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1 私 立 東 海 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文 指 導 教 授 : 張 麗 卿 博 士 DNA 鑑 定 於 刑 事 證 據 之 現 代 意 義 DNA identification in the modern sense of criminal evidence 研 究 生 : 戴 秉 勳 中 華 民 國 一 百 年 七 月

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3 論文摘要 關鍵字 DNA 鑑定 資料庫 刑事證據 強制採樣 去氧核醣核酸 DNA 鑑定雖為常見 但其應用上的思維仍與一般社會普羅大眾的思考方向有不 小的落差 本文針對 DNA 鑑定所組成的各個元素 DNA 本身 鑑定制度 外國法 制及我國法制依序一併介紹 其中核心範圍在於探討與人民基本權利有何影響 審 酌現代生物科學發達 醫學技術進步 通常為釐清案件事實 鑑識專家將以 DNA 鑑定的檢驗形式取得鑑定結果 當事人一造則向法院聲請並資為法院審判的依據 當然在我國法庭操作上 DNA 鑑定所生資料固具權威般地讓法院毫無保留的全盤接 受 此時被告的防禦權瞬間消逝殆盡 影響被告權益甚大且有違背當事人武器平等 原則 因此可知法院在採納 DNA 鑑定結果及意見以前 自不得不先為探討何謂 DNA 以及鑑定等相關問題 而就 DNA 意義 鑑定概念及 DNA 鑑定與人民基本權利關連 性 依序就學理上及類型上予以歸納比較 並做出分析整理並接續為論述 本論文重要內容之一為 DNA 鑑定證據的性質究竟為何 有供述證據及非供述 證據的爭議 本文為有效保護人民的基本權利起見 以一種前衛的看法認為其應為 供述證據較適宜 因此 所實施的 DNA 鑑定應適用 不自證己罪原則 及 緘默 權保護規定 的拘束 否則無異國家機關依法得違反被告或犯罪嫌疑人的意思而強 制採取該人的 DNA 檢體 不過 退一步言之 如認為 DNA 鑑定證據是非供述證據 則本文退而求其次而探討關於該等人的 DNA 取得過程是否為合法 符合正當法律 程序 換言之 DNA 鑑定是非供述證據時在合法性的要求上應該如何控制的問題 相對應的法律可能為刑事訴訟法第 158 條之 4 規定 如該職掌人員違法實施 DNA 鑑定 法院經均衡人權保障及公共利益的維護而認 DNA 鑑定其有無證據能力的問 題 又相關違法實施人員的責任 除適用去氧核醣核酸採樣條例給予罰金制裁外 其被制裁的強度恐怕須比照刑法第 315 條之 1 規定的刑罰 始有遏阻效果產生 DNA 資料庫的建置 目的就是有效打擊罪惡 預防犯罪及縮短破案時間 刑事 警察局 DNA 資料庫的建立初衷是用於醫療發展 將國民的 DNA 樣本予以定序保 1

4 存, 藉 由 基 因 資 訊 的 交 叉 比 對, 期 望 找 出 導 致 人 類 遺 傳 基 因 缺 陷 的 元 素 或 罹 患 目 前 醫 學 並 無 法 醫 治 疾 病 的 治 療 方 式 不 過, 意 外 的 是, 於 刑 事 審 判 程 序 中 DNA 鑑 定 卻 發 揮 難 以 動 搖 其 證 據 證 明 力 的 鑑 定 價 值, 也 因 此 各 國 政 府 紛 紛 建 立 刑 事 DNA 資 料 庫, 本 論 文 即 基 於 行 政 機 關 或 行 政 權 的 角 度 為 論 述 DNA 資 料 庫 等 議 題 刑 事 偵 查 的 方 向 也 因 為 有 DNA 資 料 庫 的 建 立 而 發 生 重 大 轉 折, 實 際 情 形 是 刑 事 警 察 人 員 的 偵 查 方 式 從 僅 針 對 該 犯 罪 行 為 人 本 身 為 搜 索 或 逮 捕 對 象, 進 而 轉 為 僅 藉 過 去 犯 罪 行 為 人 的 犯 罪 前 科 記 錄 受 刑 人 檢 體 資 料, 以 及 犯 罪 現 場 所 採 樣 的 檢 體 樣 本 對 照 預 先 建 立 的 刑 事 DNA 資 料 庫 中 資 料, 透 過 交 叉 比 對 方 式, 以 積 極 主 動 的 方 式 自 刑 事 DNA 資 料 庫 中 篩 選 出 犯 罪 嫌 疑 人 英 國 其 刑 事 DNA 資 料 庫 原 本 僅 蒐 集 性 犯 罪 者 的 DNA 檢 體 採 樣 資 料, 到 目 前 涵 蓋 許 多 非 性 犯 罪 者 的 檢 體 資 料, 甚 至 許 多 根 本 就 不 是 犯 罪 行 為 人 的 檢 體 資 料, 亦 在 蒐 集 之 列 其 他 國 家 如 美 國 或 德 國 等 所 設 置 DNA 資 料 庫 的 蒐 集 範 圍 及 內 容 亦 明 顯 變 更, 最 明 顯 地 即 在 於 資 料 庫 人 口 數 量 的 快 速 成 長, 可 以 用 來 縮 短 犯 罪 偵 查 的 時 間, 加 速 審 判 程 序 的 進 展, 可 知 刑 事 DNA 資 料 庫 所 收 集 的 DNA 樣 本 已 明 顯 成 為 政 府 用 來 對 抗 犯 罪 重 要 工 具 之 一 但 從 另 一 方 面 而 言, 也 因 為 侵 害 人 權 過 大, 歐 洲 人 權 法 院 等 判 決 也 對 於 英 國 相 關 DNA 資 料 庫 的 建 立 有 所 指 摘, 這 也 是 本 論 文 內 容 中 所 欲 探 討 的 重 點 之 一 瞭 解 外 國 法 制 後, 進 而 研 究 我 國 的 法 制 等 相 關 制 度, 該 DNA 採 樣 的 法 源 依 據 是 於 1999 年 2 月 制 定 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例, 並 送 請 總 統 公 布, 於 2000 年 2 月 施 行, 此 時 開 始 有 了 實 施 DNA 鑑 定 的 法 源 依 據, 而 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 再 依 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 及 上 述 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 規 定 建 立 電 腦 化 的 DNA 資 料 庫, 其 採 樣 對 象 及 範 圍 是 對 於 性 侵 害 加 害 人 性 犯 罪 重 大 暴 力 犯 罪 案 件 的 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 依 法 強 制 採 樣, 因 此, 可 以 概 略 的 說 我 國 國 家 級 刑 事 DNA 檔 案 資 料 庫 從 此 時 起 正 式 成 立 又 為 因 應 社 會 實 際 需 要, 近 年 的 修 正 草 案 其 內 容 欲 擴 大 採 樣 範 圍 等 措 施, 本 論 文 將 國 外 及 我 國 DNA 資 料 庫 的 建 立 基 礎 理 論 實 際 建 置 情 形, 以 及 採 樣 範 圍 的 修 法 趨 勢 為 介 紹 至 本 論 文 中 關 於 司 法 審 判 實 務 部 分 的 內 容, 主 要 探 討 在 我 國 法 庭 中 DNA 鑑 定 證 據 在 經 過 如 何 的 法 則 檢 驗 下 而 認 為 有 證 據 能 力, 亦 即 就 學 理 上 為 證 據 能 力 的 具 備 與 否 為 論 述, 除 了 相 關 鑑 定 本 身 所 應 適 用 的 合 法 性 法 則 意 見 性 法 則 及 關 聯 性 法 則 2

5 等 外, 日 本 對 此 亦 有 提 出 相 當 精 緻 的 判 斷 標 準, 同 時 美 國 於 此 相 關 的 部 分 另 有 佛 萊 法 則 及 道 伯 特 法 則 可 供 參 考 之 後, 如 經 判 斷 本 件 於 該 DNA 鑑 定 證 據 具 備 該 證 據 能 力 後, 再 來 判 斷 其 證 據 證 明 力 高 低, 證 據 價 值 的 可 採 與 否 不 過,DNA 鑑 定 是 一 種 新 發 展 的 科 學 技 術, 其 證 明 力 的 判 斷 通 常 基 於 因 為 使 用 科 學 的 方 法 而 所 呈 現 出 一 種 相 對 穩 定 的 統 計 結 果, 至 少 錯 誤 發 生 的 機 率 相 當 的 低, 將 此 種 結 果 提 出 於 法 庭 上, 均 肯 認 得 成 為 作 為 審 判 基 礎 的 證 據 資 料, 甚 至 完 全 認 定 待 證 事 實 為 真 實, 因 此 僅 就 DNA 鑑 定 證 據 的 證 據 能 力 及 其 他 相 關 性 法 則 為 研 究, 最 後 參 照 外 國 立 法 例, 盡 可 能 針 對 具 備 證 據 能 力 的 作 業 程 序 步 驟 及 設 備 為 探 討, 資 為 我 國 借 鏡 最 後 本 論 文 介 紹 我 國 DNA 鑑 定 證 據 於 我 國 實 務 的 審 判 過 程 中 如 何 運 用 以 及 對 於 該 DNA 鑑 定 證 據 與 鑑 定 相 關 的 合 法 性 法 則 關 連 性 法 則 及 傳 聞 法 則 等 結 合 討 論, 同 時 並 驗 證 是 否 均 符 合 相 關 等 法 則 筆 者 於 本 論 文 撰 寫 中, 發 現 實 務 一 個 很 有 趣 的 問 題, 如 果 本 件 嫌 疑 人 涉 犯 強 盜 罪, 原 本 是 單 純 將 其 DNA 檢 體 採 樣, 並 送 刑 事 警 察 局 DNA 資 料 庫 的 比 對, 但 卻 意 外 的 發 現 該 嫌 疑 人 另 外 亦 犯 有 其 他 懸 而 未 決 的 性 侵 害 案 件, 則 本 件 所 採 樣 的 檢 體, 可 否 於 另 案 來 作 為 DNA 資 料 庫 的 比 對, 法 無 明 文 況 且, 本 件 實 施 之 後 所 取 得 的 樣 本 可 否 於 另 案 ( 性 侵 害 案 件 ) 承 認 具 有 證 據 能 力 的 適 格, 亦 有 疑 問, 當 然 實 務 見 解 均 認 為 可 以 為 另 案 的 比 對, 且 認 為 有 證 據 能 力, 但 未 明 確 載 明 理 由, 本 文 亦 對 此 疑 問 有 進 一 步 的 論 述 又 比 較 有 爭 議 的 問 題 之 一 是 目 前 我 國 刑 事 實 務 的 蒐 證 方 式, 是 預 先 將 特 定 人 或 有 前 科 之 人 的 檢 體 樣 本 存 放 於 所 設 置 之 DNA 資 料 庫, 再 來 為 與 現 場 所 遺 留 下 來 的 檢 體 等 跡 證 用 來 比 對 該 人 是 否 犯 案, 則 這 樣 的 作 法 是 不 是 已 經 有 侵 害 憲 法 上 保 護 人 民 基 本 權 利 正 當 法 律 程 序 或 無 罪 推 定 原 則 的 疑 慮 當 然 亦 有 學 者 認 為 指 紋 可 以 這 樣 比 對, 國 民 身 分 證 亦 是 如 此 供 將 來 犯 罪 案 件 為 對 照, 則 DNA 檢 體 何 嘗 不 可, 提 出 質 疑, 此 亦 為 本 論 文 研 究 的 重 點 之 一 從 另 一 個 角 度 而 言, 似 乎 在 刑 事 偵 查 人 員 主 動 從 刑 事 DNA 資 料 庫 中 篩 選 的 同 時, 該 偵 查 人 員 主 觀 上 的 內 心 意 志 已 經 將 該 人 或 案 件 關 係 人 視 為 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告, 縱 使 不 是 認 為 其 為 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人, 至 少 也 會 認 定 其 與 這 些 人 有 一 定 關 連, 或 許 可 以 稱 為 案 件 關 係 人 這 是 否 僅 是 主 觀 上 認 有 犯 罪 嫌 疑, 或 是 將 其 當 作 犯 人 本 身 來 看 待, 雖 有 確 信 程 度 上 的 差 異, 那 是 否 與 無 罪 推 定 原 則 有 所 扞 格, 而 成 為 有 罪 推 定, 先 以 該 DNA 的 比 對 為 基 礎, 再 慢 慢 進 展 收 集 犯 罪 嫌 疑 人 其 有 犯 罪 的 證 3

6 據, 這 亦 是 本 論 文 的 研 究 重 心 之 一, 希 望 本 論 文 相 關 問 題 的 提 出 及 建 議 能 對 將 來 修 法 規 範 及 有 志 於 此 領 域 研 究 者 有 正 面 的 助 益 4

7 謝 詞 本 人 碩 士 論 文 的 完 成, 首 先 要 感 謝 我 的 恩 師 張 麗 卿 教 授 的 的 指 導, 張 老 師 教 學 熱 忱 治 學 嚴 謹, 從 大 學 一 年 級 刑 法 總 則 的 教 學, 就 處 處 考 量 如 何 能 讓 初 次 學 習 法 律 的 大 一 生 對 刑 法 總 則 產 生 興 趣 每 到 周 六 周 日 的 研 究 室, 除 非 張 老 師 有 要 事, 總 是 見 到 張 老 師 忙 於 研 究, 有 時 甚 至 忘 了 正 常 用 餐, 時 常 與 眾 多 同 學 在 研 究 室 一 直 忙 到 深 夜 凌 晨, 對 於 張 老 師 努 力 於 學 術 研 究 的 精 神 讓 人 感 到 敬 佩 學 生 從 九 十 八 年 二 三 月 起 開 始 撰 寫 本 論 文, 不 過 因 為 本 身 有 工 作 的 關 係, 撰 寫 起 來 心 力 交 瘁, 思 緒 斷 斷 續 續 在 這 段 撰 寫 期 間, 張 老 師 的 時 間 亦 非 常 有 限, 不 但 要 處 理 高 雄 大 學 法 學 院 的 行 政 事 務, 又 要 主 持 學 術 研 討 會 與 研 究 案, 十 分 忙 碌, 但 仍 撥 空 指 導 並 關 心 學 生 的 論 文 進 度, 避 免 延 誤 時 機 無 法 畢 業 在 老 師 的 指 導 下, 才 使 學 生 恍 然 大 悟, 有 了 撰 寫 的 方 向 與 目 標, 尤 其 對 特 定 實 務 問 題 的 提 出, 也 是 本 論 文 的 菁 華 所 在, 非 常 感 謝 張 老 師, 在 您 的 身 上 我 真 的 學 習 到 很 多, 也 格 外 珍 惜 與 同 門 師 兄 師 弟 們 一 同 努 力 的 時 刻 同 時 也 謝 謝 我 的 口 試 委 員 林 東 茂 教 授 及 高 金 桂 教 授, 兩 位 教 授 在 百 忙 之 中, 尤 其 是 在 此 時 炎 熱 的 暑 假, 特 地 從 臺 北 下 來 到 臺 中 東 海 大 學 參 與 學 生 的 口 試, 並 提 出 許 多 珍 貴 的 意 見, 學 生 非 常 感 激 林 東 茂 老 師 非 常 認 真 仔 細 閱 讀 本 論 文, 縱 使 學 生 對 於 論 文 內 容 業 已 瀏 覽 過 好 幾 次, 卻 仍 找 不 出 錯 字 之 下, 還 是 被 林 老 師 找 出 好 幾 個 錯 字 再 者, 對 於 本 論 中 文 句 不 通 順 錯 字 連 篇 參 考 文 獻 引 用 錯 誤 內 容 不 合 理 及 法 律 見 解 有 誤 等, 也 給 予 本 論 文 相 關 的 解 決 方 案 也 謝 謝 高 金 桂 老 師, 對 於 本 論 文 中 關 於 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 的 修 正 部 分, 對 學 生 建 議 應 該 是 以 現 行 法 為 架 構, 自 己 再 提 供 相 關 修 正 的 看 法, 是 比 較 合 宜 的 還 有 關 於 DNA 鑑 定 證 據 的 性 質 屬 性 為 何, 提 供 自 己 的 一 些 看 法 跟 建 議, 以 供 參 考, 使 本 論 文 內 容 更 趨 近 於 完 整 學 生 有 幸 於 民 國 九 十 四 年 二 月 時, 刑 法 總 則 剛 面 臨 大 幅 度 的 修 法, 於 臺 北 市 公 務 員 會 議 中 心, 聽 到 張 老 師 於 臺 上 講 解 刑 法 第 十 九 條 修 正 的 過 程, 雖 已 忘 了 當 初 的 實 際 內 容, 但 對 於 臺 下 檢 察 官 以 執 法 人 員 自 居 的 優 越 心 態, 對 於 原 因 自 由 行 為 與 麻 醉 狀 態 下 的 違 法 行 為 見 解 不 一, 與 張 老 師 唇 槍 舌 戰 的 過 程 仍 印 象 深 刻 接 著 將 當 初 法 務 部 發 的 刑 法 總 則 修 正 條 文 及 修 正 內 容 此 書 好 好 研 讀, 尤 其 是 關 於 刑 法 第 十 九 條 1

8 原 因 自 由 行 為 的 修 正, 從 民 國 暫 行 新 刑 律 以 來, 至 眾 多 學 說 中 通 說 及 實 務 見 解 為 何 德 國 刑 法 第 三 百 二 十 三 條 a 規 定 等 均 研 究 透 徹, 而 於 九 十 四 年 四 月 報 考 東 海 法 研 所, 有 幸 錄 取, 至 今 已 經 六 年 在 九 十 六 年 研 二 下 學 期 時, 由 於 個 人 的 生 涯 規 劃, 先 去 高 等 法 院 臺 中 分 院 擔 任 法 官 助 理 一 職 本 人 慶 幸 在 研 究 所 期 間 就 認 識 王 紀 軒 ( 大 波 ) 學 長, 記 憶 猶 新, 學 生 帶 著 滿 懷 期 待 的 心 情 選 修 張 老 師 法 律 倫 理 與 文 學 的 課 程, 也 開 啟 我 在 這 個 課 程 點 點 滴 滴 的 珍 貴 回 憶, 不 斷 地 閱 讀 西 洋 中 國 古 典 或 近 代 文 學 著 作, 開 闊 視 野, 奠 定 寫 作 基 礎, 總 是 在 我 無 法 悟 透 人 生 真 諦 時 給 我 解 惑, 並 在 我 生 活 困 苦 時 伸 出 援 手 拉 我 一 把 感 激 的 就 是 由 他 告 知, 我 才 知 道 這 門 課 程, 而 張 老 師 則 帶 領 本 人 進 入 法 律 與 文 學 的 殿 堂, 印 象 最 深 刻 的 就 是 托 爾 斯 泰 的 伊 凡 伊 里 奇 之 死 杜 斯 妥 也 夫 斯 基 的 罪 與 罰 以 及 卡 謬 的 異 鄉 人, 此 時 開 始 一 段 段 法 律 與 文 學 的 拉 鋸 戰, 不 僅 是 準 備 考 試 而 對 法 律 的 研 讀 而 已 然 而, 研 究 所 最 終 畢 業 時, 能 夠 邀 請 到 張 老 師 擔 任 本 論 文 的 指 導 教 授, 或 許 是 冥 冥 之 中 已 有 註 定, 本 人 感 到 非 常 慶 幸 在 上 課 的 同 時, 也 感 謝 王 紀 軒 ( 大 波 ) 學 長 跟 韓 政 道 ( 城 武 ) 學 弟, 在 法 律 文 學 課 程 盡 情 講 述 他 的 文 學 愛 情 與 人 生 觀 點, 豐 富 我 的 心 靈 ; 也 鼓 勵 我 碩 士 學 歷 不 過 是 人 生 的 一 小 部 分, 撐 下 去 就 是 你 的 了, 增 強 我 寫 論 文 的 動 機 謝 謝 林 幸 萱 學 妹 ( 小 咪 ) 學 妹 及 簡 秀 華 ( 咻 ) 的 方 城 之 戰 與 看 電 影 等 休 閒 活 動 則 加 強 我 的 邏 輯 能 力, 在 我 論 文 卡 關 的 時 候 也 提 供 宣 洩 的 管 道 同 時 也 謝 謝 直 屬 學 長 洪 世 崇 及 學 姊 蔡 芸 芳 不 定 期 舉 辦 家 聚, 讓 我 在 煩 悶 的 工 作 與 論 文 生 活 中 能 稍 微 偷 閒 謝 謝 王 志 文 ( 藍 鳥 文 ) 同 學 從 大 學 時 期 就 一 直 很 照 顧 我, 在 學 業 玩 樂 談 戀 愛 和 待 人 處 事 上 均 有 一 套 獨 特 的 見 解, 我 很 崇 拜, 也 是 我 無 話 不 談, 且 一 同 努 力 準 備 考 試 的 好 同 學 在 我 遭 遇 撰 寫 論 文 的 瓶 頸 時, 謝 謝 劉 厚 資 ( 小 資 ) 同 學 提 供 許 多 爆 笑 的 事 蹟 並 使 我 放 鬆 心 情 謝 謝 林 新 益 同 學 孫 藝 娜 學 妹 提 供 司 法 特 考 的 考 試 方 法, 你 們 認 真 準 備 考 試 的 態 度 及 精 神, 本 人 謹 記 在 心, 希 望 你 們 在 臺 中 地 院 學 習 司 法 官 的 課 程 能 順 利 完 成 謝 謝 黃 柏 喬 同 學 共 同 扶 持, 互 相 打 氣, 以 及 給 予 本 人 一 些 論 文 的 建 議, 同 時 也 恭 喜 我 們 研 究 所 能 一 起 畢 業 此 外, 感 謝 李 玲 瑩 ( 愛 可 ) 同 學 在 日 常 生 活 中 無 微 不 至 的 關 心, 並 提 供 很 多 服 裝 打 扮 書 籍 人 生 觀 準 備 論 文 律 師 考 試 及 變 身 成 熟 穩 重 好 男 人 的 建 議, 謝 謝 他 們 2

9 此 外, 在 就 讀 東 海 法 研 所 的 六 年 中, 其 他 教 授 跟 老 師 之 中, 我 要 特 別 感 謝 郭 振 恭 教 授 老 師 和 林 騰 鷂 教 授 對 於 研 一 時 民 法 相 關 的 課 程, 郭 老 師 真 的 是 權 威, 幽 默 風 趣 的 教 學 模 式 帶 領 我 們 進 入 更 高 層 次 的 學 術 領 域, 尤 其 是 郭 老 師 年 已 七 十, 談 吐 鏗 鏘 有 力 體 力 也 非 常 驚 人 而 林 老 師 在 憲 法 上 政 治 上 的 領 域 特 別 專 精, 其 觀 點 特 別 突 出, 往 往 有 意 想 不 到 的 言 論, 或 許 過 於 前 衛, 但 具 有 法 律 人 勇 於 表 態 的 精 神 仍 是 學 生 敬 佩 的 對 象 在 他 擔 任 研 究 生 導 師 時, 我 們 一 票 人 去 他 家 作 客, 林 老 師 喜 愛 美 食 飲 酒 的 性 格, 酒 後 吐 真 言, 非 常 爽 朗, 更 深 深 影 響 我 在 朋 友 中 要 謝 謝 關 心 我 的 朋 友 易 澤 揚 ( 輔 仔 ) 胡 致 平 ( 平 哥 ) 林 瑞 曆, 謝 謝 他 們, 因 為 是 彼 此 互 相 鼓 勵 打 氣 的 好 夥 伴, 且 在 我 困 苦 時 對 我 多 次 的 物 質 友 情 贊 助 也 感 謝 前 任 長 官 梁 堯 銘 法 官 對 我 的 關 心, 本 篇 論 文 部 分 內 容 的 起 源 及 構 想, 亦 是 他 以 二 十 幾 年 的 實 務 經 歷 提 供 很 多 意 見 博 學 多 聞 資 質 聰 穎 的 他, 能 應 屆 考 上 司 法 官, 足 以 顯 示 與 一 般 常 人 的 不 同, 也 是 我 非 常 尊 敬 的 司 法 前 輩 又 不 論 是 茶 道 金 融 投 資 各 國 美 食 假 日 休 閒 汽 車 資 訊 做 人 處 世 工 作 態 度 均 是 我 努 力 學 習 的 目 標, 並 在 我 工 作 及 考 試 最 低 潮 的 時 候, 提 供 一 套 準 備 考 試 方 法 及 心 理 建 設, 真 的 非 常 感 謝 再 者, 也 謝 謝 陳 麗 玉 書 記 官 的 幽 默 風 趣, 在 平 常 繁 忙 的 工 作 時 也 能 稍 微 放 鬆 心 情 感 謝 現 任 長 官 曾 佩 琦 法 官, 就 像 鄰 家 大 姐 姐 一 樣 的 親 切, 也 非 常 開 朗, 經 常 聽 到 她 笑 聲 不 斷, 並 對 我 工 作 論 文 及 周 遭 事 物 的 關 心, 也 謝 謝 陳 玫 伶 書 記 官, 對 於 本 人 數 次 工 作 上 的 粗 心 大 意 能 夠 不 厭 煩 地 的 包 容 同 事 中 也 謝 謝 郭 文 雄 林 連 科 朱 宏 瑜 ( 副 總 ) 的 冷 笑 話 激 勵 ; 謝 謝 陳 慧 茹 ( 小 beau) 王 姝 婷 於 本 人 口 試 時 在 天 涯 海 角 那 方 的 精 神 吶 喊, 我 的 精 神 也 跟 妳 們 一 樣 同 在 ; 張 靖 敏 ( 姊 姊 ) 方 美 玲 ( 皇 后 娘 娘 ) 沈 健 論 ( 沈 爸 ) 所 招 待 的 熱 心 餐 點 及 好 吃 的 日 本 料 理 ; 謝 謝 康 靜 娟 王 志 成 ( 烤 龍 蝦 ) 蔡 宛 蓁 陳 乃 慈 ( 鳥 慈 ) 王 奕 仁 陳 彥 价 陳 柏 瑋 楊 智 涵 邱 威 誌 在 我 撰 寫 論 文 的 過 程 中 給 予 不 少 建 議 及 指 正 ; 謝 謝 謝 怡 姿 魏 如 君 鄭 慈 萱 王 如 嘉 陳 盈 穎 陳 堃 瑞 林 康 平 成 明 哲 王 澤 瑋 康 心 慈 張 正 忠 鄭 姿 瑀 施 幸 珊 趙 裕 菁 邱 靖 方 等 人 均 對 於 我 論 文 的 內 容 有 所 著 墨 ; 其 他 的 朋 友 中 也 謝 謝 陳 意 文 吳 瑞 侯 等 人, 總 是 熱 情 地 在 MSN 中 給 予 我 關 懷 成 長 的 過 程 總 是 充 滿 挑 戰 與 難 關, 我 要 感 謝 父 親 戴 岩 洪 先 生 與 母 親 邱 月 愛 女 士 從 小 到 大 對 我 的 精 神 支 持 及 物 質 援 助, 總 是 以 客 觀 並 設 身 處 地 為 我 著 想 提 供 幫 3

10 助, 讓 我 無 後 顧 之 憂 在 臺 中 打 拼, 並 且 堅 持 到 現 在 還 無 法 放 棄, 父 母 總 是 以 電 話 給 予 我 鼓 勵, 甚 至 省 吃 儉 用 來 換 取 我 過 得 順 心 如 意 也 謝 謝 弟 弟 戴 秉 昌 在 我 行 動 的 過 程 中 給 予 我 交 通 工 具 機 車 的 資 助, 讓 我 節 省 許 多 寶 貴 的 時 間, 謝 謝 妹 妹 戴 翎 聿 提 供 一 些 小 點 心, 讓 我 在 寫 作 時 能 補 充 我 虛 弱 的 體 力, 也 感 謝 祖 父 戴 江 村 傳 說 中 的 人 格 與 操 守, 堅 忍 不 拔, 彷 彿 如 烈 寒 中 的 梅 花, 屹 立 不 絕, 強 化 我 繼 續 吃 苦 的 意 志, 每 當 我 陷 入 人 生 最 艱 難 的 境 地, 寧 靜 半 夜 痛 苦 萬 分, 祖 父 總 是 我 誠 心 祈 禱 的 對 象 心 靈 的 寄 託 最 重 要 的 是, 家 人 是 支 撐 我 自 己 繼 續 下 去 最 重 要 的 動 力, 肯 定 讓 我 更 有 動 力 往 前 邁 進 僅 以 此 論 文 獻 給 我 摯 愛 的 親 人 敬 愛 的 師 長 以 及 曾 經 給 予 我 幫 助 的 同 學 朋 友 們, 非 常 感 謝 你 們 這 些 年 來 所 對 我 的 關 懷 與 付 出, 讓 我 順 利 完 成 這 篇 論 文, 我 也 期 望 自 己 做 個 追 求 卓 越 的 人, 並 在 未 來 能 創 造 與 你 們 共 享 的 莫 大 成 就 中 華 民 國 一 百 年 七 月 辛 卯 兔 年 七 夕 前 戴 秉 勳 謹 識 于 高 等 法 院 臺 中 分 院 4

11 目 錄 第 一 章 緒 論...1 第 一 節 研 究 動 機... 1 第 二 節 研 究 目 的... 3 第 三 節 文 獻 探 討... 3 第 四 節 本 文 架 構... 4 第 二 章 DNA 鑑 定 與 基 本 權 利 保 障 第 一 節 前 言 第 二 節 DNA 鑑 定 之 內 涵 第 一 項 第 二 項 DNA 之 意 義 DNA 之 鑑 定 11 第 一 款 概 論..13 第 二 款 第 三 款 第 四 款 第 五 款 DNA 鑑 定 之 突 破 14 DNA 鑑 定 之 引 進 16 DNA 鑑 定 之 種 類 17 DNA 鑑 定 之 應 用 20 第 三 節 DNA 鑑 定 影 響 基 本 權 利 第 一 項 基 本 權 利..28 第 二 項 影 響 基 本 權 利 之 種 類..31 第 一 款 資 訊 隱 私 權 第 二 款 不 自 證 己 罪 原 則 第 三 款 緘 默 權 I

12 第 四 款 違 法 實 施 DNA 鑑 定...41 第 四 節 小 結 第 三 章 DNA 資 料 庫 之 建 立 第 一 節 前 言 第 二 節 美 國 法 制 上 DNA 資 料 庫 之 考 察...48 第 一 項 美 國 法 制 概 況 第 二 項 美 國 DNA 資 料 庫 之 使 用 第 一 款 第 二 款 Commonwealth v. Reese 案 United States v. Kincade 案 第 三 節 英 國 法 制 上 DNA 資 料 庫 之 考 察 第 一 項 英 國 法 制 概 況 第 二 項 英 國 DNA 資 料 庫 之 使 用 第 一 款 第 二 款 R. v Nathaniel 案 R. v.weir 案 第 三 款 R. v. Attorney General s Reference No.3 of 1999 第 四 節 德 國 法 制 上 DNA 資 料 庫 之 考 察 第 一 項 德 國 法 制 概 況 第 二 項 德 國 DNA 資 料 庫 之 使 用...62 第 一 款 人 口 普 查 判 決 案 第 二 款 DNA 鑑 定 所 生 之 問 題 第 五 節 歐 洲 人 權 法 院 判 決 的 啟 示..69 第 一 項 概 說..69 II

13 第 二 項 S. And Marper v. UK 案...70 第 一 款 案 例 事 實 第 二 款 實 務 見 解 第 六 節 我 國 法 制 下 DNA 資 料 庫 之 建 立...74 第 一 項 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 現 行 部 分 條 文.. 75 第 二 項 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 修 正 草 案 源 由 第 三 項 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 修 正 草 案 之 評 析.. 81 第 一 款 採 樣 擴 大 之 案 件 類 型..83 第 二 款 採 樣 之 對 象..86 第 三 款 採 樣 之 保 存 與 銷 毀 期 限..88 第 四 款 資 料 庫 之 性 質..90 第 五 款 相 關 問 題 之 提 出..92 第 七 節 小 結..97 第 四 章 DNA 鑑 定 證 據 能 力 之 探 討 第 一 節 前 言 第 二 節 DNA 鑑 定 證 據 之 證 據 能 力 第 一 項 鑑 定 之 證 據 能 力 第 二 項 第 三 項 DNA 鑑 定 之 證 據 能 力 DNA 鑑 定 與 相 關 法 則 第 一 款 第 二 款 第 三 款 DNA 鑑 定 證 據 與 傳 聞 法 則 DNA 鑑 定 證 據 與 關 連 性 法 則 DNA 鑑 定 證 據 與 合 法 性 法 則 III

14 第 四 款 第 五 款 DNA 鑑 定 證 據 與 證 據 排 除 法 則..127 DNA 鑑 定 證 據 與 意 見 性 法 則..129 第 四 項 調 查 證 據 之 立 法 主 義 與 法 律 政 策 第 一 款 發 現 證 據 之 調 查 第 二 款 踐 行 調 查 證 據 程 序 之 調 查 第 三 節 外 國 案 件 之 運 用 及 檢 討 135 第 一 項 日 本 136 第 一 款 案 例 事 實 第 二 款 爭 點 整 理 及 判 決 意 見 137 第 二 項 美 國 第 一 款 案 例 事 實 第 二 款 爭 點 整 理 及 判 決 意 見 第 四 節 小 結 第 五 章 我 國 實 務 之 DNA 鑑 定 第 一 節 前 言 147 第 二 節 我 國 實 務 判 決 148 第 一 項 DNA 鑑 定 證 據 證 明 力 之 高 低 第 一 款 案 例 事 實 149 第 二 款 實 務 意 見 150 第 三 款 評 釋 151 第 二 項 將 DNA 證 據 作 為 補 強 證 據.154 第 一 款 案 例 事 實 154 IV

15 第 二 款 實 務 意 見 155 第 三 款 評 釋 156 第 三 項 DNA 資 料 庫 之 有 限 性 第 一 款 案 例 事 實 158 第 二 款 實 務 意 見 第 三 款 評 釋 第 四 項 單 純 送 刑 事 警 察 局 DNA 資 料 庫 做 比 對..163 第 一 款 案 例 事 實 第 二 款 實 務 意 見 第 三 款 評 釋 第 五 項 同 一 案 件 補 充 DNA 樣 本 至 DNA 資 料 庫 第 一 款 案 例 事 實 167 第 二 款 實 務 意 見 第 三 款 評 釋 第 六 項 另 案 送 刑 事 警 察 局 DNA 資 料 庫 做 比 對..171 第 一 款 案 例 事 實 第 二 款 實 務 意 見 第 三 款 評 釋 第 三 節 小 結. 175 第 六 章 結 論 與 建 議 第 一 節 結 論.177 第 二 節 建 議 V

16 第 一 款 對 實 務 之 建 議 第 二 款 關 於 修 法 之 建 議 VI

17 第一章 第一節 緒論 研究動機 如何維護人性尊嚴與尊重人格自由發展 實為重要的事 嚴格而言 此為自由 民主憲政秩序的核心價值 而隱私權雖非現行憲法明文列舉權利 惟基於人性尊嚴 與個人主體性維護及人格發展的完整 並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及 個人資料的自主控制 解釋上隱私權是人民不可或缺的基本權利 而應受憲法第22 條所保障 此亦有司法院大法官釋字第585號解釋意旨可資參照 其中 就個人自 主控制個人資料中的資訊隱私權而言 是保障人民決定是否揭露其個人資料 及在 何種範圍內 於何時 以何種方式 向何人揭露的決定權 並保障人民對其個人資 料的使用有知悉與控制權及資料記載錯誤的更正權 不過 憲法對資訊隱私權的保 障並非絕對嚴格限制完全不受任何人的干涉 而是以一種相對的限制 設定國家得 於符合憲法第23條規定意旨範圍內 以法律明確規定對其予以適當的限制1 進一步言 隱私權雖係基於維護人性尊嚴與尊重人格自由發展而形成 惟其限 制並非當然侵犯人性尊嚴 憲法對個人資訊隱私權之保護亦非絕對 國家基於公益 之必要 自得於不違反憲法第23條之範圍內 以法律明確規定強制取得所必要的個 人資訊 至該法律是否符合憲法第23條之規定 則應就國家蒐集 利用 揭露個人 資訊所能獲得公益與對資訊隱私主體所構成的侵害 通盤衡酌考量 並就所蒐集個 人資訊性質是否涉及私密的敏感事項 或雖非私密敏感 但易與其他資料結合為詳 細之個人檔案 於具體個案中 採取不同密度的審查 而為確保個人主體性及人格 發展的完整 保障人民的資訊隱私權 國家就其正當取得的個人資料 亦應確保其 合於目的並正當使用及維護其資訊安全 故國家蒐集資訊之目的 尤須明確以法律 制定之 蓋惟有如此 方能使人民事先知悉其個人資料所以被蒐集的目的 及國家 1 司法院大法官會議解釋釋字第 603 號解釋文參照 1

18 將 如 何 使 用 所 得 資 訊, 並 進 而 確 認 主 管 機 關 係 以 合 乎 法 定 蒐 集 目 的 的 方 式, 正 當 使 用 人 民 個 人 資 訊 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 中 對 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 血 液 的 採 樣 措 施 雖 對 彼 等 基 本 權 利 造 成 干 預 或 侵 害, 惟 其 立 法 目 的 為 維 護 人 民 安 全 協 助 司 法 鑑 定 協 尋 失 蹤 人 口 確 定 親 子 血 緣 提 昇 犯 罪 偵 查 效 能 有 效 防 制 性 犯 罪, 特 依 法 制 定 本 條 例, 係 具 有 公 益 目 的 另 依 比 例 原 則 而 言, 國 家 機 關 為 求 發 現 犯 罪 事 實 而 採 取 侵 害 人 民 個 人 自 主 控 制 個 人 資 料 的 資 訊 隱 私 權, 其 手 段 固 然 具 備 有 效 性 及 合 目 的 性, 然 而, 亦 須 符 最 小 侵 害 性 及 狹 義 比 例 性, 此 為 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 何 以 限 定 特 定 犯 罪 類 型 方 得 強 制 採 樣, 而 非 為 求 目 的 一 概 強 制 採 取 去 氧 核 醣 核 酸 的 緣 故, 甚 為 顯 然 2 綜 上 所 述, 檢 察 官 如 為 求 發 現 真 實, 依 刑 事 訴 訟 法 固 有 強 制 採 樣 的 必 要 與 權 限, 然 而 於 強 制 採 取 人 民 去 氧 核 醣 核 酸 等 檢 體 此 一 範 圍 時, 因 部 份 涉 及 個 人 自 主 控 制 個 人 資 料 的 資 訊 隱 私 權, 故 應 受 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 此 一 特 別 規 定 的 限 制, 以 符 合 憲 法 對 於 國 家 機 關 侵 犯 人 民 權 利 應 具 備 法 律 明 確 性 及 比 例 原 則 的 要 求 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 修 正 草 案 中 立 法 委 員 提 案 修 正 欲 擴 大 犯 罪 類 型 採 樣 的 範 圍, 僅 以 有 效 打 擊 犯 罪 為 由 而 採 取 一 種 趨 近 全 面 式 的 干 預 基 本 權, 則 是 否 有 違 反 法 治 國 家 所 強 調 的 比 例 原 則, 不 無 疑 問 又 實 務 上 刑 事 警 察 局 針 對 依 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 取 得 被 告 及 經 司 法 警 察 機 關 移 送 犯 罪 嫌 疑 人 的 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本, 通 常 預 先 保 留 並 妥 為 儲 存 並 建 立 紀 錄 及 資 料 庫, 而 嗣 後 同 一 被 告 及 經 司 法 警 察 機 關 移 送 同 一 犯 罪 嫌 疑 人 於 有 罪 判 決 確 定 後, 或 有 期 徒 刑 執 行 完 畢 或 未 執 行 完 畢 而 經 假 釋 者, 若 另 為 犯 罪, 刑 事 警 察 局 旋 提 出 此 人 相 關 紀 錄 及 資 料 庫 的 採 樣 資 料 用 以 比 對 現 場 的 血 跡 指 紋 毛 髮, 藉 以 顯 示 是 否 為 同 一 人 所 為 準 此, 則 是 否 悖 於 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 的 立 法 目 的? 換 言 之, 為 求 發 現 犯 罪 真 實 而 幾 近 不 擇 手 段 地 採 取 侵 害 人 民 有 關 個 人 DNA 資 訊, 侵 害 其 自 主 控 制 個 人 資 料 的 資 訊 隱 私 權, 其 手 段 極 有 可 能 不 符 最 小 侵 害 性 及 狹 義 比 例 性, 此 爭 議 昭 然 若 揭, 上 述 這 些 問 題 至 今 學 說 眾 多 紛 紜, 仍 無 解 決 方 法 可 資 運 用, 於 此 尤 有 研 究 必 要 2 按 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 第 7 條 第 1 項 規 定 係 限 制 於 司 法 警 察 機 關 偵 察 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 時, 始 應 以 通 知 書 通 知 犯 罪 嫌 疑 人 接 受 去 氧 核 醣 核 酸 之 採 樣 2

19 第 二 節 研 究 目 的 由 於 被 告 供 述 及 證 人 證 言 基 於 記 憶 表 達 內 心 真 誠 性 的 不 穩 定 及 無 法 驗 證 性 質, 司 法 機 關 欲 發 現 實 體 的 真 實 犯 罪, 無 不 依 賴 與 科 學 有 關 的 法 醫 學 及 刑 事 鑑 定 學, 例 如 : 死 因 鑑 定 精 神 鑑 定 血 液 檢 查 DNA 鑑 定 指 紋 鑑 定 與 筆 跡 鑑 定 等 等 又 基 於 司 法 審 判 機 關 所 為 的 判 決 基 礎 如 能 有 科 學 鑑 定 的 支 持 為 依 據 將 更 具 說 服 力, 此 不 但 深 刻 影 響 當 事 人 權 益, 更 能 終 局 決 定 審 判 結 果 由 於 鑑 定 種 類 及 範 圍 眾 多, 本 研 究 論 文 擬 僅 企 圖 探 求 去 氧 核 糖 核 酸 採 樣 為 何 去 氧 核 糖 核 酸 採 樣 條 例 採 樣 措 施 與 人 民 的 基 本 權 利 有 何 影 響, 如 與 刑 事 訴 訟 法 關 於 鑑 定 處 分 相 關 議 題 又 如 何 釐 清 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 草 案 對 於 採 樣 對 象 擴 大 化 與 學 理 的 相 呼 應 DNA 資 料 庫 各 國 的 建 制 情 形 與 我 國 的 建 制 情 形, 分 別 於 各 章 論 述 如 次 至 判 定 責 任 能 力 的 精 神 鑑 定 以 心 理 生 理 反 應 為 主 的 測 謊 鑑 定 及 相 關 攝 影 錄 影 監 聽 等 的 鑑 定 車 禍 鑑 定 槍 枝 鑑 定 等 情, 基 於 能 使 本 論 文 更 為 聚 焦 更 能 集 中 探 討 相 關 議 題, 均 非 本 論 文 的 探 討 對 象 及 內 容 第 三 節 文 獻 探 討 關 於 文 獻 的 蒐 集 及 探 討, 原 則 上 先 從 刑 事 訴 訟 法 的 基 本 教 科 書 尋 找 關 於 鑑 定 的 脈 絡, 從 抽 象 至 具 體 從 原 則 到 例 外 為 出 發 點 況 且,DNA 鑑 定 涉 及 人 民 基 本 權 利 之 保 護, 亦 應 蒐 集 相 關 憲 法 學 者 的 著 作, 從 憲 法 的 角 度 還 原 DNA 鑑 定 是 否 有 侵 害 人 民 基 本 權 利 的 可 能 或 疑 慮 由 於 本 研 究 的 重 心 會 因 時 代 的 推 移 導 致 國 家 政 策 的 變 動, 保 守 或 積 極 人 民 基 本 權 利 的 範 圍 擴 大 減 縮, 以 及 法 律 犯 罪 化 的 增 訂 或 更 為 妥 適 的 修 正, 因 此, 必 須 時 時 注 意 相 關 社 會 的 變 動 及 發 展, 尤 其 是 新 興 的 犯 罪 型 態 及 新 科 技 的 發 展, 不 可 不 察 3

20 嗣 後, 再 去 蒐 集 專 刊 期 刊 論 文, 以 刑 事 訴 訟 法 上 的 鑑 定 或 DNA 鑑 定 為 中 心, 逐 一 剖 析 並 強 化 聚 焦, 同 時 並 找 尋 外 國 相 關 文 獻, 旁 徵 博 引, 從 外 國 文 獻 及 資 料 參 酌, 藉 以 指 明 我 國 實 務 操 作 的 優 缺 點 或 現 行 法 令 的 不 足, 基 於 蒐 集 的 文 獻 資 料 愈 豐 富, 愈 有 助 於 本 論 文 探 討 界 限 範 圍 及 問 題 的 解 決 或 提 供 不 同 的 見 解, 這 亦 是 本 論 文 撰 寫 能 集 大 成 之 理 念, 且 若 能 將 問 題 集 中 整 理, 強 化 問 題 意 識, 對 於 社 會 科 學 而 言, 答 案 正 確 性 與 否 雖 是 見 人 見 智, 不 過 總 能 對 於 有 志 於 此 研 究 者 有 一 定 程 度 的 助 益 第 四 節 本 文 架 構 關 於 本 論 文 研 究 方 法, 首 先 應 探 討 DNA 本 身 性 質 及 其 與 鑑 定 相 結 合 後, 成 為 DNA 鑑 定 措 施 的 探 討, 緊 接 者 則 是 隱 私 權 概 論 及 相 關 DNA 鑑 定 其 爭 議 問 題, 亦 即 依 照 去 氧 核 糖 核 酸 採 樣 條 例 針 對 特 定 犯 罪 的 採 樣 措 施 與 人 民 的 何 種 基 本 權 利 有 何 影 響 再 來, 則 是 行 政 權 的 觀 點 來 看 DNA 資 料 庫 各 國 的 建 制 情 形 與 我 國 的 建 制 情 形, 有 無 任 何 可 以 進 步 效 法 的 空 間 相 對 的, 再 以 司 法 權 的 角 度 來 看 鑑 定 在 證 據 上 的 地 位 及 DNA 鑑 定, 並 分 析 討 論 該 DNA 鑑 定 證 據 在 法 庭 上 是 否 有 其 證 據 能 力 及 證 明 力 的 高 低 如 何 又 在 不 久 的 未 來, 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 草 案 對 於 採 樣 對 象 範 圍 的 擴 大 化, 造 成 對 於 人 民 權 益 成 如 何 重 大 衝 擊, 尤 有 研 究 之 必 要, 最 後 實 務 對 於 DNA 鑑 定 的 運 作, 目 前 又 採 取 如 何 見 解 是 否 妥 適 及 可 否 令 人 民 信 服, 本 文 擬 蒐 集 且 分 析 該 大 量 同 種 類 的 判 決 並 找 出 相 關 問 題 的 解 決, 希 祈 將 來 能 為 有 志 為 此 研 究 者 的 資 料 收 集 及 思 緒 解 答 有 所 助 益 4

21 第二章 DNA 鑑定與基本權利保障 第一節 前言 現 今 社 會 在 藉 科 學 的 方 法 而 將 之 使 用 於 審 判 程 序 的 調 查 證 據 中 DNA Deoxyribonucleic Acid 鑑定證據目前所帶來的影響是最大的 也是具有最深遠的 的意義 光是 DNA 這個微小物質的發現 就代表著現代科技的發達 而 DNA 本身 的特性於先天上 除非是同卵雙胞胎 否則就足以辨識個人間的完全差異 亦不至 於輕易使人辨別錯誤 且同時於後天上亦無法透過科學的技術加以改變 或是使他 人予以完全模仿 這樣的得天獨厚的特徵 令人不禁讚嘆 那 DNA 鑑定究竟與人民基本權利的關係為何 審酌現代生物科學發達 醫學 技術進步 通常為釐清案件事實 鑑識專家將以 DNA 鑑定的檢驗形式 取得鑑定 結果當作犯罪待證事實的證據 不論是關於刑事訴訟案件犯人為何或民事訴訟程序 中鑑定子女血統來源與否 其精確度極高 且為一般科學鑑定及社會觀念所肯認 但是 若僅為真實發現 強制對人民為 DNA 鑑定 此涉及人民身體完整性的保障 及人性尊嚴 論理上應需有法律明文規範及一定的配套措施 始符合民主法治國家 的基本原理 而人民基本權利一詞 本身極為抽象 最初來自於憲法概念 蓋憲法第 2 章所 規定人民的基本權利 又可區分成列舉的基本權利 例如憲法 7 條至第 18 條 第 21 條 第 24 條 及非列舉的基本權利 例如憲法第 22 條 憲法所欲保護的強度多 強 充分與否 除了憲法明文規定之外 這樣的人權保障範圍可否謂之周延 法律 上雖然可以基於其他公益要求為由 另為明文限制人民基本權利 可是仍免不了須 受比例原則的檢驗 已為現代民主法治國家所共識 本章撰寫目的主要欲就 DNA 鑑定對人民基本權利是否造成影響 若有影響 則是何種基本權利受到不利的影響 若強使人民基本權利受影響 照理講應該要有 5

22 更重大的法益維護而須凌駕於人民基本權利的保障 皆下來才必須要考慮有無逾越 法律保留原則或比例原則 這樣的問題現在越來越受到重視 本文試就 DNA 意義 鑑定概念及 DNA 鑑定與人民基本權利的保障之關連 於學理上及類型上予以歸納 比較並做出分析整理 分述如次 第二節 DNA 鑑定之內涵 DNA 鑑定的產生 自 1987 年 9 月於英國被其法院使用於刑事法庭以來 迅速 成為法庭的巨人且居於不可動搖的地位 法官幾乎不加思索的採納其鑑定結果 同 時在美國 法官亦是幾乎毫無保留地接受 DNA 鑑定證據 陪審團的結構多為平民 百姓 渠等亦對 DNA 證據所提供之詳細數字大為佩服 一位來自麻州高等法院的 法官曾說 DNA 鑑定有無懈可擊之光環 在法庭中的另一位陪審員則說 人與 科學無法爭辯 其來有自3 可知 我國對於相關案件的審理受英美法制及歐陸法 系影響甚大 當然在我國法庭操作上 DNA 鑑定所生資料固具權威般地讓受訴法院 毫無保留的全盤接受 此時被告的防禦權瞬間消逝殆盡 影響被告權益甚大且有為 當事人武器平等原則 因此可知法庭在採納 DNA 鑑定結果及意見以前 自不得不 先為探討何謂 DNA 以及鑑定等相關問題 本節的撰寫方向 預將 DNA 的基礎理論與歷史緣由依時間盡可能地為清晰的 交代 惟由於我國相關科技發展範圍的有限性 導致其結果均繼受於外國法制 格 局有限 且關於 DNA 的研究發展及相關問題對我國學者及實務所遇到的案件都是 屬於比較新的議題 再加上部分文獻內容有關 DNA 描述的資料及分析比較亦有不 周延 不充足的地方 故先以概論及敘述方式介紹 爰先敘明 3 何美瑩譯 Howard C.Coleman Eric D.Swenson 著 法庭上之 DNA 商周 1999 年 2 月 頁 116 6

23 第一項 DNA 之意義 DNA一般可以大略定義為 其是構成染色體的成分並控制所有遺傳特徵 如眼 睛 頭髮 鼻子及皮膚顏色等的化學物質 除了同卵雙胞胎外 每一個人身上DNA 都不一樣 基本上 DNA係由四種不同的結構單元所組成 A與T形成配對而G則與 C形成配對 其中 DNA中的四種結構單元及順序決定基因編碼 又DNA通常是存 在於含有細胞核之細胞中 例如白血球 軟組織細胞 骨細胞 髮根細胞及精細胞 等 再加上每一個人的身上DNA染色體成分都有一半來自於父親 而另一半來自母 親 在相互參雜影響之下 個人間的DNA型別更具獨立性及不可替代性 DNA能夠對後世產生不可抹滅的影響 其原因之一就是一個人身上的DNA終其 一生都不會改變 或許這也可以說是上帝的恩典 人類身上的DNA在某些特定區域 的排列形式乃是這個人本身所有的獨特性 根本無法模仿 亦無法藉由後天的科學 技術改變 因此 同樣的痕跡都是人類所造成 但不會讓人誤解是他人所為 而可 以準確的認定是本人所為 就是科學家憑著這種個人獨特性基因編碼將一個人與其 他人區分開來4 從有醫學紀錄以來要追溯於一百多年以前 於1869年德國科學家Friedrich Mischer由他首創在醫院患者的傷口紗布上 利用酒精及存在胃酸中的蛋白酶將遺留 在傷口紗布上之化膿物質分解 然後沈澱分離細胞核內的物質 被其命名為核質 這些物質也在肝 腎及有核的紅血球中被發現 實際上核質就是由核酸和蛋白質結 合而成 其中的核酸就是現在俗稱的DNA 一直到1899年德國病理學家Richard Altmann有了歷史突破性的重大的發現 其於某次的實驗中意外得到首次完全不帶 蛋白質的核質 並將此含磷之酸性物質命名為核酸5 在當時奧地利遺傳之父Gregor Mendel發現遺傳的定律 但在其有生之年從未想 過DNA就是生物遺傳的檔案資料 直到1903年美國生物學W.S.Sutton才首次依據 Gregor Mendel的學說 慢慢推測發現的染色體就是遺傳的基本物質 不過那時的 科學家仍然認為染色體結構複雜的蛋白質才是主要遺傳物質 而結構單純的DNA只 4 5 何美瑩譯 註 1 書 頁 117 王志堅 遺傳的基本物質 DNA 院內感染控制通訊第 5 期 1995 年 12 月 頁

24 不 過 是 陪 襯 但 是, 到 了 1940 年 代 初 期, 絕 大 部 分 的 科 學 家 才 認 為 DNA 才 是 真 正 的 遺 傳 物 質 6 嗣 後, 於 1953 年 又 發 生 了 革 命 性 的 重 大 發 現, 美 國 科 學 家 James Watson 及 英 國 科 學 家 Frsncis Crick 從 人 體 中 終 於 確 定 了 DNA 雙 股 螺 旋 模 型, 聯 合 發 表 有 名 的 DNA 結 構 圖, 其 顯 示 基 因 是 用 一 種 數 據 式 的 方 法 來 儲 存 訊 息, 這 種 儲 藏 訊 息 有 四 個 字 母, 而 雙 螺 旋 上 互 補 的 兩 股, 也 能 使 基 因 正 確 的 自 我 複 製 7 從 此 以 後, 生 命 科 學 歷 史 因 此 展 開 新 紀 元, 從 此, 人 類 找 到 了 開 啟 遺 傳 之 謎 的 鑰 匙, 以 往 無 法 登 大 雅 之 堂 的 門 突 然 開 啟, 進 入 眼 簾 的 是, 物 體 雖 小 卻 具 有 無 窮 無 盡 的 神 秘 魔 力, 可 知 DNA 是 自 然 界 相 當 奇 妙 的 特 殊 分 子, 生 物 學 家 對 於 DNA 就 彷 彿 哥 倫 布 發 現 新 大 陸 般 充 滿 了 新 奇 及 興 趣 又 於 1953 年, 英 國 科 學 家 Frsncis Crick 與 S.Brenner 合 作, 終 於 有 了 新 的 突 破, 其 合 力 研 究 的 結 果 對 於 DNA 得 到 二 個 關 鍵 性 的 發 現 第 一, 每 一 個 氨 基 酸 都 是 由 三 個 一 組 的 鹼 基 編 碼 轉 錄 而 來, 並 且 得 知 DNA 密 碼 有 方 向 性 第 二, 有 些 特 別 的 核 醣 核 酸 如 信 使 核 醣 核 酸, 有 些 作 為 DNA 與 氨 基 酸 間 的 中 界 作 用, 而 這 些 順 序 可 以 開 始 為 DNA 的 鹼 基 編 序 因 此, 基 於 上 述 的 特 性 及 現 象 作 為 研 究 基 礎, 科 學 家 們 才 能 順 利 閱 讀 研 究 並 進 而 據 此 利 用 這 些 基 因 工 程 技 術 8 又 源 由 於 科 技 發 展 迅 速, 科 學 家 更 進 一 步 試 著 將 宇 宙 生 物 體 的 DNA 多 樣 化 地 分 析 解 碼, 並 儲 存 於 DNA 資 料 庫 中 目 前 世 界 各 國 因 DNA 資 料 庫 的 建 置, 將 大 量 人 民 的 DNA 採 樣 樣 本 予 以 定 序, 藉 由 基 因 資 訊 的 交 叉 比 對, 期 望 找 出 人 類 罹 癌 的 因 子, 這 是 在 醫 學 上 的 進 步 加 上 英 國 科 學 家 Alec Jeffreys 偶 爾 發 現 人 類 細 胞 核 中 DNA 不 能 轉 易 成 蛋 白 質 的 核 甘 酸 片 段, 即 學 理 上 所 稱 中 斷 子, 雖 不 能 轉 易 成 蛋 白 質 資 訊, 但 是, 該 部 分 核 甘 酸 具 有 重 覆 的 特 徵,Alec Jeffreys 發 見 人 類 的 短 縱 列 片 段 的 重 覆 次 數 不 同, 得 以 有 效 地 鑑 別 出 個 人 與 他 人 的 不 同 於 是, 各 國 政 府 積 極 建 立 刑 事 DNA 資 料 庫, 刑 事 政 策 專 家 也 從 以 往 被 動 偵 查 逮 捕 的 犯 罪 嫌 疑 人, 轉 向 藉 由 董 明 禮, 改 變 人 類 歷 史 的 十 大 發 展 ( 下 ), 歷 史 月 刊 第 71 期,1993 年 12 月, 頁 陳 文 盛, 細 胞 的 頭 腦, 科 學 月 刊 16 卷 第 12 期,1985 年 12 月, 頁 938 董 明 禮, 註 4 書, 頁 92 8

25 刑 事 DNA 資 料 庫 的 純 理 論 搜 索, 主 動 從 其 篩 選 出 罪 犯 9 DNA 的 結 構 是 去 氧 核 醣 核 酸, 由 Adenine Thymine Guanine Cytosine 四 種 核 甘 酸 聚 合 而 成, 簡 稱 DNA, 是 存 在 於 所 有 生 物 細 胞 之 染 色 體 上 的 雙 股 螺 旋 狀 遺 傳 因 子, 而 且, 基 本 上 遺 傳 因 子 的 表 現 在 任 何 一 個 生 物 個 體 均 不 完 全 相 同 以 人 類 為 例,DNA 重 複 率 僅 有 數 百 萬, 甚 至 是 數 十 億 分 之 一 的 機 率, 也 就 是 說, 基 本 上 除 了 同 卵 孿 生 子, 每 一 個 人 的 DNA 幾 近 可 以 說 是 獨 一 無 二 的 又 依 現 有 文 獻 的 記 載 可 知, 普 遍 的 說 法 是 DNA 結 構 是 具 有 線 同 一 軸 心 旋 轉 的 兩 條 螺 旋 鍊, 係 由 三 種 物 質 所 組 成, 亦 即, 第 一 種 物 質 為 一 個 五 碳 糖, 即 去 氧 核 醣 第 二 種 物 質 為 一 個 或 多 個 磷 酸 根 DNA 的 核 甘 酸 僅 有 一 個 磷 酸, 但 合 成 DNA 的 先 驅 物 為 三 磷 酸 核 甘 酸 第 三 種 物 質 則 為 一 個 鹼 基 DNA 的 鹼 基 有 四 種, 屬 嫖 吟 類 的 腺 嫖 吟 與 鳥 嫖 吟, 屬 喀 碇 類 的 胞 嘧 碇, 與 胸 線 嘧 碇 而 鹼 基 與 五 碳 糖 結 合 即 得 核 甘, 為 去 氧 核 糖 核 甘 去 氧 腺 甘 去 氧 鳥 甘 去 氧 胞 甘 以 及 所 謂 去 氧 胸 腺 甘 根 據 一 般 理 化 學 界 的 看 法, 我 們 假 設 每 條 鍊 由 連 結 於 β-d- 去 氧 核 醣 核 酸 間 的 3`5`- 磷 酸 二 指 鍵 構 成, 兩 條 鍊 與 纖 維 軸 旋 轉 對 稱 垂 直, 並 呈 現 右 手 螺 旋, 由 於 旋 轉 對 稱 性, 兩 條 鍊 的 的 原 子 順 序 方 向 相 反 每 條 鍊 都 與 佛 爾 柏 格 的 第 一 號 模 型 粗 略 地 相 似, 亦 即 鹼 基 在 螺 旋 內 部, 磷 酸 在 外 周 糖 及 其 附 近 的 原 子 的 構 型 與 佛 爾 柏 格 標 準 構 型 相 似, 即 糖 與 其 相 關 的 鹼 基 大 致 相 垂 直, 每 條 鍊 在 Z 向 的 每 隔 3.4 埃 有 一 個 核 甘 酸 假 設 同 一 條 鍊 中 相 鄰 的 核 甘 酸 之 間 呈 36 度 角, 因 此, 一 條 鍊 的 每 10 個 核 甘 酸, 即 34 埃 出 現 一 次 螺 旋 重 覆, 磷 原 子 與 纖 維 軸 間 的 距 離 為 10 埃, 因 為 磷 酸 基 因 在 螺 旋 的 外 部, 因 此 阻 離 子 則 易 於 接 近 它 們 10 實 驗 證 明, 去 氧 核 醣 核 酸 中 腺 嫖 吟 與 胸 線 嘧 碇 的 距 離, 以 及 鳥 嫖 吟 與 胞 嘧 碇 的 距 離 總 是 非 常 接 近 的 而 且, 如 用 核 醣 取 代 去 氧 核 醣 核 酸 則 是 不 能 形 成 上 述 的 結 構, 因 為 額 外 的 氧 原 子 使 得 范 德 華 力 距 太 接 近 了 平 心 而 論, 這 個 結 構 的 模 型 雖 然 不 是 很 完 全, 但 是 仍 是 根 據 已 發 表 的 資 料 和 立 體 化 學 原 理 所 建 造 起 來 的 11 再 者, 核 甘 酸 間 是 以 五 碳 糖 的 5 碳 原 子 上 的 磷 酸 與 另 一 個 核 甘 9 唐 淑 美, 刑 事 DNA 資 料 庫 之 擴 增 與 隱 私 權 之 探 討, 東 海 法 學 研 究 第 23 期,2005 年 12 月, 頁 5 10 劉 望 夷 譯,James D.Watson. 著, 雙 螺 旋 - 發 現 DNA 結 構 的 故 事, 化 學 工 業,2009 年 9 月, 頁 何 美 瑩 譯, 註 1 書, 頁 117 9

26 酸 五碳糖 3 碳原子相鍵結形成 磷酸雙酯鍵 將 核甘酸 一個一個連接成 多 核背酸 DNA 其中 組成相同的五碳糖與磷酸具備結構功能 而鹼基則肩負遺傳 使命 各種物質彷彿著上帝的指示而各有不同的功能 影響著後代基因傳工程的研 究與發展 此外 核甘酸 為 核甘 的 磷酸脂 而 DNA 的 核甘酸 先驅 物有 4 種 即指 三磷酸去氧腺甘 二磷酸去氧腺甘 三磷酸去氧胞甘 以及 三酸去氧胸腺甘 DNA 在正常細胞下的立體結構是由 Watson 與 Crick 根據 X 光 繞射而研究所提出的雙股螺旋形結構 主要特徵為 1.雙股螺旋之聚核甘酸鍊纏繞 一個想像軸 形成雙螺旋體 雙股方向相反 2.鹼基在螺旋體內部 磷酸與去氧核 醣在外 鹼基平面與螺旋軸垂直 去氧核醣之平面亦與鹼基成直角 3.螺旋體之直 徑為 20 度 A 相鄰鹼基沿螺旋軸之距離為 3.4 度 A 總角為 36 度 因此 旋轉 1 周為 10 個核甘酸 距離為 34 度 A 4.雙股間的結合力量是相對鹼基間所形成的氫 鍵 相對鹼基的配對永遠是 A 與 T 配 G 與 C 配 5.聚核甘酸鍊上的鹼基序列並無 限制 此序列記錄遺傳訊息12 為什麼 DNA 具有獨特性 首先 DNA 是構成染色體並控制所有遺傳特徵的化學 物質 再者 除了前述同卵雙胞胎外 每一個人的 DNA 均不相同 接著 DNA 為 雙股螺旋分子 由 4 種結構單元所構成 其結構單元與順序決定基因編碼 A 與 T 形成配對 G 與 C 形成配對 係存在於含有細胞核的細胞中 每一個人身上有一半 DNA 染色體來自於父親 另一半來自於母親 而其 DNA 終其一身不會變化 每一 個人 DNA 於特定區域的特定排列是該人所獨有 科學家就是這樣將其個人獨有的 基因編碼與其他人區分開來13 在子代的的基因組變異上 由於染色體在減數分裂的過程中發生重組 配子細 胞的單套染色體是由親代雙套染色替隨機重組而成 也因此 若以每個染色體只有 一個基因參與重組 則配子細胞的 23 條染色體將有 2 的 23 次方 總共有 8,388,608 種組合 在精子與卵子組合成子細胞時 則將有高達 7 乘以 10 的 13 次方的組合 事實上 一個染色體如不具連鎖性 且又參與重組的基因不只一個 想要在子代中 找到相同基因所組成的個體 除了同卵雙胞胎外 於目前已知的科學領域幾乎不太 李俊憶 DNA 鑑定 PCR/PCR in forensic DNA analysis 中央警察大學出版 1998 年 1 月 頁 7-8 何美瑩譯 註 1 書 頁

27 可能發生14 某些法庭法官似乎會對DNA採取較嚴格的採用標準 要求在DNA鑑定證據被提 出到陪審團以前 其本身並無任何瑕疵或有其他利害關係人的指證具有同一性的錯 誤 因此 在這樣的情形下 同一個DNA證據在不同法庭之下可能會因不同的法官 而會有不同的遭遇 根據法安定性原則 會造成法院均適用DNA鑑定證據 但是認 定事實卻完全不具統一性 亦無法具預測性 若同時最高法院並無統一見解或其內 各庭見解不一 不能統一解決紛爭者 將使下級法院及人民無所適從 為了避免發生這種不一致及平息DNA證據之可信度 文獻上有認為應強調下列 四種事實 略分述如下 1.所有採用DNA鑑識的案件中 迄今從未發生假陽性結果 亦即比對吻合 應包含在犯罪嫌疑人名單的中 也未會有人因DNA比對結果被定 罪 而後發現卻是冤獄的情形 2.在所有涉及DNA的案件中 迄今只有一件上訴案 件出現過假陰性結果 亦即比對不吻合 排除在犯罪嫌疑犯名單之外 除了這件案 子之外 還未有人因為因DNA比對後被排除在犯罪嫌疑犯名單之外 卻仍被定罪 的 3.即使在DNA證據未被引用之下 幾乎所以接受DNA比對的嫌犯 因事後自責 都有坦承犯罪或最後被法院確認為有罪 4.所有經法庭要求進行重測的DNA案件 中 從未有任何案件在重測後得到與原來鑑識結果的不同結論15 第二項 DNA 之鑑定 讓人類脫離中古世紀黑暗時期的陰影者 除了文藝復興時代的人文學者外 於 一定程度上自然科學家同時亦具有重大的影響力 近代法醫學及鑑識科學家於刑事 案件的應用 使這些刑事偵查員能透過這些鑑定科技 對於犯罪現場現存已知的種 種跡證一步一步抽絲剝繭 而法庭也藉由這些鑑定結果 釐清證據與案件事實的關 連性為何 還原真相 由於人類數量的急速擴展 科技發達 以既有的經驗或理論 推知未來可能發生之未知技術或知識 同時也反映在文學 法律 藝術及哲學上 李俊憶 註 10 書 頁 何美瑩譯 註 1 書 頁

28 例 如 人 類 登 上 月 球 打 撈 沈 入 海 底 幾 百 公 里 的 寶 藏 船 等 鑑 定 科 技 最 偉 大 的 貢 獻 在 於 讓 我 們 更 為 接 近 證 物 之 個 別 化, 尤 其 經 鑑 定 作 業 後, 越 是 個 別 化 的 證 物 越 能 建 立 證 物 之 關 連 性 在 DNA 鑑 定 出 現 之 前, 關 於 證 物 個 別 化 方 面 只 有 一 種 方 法, 一 個 是 指 紋 比 對 法, 另 一 個 是 血 清 鑑 識 法, 但 是 這 二 種 方 法 都 有 本 質 上 難 以 克 服 的 極 限 就 指 紋 比 對 法 而 言, 雖 因 為 每 個 人 指 紋 都 是 獨 特 的, 只 要 犯 人 在 作 案 時 留 下 指 紋, 尤 其 是 電 腦 加 入 比 對 行 列 後, 基 本 上 是 不 難 過 濾 出 犯 人 的, 但 是 只 要 犯 人 在 犯 案 時 戴 上 手 套 不 留 下 指 紋, 則 關 於 指 紋 的 辨 識 功 能 發 生 本 質 上 的 限 制 再 加 上 指 紋 不 能 清 楚 是 於 何 種 情 形 下 接 觸, 通 常 只 能 證 明 嫌 犯 可 能 有 接 觸 過, 除 非 另 有 其 他 有 利 佐 證, 否 則 很 難 證 明 被 指 控 人 是 有 參 與 犯 罪 的 16 由 於 一 些 重 大 刑 案, 犯 人 戴 手 套 穿 鞋 襪 未 留 下 指 紋 或 掌 紋 等 證 據, 但 不 慎 在 現 場 留 下 血 液 或 精 液 斑 點 等 證 物, 因 此, 刑 事 科 學 家 曾 經 絞 盡 腦 汁 希 望 透 過 些 血 清 分 析 來 達 到 證 物 認 定 犯 罪 事 實 的 功 能, 此 為 血 清 鑑 識 法 遺 憾 的 是, 傳 統 血 清 學 中 有 關 血 型 的 分 析, 例 如 A B O AB 型, 往 往 排 除 嫌 犯 的 效 用 遠 大 於 證 明 犯 嫌, 這 是 因 為 血 清 學 中 對 於 遺 傳 型 號 的 類 型 有 限, 而 且 具 有 相 同 類 型 的 人 口 眾 多, 無 法 達 到 辨 識 的 作 用, 頂 多 只 能 當 作 參 考 依 據 從 前 述 指 紋 比 對 法 及 血 清 鑑 識 法 即 可 知, 何 以 在 短 短 十 幾 年 間 DNA 鑑 識 即 迅 速 成 為 法 庭 上 的 科 學 巨 人,DNA 鑑 識 技 術 可 以 辨 識 個 別 之 差 異 至 幾 十 億 之 一 以 上, 而 全 球 之 人 口 數 目 亦 不 過 如 此 數 字, 除 對 於 同 卵 雙 胞 胎 為 鑑 識 措 施 外, 其 辨 識 力 效 果 幾 近 百 分 之 百 且 除 了 精 確 的 準 確 度 外, 隨 著 DNA 鑑 識 科 學 的 日 新 月 異,DNA 的 受 測 樣 本 已 經 能 從 血 液 血 跡 精 液 精 斑 唾 液 骨 骼 人 體 細 胞 組 織 器 官 毛 髮 等 更 細 微 的 物 品 萃 取 出 來, 因 此, 兇 手 所 留 下 的 任 何 蛛 絲 馬 跡 均 可 當 為 呈 堂 證 供, 可 以 說 對 於 頭 腦 相 當 不 精 明 的 犯 人 而 言,DNA 鑑 識 制 度 更 是 一 種 令 其 無 所 遁 形 之 絕 世 利 器 在 日 本, 由 於 上 述 DNA 的 特 性 及 優 點, 從 平 成 17 年 9 月 以 來 警 察 廳 於 搜 查 階 段 所 為 之 DNA 鑑 定 件 數 亦 逐 漸 增 加 17 另 外 一 般 蛋 白 質 的 分 解 時 間 只 能 到 數 日 或 數 月, 且 極 易 受 到 化 學 物 質 或 微 生 物 何 美 瑩 譯, 註 1 書, 頁 33 池 田 修 前 田 雅 英, 刑 事 訴 訟 法 講 義, 財 團 法 人 東 京 大 學 出 版 社,2009 年 3 月, 頁

29 的污染 反之 DNA也有污染問題 但在乾燥的保存環境之下 DNA可以存留數年 及數十年之久 事實上 這樣的技術已可用來辨識希特勒或拿破崙的遺骸 甚至亦 有科學家欲運用這樣的技術 將恐龍的遺骸再生製成恐龍活體 舉例而言 假設兇 手不慎於殺人現場留下一個獨一無二的指紋 且在其他地方並無發現相關事證 則 這就是可以建立特定犯罪事實與兇手間具關連性的個別化證據 因此 我們可以得 知DNA其實是具有獨一無二的特性 這是上天給予人類在證物個別化方面最偉大的 突破18 第一款 概論 DNA 鑑定就是一種鑑定證據 若以之為證據調查者 即指藉由鑑定人基於其特 別的知識經驗 技能 教育等 以言詞陳述或專業鑑定書面報告呈現於法院 以協 助法院認定被告有無犯罪事實之用 除留置鑑定外 法官與檢察官均有相同權限 如依刑事訴訟法第 199 條規定 對於鑑定人不得拘提 其原因是鑑定人具有可替代 性 對於過往事實並不親身經歷 可透過其他專業人士另為鑑定 其結果並無不同 況且 其與證人不同的是 證人是對系爭事實親自見聞或有第一手資訊的人 他人 無法代替19 故平心而論 如果要討論 DNA 鑑定證據的屬性 事實上就是在討論鑑 定證據的屬性 而其屬性 是否具有供述證據性質及拘束法院效力的程度究竟為何 等相關問題 容略分析如後 又從另一方面而言 DNA 鑑定之所以急速 有效地被刑事偵查機關所採用 其 原因除了本身優異的獨特特性外 尚有因應特定案件如隱密 不被人察覺 因而無 法輕易破案的需求 同時 伴隨著科技快速發展 以及基於便利 有效達成犯罪偵 防或迅速破案因而油然所生 但被非 DNA 鑑定剛開始是如此的順利 初次發明的 RFLP 系統 雖是開始應用在司法程序上 但仍有部分缺失 例如其缺點之一為鑑 定需費過時 而嗣後歸功於科技的新興發展 再次改良成為 PCR 系統 有效去除過 何美瑩譯 註 1 書 頁 王兆鵬 刑事訴訟講義 元照 2010 年 9 月 頁 872 林永謀 刑事訴訟法釋論 中 自版 2007 年 2 月 頁

30 往的缺點 此時 加上我國刑事政策的轉變 欲提升警察的辦案能力 有效偵防犯 罪 將 DNA 鑑識為嚇阻或打擊犯罪重點發展之一 因於此時後 刑事實務則因此 為廣泛的應用 DNA 鑑定 惟相對的 同時對於人民基本權利亦會有一定程度的影 響 以下進而先就 DNA 鑑定源由及相關問題爰為詳盡的介紹 嗣後再討論 DNA 鑑 定是否影響基本權利及其何種權利受到影響的問題 第二款 DNA鑑定之突破 若以血清鑑識法來測試血液中的蛋白質 其最大問題在於 這些蛋白質很少在 精液或其他體液中被找到 就適用DNA鑑定的場合而言 大多是為了要偵破強制性 交案件 而精液中的遺傳標記物質於本質上均欠缺一組明確有用辨別物質 為其缺 點 又指紋證據的缺點在於犯罪者可以用簡易方式在犯罪現場不留下指紋 往往使 第一線檢調人員漏失破案良機 也因為如此 最主要的原因能使DNA鑑定急速的被 刑事偵查機關所採用 文獻上有認定具有下列幾個特質20 一 DNA檢體較穩定 傳統血清鑑識所生的檢體樣本本質上極為脆弱 容易受到自然環境破壞 如無 特定的儀器 其檢體保存不易 且保存時間甚短 尤其是多型的酵素樣本 更容易 在短時間內失去活性而結果無法被儀器有效地偵測出 限制性較多 相對的就DNA 檢體而言 其保存期間較長 亦不容易被周遭環境破壞 限制性較少 例如較極端 的例子以木乃伊或幾千年前的冰封檢體而言 於現代均可以被目前的科學儀器有效 地檢驗出含有DNA檢體成分 甚至是恐龍的殘骸檢體亦是如此 可以還原為何人之 遺體或何種物種 有助於文學家 歷史學家 考古學家等的考證 令人驚嘆萬分 二 DNA檢體較多樣化 20 李俊憶 洪聖儀 蔡麗琴合著 基因複製在刑事 DNA 鑑定應用之研究 收納於中央警察大學學 報第 33 期 1998 年 9 月 頁

31 傳 統 血 清 學 鑑 定 之 抗 原 與 蛋 白 紅 血 球 上 的 抗 原 物 質, 通 常 只 出 現 在 特 定 組 織 中, 如 紅 血 球 上 的 抗 原 酵 素, 然 而, 若 對 於 不 含 有 該 抗 原 酵 素 等 檢 體, 則 無 法 被 鑑 定 出 來 然 而,DNA 鑑 定 檢 體, 除 了 紅 血 球 外, 所 有 核 細 胞 組 織 均 是 可 以 成 為 鑑 定 對 象 的, 如 血 液 血 斑 精 斑 毛 髮 表 皮 細 胞 肌 肉 組 織 骨 頭 等, 隨 著 DNA 鑑 定 科 學 之 日 新 月 異,DNA 受 測 樣 本 已 經 可 以 從 其 他 更 微 量 的 證 物 萃 取 出 來, 因 此, 只 要 是 兇 手 所 留 下 的 蛛 絲 馬 跡 均 可 能 成 為 定 罪 之 證 據, 對 於 犯 罪 的 有 效 偵 破, 功 不 可 沒, 尤 其 是 對 於 聰 明 機 靈 的 犯 罪 行 為 人, 有 了 這 項 利 器, 不 至 於 可 以 讓 其 輕 易 的 逃 脫 法 律 之 網 ( 三 )DNA 鑑 定 的 靈 敏 度 較 高 以 量 的 方 面 而 言, 傳 統 血 清 鑑 定 往 往 需 要 較 多 數 量 的 檢 體 樣 本, 始 可 被 儀 器 檢 測 出 來, 況 且 若 是 數 量 不 足 一 定 程 度, 恐 怕 所 採 樣 的 檢 體 樣 本 亦 為 白 費 功 夫, 有 效 檢 驗 出 來 的 困 難 度 較 高, 而 以 PCR 鑑 定 法 去 鑑 定 DNA 跡 證, 通 常 只 需 要 微 量 的 檢 體, 甚 至 只 需 要 一 個 分 子 而 已, 即 可 作 為 被 儀 器 檢 驗 的 對 象, 而 且 儀 器 偵 測 的 靈 敏 度, 及 檢 驗 結 果 可 信 度 極 高, 並 突 破 傳 統 以 血 清 儀 器 絕 對 無 法 鑑 定 微 量 檢 體 的 限 制, 有 效 檢 驗 出 來 的 困 難 度 較 低 ( 四 )DNA 變 異 性 較 高 血 清 鑑 定 的 多 型 系 統, 均 為 基 因 產 物, 變 異 性 不 高, 即 無 法 有 效 的 為 人 別 識 別, 而 鑑 定 DNA 所 表 現 的 階 層 差 異, 變 異 性 較 高, 個 人 鑑 別 度 甚 高 且 不 容 易 產 生 錯 誤, 尤 其 是 鑑 定 非 密 碼 區 DNA 所 表 現 的 高 變 異 性, 更 非 血 清 鑑 定 系 統 所 生 的 效 用 所 能 及,DNA 鑑 定 僅 需 透 過 儀 器 鑑 定 數 個 高 變 異 基 因, 即 可 區 分 到 個 人 間 人 別 不 同 的 DNA 而 於 通 常 情 形 下, 鑑 定 結 果 常 有 千 萬 分 之 一 的 失 誤 率, 甚 至 到 百 億 分 之 一 的 失 誤 率, 這 樣 低 的 錯 誤 機 率, 可 以 勿 枉 勿 縱, 有 效 揪 出 犯 罪 行 為 人 並 避 免 無 辜 之 人 遭 受 不 白 冤 屈 ( 五 )DNA 鑑 定 結 果 明 確 血 清 鑑 定 學 基 於 外 力 的 干 擾, 有 些 鑑 定 結 果 無 法 鑑 別 出 來 的 反 應 結 果 倒 底 是 來 自 於 檢 體 或 是 抗 體, 不 可 而 知, 因 為 許 多 微 生 物 污 染 相 同 具 有 且 血 清 學 所 檢 測 的 抗 15

32 原 性 物 質, 而 造 成 鑑 定 錯 誤, 不 可 確 定 性 太 高 但 是, 比 較 特 別 的 是 DNA 鑑 定 方 式, 因 為 係 以 該 檢 體 樣 本 具 有 特 定 的 DNA 序 列 為 其 基 礎, 對 於 污 染 源 所 擁 有 的 不 同 種 類 DNA, 其 實 是 不 會 干 擾 DNA 鑑 定 的 結 果, 相 較 之 下, 不 可 確 定 性 較 低, 可 信 度 因 此 較 高 亦 為 客 觀 明 確 綜 上 所 述 的 特 質 略 為 可 知, 由 於 以 上 這 些 血 清 鑑 定 學 困 境 及 限 制 的 無 法 突 破, 欲 迅 速 有 效 建 立 證 物 與 犯 罪 嫌 疑 人 的 關 連 性, 必 須 依 賴 一 種 新 的 方 式, 即 是 DNA 鑑 定 法, 幾 乎 檢 察 官 僅 用 DNA 鑑 定 去 指 認 犯 罪 嫌 疑 人, 而 刑 事 審 判 的 結 果 通 常 都 被 法 院 資 為 證 據 之 一 而 諭 知 被 告 有 罪 宣 告, 難 怪 在 這 20 年 間,DNA 鑑 定 制 度 迅 速 成 為 法 庭 上 被 告 定 罪 的 快 速 鐵 路, 然 基 於 人 權 意 識 的 覺 醒, 於 是 也 漸 漸 有 了 不 同 的 聲 音 出 來 DNA 其 特 性, 除 了 是 同 卵 雙 胞 胎 外, 幾 近 足 以 辨 識 個 人 間 差 別, 不 致 使 人 辨 別 錯 誤, 同 時 亦 無 法 透 過 科 學 技 術 為 改 變, 或 是 使 他 人 予 以 模 仿 當 然 水 一 樣 的 特 性, 可 以 載 舟, 也 可 以 覆 舟, 上 述 DNA 的 優 點 或 特 質, 從 另 一 方 面 而 言 亦 是 一 種 缺 陷, 若 有 心 人 士 故 意 誣 陷 他 人, 在 刑 事 命 案 現 場 放 置 他 人 的 DNA 檢 體, 又 去 相 關 偵 查 機 關 申 告 他 人 有 於 某 時 進 入 該 地 區 的 事 實, 則 他 人 於 辨 明 自 己 的 清 白 非 常 困 難, 萬 一 相 關 事 證 又 無 法 釐 清 他 人 的 清 白, 豈 不 造 成 冤 案 目 前 已 確 認 在 1996 年 所 發 生 刑 求 逼 供 軍 方 士 兵 江 國 慶 的 司 法 冤 案 即 是 類 似 的 一 例, 令 人 婉 惜, 不 過, 當 時 並 沒 有 DNA 相 關 的 鑑 定 制 度, 如 果 有 的 話, 或 許 能 江 國 慶 就 不 會 含 冤 而 死 綜 上 所 述, 由 於 個 人 DNA 一 生 都 不 會 改 變, 其 穩 定 性 高, 又 有 變 異 性 等 特 性 的 優 點, 在 適 用 DNA 相 關 鑑 定 的 場 合 必 須 小 心 謹 慎 第 三 款 DNA 鑑 定 之 引 進 由 於 我 國 與 英 美 的 國 家 法 制 不 同, 並 不 採 用 當 事 人 主 義 及 陪 審 制 度 等 的 司 法 制 度, 因 此, 目 前 尚 無 相 關 有 象 徵 性 DNA 鑑 定 於 法 庭 激 烈 論 戰 的 案 例, 而 DNA 科 學 證 據 在 台 灣 其 實 並 引 不 起 太 多 的 論 戰, 一 般 而 言, 法 律 界 及 民 眾 均 不 質 疑 該 DNA 鑑 定 證 據 的 真 實 性 及 正 確 度, 且 基 於 尊 重 該 實 施 DNA 鑑 定 人 的 專 業 思 維 下, 大 多 認 為 其 16

33 所鑑定出的結果與待證事實均相符 國內DNA鑑定鑑識措施的引進應向前追溯於1989年 由中央警察大學顏世錫校 長主導 為了要提升警察的辦案能力 有效偵防犯罪及減少犯罪率 將DNA鑑識為 未來嚇阻犯罪重點發展之一 中央警察大學的DNA鑑定研究室其實是學術研究型的 實驗室 主要是培養DNA鑑識人才及DNA鑑識系統的用途 經過多年來的宣導推動 及政府經費之撥充 刑事鑑識實務機關遂逐漸擴充設置DNA實驗室 刑事警察局及 法務部調查局並先後派員赴美於刑事科學家李昌鈺博士於康州刑事實驗室去研習 DNA鑑識課程 並獲其推薦至美國聯邦調查局訓練中心訓練 於刑事案件部分 我國已於民國1997年通過性侵害犯罪防治法 對於疑似性侵 害案件的蒐集檢體程序 已列入DNA鑑定的標準作業系統 未來性侵害的DNA檢體 資料越豐富以後 或許可能在實驗室就可以透過DNA資料庫的檢體比對 進而偵破 部分或全部的性侵害犯罪案件 就打擊犯罪及維護社會公益有極大貢獻 另一方 面 其他如民事事件部分 有關民事親子鑑定案件亦隨親子DNA鑑定實驗室的發展 而日趨增多 其介紹DNA科技在親子鑑定的原理 親子鑑定的統計分析及應用 DNA 鑑定實驗室的品質保證與實驗室設立標準等 再加上電視媒體大肆宣傳 足見DNA 鑑定的魅力及發展潛力21 第四款 DNA鑑定之種類 關於DNA鑑定之種類 約可分為兩 種系統 第一種為 RFLP 系統 restriction fragment length polymorphism 限制性片段長度多型 其變異性高 辨識力高 此 種鑑定系統於1987年由英國遺傳學家Jeffreys發明了RFLP此系統 使得DNA辨識技 術開始由實驗室進入法庭 但是 其缺點鑑定需費過時 且檢體樣本的數量亦需要 大量的樣本始能正確發生鑑定效果 文獻上此為最早開發的鑑定方式 且早期DNA 21 何美瑩譯 註 1 書 頁 18 17

34 鑑 定 都 以 此 為 主 22 一 直 到 1990 年 後, 第 二 種 為 PCR 系 統 (polymerase chain reaction) 才 被 科 學 家 發 現, 其 為 聚 合 酶 連 鎖 反 應, 基 因 變 異 性 低 辨 識 力 低, 其 優 點 為 鑑 定 方 法 快 速 簡 易 且 僅 適 用 微 量 的 檢 體 即 足 上 述 PCR 系 統 的 高 變 異 特 質 的 DNA 鑑 定 被 發 現 以 後, 經 鑑 識 人 員 實 際 操 作 並 瞭 解 此 方 法 優 點, 這 才 逐 漸 成 為 主 流 的 DNA 鑑 定 方 式, 幾 乎 在 所 有 新 設 的 DNA 實 驗 室 中 都 採 用 這 樣 的 方 式 進 行 DNA 鑑 識 工 作,PCR 系 統 的 DNA 鑑 定 可 以 說 是 國 內 DNA 實 驗 室 的 共 同 方 法, 在 犯 罪 應 用 的 範 圍 上 較 廣 而 PCR 系 統 的 DNA 鑑 定 亦 可 以 分 兩 類 : 第 一 類 是 鹼 基 多 型, 其 意 指 DNA 片 段 的 差 異 發 生 在 鹼 基 的 改 變, 例 如, 兩 條 DNA 片 段 長 度 相 同, 但 是, 其 中 的 DNA 序 列 的 組 成 鹼 基 對 不 同 第 一 類 是 長 度 多 行, 其 意 指 DNA 片 段 的 差 異 發 生 在 具 有 重 覆 DNA 序 列 的 重 覆 單 位 之 重 覆 次 數 上,DNA 造 成 重 覆 次 數 多 的 DNA 片 段 其 長 度 較 長, 重 覆 次 數 少 的 DNA 片 段 其 長 度 較 短 而 後 者 的 長 度 多 行 重 覆 單 位 的 鹼 基 對 數 目 的 多 寡 分 為 VNTR 與 STR 兩 種 DNA 變 異 類 型 又 二 者 差 別 在 於 前 者 的 重 覆 單 位 的 鹼 基 數 目 約 在 10 個 以 上 ; 後 者 則 在 5 個 以 下 在 人 類 約 30 億 個 鹼 基 對 的 DNA 中, 具 有 高 變 異 的 DNA 相 當 多, 其 中 適 合 PCR 系 統 鑑 定 的 高 變 異 DNA 亦 不 少, 但 考 量 鑑 定 時 間 經 費 與 人 力 因 素 下, 事 實 上, 可 以 肯 定 的 說 不 可 能 將 此 龐 大 數 量 的 變 異 DNA 全 部 鑑 定 出 來, 但 是 較 可 行 之 方 法 是 鑑 定 其 中 一 部 份 的 高 變 異 DNA, 計 算 這 些 DNA 型 的 發 生 機 率, 並 據 為 是 否 為 獨 一 無 二 的 判 斷 標 準 目 前 常 見 的 PCR 鑑 定 系 統 基 因 有 鹼 基 多 型 的 HLA DQAI LDLR GYPA HBGG D7S8 與 GC 基 因, 長 度 多 型 之 VNTR 類 的 D1S80 基 因 為 與 長 度 多 型 的 STR 類 的 D3S1358 VWA FGA TH0 TPOX CSF1PO D5S818 D13S317 與 D7S820 的 基 因 位, 實 務 上 使 用 的 PCR 鑑 定 方 法 都 是 商 業 製 劑, 所 有 必 備 試 劑 均 已 預 先 配 置 22 該 案 緣 起 於 Jeffreys 以 該 新 型 的 DNA 鑑 定 法 解 決 了 一 起 確 定 血 緣 關 係 的 移 民 案, 一 位 英 格 蘭 警 探 發 現 了 這 個 案 例 後, 遂 求 助 於 Jeffreys, 以 偵 辦 這 兩 起 英 國 女 學 生 被 姦 殺 的 命 案, 當 時 警 方 逮 捕 了 一 名 廚 工, 該 廚 工 也 自 白 犯 下 其 中 一 案 警 方 將 從 命 案 中 受 害 人 的 精 液 樣 本 及 廚 工 血 液 樣 本 送 請 Jeffreys 鑑 定, 結 果 發 現 該 兩 起 命 案 為 同 一 人 所 為, 但 是 並 非 這 名 廚 工 所 為, 當 時 為 1986 年, 該 廚 工 程 為 第 一 名 因 為 DNA 鑑 定 還 清 白 的 人 之 後, 警 方 開 始 要 求 17 到 34 歲 的 男 子 都 應 該 主 動 提 供 血 液 樣 本, 到 了 1987 年 5 月 已 經 收 集 了 3600 個 樣 本, 但 是 仍 無 斬 獲, 就 在 此 時, 警 方 聽 到 有 一 位 麵 包 師 傅 曾 經 說 服 他 人 代 替 他 抽 血 檢 驗, 嗣 後, 該 為 麵 包 師 傅 被 警 方 要 求 提 供 血 液 樣 本, 經 鑑 定 結 果, 其 血 液 樣 本 與 命 案 採 集 精 子 樣 本 的 DNA 遺 傳 模 式 完 全 吻 合, 而 於 1987 年 9 月 DNA 鑑 定 之 路 即 開 始 了 詳 細 的 情 形 見 林 鈺 雄, 對 第 三 人 之 身 體 檢 查 處 分 立 法 原 則 之 形 成, 干 預 處 分 與 刑 事 證 據, 元 照,2008 年 1 月, 頁

35 完 成, 於 鑑 定 時 只 需 加 入 證 物 DNA, 即 可 進 行 複 製 反 應, 同 時 鑑 定 分 析 亦 已 由 儀 器 自 動 化 的 操 作, 以 目 前 而 言, 人 為 的 操 作 誤 差 甚 少, 尤 其 PCR 複 製 鑑 定 法 所 鑑 定 的 對 偶 基 因 型 屬 於 獨 立 是 對 偶 基 因 型, 而 非 RFLP 鑑 定 法 之 連 續 式 對 偶 基 因 型, 因 此 可 精 準 鑑 定 出 基 因 型 別 為 何 23 在 生 物 學 上 對 具 有 功 能 的 一 段 DNA 稱 為 基 因, 對 未 知 功 能 或 不 具 功 能, 但 是 與 基 因 具 有 相 同 的 遺 傳 模 式 的 某 段 DNA, 則 該 段 DNA 所 存 在 的 染 色 體 址 為 基 因 位, 由 於 刑 事 案 件 關 於 DNA 鑑 定 所 選 取 的 多 型 DNA 通 常 不 具 有 功 能, 用 以 避 免 因 自 然 淘 汰 引 起 族 群 遺 傳 學 上 的 統 計 誤 差 然 而, 在 多 型 基 因 的 鑑 定 中, 由 於 染 色 體 是 成 對 的, 因 此, 如 果 某 一 個 基 因 在 兩 條 染 色 體 的 DNA 分 子 組 成 結 構 相 同, 稱 為 同 型 合 子, 惟 如 果 不 相 同, 則 稱 為 異 型 合 子, 這 些 在 一 個 基 因 內 許 多 可 能 的 組 成 型 態 稱 為 對 偶 基 因, 或 對 偶 型 基 因, 為 基 因 中 成 對 存 在 的 基 因 模 式, 在 相 對 染 色 體 上 兩 個 對 偶 基 因 型 的 組 合 就 是 該 基 因 的 基 因 型 一 個 多 型 基 因 在 族 群, 可 能 存 在 兩 個 或 兩 個 以 上 的 對 偶 基 因 型, 有 時 可 能 達 數 百 或 數 千 個 對 偶 基 因 型, 而 個 體 基 因 的 型 的 形 成 即 是 在 這 些 對 偶 基 因 型 中, 隨 機 的 選 取 兩 個 對 偶 基 因 型 的 組 合 而 成 以 ABO 血 型 基 因 的 基 因 型 為 例, 對 偶 基 因 型 有 三 個,A B 及 O, 基 因 型 有 AA AO BB BO AB OO 六 種 若 以 STR 之 D7S820 基 因 型 為 例, 對 偶 基 因 型 在 我 國 國 人 有 七 種, 基 因 型 就 有 8,9 8,10 8, 11 8,12 8,13 8,14 9,9 9,10 9,11 等 二 十 八 種 可 能 組 合 又 在 採 取 某 項 基 因 進 行 DNA 比 對 前, 必 須 先 建 立 此 基 因 的 族 群 數 據, 以 及 該 基 因 在 該 族 群 中 出 現 了 哪 些 對 偶 基 因 型, 每 一 對 偶 基 因 型 的 發 生 頻 率 與 每 一 基 因 型 的 發 生 頻 率, 並 檢 驗 此 抽 樣 所 得 數 據 是 否 足 以 代 表 母 群 體, 及 預 期 誤 差 範 圍 與 信 賴 係 數, 經 由 族 群 數 據 資 料 可 以 預 期 以 某 一 基 因 進 行 鑑 定 比 對 時, 在 某 一 族 群 中 隨 機 選 取 的 兩 個 人 的 基 因 相 符 的 理 論 機 率 學 理 上 對 偶 基 因 型 越 多, 且 每 一 對 偶 基 因 型 發 生 越 平 均 的 基 因, 則 隨 機 選 取 的 2 人 所 擁 有 相 同 的 基 因 越 低, 如 果 將 DNA 實 驗 室 中 不 連 鎖 而 相 互 獨 立 遺 傳 的 多 型 基 因 鑑 定 所 獲 得 之 基 因, 與 理 論 相 符 率 相 乘 的 結 果, 在 實 施 人 別 鑑 定 時, 將 是 使 用 這 些 基 因 系 統 而 得 出 與 隨 機 取 得 兩 人 基 因 型 組 合 相 符 的 理 論 機 率 值, 對 個 案 而 言, 如 23 何 美 瑩 譯, 註 1 書, 頁 18 19

36 果將所有鑑定出的基因型依乘積法所得之結果 基本上就代表這個基因型組合的發 生可能機率 目前 就台灣刑事DNA實驗室所鑑定出的十六種基因 若將每個基因的基因數 目相乘 則可組成三乘以一千零二十個基因組合 其理論相符率約為一百萬億人口 才出現一人 實際上 這些組合中存在許多未曾出現的罕見型與常見型基因且尚未 發現 較多的罕見型基因因抽樣數目不多而未知其數目 而常見型基因的發生率則 比罕見型基因的發生率高出許多 因此 對於發生率的估計必須因個案基視因型組 合來決定 不過 這發生率的估計結果 僅僅只能給予法院作為最後裁判的參考24 第五款 DNA鑑定之應用 由於DNA鑑定與傳統的血清學鑑定比較 前者DNA檢體較穩定 DNA檢體較 多樣化 DNA變異性高 DNA鑑定靈敏度高及DNA鑑定結果可信度高 因此 可 以大幅提昇生物跡證的證據價值 已如前述 但是 所有犯罪案件是否均一律適用 DNA鑑定 基於國家資源有限性 若完全一律予以適用 恐怕有癱瘓國家機關資源 及財政之虞 是解釋上應對於特定不易判別以及極具爭議性的案件而迅速應用 始 具有實益 則DNA鑑定將來可能應用於何種案件 以及為能使DNA鑑定有效發揮其 應有功能 故須有相關的前置作業及配套措施 解釋上應為如此 一 應用之案件類型 既然DNA鑑定有上述所謂檢驗的檢體較穩定 較多樣化 DNA鑑定的靈敏度較 高等優點 則可想而知當然會成為刑事鑑定科學的主流 目前略舉出DNA鑑定現在 及將來可能應用的方向 茲歸納並整理類型後 約略分為刑事案件部分與民事事件 等其他相關事件 分述如下 24 何美瑩譯 註 1 書 頁

37 關 於 刑 事 案 件 部 分, 最 為 嚴 重 者 為 命 案 鑑 定, 蓋 命 案 表 示 有 人 死 亡, 是 所 有 暴 力 犯 罪 中 最 嚴 重 的 一 種, 在 此 種 的 案 件 中, 血 液 體 液 體 毛 毛 髮 組 織 骨 骼 等 生 物 跡 證 均 是 可 以 作 為 DNA 鑑 定 的 重 要 證 物, 尤 其 附 隨 殺 人 之 後 所 留 下 的 血 液 在 命 案 現 場 更 是 常 見, 但 是 也 往 往 容 易 疏 忽, 因 為 可 能 現 場 鑑 識 人 員 主 觀 上 就 認 定 是 被 害 人 所 遺 留 下 的, 所 以 並 不 進 行 相 關 現 場 鑑 定 從 另 一 方 面 而 言, 留 在 現 場 的 血 跡 也 有 可 能 沾 到 犯 罪 嫌 疑 人 身 上, 若 將 來 能 在 犯 罪 嫌 疑 人 或 其 住 處 找 出 血 跡, 用 來 鑑 定 其 來 源 並 與 被 害 人 身 上 的 DNA 比 對, 則 可 能 成 為 證 明 犯 罪 之 鐵 證, 更 何 況, 尚 未 鑑 定 下 更 不 能 武 斷 地 認 為 現 場 的 血 跡 都 是 被 害 人 的 血 命 案 現 場 的 血 亦 有 可 能 是 兇 手 受 傷 的 血, 或 是 被 害 人 掙 扎 時 所 遺 留 下 兇 手 的 身 體 組 織, 這 些 跡 證 均 可 用 來 作 為 證 明 該 行 為 是 犯 罪 嫌 疑 人 所 為 再 者, 關 於 性 侵 害 案 件 的 鑑 定, 目 前 此 類 案 件 已 有 疑 似 性 侵 害 案 件 證 物 蒐 集 袋, 提 供 醫 護 工 作 人 員 在 被 害 人 身 上 有 系 統 的 蒐 集 嫌 犯 遺 留 的 跡 證, 相 對 於 對 犯 罪 現 場, 則 留 給 警 察 去 進 行 蒐 證 勘 查 的 工 作, 找 尋 犯 罪 嫌 疑 人 所 有 可 能 留 下 的 跡 證, 將 來 證 物 與 犯 罪 嫌 疑 人 DNA 的 比 對 建 檔 資 料, 會 是 性 侵 害 案 件 偵 查 的 重 要 工 作 之 一 另 外, 無 名 屍 體 的 身 分 鑑 定, 刑 事 警 察 對 於 無 名 屍 體 的 處 理, 應 查 明 身 分 及 死 亡 原 因, 若 可 能 為 犯 罪 被 害 人 時, 必 先 確 認 其 身 分 以 利 於 身 分 的 確 定, 倘 若 由 外 觀 衣 物 飾 品 及 指 紋 均 無 法 辨 識 時, 將 屍 體 做 DNA 鑑 定 是 最 後 的 希 望, 尤 其 是 只 剩 白 骨 的 無 名 屍 體, 更 是 只 有 鑑 定 骨 頭 的 DNA 才 有 可 能 查 出 身 分, 但 目 前 尚 無 全 民 的 DNA 資 料 庫, 屍 體 之 辨 識 只 有 靠 親 友 指 認 或 與 指 認 家 屬 進 行 DNA 鑑 定 比 對 又 於 生 物 犯 罪 鑑 定 方 面, 即 在 犯 罪 現 場, 除 了 屬 於 人 類 的 生 物 跡 證 外, 只 要 能 證 明 犯 罪 發 生 證 明 嫌 犯 身 分 聯 結 嫌 犯 與 犯 罪 現 場 或 被 害 人 關 係 或 協 助 研 判 犯 罪 發 生 的 時 間 地 點 的 生 物 檢 體, 都 應 該 採 取 鑑 定 此 外, 以 生 物 體 為 犯 罪 工 具 或 犯 罪 對 象 的 案 件, 也 是 DNA 鑑 定 未 來 可 能 的 應 用 之 一, 例 如 美 國 一 位 愛 滋 病 帶 原 者 牙 醫 師 將 愛 滋 病 毒 傳 染 給 病 患 的 案 例, 可 能 是 新 近 案 件 中 較 受 矚 目 者 另 外, 集 體 食 物 中 毒 養 殖 廠 內 動 物 集 體 染 病 死 亡 植 物 病 蟲 害 的 蔓 延 等, 都 有 可 能 與 生 物 犯 罪 有 關, 值 得 重 視 最 後, 關 於 大 型 災 難 罹 難 者 身 分 鑑 定, 在 目 前 的 科 技 中 仍 以 指 紋 為 最 優 先 的 鑑 定 方 法, 但 對 無 指 紋 檔 案 者, 如 小 孩 或 婦 女 或 缺 少 指 紋 之 殘 骸 則 身 體 特 徵 與 身 上 配 戴 物 都 是 良 好 的 辨 識 方 法, 這 些 特 徵 可 以 由 家 屬 法 醫 或 法 牙 醫 輕 易 的 辨 識 出 來 21

38 然而對於支離破碎或燒焦的烤黑的空難屍體或殘骸 則難以用上述外觀特徵來辨 識 此時 DNA鑑定將是唯一的選擇 因為DNA存在身體上每一個有核細胞內 鑑 定DNA不僅可以取得基本的性別與血型資料 亦可以獲得身分所需的DNA型 因 此 不論是個體被損壞或支離的程度 只要收集到所有的殘骸 相同的DNA型將可 以組成一個個體 若有生前的DNA檢體可供鑑定比對 將可迅速鑑識出身分 或由 親屬的DNA鑑定亦可以推斷出殘骸的身分 此時鑑定的可靠性更高 又關於民事事件及其他部分 最為常見的紛爭為親子鑑定 由於個體細胞的來 源為受精卵 而受精卵之染色體為精子與卵子各攜帶單套染色體所組成 因此 下 一代之DNA基因型為父親DNA基因半型及母親基因半型所組成 完全符合孟德爾之 遺傳定律 是可謂DNA鑑定可以準確判定親子關係 這也是鑑定傳統血型 血清蛋 白型或血球酵素型所不及之處 同時這也是鑑定手指的指紋所無法得到之訊息 關於保育類動物及植物鑑定方面 在世界性的生態保育行動中 取締非法保育 類動 植物產產品的交易 為有效的保育行動之一 而DNA鑑定在協助執法人員的 取締與法庭正確審判上 亦逐漸居於重要地位 或許就保護消費者的優越心態而 言 對其所購買寵物如何為純種證明 亦應屬於DNA鑑定範圍的應用 除此之外 其他於民事財產鑑定方面 由於以PCR方式所進行的DNA鑑定需要微量DNA 因 此 許多個人DNA已被用來作為個人財產的證明標記 例如將DNA塗在珍貴的珠寶 或古董的隱密處 以備將來鑑定時辨認這些財產所有者身分 此為DNA鑑定科技例 外在財產保護上的特殊應用25 二 應用之前置作業及配套措施 關於罪犯DNA鑑定資料庫的收集及建立 國內的刑事訴訟制度雖然沒有對DNA 鑑定所得的結果有相關的排除或限制措施 但學者也逐漸質疑其鑑定的可信性及可 靠性 是為求確實提升DNA鑑定的可靠性及促進民眾信賴感 文獻上有認雖就上述 案件類型均得使用DNA鑑定等方法 但為求公共利益 人權的維護 實體真實發現 的確保及兼顧程序的保障 對於DNA鑑定程序應有一套特定相關的前置作業或配套 措施 基本上亦須發展出標準的格式 分述如下 25 何美瑩譯 註 1 書 頁

39 一 前置作業 首要的前提工作應先建立族群資料 根據美國國家科學院研究委員會 於1992 年及1996年各所提的報告及美國刑事實驗室主管學會所提出的刑事DNA實驗室品 質保證標準資料 其內容均建議DNA鑑定系統於採用時 其前提要件應先建立各族 群的基因資料庫 因各該族群的基因頻率資料庫所生數據可以供欲受檢測的DNA樣 本為比對 若經比對相符者 則可精確地研判出在該族群中具有相同的基因組合頻 率 目前我國DNA頻率資料庫尚未建立 是建立臺灣的多型性基因之族群資料庫 為使DNA資料庫能迅速建立並運用 應首為建立刑事DNA資料庫的當務之急26 在性質上 鑑定的目的係為補充偵查機關與審判機關有關鑑定知識及經驗的不 足 因此 鑑定人鑑定實施的依據是根據法院或檢察官的指示 就具體的案件進行 判斷 必要時並為鑑定內容的報告 一般而言 判斷該鑑定人所為的鑑定事項是否 具備學問上權威的基準並非以該鑑定人的知名度為準 而是應以鑑定就該特別領域 的鑑定事項所具有的學識程度 學術評價及學術成績等作為委任上的依據 是有學 者認為為確保鑑定事項隨時得以獲致具有權威且能堅守公平正義立場的鑑定人 相 關單位應就各個專門領域中的專家並將之列進鑑定人名冊中 以備得以應付各種鑑 定的請求27 再者 為了確保DNA鑑定的正確性 應採用一套標準化的鑑定制式模式 亦即 從DNA的萃取 定性 定量分析 個別化分析 對於VNTR STR基因的鑑定 基 於公平原則 每一個檢體都需要遵循標準化鑑定流程並記錄完整 避免鑑定失誤及 不必要的時間浪費 而排除人為選擇性的鑑定記錄 是可知此須經過一定標準程序 用以確保DNA鑑定之品質 倘若不符此要件 容易落他人口實 亦有妨礙DNA鑑定 結果的公信力 鑑定過程中的程序事項 若法院依據經驗法則或論理法則已可為產生心證時 較不容易產生問題 惟一般而言 關於鑑定人的均會將其專業判斷的寫入其鑑定意 見欄中 因此 以專業的鑑定報告如何以非專業的用語或文字做成鑑定結果 應屬 重要 一般而言 鑑定書的記載經常使用專業的用語及文字等特別方式呈現 此種 何美瑩譯 註 1 書 頁 24 黃朝義 現行刑事鑑定制度 刑事證據法研究 元照 2000 年 4 月 頁

40 鑑定的方式因過於抽象及艱澀常使法官或一般人難以理解 造成負擔 是應要求鑑 定人就該鑑定的時期 場所 經過與結果等需以較淺顯易懂的白話文字為敘述並解 說 鑑定人如記載不完備或不清楚 應可要求其提出詳細書面資為補充28 二 配套措施 嚴謹的證物採證及人為品管則是使DNA鑑定更為完善的配套措施 就證物的採 證而言 若其於犯罪現場的實施為合法有效並為謹慎採證 是DNA鑑定成功的關 鍵 可以確保該證據不被污染 有效連結犯罪事實並還原原貌 其證據能力亦認可 為具備 資為犯罪事實的認定 因此 對於證物的位置 大小 檢體包裝 標示 保存 送鑑與經手人員之移轉簽封記錄等 均應詳細規範記錄 此外 從另一方面 而言 於人為品管部分 若於鑑定過程中因為人為疏忽或環境的污染而影響鑑定結 果 將使鑑定結果的公信力不彰 是此類情形均需小心避免 是充足的合格鑑定人 員與定期的進修研習 以確保其鑑定能力 因此 從隔離的實驗室 定期滅菌整理 定期試驗標準及使用控制樣品等人為操作應為嚴謹 如此一來使得以確保鑑定品 質 此外 又考量為減輕法院負擔 避免當事人濫行上訴 該DNA鑑定的實施程序 應使被告或辯護人參與其中 給予渠等陳述意見的機會 發揮程序保障的機能 同 時亦可避免DNA鑑定的公正性受到質疑 是最佳之解決方案應是讓被告或辯護人所 委任的專家鑑定人參與 藉以顯示公信力及公正力 惟若當事人雙方對於DNA鑑定 結果均未異議 則該結果應可採信並信以為真實 而有拘束法院的強制效力 法院 不可為相反的判斷及認定 是應有類似學理上所謂準仲裁制度的性質29 綜上所述 因為前置作業或相關配套措施的建立完善 鑑識科學研究的成果可 以使更多的物證進入鑑定系統 以證明犯罪事實或尋找嫌犯蹤跡 則DNA的應用是 一種成功的案例 他擴大的傳統血清學在血液鑑定的範圍 凡是含有細胞核的生物 檢體都是適合用在DNA鑑定上的 因此 血液 精液 唾液 毛髮 組織 骨骼等 生物檢體都可能成為重要的證物 黃朝義 註 25 書 頁 220 何美瑩譯 註 1 書 頁 關於鑑定結果是否受到重視與利用 委託鑑定者與鑑定者之間的 信賴關係頗為重要 鑑定人既然受到委託鑑定 基本上應依據契約及道德良心 專心地從事鑑定 相同的見解亦有學者黃朝義所採 此見黃朝義 註 25 書 頁

41 又 DNA 鑑 定 的 突 破, 可 以 有 效 的 建 立 證 物 及 犯 人 的 關 連 性, 此 外,DNA 鑑 識 亦 可 運 用 於 無 名 屍 身 分 的 辨 識, 尤 其 是 非 自 然 死 亡 的 而 有 他 殺 嫌 疑 的 無 名 屍, 警 方 首 先 需 確 認 被 害 人 身 分, 使 得 進 而 縮 小 可 能 嫌 犯 的 範 圍, 不 過 基 於 無 名 屍 通 常 會 經 兇 手 毀 屍 滅 跡 或 身 體 腐 敗 等 因 素, 從 屍 體 外 型 上 辨 認 並 不 容 易, 根 據 孟 德 爾 的 遺 傳 定 律,DNA 遺 傳 模 式 來 自 父 方 與 母 方, 因 此 藉 由 父 方 及 母 方 的 DNA 樣 本, 可 以 確 認 被 指 認 或 推 測 的 被 害 人 與 無 名 屍 是 否 為 同 一 人, 至 於 面 目 全 非 的 殘 骸 或 焦 屍 更 是 要 依 賴 這 種 技 術 雖 然 焦 屍 的 確 認 檢 驗 方 面, 因 為 烈 焰 可 能 破 壞 DNA 的 結 構, 但 是 美 國 已 經 有 數 起 焦 屍 採 集 之 DNA 樣 本 用 已 確 認 死 者 身 份 並 進 而 擒 拿 兇 手 定 罪 的 罪 名 除 此 之 外,DNA 鑑 定 從 發 現 以 來, 不 但 與 法 律 搭 上 關 係, 而 且 還 一 直 與 個 人 之 清 白 結 下 不 解 之 緣, 世 界 上 第 一 個 使 用 這 種 科 技 破 案 的 刑 案 中, 兩 名 英 國 女 學 生 被 姦 殺, 警 方 求 助 於 基 因 學 家 傑 佛 瑞, 當 時, 警 方 已 經 找 到 一 名 嫌 犯, 他 坦 承 犯 下 其 中 一 案, 然 而, 傑 佛 瑞 經 體 液 比 對 結 果, 判 定 兩 案 件 兇 手 皆 為 同 一 人 所 為, 但 是 並 非 該 名 已 警 方 被 逮 捕 的 嫌 犯, 此 嫌 犯 是 第 一 名 經 由 DNA 鑑 識 還 其 清 白 的, 自 此 以 後,DNA 鑑 定 從 另 一 層 面 而 言, 例 外 成 為 還 人 清 白 並 洗 清 冤 白 的 利 器 在 美 國 人 道 團 體 為 無 辜 受 刑 者 如 火 如 荼 的 進 行 翻 案 計 畫, 甚 至 於 曾 以 DNA 鑑 識 證 明 某 些 受 刑 人 已 經 被 誣 陷 之 罪 而 關 了 十 幾 年 之 久, 數 位 無 辜 受 刑 人 當 初 被 定 罪 之 決 定 性 理 由 為 強 暴 被 害 人 之 當 面 指 認 無 誤, 惟 現 在 拜 DNA 鑑 定 措 施 之 賜, 縱 使 是 被 害 人 義 正 言 辭 當 面 指 認, 亦 得 以 窺 見 傳 統 刑 事 偵 查 方 法 中 的 指 認 方 法 尚 有 嚴 重 失 誤 之 可 能 性 所 謂 時 勢 造 英 雄, 英 雄 造 時 勢, 我 國 引 入 DNA 鑑 定 的 成 效, 剛 開 始 可 能 沒 有 甚 麼 重 大 的 顯 現, 惟 近 年 剛 好 來 發 生 特 定 很 難 偵 破 的 案 件, 尤 其 是 重 隱 私 性 基 於 社 會 風 俗 被 害 人 不 願 出 面 寧 願 息 事 寧 人 的 強 制 性 侵 案 件 但 是, 相 反 的 是 案 件 中, 另 外 洗 清 強 制 性 交 案 件 嫌 犯 的 冤 屈 上, 亦 成 績 斐 然, 幾 年 前 臺 北 地 區 出 現 轟 動 一 時 的 計 程 車 之 狼, 歹 徒 多 以 半 夜 偷 車 犯 案, 造 成 多 位 女 性 被 害 人 慘 遭 強 盜 強 姦, 清 晨 在 將 車 放 回 原 處, 事 後 經 被 害 人 指 認 車 主 及 計 程 車 車 號 竟 被 檢 方 控 以 結 合 之 強 盜 強 制 性 交 罪, 所 幸 從 被 害 人 身 上 所 採 集 DNA 樣 本, 經 DNA 鑑 定 發 現 二 者 不 符 而 後 還 其 清 白 30 再 如 1997 年 間, 臺 中 縣 發 生 一 起 引 起 社 會 注 目 的 女 童 小 玉 強 暴 案, 當 月 警 方 偵 30 何 美 瑩 譯, 註 1 書, 頁 33 25

42 破 移 送 一 名 經 被 害 人 指 認 的 嫌 犯, 於 刑 事 警 察 局 鑑 識 科 為 DNA 鑑 定, 結 果 發 現 該 區 的 連 續 性 侵 害 案 件 的 犯 人 所 留 下 的 DNA 檢 體 均 不 符, 排 除 來 自 該 名 嫌 犯, 該 名 嫌 犯 竟 因 此 排 除 犯 罪 嫌 疑, 與 世 上 首 宗 運 用 DNA 鑑 識 的 英 國 兇 殺 案 有 不 謀 而 合 之 處, 而 後 臺 中 縣 警 方 在 經 鑑 識 結 果 才 宣 布 破 獲 此 一 連 續 性 侵 害 案 件 不 過, 另 外 一 件 更 為 轟 動 的 臺 中 縣 轄 區 案 件, 同 樣 的 本 案 證 物 經 我 國 刑 事 警 察 局 鑑 識 DNA 結 果 發 現, 與 該 嫌 疑 犯 DNA 並 不 符 合, 由 於 媒 體 爭 相 報 導 所 謂 該 DNA 鑑 定 擺 烏 龍, 逼 得 該 局 不 得 不 將 原 案 證 物 再 送 美 國 康 州 李 昌 鈺 博 士 實 驗 室 重 新 鑑 識, 結 果 原 鑑 定 相 同, 才 平 息 此 項 風 波 凡 走 過 必 留 下 痕 跡, 近 年 警 方 靠 著 DNA 採 證 比 對 技 術, 讓 諸 多 懸 案 得 以 昭 雪, 冤 案 得 以 平 反, 最 著 名 的 當 推 臺 北 內 湖 吳 姓 警 官 愛 女 遭 姦 殺 案, 案 情 懸 宕 9 年 終 於 找 到 當 年 還 是 國 中 生 的 凶 手 31 吳 姓 警 官 的 女 兒,1994 年 間 在 任 教 的 學 校 停 車 場 遇 害, 警 方 在 死 者 左 大 腿 內 側, 採 到 一 枚 他 人 的 唾 液 乾 漬, 但 比 對 無 著 2003 年 警 方 偵 破 另 一 件 性 侵 案, 刑 事 局 比 對 出 黃 姓 嫌 犯 的 DNA, 與 9 年 前 那 口 口 水 的 主 人 一 模 一 樣, 案 情 急 轉 直 下 宣 告 偵 破, 黃 嫌 行 凶 時 僅 15 歲 王 姓 共 犯 才 11 歲, 直 到 嫌 犯 成 年 後 犯 下 重 案 須 強 制 採 樣, 才 意 外 露 出 當 年 馬 腳, 真 可 說 天 網 恢 恢 法 網 不 漏 此 外, 事 發 於 2000 年 間, 雲 林 褒 忠 鄉 農 會 遭 歹 徒 侵 入 並 撬 開 保 險 箱 盜 取 兩 千 九 百 萬 新 臺 幣, 警 方 並 未 發 現 犯 人, 惟 在 現 場 留 下 一 只 鋼 杯, 其 杯 口 發 現 喝 水 後 的 乾 漬, 進 而 採 得 唾 液 DNA 時 隔 一 年, 新 竹 縣 市 多 家 高 爾 夫 球 場 亦 連 續 遭 不 明 歹 徒 搶 劫, 兩 名 搶 匪 落 網 後, 將 該 生 理 跡 證 送 DNA 鑑 定, 其 比 對 結 果 發 現 出 其 中 一 人 黃 新 堯 的 DNA 樣 本 和 上 述 鋼 杯 口 所 留 下 的 唾 液 DNA 樣 本 完 全 一 致, 居 然 也 這 樣 意 外 地 破 案 除 了 英 國 等 歐 洲 外, 在 亞 洲 國 家 通 常 也 會 發 生 一 些 非 常 離 譜 的 冤 獄 事 件, 例 如 日 本, 一 名 因 為 殺 人 案 被 法 院 判 決 無 期 徒 刑 確 定, 關 在 監 獄 長 達 十 七 年 半 的 男 性, 因 為 該 名 律 師 的 到 處 奔 走 找 尋 救 援, 直 到 該 人 最 新 的 DNA 鑑 定 結 果 出 爐, 才 發 現 他 與 該 案 件 連 續 性 侵 害 案 件 的 犯 人 所 留 下 的 DNA 檢 體 均 不 符 合, 客 觀 上, 他 根 本 就 不 是 犯 人, 最 後 東 京 高 等 法 院 在 檢 察 官 聲 請 再 審 後, 於 審 理 完 畢 後 終 於 將 他 無 31 自 由 時 報 電 子 網 : 最 後 造 訪 日 期 :2011 年 4 月 12 日 26

43 罪釋放 還其清白32 綜上所述 可知 DNA 鑑定的技術發達亦逐漸蔓延於世界各國 並應用在各種刑事案件中 不只是找出犯人 也可以刷清人的冤屈 成績斐然 第三節 DNA 鑑定影響基本權利 憲法上保障人民基本權利所形成不溯及既往原則 法律安定性以及法律可預測 性等原則 對於刑事訴訟程序所為強制處分應該有其適用 關於證據調查及為必要 之證據保全 例如拘提或對其身體搜索 勘驗與鑑定等措施 傳統學說均稱為強制 處分 不過 近來文獻上有學者引自德國學說概念 另稱為刑事訴訟法上基本權的 干預33 因此 何謂基本權利的概念 種類以及跟刑事訴訟程序有何關連 則應有 研求的空間 我國法制上審判程序由法官主導 法律知識的適用亦由法官為之 於刑事審判 程序中就待證事實的認定可能涉及專業部分 需透過鑑定人的陳述意見供法官參 考 但鑑定意見的證明力 仍須由法官自由評價 法官主導判決所生的弊病 不在 法官的法律素養不夠 而是在於法官若為情緒化的評價證據 例如 法官基於自由 心證的理由排除鑑定證據 法官不知如何卻適切地評價證據 鑑定可能發生預期外 的錯誤等34 因此 如何讓鑑定過程能夠適切地不發生上述錯誤或瑕疵則是重要的 課題 其次 再來具體探求鑑定制度是否與憲法上所保障之基本人權有無扞格 以 下為求聚焦 僅就 DNA 鑑定制度與憲法 法律上所保障的基本人權有何關連或侵 害而為說明 民視新聞電子網 最後造訪日期 2011 年 4 月 12 日 林鈺雄 刑事訴訟法 上冊 自版 2007 年 9 月 頁 張麗卿 鑑定制度之改革 月旦法學雜誌第 97 期 2003 年 6 月 頁

44 第一項 基本權利 關於人民基本權利 現行法律並無明確的明文規定 但是 位階更高的我國憲 法第二章有規範人民權利義務 具體列舉出來的基本權利有平等權 自由權 生存 權 工作權 財產權 人身自由 言論自由及秘密自由等 惟於憲法明文規定之外 的人民基本權利是否不被其所保障 應如何處理 不無疑義 於現今社會中行政事 物日趨複雜化 無論是公權力行政或私經濟行政之領域 國家機關蒐集 儲存 處 理 使用或公布資訊 基於該行政效率的追求 乃屬常見的事 但亦應有一定的合 理限制 不能無限上綱 然而換一個角度 基於國民個人資料保護觀點而言 國家機關以公益 安全 社會秩序及人民福祉等理由 所為的資訊蒐集行為及其他措施 再加上嗣後資料的 管理利用 極可能認為憲法所保障人民基本權利內涵 包括秘密通訊自由 集會自 由以及一般行動自由 有相當程度的合理懷疑 遭到不當 甚至違法限制 干涉或 剝奪 特別是由人格自由及人性尊嚴所推論出來的資訊自決權或有稱為資訊隱私 權 此時 國家權力的發動與運作 應依合憲秩序的法律及民主正當程序 換句話 說 至少應符合憲法第 23 條規定的法律保留及比例原則 如此其所欲達成之公益 目的方具有正當性35 換句話說 以憲法觀點而言 政府部門為了特定公共利益等目的而針對人民身 體相關等處分 必須考量是否侵害人民基本權利 以及若採肯定見解者 侵害基本 權利時的相關問題可能是有無法律明文規定或授權行政機關為執行 誠如國家之資 訊提供行為 如警告或建議 亦可能對人民的權利如營業權 財產權造成重大傷害 例如 90 年代初期 SARS 疫情 政府一發布疫情等相當資訊 旅遊業便門可羅雀 無人問津 以及目前仍在歐美大陸延燒中之豬流感或 H1N1 流感疾病 也是如此 政府只要發布相關疫情 臺灣豬牛雞鴨肉市場或觀光旅行業立即產生嚴重不良後 果 但是 不可忽視的是 為了全體人民的安全而易於居住等國家社會公共利益亦 是國家及附屬相關機關所須承擔的責任 35 李震山 從公共場所或公眾得出入之場所普設監視錄影器論個人資料之保護 東吳大學法律學報 第 16 卷 2 期 2004 年 7 月 頁 48 28

45 相 對 地, 若 政 府 機 關 僅 僅 是 為 了 基 於 有 效 地 打 擊 犯 罪 的 目 的, 遽 然 實 施 如 DNA 鑑 定 等 全 面 性 的 身 體 隱 私 措 施, 猜 想 亦 可 能 會 引 起 民 眾 高 漲 不 安 的 情 緒, 並 且 造 成 民 眾 憂 心 是 否 也 會 侵 害 人 民 隱 私 的 疑 慮 然 而, 何 謂 隱 私? 美 國 對 此 概 念 發 展 較 早, 並 且 於 權 益 的 位 階 上 把 它 認 為 是 一 種 權 利, 而 非 利 益, 至 於 如 何 認 定 侵 害 他 人 隱 私 權 的 判 斷 標 準, 約 略 可 以 知 悉 係 著 重 於 習 慣 法 及 侵 權 行 為 法 的 實 體 侵 入 行 為 為 基 礎, 隨 後 逐 漸 發 展 到 Samuel D.Warren & Louis Brandeis 之 大 作 The Right to Privacy 一 書, 倡 議 獨 處 權 利, 不 只 要 求 防 止 實 體 上 侵 權 行 為, 更 要 求 無 形 的 心 靈 平 靜 與 精 神 自 由 況 且, 自 從 在 1967 年 美 國 聯 邦 最 高 法 院 作 出 Katz v. United states 一 案 判 決 之 後, 隱 私 權 可 說 從 傳 統 的 侵 權 行 為, 轉 變 成 以 個 人 生 活 相 關 資 訊, 作 為 隱 私 權 的 判 斷 標 準, 至 於 空 間 及 實 體 上 的 侵 犯 行 為, 已 經 不 是 唯 一 之 認 定 標 準, 又 審 理 該 案 大 法 官 Harlan 主 張 除 了 主 觀 認 知 因 素 之 外, 還 包 括 社 會 的 相 當 合 理 期 待, 作 為 隱 私 權 的 判 斷 標 準, 影 響 的 意 義 相 當 深 遠 36 基 本 權 進 而 衍 生 出 來 人 民 有 甚 麼 權 利 可 資 保 護, 以 及 其 他 物 種 是 否 也 有 權 利 的 疑 義, 探 討 此 前 提 應 先 尋 求 人 的 定 位, 而 首 先 提 倡 的 個 人 的 地 位 的 學 者 並 試 說 明 其 定 義 的 為 德 國 哲 學 家 康 德, 其 認 為 人 本 身 即 是 目 的, 而 非 手 段, 所 以, 每 個 人 須 受 平 等 地 尊 敬 和 對 待, 不 能 被 當 做 工 具, 即 所 謂 之 客 體 公 式 37 人 權 乃 人 之 所 以 為 人 當 然 享 有 的 權 利, 相 關 用 語 尚 有 基 本 人 權 及 基 本 權 人 權 的 基 本 觀 念 源 於 自 然 法 思 想, 由 洛 克 及 盧 梭 等 人 提 出, 強 調 自 由 權 生 命 權 財 產 權 為 人 生 下 來 固 有 的 權 利, 是 先 於 國 家 而 存 在 的 自 然 權, 其 後 隨 著 時 代 的 演 進, 世 人 逐 漸 所 討 論 人 權 的 內 涵 則 更 加 地 廣 泛 隱 私 權 係 指 攸 關 個 人 一 己, 得 拒 絕 他 人 知 悉 所 有 訊 息 之 總 稱, 沒 有 法 律 上 的 依 據, 他 人 不 得 加 以 刺 探 或 宣 揚, 隱 私 權 亦 為 個 人 人 性 尊 嚴 之 所 繫 然 隱 私 權 並 不 以 私 密 的 空 間 為 限, 故 縱 使 是 警 察 機 關 在 公 開 的 場 所 裝 設 監 視 器, 並 將 之 錄 影 存 檔, 亦 可 能 會 發 生 侵 害 隱 私 權 的 問 題 一 般 社 區 大 廈 的 管 理 委 員 會 與 其 大 廈 住 居 範 圍 或 住 居 範 圍 外 裝 設 監 視 器 亦 有 可 能 會 發 生 類 似 的 問 題 相 關 的 敘 述 見 李 惠 宗, 憲 法 要 義, 元 照,2004 年 9 月, 頁 327 蔡 達 智, 隱 私 權 初 探, 法 學 叢 刊 第 199 期,2005 年 7 月, 頁 德 國 哲 學 家 康 德 認 為 人 類 與 其 他 生 物 不 同, 人 類 具 有 智 慧 的 能 力 以 實 踐 理 性, 其 是 根 據 個 人 信 仰 與 意 志 而 活 動, 因 為 人 類 本 身 即 是 一 道 德 主 體, 是 自 己 的 主 人, 而 非 受 制 於 他 人 此 部 分 的 敘 述 請 參 照 法 治 斌 董 保 成, 憲 法 新 論, 元 照,2005 年 10 月, 頁 203 又 所 謂 客 體 公 式, 此 為 人 性 尊 嚴 之 消 極 性 定 義, 不 去 正 面 定 義 其 意 義, 其 指 每 一 個 人 本 身 即 為 價 值, 甚 至 為 最 高 價 值, 其 價 值 之 形 成 與 完 成, 乃 源 於 自 律, 非 他 人 所 能 給 予, 倘 若 個 人 純 粹 成 為 國 家 刑 罰 的 客 體, 實 屬 抵 觸 人 性 尊 嚴 而 人 性 尊 嚴 若 為 正 面 定 義, 其 積 極 性 定 義 為 : 人 之 所 以 為 人 乃 基 於 其 心 智, 有 此 心 智 特 質 則 是 從 非 人 性 脫 離, 並 基 於 自 己 的 決 定 去 意 識 自 我 決 定 自 我 及 形 成 自 我 此 部 分 的 論 述 請 參 照 徐 振 雄, 論 人 性 尊 嚴 與 自 由 的 優 先 性, 收 錄 於 軍 法 專 刊 第 44 卷 第 12 期,1998 年 12 月, 頁 19 29

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