東港漁港, 東港安檢所發現船上的 3 名印尼漁工並未合法申請入境, 船長陳盈忠也向安檢所人員反映漁工揚言要對他不利 ; 但稍後在偵訊時, 漁工們卻表示, 他們是在公海上受僱登上振福祥號作業已近 3 個月, 但船長不但常動粗罵髒話, 又沒領到每人每月 8000 元薪資, 所以才會找船長理論 船長陳福祥 19 日到安檢所接受問訊時低調澄清說,3 名漁工的說法並非事實, 由於 3 名漁工不願離船回到船屋去, 只好把人載回漁港交給海巡署處理, 近日內他就會和仲介業者結清該付給 3 人的薪資 法新社外電新聞, 王黛麗編譯, 最後瀏覽日 :2006/08/28,14:35 許政欽採訪報導, 東森新聞報, 最後瀏覽日 :2007/11/20,01:09 25

26 四. 結婚與離婚 一 主題案例 : ( 一 ) 結婚 : 綜藝天王結婚生子風波事件日前某綜藝天王甲被媒體爆料未婚生子, 鎂光燈前與眾位女星 名模緋聞不斷, 但卻在家中有一名正牌妻子乙與四名子女 輿論強烈譴責甲是當今陳世美 負心漢, 此事件遭媒體大肆批露後, 甲連日躲在家中希望等待風暴過去, 但眼見事態嚴重 越演越烈, 終於沉寂多日後首度召開正式記者會協同律師面對媒體 天王甲首先向社會大眾道歉, 表示自己身為公眾人物卻為社會做了最壞示範, 但是甲同時也位自己辯白澄清, 表示一來自己確實已經結婚, 並沒有遺棄家中的糟糠之妻 況且與女明星 名模搞曖昧只是為了節目效果, 他本人是最專情的, 絕不會犯 全天下男人都會犯的錯 至於那四名子女本來就是他的親生子女, 長期以來也對他們母子盡心盡力的照顧, 絕非陳世美 負心漢 甲的一場公開認錯的記者會, 顯然並沒有平息社會對他的質疑 法界人士對甲的結婚是否有效成立抱持懷疑態度 因為甲聲稱雖然沒有與其妻乙辦理結婚登記, 但至少也是經過明媒正娶, 在國內某大飯店的某一小包廂中宴請親朋好友, 席開兩桌, 已經有公開儀式且有兩個以上證人 但法界人士認為, 僅在飯店中的私人包廂中聚餐, 並不能算是有公開儀式, 因此甲乙兩人的結婚應該不具備成立生效要件 試問, 身為法官的你該如何處理這個問題? ( 二 ) 離婚 : 妻子中風癱瘓, 丈夫訴請離婚事件甲 乙兩人為夫妻, 彼此相愛 鶼鰈情深, 羨煞旁人, 對於老公的體貼細心, 妻乙笑在嘴裡 幸福在心裡, 他常常問老公甲如果有一天她生病了, 甲會不會去外面稿東搞西? 這時甲都會送上最溫暖的答案 小傻瓜, 你生病了, 就是我生病了, 你說我又怎麼會拋棄我自己? 不好好照顧我自己呢? 甜言蜜語, 猶言在耳 不料, 好景不常, 某日乙過馬路時因不慎被路過闖紅燈的酒駕計程車撞倒在地, 緊急送醫後歷經幾次生死關頭, 未能甦醒, 最後在醫生全力搶救下幸運的撿回一命 但卻有一個嚴重的後遺症是, 乙終身成為植物人, 雖然能夠繼續活下去, 但以後再也不能動了, 也無權無法對外溝通 甲一開始仍然對乙盡心盡力的照顧, 甚至每天求神拜佛希望乙好起來 可是隨著一年復一年的過去, 甲開始覺得心力交瘁, 因此決定不再背負這個重擔, 向法院訴請離婚 乙的父母親眼見女婿狠心拋棄妻子, 非常憤怒, 怒指甲無情無義, 試問身為法官的你, 是否會判准甲乙離婚, 其法律依據為何? 又如果裁判離婚, 則雙方的財產與未成年子女的親權歸屬又該如何處理? 26

27 二 主題說明 : 26 ( 一 ) 結婚的法律要件 婚姻當是以當事人之合意而成立, 基本上乃屬單純私人生活模式, 法律原無 介入之必要, 但兩人之婚姻涉及到相關權益義務甚廣, 諸如雙方之間財產管理方式與歸屬約定 未成年子女之撫育教養問題乃至死亡後繼承順位等問題, 在在證明婚姻制度的維繫對社會秩序的重要性, 因此法律特別針對當事人間之婚姻制度進行完整規範, 除著眼於婚姻成立要件外, 更探求其成立婚姻關係之後所可能產生之任何法律效果 因此, 婚姻問題首重其要件是否成立, 若一但婚姻不能成立或生效, 則雙方之間權利義務之問題將會更顯複雜 婚姻要件, 就法律設計制度上區分為 實質要件 與 形式要件 兩種 就實質要件而言, 第一, 須有結婚能力 所謂 結婚能力, 乃指當事人能理解結婚之意義及其效果之能力, 學者認為這裡的 能力 以有意思能力為已足, 不必有行為能力 但法定結婚年齡與結婚能力之有無無關, 依照民法第 980 條之規定 男未滿十八歲, 女未滿十六歲者, 不得結婚 未達法定結婚年齡之人可能有結婚能力 ( 意即意思能力 ), 而已達法定結婚年齡之人則未必皆有結婚能力 ( 例如心神喪失 ), 男未滿十八歲或女未滿十六歲, 非不能結婚, 其結婚亦非無效, 而僅係得撤銷 民法第 989 條有如此規定, 結婚違反第九百八十條之規定者, 當事人或其法定代理人得向法院請求撤銷之 但當事人已達成該條所定年齡或已懷胎者, 不得請求撤銷 第二, 需有當事人合意, 因結婚乃是雙方行為, 需要雙方之合意乃理所當然, 民法第 972 條規定 婚約應由男女當事人自行訂定 第 972 條規定 婚約不得請求強迫履行 第三, 需視當事人意思健全下所為之合意, 而非因受詐欺或受脅迫而做成之合意, 一般認為此時可類推適用民法第 92 條之規定, 於受詐欺或脅迫時撤銷其婚姻之意思表示 第四 須非在無意識中或精神錯亂中所為之合意 民法第 996 條規定 當事人之一方於結婚時係在無意識或精神錯亂中者, 得於常態回復後六個月內, 向法院請求撤銷 第五 未成年人之結婚須有法定代理人之同意, 民法第 981 條規定 未成年人結婚, 應得法定代理人之同意 第六 須非一定親屬關係始可結婚 在傳統的舊時代下, 流行 親上加親, 例如堂兄妹 表兄妹的結婚等等 現今立法政策基於基因優生學與常倫觀念下, 對於近親結婚作出若干限制 民法第 983 條規定 與左列親屬不得結婚 : 一 直系血親及直系姻親 二 旁系血親在六親等以內者 但因收養而成立之四親等及六親等旁系血親, 輩份相同者不在此限 三 旁系姻親在五親等以內被分不相同者 前項直系姻親結婚之限制, 於姻親關係消滅後亦適用之 第一項直系血親及直系姻親結婚之限制, 於因收養而成立之直系親屬間, 在收養關係終止後, 亦適用之 最後, 當然須非重婚, 民法第 985 條規定 有配偶者不得重婚 ; 一人不得同時與兩人以上結婚 至於結婚的形式要件, 依民法第 982 條之規定 結婚應有公開儀式及二人以上之證人 經依戶籍法為結婚之登記者, 推定其已結婚 現行民法乃採 儀式 26 戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 三民書局,91 年 8 月新修訂一刷, 第 83 頁至第 97 頁 27

28 婚, 亦即需要有公開儀式及兩人以上證人在場, 婚姻始得成立 但因為我國結婚形式要件現行所採取之 儀式婚 有諸多缺失, 包括何謂 公開儀式, 引起許多爭議及訴訟 且欠缺公示制度, 與結婚登記無法配合 再者, 結婚無須登記, 惟兩願離婚卻須經過登記, 造成實務上未有結婚登記之夫妻若欲辦理兩願離婚, 須先辦理結婚登記之荒謬情況 27 故我國民法於 96 年 5 月修法時明確規定 結婚, 應以書面為之, 有二人以上證人之簽名, 並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記, 亦即改採 登記婚 亦即雙方結婚必須辦理結婚登記始能成立, 再也不需依靠宴客等公開儀式使婚姻成立 不過由於此次修法與我國長期以來的民俗文化有若干衝突, 需要時間讓國人適應新規定, 因此關於登記婚之修法部分, 依民法親屬編施行法第 4 條之 1 第 1 項規定, 延長到 97 年 5 月 25 日施行 28 ( 二 ) 結婚的法律效果與雙方之間權利義務之歸屬就結婚的法律效果, 學者將其區分為 身分法上的效力 與 財產法上的效力 就 身分法上的效力 而言, 首先關於夫妻的姓氏, 民法第 1000 條規定 夫妻各保有其本姓 但得書面約定以其本姓冠以配偶之姓, 並向戶籍機關登記 ; 冠姓的一方得隨時回復其本姓, 但於同一婚姻關係存續中以一次為限 本條規定允許配偶不需要冠上對方姓氏, 換言之將過去冠夫姓之習俗作重大調整, 欲藉以改善男尊女卑的基本社會結構, 達成 男女平等 之基本價值信念 再者, 依民法第 1001 條規定 夫妻互負同居義務, 但有不能同居之正當理由者, 不在此限, 亦即本條在於課與夫妻有其貞操義務, 雖然民法中並未明確規定 貞操 二字, 但學者認為本條規範應包括 貞操義務 第三, 男女未結婚前, 有各自之住所 於結婚後為履行婚姻本質目的之同居義務, 夫妻有決定共同生活中心處所之必要, 該共同生活中心以夫妻共同住所為重要處所之一, 因此夫妻應如何決定該處所, 成為婚姻效力之一 而關於夫妻之住所, 民法第 1002 條規定 夫妻之住所由雙方共同協議之 ; 未為協議或協議不成時, 得聲請法院定之 法院為前項裁定前, 以夫妻共同戶籍地推定其為住所 配偶之一方不履行同居義務時, 他方當然得請求同居 同居之訴於起訴前應經法院調解 ; 其調解程序準用民事訴訟法第 403 條至第 426 條之規定 ( 民訴第 577 條規定參照 ) 法院認為當事人有和諧之希望時, 得於六個月以下之期間內, 以一次為限命終止訴訟程序 ( 民訴第 578 條規定參照 ), 且同居之訴之判決, 不得為強制執行 就 身分法上的效力 而言, 首先依照民法第 1003 條規定 夫妻於日常家務, 互為代理權, 此乃日常家務代理權 本條所謂 代理權 與通常之意定代理權不同, 實為法定代理權 日常家務係指一般家庭日常所處理之事項 再者, 依照民法第 1116 條之 1 規定 夫妻互負扶養之義務, 其撫養義務之順序與直系血親卑親屬同, 其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同 夫妻互負扶養義務, 學者認為此乃係夫妻關係之本質要素所導致, 夫妻各需犧牲自己而扶養對方 夫妻之扶養義務復與同居義務有密切關係, 但兩者非絕對互為條件 原則上, 夫妻 參照民法親屬編 96 年 5 月修法之修正理由 戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 第 147 頁至第 169 頁 28

29 互負同居義務, 同時互負扶養義務 夫妻同居者, 關於扶養義務, 自無任何問題 但妻拒絕與夫同居者, 視有無正當理由而不同 關於別居中之扶養 ( 亦即俗稱之 贍養 ), 需有正當理由時始得對夫請求之, 而無理由時, 原則上不能對他方請求扶養 扶養義務不履行時乃構成惡意遺棄, 而可成為離婚原因 ( 民法第 1052 條第 5 款可資參照 ) 29 ( 三 ) 離婚要件與方式我國親屬法上關於離婚之方式, 有 兩願離婚 與 裁判離婚 兩種 而兩願離婚乃指當事人間協議離婚, 不透過法院判決而終止夫妻關係 因此兩願離婚的實質要件有 : 第一, 需要當事人自行協議, 民法第 1049 條規定 夫妻兩願離婚者, 得自行離婚 但未成年人應得法定代理人之同意 當事人若是未成年人或暫時恢復意識之禁治產人亦同 而第三人不問是否為本人之法定代理人, 均不得代理本人為兩願離婚, 其所代訂之離婚無效 ( 此乃基於身分行為不得代理之基本原則 ) 第二, 當事人須有離婚能力, 兩願離婚以有意思能力為已足, 因此未成年人已結婚者, 當然有離婚能力, 而禁治產人若回復正常狀態者亦有之 但心神喪失之人縱未受禁治產宣告, 奇兩願離婚仍為無效, 因尚不具備意思能力 第三, 未成年人須得法定代理人之同意, 因為成年人已結婚者雖有財產法上之行為能力 ( 民法第 13 條第三項可資參照 ), 但兩願離婚尚須法定代理人之同意 ( 民法第 1094 條但書 ) 若禁治產人回復常態時, 始得為兩願離婚, 但此時是否單獨為之或須法定代理人之同意, 學者認為, 參酌民法第 1006 條規定之立法意旨, 應認為仍須得法定代理人同意始為妥當 兩願離婚之形式要件, 依民法第 1050 條規定 兩願離婚應以書面為之, 有兩人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記, 因此我國法上離婚之形式要件乃採公示主義之離婚登記制度 因此, 離婚登記是離婚成立之要件 學者認為離婚採登記主義乃是正確之立法, 因關於離婚後子女親權之行使 夫妻財產之清算 離婚損害賠償及贍養費之請求, 均能在國家機關監督下進行, 減少無謂糾紛 另一種離婚方式乃係 裁判離婚, 因為民法雖承認兩願離婚, 但兩願離婚基礎前提是雙方當事人均同意之狀況下始得為之 若當事人有一方反對離婚者, 即無法透過兩願離婚解消彼此間之婚姻關係 故法律制度另外設計由法院裁判准否雙方當事人離婚之制度, 是為 裁判離婚 因此, 裁判離婚之意義乃指 夫或妻本於一定理由請求離婚, 而由法院認為有理由時, 以判決解消婚姻關係 既是透過法院裁判離婚, 非由當事人間合意, 則非以法律所限定之理由不能為之 依民法第 1052 條之規定, 裁判離婚之事由有 夫妻之一方, 有下列情形之一者, 他方得向法院請求離婚 : 一 重婚 二 與配偶以外之人合意性交 三 夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待 四 夫妻之一方對他方之直系親屬為虐待, 或夫妻一方之直系親屬對他方為虐待, 致不堪為共同生活 五 夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中 六 夫妻之一方意圖殺害他方 七 有不治之惡疾 八 有重大不治之精神病 九 生死不明已逾三年 十 因故意犯罪, 經判 29 戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 第 247 頁至第 270 頁 29

30 處有期徒刑逾六個月確定 有前項以外之重大事由, 難以維持婚姻者, 夫妻之一方得請求離婚 但其事由應由夫妻之一方負責者, 僅他方得請求離婚 30 ( 四 ) 離婚後雙方權利義務之歸屬問題因離婚, 夫妻間由婚姻所發生之身分上與財產上之一切法律關係, 對將來消滅, 故離婚之成立時期, 即離婚之效力發生時期, 乃離婚之重要課題 兩願離婚之成立, 以離婚書面之作成及由兩人以上之證人簽名並依戶籍法為離婚之登記時期, 裁判離婚係以判決確定時為離婚效力之發生時期 離婚效力可分為關於 身分上效力 與 財產上效力 就身分上效力而言, 因離婚而夫妻關係消滅, 因此妻冠夫姓或夫冠妻姓, 皆回復本姓, 又夫妻同居義務消滅 日常家務上互為代理權人之權消滅 互為繼承人之地位亦消滅 由婚姻所發生之姻親關係亦因離婚而消滅 ( 民法第 971 條參照 ), 但姻親之禁婚, 對直系姻親仍保持適用, 民法第 983 條第 2 項規定 第一項關於直系姻親結婚之限制, 於姻親關係消滅後, 亦適用之 但是自然血親關係不能消滅, 因此夫妻不會因為離婚而導致與其子女之自然血親關係消滅 而就 財產上效力, 主要涉及離婚後子女之扶養與繼承關係, 夫妻財產關係之終了及損害賠償與贍養費之給付 ( 贍養費之給付僅限於裁判離婚, 不適用於兩願離婚之狀況 ) 民法第 1017 條規定, 夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產, 由夫妻各自所有 不能證明為婚前或婚後財產者, 推定為婚後財產 ; 不能證明為夫或妻所有之財產, 推定為夫妻共有 夫或妻婚前財產, 於婚姻關係存續中所生之孳息, 視為婚後財產 夫妻以契約訂立夫妻財產制後, 於婚姻關係存續中改用法定財產制者, 其改用前之財產視為婚前財產 民法第 1030 條之 1 規定, 法定財產制關係消滅時, 夫或妻現存之婚後財產, 扣除婚姻關係存續所負債務後, 如有剩餘, 其雙方剩餘財產之差額, 應平均分配 但下列財產不在此限 : 一 因繼承或其他無償取得之財產 二 慰撫金 依前項規定, 平均分配顯失公平者, 法院得調整或免除其分配額 第一項剩餘財產差額之分配請求權, 自請求權人知有剩餘財產之差額時起, 二年間不行使而消滅 自法定財產制關係消滅時起, 逾五年者, 亦同 而對於離婚後未成年子女之教養問題, 乃是極重要之課題 因為夫妻雙方離婚受到影響最重大的將是未成年子女, 不僅對於他們的生活上可能帶來不利益, 心裡更可能造成某種程度的創傷與負面效應, 因此立法者認為此時應慎重處理未成年子女親權行使 保護教養之問題, 特別設計民法第 1055 條之規定, 夫妻離婚者對於未成年子女權利義務之行使或負擔, 依協議由一方或雙方共同任之 未為協議或協議不成者, 法院得依夫妻之一方 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之 前項協議不利於子女者, 法院得依主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定之 行使 負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者, 他方 未成年子女 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益, 請求 30 戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 第 300 頁至第 336 頁 30

31 法院改定之 前三項情形, 法院得依請求或依職權, 為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法 法院得依請求或依職權, 為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間 但其會面交往有妨害子女之利益者, 法院得依請求或依職權變更之 第 1055 條之 1 規定 法院為前條裁判時, 應依子女之最佳利益, 審酌一切情狀, 參考社工人員之訪視報告, 尤應注意左列事項 : 一 子女之年齡 性別 人數及健康情形 二 子女之意願及人格發展之需要 三 父母之年齡 職業 品行 健康情形 經濟能力及生活狀況 四 父母保護教養子女之意願及態度 五 父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況 三 案例析解 ( 一 ) 甲之婚姻是否有效? 依新舊法將有不同結果! 1. 我國民法關於結婚形式要件的規定, 乃係依民法第 982 條規定 結婚應有公開儀式及二人以上之證人 經依戶籍法為結婚之登記者, 推定其已結婚 現行民法採 儀式婚, 亦即需要有公開儀式及兩人以上證人在場, 婚姻始得成立 2. 今本案例中甲聲稱雖沒有辦理結婚登記, 但至少也在國內某大飯店的某一小包廂中宴請親朋好友, 席開兩桌, 已經有公開儀式且有兩個以上證人 但爭執焦點就在於, 若僅在飯店中的私人包廂中聚餐, 是否算是一種 公開儀式? 有學者認為, 此種包廂乃屬封閉型, 一般第三人無法得知甲乙兩人正於內舉行結婚儀式 ( 現今有許多婚禮皆於飯店中舉行惟幾乎都是於大型宴會場地宴客並且於門口昭示某某府聯姻, 此種筵席應認為已具備公開儀式, 使一般第三人皆得明確知悉 ), 因此甲乙兩人之婚姻似仍無法成立生效 3. 我國結婚形式要件現行所採取之 儀式婚 有諸多缺失, 包括何謂 公開儀式, 引起許多爭議及訴訟 且欠缺公示制度, 與結婚登記無法配合 再者, 結婚無須登記, 惟兩願離婚卻須經過登記, 造成實務上未有結婚登記之夫妻若欲辦理兩願離婚, 須先辦理結婚登記之荒謬情況 31 故我國民法於 96 年 5 月修法時明確規定 結婚, 應以書面為之, 有二人以上證人之簽名, 並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記, 亦即改採 登記婚 亦即雙方結婚必須辦理結婚登記始能成立, 再也不需依靠宴客等公開儀式使婚姻成立 不過由於此次修法與我國長期以來的民俗文化有若干衝突, 需要時間讓國人適應新規定, 因此關於登記婚之修法部分, 依民法親屬編施行法第 4 條之 1 第 1 項規定, 延長到 97 年 5 月 25 日施行 4. 因此, 依新法規定甲與乙若已辦理結婚登記, 則其兩人之婚姻將成立生效 但本案例中, 甲乙亦未辦理結婚登記, 故依舊法規定, 兩人不受婚姻有效之推定, 依新法則兩人婚姻亦不成立生效 31 參照民法親屬編 96 年 5 月修法之修正理由 31

32 ( 二 ) 1. 按民法第 1052 條規定, 裁判離婚之事由有 夫妻之一方, 有下列情形之一者, 他方得向法院請求離婚 : 一 重婚 二 與配偶以外之人合意性交 三 夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待 四 夫妻之一方對他方之直系親屬為虐待, 或夫妻一方之直系親屬對他方為虐待, 致不堪為共同生活 五 夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中 六 夫妻之一方意圖殺害他方 七 有不治之惡疾 八 有重大不治之精神病 九 生死不明已逾三年 十 因故意犯罪, 經判處有期徒刑逾六個月確定 有前項以外之重大事由, 難以維持婚姻者, 夫妻之一方得請求離婚 但其事由應由夫妻之一方負責者, 僅他方得請求離婚 2. 本案例中, 乙因不慎被路過闖紅燈的酒駕計程車撞倒在地, 緊急送醫終身成為植物人 甲心力交瘁下, 決定向法院訴請離婚 於本案例相符之事由乃係上開法條中第七款所謂 有不治之惡疾 我國民法學說與判例均承認 瘋癲 及 花柳病 乃本條所稱之 惡疾, 但重症植物人是否亦為本條所規範之範圍? 尚有討論之空間 有認為著眼於夫妻之間相互扶持之倫常關係, 若因配偶遭遇不測, 成為無謀生能力之人即可依本條規定訴請離婚, 將導致夫妻關係之破裂, 對於遭遇不測之配偶一方亦不甚公平 但也另有認為, 由於配偶一方已經無法與正常人為相同之生活, 若強求當事人間繼續維持感情, 顯係強人所難 且夫妻之間感情之維繫乃係道德與個人價值觀之問題, 縱或有非議之處, 亦非可以法律相繩, 國家此時應無置喙之餘地 因此, 仍應認為符合民法第 1052 條第 1 項第 7 款 有不治之惡疾 之規定, 判決准許兩人離婚成立 3. 但是, 准其離婚後, 應依照夫妻財產制之相關規定, 計算剩餘財產分配請求額 依民法第 1030 條之 1 規定 法定財產制關係消滅時, 夫或妻現存之婚後財產, 扣除婚姻關係存續所負債務後, 如有剩餘, 其雙方剩餘財產之差額, 應平均分配 但下列財產不在此限 : 一 因繼承或其他無償取得之財產 二 慰撫金 依前項規定, 平均分配顯失公平者, 法院得調整或免除其分配額 第一項剩餘財產差額之分配請求權, 自請求權人知有剩餘財產之差額時起, 二年間不行使而消滅 自法定財產制關係消滅時起, 逾五年者, 亦同 因此, 依照民法第 1005 條之規定, 如夫妻雙方未約定夫妻財產制者, 則適用法定財產制 此時, 若夫之財產大於妻之財產, 應依本條規定給予妻其剩餘財產之差額 4. 對於未成年子女之親權歸屬, 原則上本應由夫妻雙方共同行使, 但由於現在妻子成為植物人, 且夫妻雙方因而離婚, 因此依照民法第 1055 條之規定, 夫妻離婚者對於未成年子女權利義務之行使或負擔, 依協議由一方或雙方共同任之 未為協議或協議不成者, 法院得依夫妻之一方 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之 前項協議不利於子女者, 法院得依主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定之 行使 負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者, 他方 未成年子女 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益, 請求法院改定之 第 1055 條之 1 規定 法院為前條裁判時, 應依子女之最佳 32

33 利益, 審酌一切情狀, 參考社工人員之訪視報告, 尤應注意左列事項 : 一 子女之年齡 性別 人數及健康情形 二 子女之意願及人格發展之需要 三 父母之年齡 職業 品行 健康情形 經濟能力及生活狀況 四 父母保護教養子女之意願及態度 五 父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況 且參酌民事訴訟法第 572 條之 1 之規定, 縱使雙方當事人未請求法院判定親權歸屬, 法院仍應自行判定親權行使之一方為何 ( 此乃處分權主義下聲明拘束性原則之例外 ), 表護未成年子女之最佳利益 四 思考問題 ( 一 ) 結婚為什麼一定要宴客? 現在是否還需要如此儀式? ( 二 ) 結婚之後, 夫妻是否應該共同負擔債務? ( 三 ) 在何種情況下, 夫妻一方可以訴請法院裁判離婚? ( 四 ) 離婚後, 關於未成年子女之親權應該如何爭取? 五 參考案例 32 ( 一 ) 結婚請客不算數, 登記才有效 結婚是我的事, 法律怎麼變, 應該不會有什麼影響吧! 預定明年底結婚的吳老師, 聽說明年五月底起結婚的法律效力會有重大改變 她說, 反正結婚之後一定會到戶政事務所辦理登記, 所以不論是 儀式婚 還是 登記婚, 對他們小倆口都不造成影響 剛考取基層公務員的曾先生則說, 因為積蓄不多, 又要買房子, 如果登記即可成婚, 那可省了不少錢 不過, 我擔心思想老舊的爸媽及岳父母會不肯, 如果這樣就算結婚, 會不會太兒戲呀? 最高法院不久前才判決一宗離婚官司, 一群男女在 KTV 飲酒作樂, 在大伙起鬨下, 其中一對男女當場簽下結婚證書, 並拿去戶政機關登記 ; 不料, 事後兩人感情生變, 男方主張兩人婚姻無效, 法院最後認定在 KTV 場合不符合法律要件, 判決兩人婚姻無效 同樣的場景, 如果發生在明年五月廿三日以後, 這樣的婚姻卻是有效的, 為什麼差別那麼大? 再過半年多, 民法親屬編修正的第九百八十二條就要開始施行, 屆時結婚如果只有請客, 是不算數的, 必須提出有兩個證人簽名的書面, 然後雙方當事人一起到戶政事務所辦理結婚登記, 婚姻才有效 目前我國對於結婚要件是採 儀式婚, 也就是結婚只要有 公開儀式及二人以上證人 就算成立, 這樣的規定雖然符合我國國情, 且結婚本是喜事, 理當熱熱鬧鬧宴請賓客 但是, 因為結婚無須登記, 時日一久, 當事人要舉證是否曾結婚, 有時很難舉證, 所以實務上常有重婚或是騙婚的情形發生 由於儀式婚公示效果薄弱, 容易衍生重婚等問題 婦女團體出身的立委黃淑英稱呼此一條文為 吳宗憲條款 她說, 改採登記制後, 包括吳宗憲等名人未來就難以隱藏自己婚姻情況, 避免混淆外界視聽 另外, 現行離婚制度採登記主義, 結婚卻採儀式主義, 兩者不能配合 有些當初未辦結婚登記者, 在雙方已鬧得不可開交而決定離婚時, 卻還要先辦理結婚登記才能離婚, 場面尷尬 荒謬, 因此立委連署提案, 將我國婚姻制度也改採登記主義 32 楊肅民 張孝義專題報導, 中國時報, 最後瀏覽日 :2007/11/12,09:06 33

34 事實上, 法務部之前也曾大力推過 登記婚, 但當時的行政院長蘇貞昌擔心, 登記婚 與我國國情相去太遠, 怕衝擊過大, 認為應該多討論, 讓社會形成共識後再修法, 因此裁示 緩議, 不料立委卻逕行提案闖關 但因擔心民眾一時無法適應新制度, 所以五月廿三日總統公布新修正民法親屬編條文時, 單獨將九百八十二條留有一年的緩衝期, 以利法務部 內政部等相關單位加強宣導 33 ( 二 ) 再爆爭執, 詹仁雄月付陳孝萱贍養費 6 萬元陳孝萱 詹仁雄離婚, 男方承諾未來將負責女方及小孩生活費用, 但據查, 詹仁雄每月付贍養費用約 6 萬元, 相對於他每月約 50 萬的收入, 給的似乎不算多 他說 : 那不是全部的錢, 房子仍給她住, 保母費及其他另外給, 所有的費用加起來, 當然比這個數字高 詹仁雄今年 5 月帶著律師謝震武和陳孝萱碰面簽字離婚, 當天, 陳孝萱的母親也在場, 並極力勸合, 最後仍因男方堅持離婚而無效 陳孝萱愛小孩, 離婚後兒子鐵弟由她帶, 但監護權為雙方共有, 兩人後來花了不少時間就離婚後男方該如何 貼補 母子兩人生活費進行討論 剛開始, 詹仁雄提出每月付 2 萬元, 登記在他名下的現居再讓母子住 3 年等條件, 女方覺得這數字連保母 房子管理費及其他基本開銷都不夠, 經過一番爭吵, 最後協議每月 6 萬定案 詹仁雄昨聞訊, 先表示不願再炒離婚話題, 思考後他說 : 這數字太離譜了, 去放這話的人, 是想我變成一個沒心肝的人嗎? 詹仁雄說: 我們如果相親相愛, 怎會走到這一步? 既然都協議離婚了, 我不想做出任何發言去傷害小孩的媽媽 贍養費是否確定為 6 萬元? 他回應 : 在法律上, 兩人協議離婚是不需要付出任何費用, 目前很多費用仍是我在付, 仍在照顧她們, 其他的問題, 我不想回應 去年底, 陳孝萱請辭三立 封面人物 後, 幾乎都在家相夫教子, 偶爾出席活動, 詹仁雄也會干涉她活動和主持風格 離婚後, 她將努力接活動, 據悉, 目前已有不少主持和戲劇邀約 至於每月 6 萬元的贍養費是否足夠母子開銷? 陳孝萱的經紀人李慧良說 : 細節我不清楚, 但保持緘默是最大的力量! 五. 醫療與法律 一 主題案例 : 肩難產案小雪 ( 化名 ) 民國八十三年六月起至甲醫院處做產檢, 自同年九月二十二日起, 由甲醫院所屬之 A 醫師負責產檢及生產事宜,A 醫師於同年十一月二十一日做第二次腹部超音波檢查時, 已知胎兒於產前二週體重高達三千五百公克, 小雪體重亦屬過重, 均屬發生肩難產之危險因素, 竟未採取防止危險之必要行為及確保其助產服務無安全上之危險, 亦未盡說明之義務, 逕為小雪選擇陰道自然生產之處置, 迨於產程中發生肩難產現象, 不得不採用 Mc-Robert 方式助產, 造成伊右臂神經叢損傷, 已成殘廢 小雪主張醫院違反消費者保護法第七條第一項及第二項之規定, 就伊因而減少勞動能力之損失新台幣 ( 下同 ) 一百萬元, 應依同條第三項規定, 負賠償責任 33 葉君遠採訪報導, 中國時報, 最後瀏覽日 :2007/10/14,09:05 34

35 二 主題說明 ( 一 ) 消費者保護法之立法緣由消費者保護約在六十年代中期於美國興起, 隨而籠罩西歐 日本乃至擴及於第三世界若干國家, 蔚為一股社會風潮 由於受該股風潮之影響, 各國政府紛紛陸續制定了一些有關消費者權益的法令, 不論是實體法抑或程序法, 均不乏有獨到卓越之創見與構想 而所謂攸關大眾權益之 消費者保護法 在使用上雖甚為普遍易見, 但其所涵攝之內容為何, 卻常因強調重點之不同而大有差異, 依其使用的方式及目的, 約有下列四種定義方向 : 1. 最廣義的消費者保護法即把 所有直接或間接促進消費者利益的法規範總和 歸類為消費者保護法 此定義把所有實踐消費者政策的法令均涵蓋在內, 除了一般所謂的 保護 消費者政策外, 尚及於提高消費者數量和改變消費結構的政策在內, 因此使得許多諸如獎勵投資 管制進出口等權宜性的立法也可稱為消費者保護法, 涵蓋面恐比通俗定義的經濟法還廣 2. 廣義的消費者保護法即將消費者保護法理解為 所有直接或間接保護及於消費者或者係消費者得以援以自保之法規範總和 此種定義下之消費者保護法範圍仍包羅甚廣, 蓋除了為保護消費者而制定之法律外, 原來非以保護消費者為目的之法令, 只要消費者可據以主張權利, 即可歸入消費者保護法之範疇, 涵蓋面仍嫌過廣 3. 限制廣義的消費者保護法較為普遍的用法則是把消費者保護法限定於 所有明文或依立法背景可以推知是為保護消費者而制定的法規範總和 此定義下的消費者保護法多數是六十年代以後各國制定之法令, 也就是隨著消費者運動的興趣應運用而生之產物 與廣義的消費者保護法相較, 雖多了 目的 因素之考量, 然此意圖以改善消費者地位為目的之法律規範未必即具有相同的合法性理由 4. 狹義的消費者保護法從限制廣義的消費者保護法出發, 更進一步限定, 即把法律保護的 合法性 扣牢於 消費者 之角色上 換言之, 消費者具有獨立意義, 而不再侷限於契約相對人, 即凡是具有消費者適格地位者, 均在保護之列 一般而言, 消費者在整個消費過程中始終處於被剝削 被侵害之弱勢地位, 在現代的資本主義社會中, 消費者與強大之企業經營者相較之下, 更呈現顯著無力甚或無奈之狀態, 揆其理由不外以下數端 : 1. 消費者經濟力薄弱 : 企業經營者具備強大的勢力, 而消費者在消費市場中係以各自獨立 自主之姿態從事消費行為, 達成生活之目的, 致其經濟上之力量至為薄弱, 與企業經營者之經濟力形成一極為懸殊之強烈對比, 造成雙方地位之極度不平等 2. 消費知識的貧乏 : 35

36 消費者為了滿足生活之慾望, 而使用之商品或接受之服務, 無論是種類抑或內容均相當廣泛, 無法苛求外行之消費者對之完全了解 熟悉, 況且由於科技急速進步 一日千里之故, 消費者對之幾乎已近似無知之狀態, 以致無可避免地造成對企業經營者之全面倚賴 3. 交易上之人性弱點 : 消費者之經濟活動有異於企業經營者, 其對於消費商品 服務之選取, 並非出自營利之動機, 而完全基於個人之愛好 習慣及僥倖之心理所致, 期能滿足其慾望, 是故亦不具有經濟上之合理性 此類在交易上所呈現之特殊性, 自然為企業經營者所深諳, 且易遭其利用, 而將交易視為生活之一部分的消費者, 卻很難識破企業經營所提供之虛像 4. 消費者之缺乏組織 : 消費者係於滿足慾望, 追求生活目的的情形下, 選擇自身所需之消費商品或服務, 與交易階級中之交易主體即企業經營者有所不同 民國七十七年間由消基會延請學者專家研擬完成之 消費者保護法草案, 共分七章總計六十一條, 經由六十六位立法委員連署後正式向立法院提出 嗣後, 行政院參酌當時已草擬完成之消基會草案, 擬訂八章共五十六條之草案, 趕於七十七年五月六日與消基會草案同日送至立法院, 是故, 兩草案之內容大部分雷同, 但有些關鍵處仍見歧異, 二案送交立法院後進入三讀立法程序, 三讀審查會在民國八十三年元月十一日終告結束, 消費者保護法 ( 以下簡稱消保法 ) 自民國七十七年送交立法院審查後, 歷經七年漫長歲月, 終於在民國八十三年元月十一日完成立法程序並經總統公布實施, 並於九十二年一月二十二日 九十二年五月二十六日及九十四年二月五日修訂, 使得我國之消費者保護運動邁向一個新里程 消保法之立法方式基本上係採綜合性的具體規範型態, 即以一種單一的法律將消費者保護之目的 企業經營者之責任 定型化契約 特種買賣 消費資訊 消費爭議及處罰條文等實體法與部分程序法詳盡的納入而為統合性之規定, 全法總計七章共六十四條, 皆屬與消費者權益保護攸關之重要規範 34 消保法第七條至第十條關於 健康與安全保障 之規定, 原則上係承襲歐美之立法例予以發揚光大後之產物, 就其為保障消費者權益而加重企業經營者責任之立意, 固應給予掌聲, 惟正如前述, 消保法為擴大保護消費者, 對 服務 亦課以 無過失責任, 亦即將 服務 與 商品 視為形式上相同之規範 此規定的適用範圍及其請求權基礎之解釋, 除深深影響服務業外, 也將造成我國侵權行為法上 歸責原則 之衝擊 ( 二 ) 醫療行為之性質為何我國民法或醫事法未對醫療行為之性質作明文規範, 是欲了解醫療行為之性 34 洪霈濃, 探討消費者保護法服務無過失責任於 醫療服務 之適用與解釋, 查訪日期 2008 年 3 月 5 日 36

37 質, 得自下列方向加以探討 一是醫療行為之內容為何? 醫療行為內容應採廣義之概念, 即醫療行為應包括疾病 傷害之診斷 治療, 治療後情況判定, 及療養指導等具有綜合性行為為內涵之法律事實, 並不以 診療為目的 之醫療行為為限 二是依據醫療行為之內容, 以判斷醫療行為該當於我國民事法律體系下之何種契約類型? 美國法院認為醫生 律師 會計師 建築師等專業人士提供其等之專業服務 (professional services), 通常係依據契約關係而來, 法律處理該等侵害事件時, 均以契約關係來規範當事人之法律關係, 並視醫療行為之不當治療, 係違反契約之約定 準此, 倘醫療行為人與醫療需求人間定有醫療契約, 醫療行為之內容則由契約關係 (contractual relationship) 規範 因此, 本文茲依據醫療契約之內容, 以判斷醫療行為該當於我國民事法律體系下之何種契約類型 1. 委任契約說稱委任者, 謂當事人約定, 一方委託他方處理事務, 他方允為處理之契約 ( 民法第五百二十八條 ) 而醫療契約係醫療需求人委託醫療行為人處理醫療事務, 醫療行為人允為處理醫療事務之契約, 醫療行為人提供醫療服務之行為, 屬於勞務供給之行為 醫療行為人 ( 即受任人 ) 應將醫療事務進行之狀況, 報告醫療需求人 ( 即委任人 ), 委任關係終止時, 應明確報告其始末 ( 民法第五百四十條 ) 即醫療行為人處理醫療事務, 應受醫療需求人之指示左右 準此, 認醫療契約為典型之勞務契約 (contract for service) 我國實務亦有認醫療契約為委任契約 2. 承攬契約說稱承攬者, 謂當事人約定, 一方為他方完成一定之工作, 他方俟工作完成, 給付執酬之契約 ( 民法四百九十條第一項 ) 倘醫療行為人與醫療需求人訂立醫療契約, 已完成一定的工作為其契約之目的 例如 : 以治癒疾病為給付報酬之停止條件者 ( 民法第九十九條第一項 ), 即所謂之包醫 ; 或為醫療需求人裝設義齒 義肢及義眼等契約, 其給付方法均屬 結果債務, 應屬承攬契約範疇 易言之, 醫療需求人於工作完成後, 始負給付報酬之義務, 是醫療行為人縱使提供醫療服務, 如未能完成工作者, 原則上不得請求給付報酬 3. 僱傭契約說稱僱傭者, 謂當事人約定, 一方於一定或不定之期限內為他方服勞務, 他方給付報酬之契約 ( 民法第四百八十二條 ) 美國法院判決有認醫療行為人與醫療需求人訂立醫療契約時, 醫療行為人應向先告知醫療需求人, 其擬採取之醫療行為及醫療需求人因該醫療行為所承受之負擔 風險 醫療需求人基於醫療行為人之告知 說明, 具有自我決定權 (right to self-determination), 是醫療行為人於進行醫療行為前, 應獲醫療行為人同意 (consent doctrine) 此與僱傭關係中, 受僱人服從僱用人之指揮命令相符, 且醫療行為之內容係醫療行為人為醫療需求人服勞務, 亦與僱傭契約之債務給付內容相同 日本亦有學者認為, 醫療行為人與醫療需求人締結醫療契約, 醫療行為人有先告知義務, 醫療需求人依據其說明, 再決定是否接受醫療行為, 此與僱傭關係中, 受僱人必須服從僱用人 37

38 之指揮命令之原則相符 再者, 委任契約以無償為原則, 有償則為例外, 此與醫療契約多屬有償契約有所差異, 是德國通說將醫療契約歸類為僱傭契約 準此, 醫療契約係僱傭契約 (contract of employment), 而非委任契約 4. 混合契約說此說認醫療行為種類繁多 (diverseness), 是醫療契約之性質應分別觀之, 以性質相近者, 準用相關之有名契約, 而不以一種有名契約為限 即醫療行為人提供醫療服務, 係屬委任之性質 醫療需求人向醫療行為人購買藥品 醫療器材及餐飲, 則屬買賣關係 醫療需求人因醫療原因而向醫療行為人承租病房及設備, 其關係為租賃關係 另醫療需求人因看護之需要, 特別僱用護士作為特聘護士, 此時護士係醫療需求人之受僱人 實驗性醫療行為常涉及醫療行為人無償為醫療需求人實施醫療行為, 此屬於贈與契約 換言之, 一般門診醫療契約係委任與買賣契約之混合契約 而住院契約係委任 買賣 租賃及僱傭之混合契約 另實驗性醫療契約則為委任與贈與契約之混合契約 從而, 醫療契約係以委任關係為基礎之混合契約, 非單一有名契約所能涵蓋 綜上所陳, 醫療契約具有特殊性質, 非民法上任何一有名契約所能涵蓋, 是為建立醫療契約之規範機制, 自有制定醫療契約之專節規定之必要 惟未設專節之前, 一般醫療契約係以勞務給付 ( 即診療 ) 為主要目的之契約, 其係手段債務或方法債務 然醫療行為人於醫療過程中本於其專業之醫學知識及技能, 針對不同病症之醫療需求人, 作出不同之指示 診斷 說明及治療, 具有相當程度之自主性 況醫療需求人通常在接受醫療行為人之指示幫助下時, 進行醫療過程, 此時醫療行為人則居於指示人地位 足見醫療行為人之注意及報告義務亦與一般委任人有別 因醫療契約亦屬勞務給付 (supply service) 之契約, 依民法第五百二十九條, 適用關於委任之規定 除此, 倘醫療行為人與醫療需求人訂立醫療契約, 已完成一定的工作為其契約之目的, 始得取得報酬者 此為結果債務, 即所謂的包醫契約, 是該醫療契約應屬承攬契約之範疇 35 ( 三 ) 醫療服務責任消保法有關服務責任, 規定在第二章第一節 健康與安全保障, 共計四個條文, 將服務與商品並列, 為相同形式的規範, 其中商品的規定, 與藥品及醫療器械責任有關, 其規定如下 : 1. 消費者保護法第七條之規定 : 從事設計 生產 製造商品或提供服務之企業經營者, 於提供商品流通進入市場, 或提供服務時, 應確保該商品或服務, 符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性 商品或服務具有危害消費者生命 身體 健康 財產之可能者, 應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法 企業經營者違反前二項規定, 致生損害於消費者或第三人時, 應負連帶賠償責任 但企業經營者能證明其無過失者, 法院得減輕其賠償責任 35 同前註 38

39 2. 消費者保護法第七之一條之規定 : 企業經營者主張其商品於流通進入市場, 或其服務於提供時, 符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性者, 就其主張之事實負舉證責任 商品或服務不得僅因其後有較佳之商品或服務, 而被視為不符合前條第一項之安全性 3. 消費者保護法第八條之規定 : 從事經銷之企業經營者, 就商品或服務所生之損害, 與設計 生產 製造商品或提供服務之企業經營者連帶負賠償責任 但其對於損害之防免已盡相當之注意, 或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者, 不在此限 前項之企業經營者, 改裝 分裝商品或變更服務內容者, 視為前條之企業經營者 4. 消費者保護法第九條之規定 : 輸入商品或服務之企業經營者, 視為該商品之設計 生產 製造者或服務之提供者, 負本法第七條之製造者責任 5. 消費者保護法第十條之規定 : 企業經營者於有事實足認其提供之商品或服務有危害消費者安全與健康之虞時, 應即回收該批商品或停止其服務 但企業經營者所為必要之處理, 足以除去其危害者, 不在此限 商品或服務有危害消費者生命 身體 健康或財產之虞, 而未於明顯處為警告標示, 並附載危險之緊急處理方法者, 準用前項規定 6. 消費者保護法施行細則第五條之規定 : 本法第七條第一項所定商品或服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性, 應就下列情事認定之 : 一 商品或服務之標示說明 二 商品或服務可期待之合理使用或接受 三 商品或服務流通進入市場或提供之時期 ( 四 ) 醫療服務致他人受損害, 約可分為以下幾種類型 : 1. 診斷錯誤 2. 治療不當 3. 給藥錯誤 4. 延誤醫療或轉診時間 5. 未做過敏試驗 6. 病患管理疏失 7. 擅自執行醫療業務其中有些牽涉藥品的使用, 醫療器材的操作, 並混合醫師 護士 藥劑師 醫檢師等之醫療服務, 且往往涉及事實認定困難 過失與因果關係之判斷不易 ( 五 ) 醫療行為法律責任之類型 1. 民事責任 (1) 民法第 184 條之規定 : 因故意或過失, 不法侵害他人之權利者, 負損害賠償責任 故意以背於善良風俗之方法, 加損害於他人者亦同 違反保護他人之法律, 致生損害於他人者, 負賠償責任 但能證明其行 39