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1 La Chine et le Droit Service Juridique de l Ambassade de France en Chine Fondation pour le Droit Continental Numéro 1, Janvier-Février 2008 驻 华 法 国 大 使 馆 法 律 处 大 陆 法 系 基 金 会 第 一 期,2008 年 1 2 月 SOMMAIRE 编 首 语. 1 时 讯...2 理 解 中 国 法 制.4 中 国 的 婚 姻 与 亲 子 关 系 中 国 法 律 和 我 们...6 中 国 的 收 养 政 策 交 流...8 法 律 与 家 庭 的 社 会 变 化 从 字 到 法...12 家 庭 词 义 解 编 首 语 目 前 在 中 国, 法 律 正 在 重 建 当 中, 但 是 鉴 于 立 法 项 目 众 多 各 项 法 律 缺 乏 严 谨 的 等 级 之 分, 而 且 人 们 很 难 获 得 法 律 资 料, 因 此 有 时 往 往 很 难 从 中 获 益 我 们 这 份 新 闻 简 报 并 不 企 望 应 对 这 些 困 难, 但 它 展 现 中 国 的 法 律 演 变 的 概 况, 同 时 帮 助 人 们 回 顾 近 几 个 月 来 法 律 活 动 方 面 的 一 些 要 点 通 过 围 绕 一 个 核 心 主 题 的 几 个 特 殊 问 题 进 行 研 究 探 讨, 该 杂 志 还 能 提 供 一 个 更 广 阔 的 视 角, 而 在 第 一 期 当 中, 这 个 主 题 就 是 婚 姻 和 孝 顺 以 及 收 养 我 们 同 样 希 望 让 法 国 和 中 国 的 法 学 家 们 都 参 与 到 我 们 的 讨 论 中 来, 就 所 探 讨 的 问 题 的 历 史 和 社 会 地 位 发 表 他 们 的 意 见 最 后, 考 虑 到 在 中 国 人 们 必 须 给 与 名 词 的 重 要 性, 我 们 请 一 些 法 学 教 授 给 我 们 解 释 了 与 我 们 讨 论 的 主 题 有 关 的 一 些 基 本 词 汇 的 词 义 和 涵 义 我 们 衷 心 感 谢 程 春 明 杨 富 斌 Didier Boden 和 罗 瑶 几 位 学 者, 他 们 通 过 一 些 新 颖 而 有 趣 的 文 章 让 我 们 一 起 分 享 了 法 学 的 智 慧 我 们 的 第 一 期 杂 志 具 有 实 验 性 质, 我 们 深 信 你 们 将 体 谅 这 其 中 的 不 足 之 处 本 期 创 作 成 员 包 括 : Jean-Luc QUINIO 先 生, 法 国 驻 中 国 大 使 馆 法 律 参 赞 程 春 明 先 生, 中 国 政 法 大 学 法 律 教 授 杨 富 斌 先 生, 北 京 第 二 外 语 学 院 政 法 系 教 授 先 生, 北 京 国 际 关 系 学 院 教 授 及 翻 译 Didier BODEN 先 生, 巴 黎 一 大 法 律 教 师 罗 瑶 女 士, 中 国 政 法 大 学 教 师, 巴 黎 一 大 法 律 博 士 Jacques DE SOYRES 先 生, 法 国 大 陆 法 系 基 金 会 中 国 协 调 人 Cassandre MAURY 女 士, 法 国 驻 中 国 大 使 馆 法 律 处 项 目 负 责 人 此 资 料 仅 供 个 人 使 用, 经 允 许 方 可 用 于 其 他 用 途 juridique@ambafrance-cn.org 1

2 时 讯 07 年 10 月 1 日 至 08 年 02 月 29 日 刑 法 新 的 禁 毒 法,2007 年 12 月 29 日 颁 布 (2008 年 6 月 1 日 起 施 行 ) 由 于 与 毒 品 有 关 的 犯 罪 行 为 增 多, 吸 毒 者 数 量 越 来 越 大 (2005 年 约 为 116 万 ), 尤 其 是 年 轻 人 越 来 越 多, 为 了 维 持 社 会 秩 序, 第 一 部 禁 毒 法 于 2007 年 12 月 投 票 通 过 该 法 律 规 定 了 酒 吧 和 迪 斯 科 舞 厅 以 及 其 它 娱 乐 场 所 经 营 管 理 者 负 有 的 重 大 责 任, 他 们 必 须 向 公 安 机 关 报 告 其 营 业 场 所 内 可 能 出 现 的 毒 品 吸 食 者, 失 责 的 话 将 受 处 罚 吸 毒 成 瘾 人 员 今 后 有 权 在 其 所 在 社 区 接 受 戒 毒, 期 限 为 三 年, 而 不 一 定 要 去 先 前 法 令 规 定 的 隔 离 戒 毒 中 心 监 狱 改 革 : 中 华 人 民 共 和 国 司 法 部 部 长 监 狱 管 理 部 门 的 负 责 人 吴 爱 英 于 2007 年 11 月 宣 布 迄 今 为 止 已 在 14 个 试 点 地 区 进 行 的 监 狱 改 革 将 扩 展 到 全 国 这 项 改 革 的 两 大 轴 心 如 下 : 一 是 将 地 处 偏 远 的 监 狱 迁 往 交 通 便 利 的 地 区, 而 是 将 严 格 意 义 上 的 监 狱 监 管 活 动 和 监 狱 进 行 的 商 业 活 动 区 分 开 来 劳 动 教 养 体 系 的 改 革 :2007 年 3 月 的 全 国 人 民 代 表 大 会 召 开 前 夕, 宣 布 了 一 项 致 力 于 改 革 1957 年 建 立 的 劳 教 体 系 的 法 案 与 当 局 关 系 密 切 的 各 方 面 人 士 纷 纷 发 表 观 点, 认 为 这 些 劳 教 中 心 转 变 为 属 于 司 法 机 关 而 非 公 安 机 关 管 辖 的 安 置 处 是 十 分 必 要 的 2007 年 12 月 10 日 为 世 界 人 权 日, 借 此 机 会,60 多 名 中 国 知 识 分 子 共 同 签 署 了 一 封 请 求 取 消 劳 教 制 度 的 请 愿 书, 提 交 给 全 国 人 民 代 表 大 会 和 国 务 院 最 高 人 民 法 院 最 高 人 民 检 察 院 关 于 执 行 中 华 人 民 共 和 国 刑 法 确 定 罪 名 的 补 充 规 定 (2007 年 11 月 6 日 起 施 行 ) 这 项 补 充 规 定 修 改 了 刑 法 中 的 22 项 条 款, 详 细 列 出 了 一 定 数 量 的 罪 名, 其 中 有 涉 及 到 公 务 人 员 受 贿 银 行 诈 骗 和 虚 假 破 产 的 罪 名 民 法 民 事 诉 讼 法,2007 年 10 月 28 日 修 订 (2008 年 4 月 1 日 起 施 行 ) 对 1991 年 4 月 9 日 的 这 项 法 律 进 行 的 修 订, 其 目 的 是 给 司 法 判 决 的 执 行 问 题 带 来 一 些 具 体 的 解 决 方 法, 并 且 明 确 在 民 事 领 域 的 不 同 案 件 和 上 诉 程 序 该 法 律 从 而 规 定 了 对 那 些 拒 绝 执 行 司 法 判 决 的 人 将 采 取 更 严 格 的 强 制 手 段 : 这 些 措 施 包 括 了 必 须 通 报 财 产 状 况 支 付 罚 款 或 是 立 刻 查 封 财 产 所 有 的 法 院 都 能 执 行 判 决, 而 过 去 只 有 地 方 法 院 和 中 级 法 院 才 能 执 行 在 上 诉 方 面, 该 法 律 规 定 了 可 以 进 行 上 诉 的 各 种 情 况, 并 且 补 充 了 可 以 在 高 级 法 院 进 行 上 诉 的 情 况 法 律 行 业 律 师 法 修 正 案,2007 年 10 月 28 日 (2008 年 6 月 1 日 起 生 效 ) 这 是 对 1997 年 颁 布 的 律 师 法 的 第 二 次 修 订, 它 明 确 了 获 得 以 及 换 发 律 师 执 业 证 书 的 条 件, 重 新 定 义 了 律 师 事 务 所 的 类 型, 更 主 要 的 是, 它 规 定 了 律 师 在 从 事 业 务 中 的 一 些 新 的 权 力 今 后, 自 犯 罪 嫌 疑 人 被 侦 查 机 关 第 一 次 讯 问 或 者 采 取 强 制 措 施 之 日 起, 律 师 将 可 以 会 见 犯 罪 嫌 疑 人, 并 且 不 被 监 听 律 师 还 可 以 自 案 件 审 查 起 诉 之 日 起, 有 权 查 阅 摘 抄 和 复 制 与 案 件 有 关 的 诉 讼 文 书 及 案 卷 材 料 此 外, 律 师 还 有 权 申 请 人 民 检 察 院 人 民 法 院 收 集 调 取 证 据 或 者 申 请 人 民 法 院 通 知 证 人 出 庭 作 证 该 修 订 案 还 规 定 了 司 法 部 对 律 师 行 业 具 有 的 特 权 行 政 法 法 院 对 于 行 政 案 件 管 辖 的 规 定,2007 年 12 月 17 日 ( 2008 年 2 月 1 日 起 施 行 ): 对 于 直 至 当 时 都 存 在 的 针 对 地 方 的 上 诉 体 系 造 成 的 问 题, 该 规 定 提 供 了 一 个 解 决 方 案 过 去 在 由 地 方 法 院 处 理 这 些 起 诉 时, 涉 案 的 政 府 机 关 可 能 会 对 于 案 件 的 处 理 进 行 干 涉 而 今 后 某 些 案 件 可 以 直 接 转 交 给 较 少 受 被 告 政 府 干 涉 的 法 院 来 处 理 防 止 滥 用 职 权 法 案 ( 第 二 次 审 议 ): 这 项 新 法 案 的 目 的 是 通 过 建 立 一 些 严 格 的 制 度, 防 止 滥 用 职 权, 尤 其 是 在 剥 夺 人 身 自 由 或 冻 结 征 用 私 人 财 产 方 面 的 滥 用 职 权, 以 更 好 的 保 护 公 民 权 利 和 利 益 除 了 法 律 规 定 的 之 外, 不 能 施 加 任 何 惩 罚 劳 动 法 劳 动 合 同 法,2007 年 6 月 29 日 (2008 年 2 月 1 日 起 施 行 ): 至 此 为 止,1994 年 的 劳 动 法 规 定 了 中 国 劳 动 领 域 的 各 个 方 面, 条 文 极 简 约, 适 用 于 中 国 全 境 新 2

3 的 劳 动 法 赋 予 劳 动 者 新 的 权 利, 并 且 规 定 了 其 实 施 的 条 件 ( 该 法 律 不 适 用 于 公 务 人 员, 他 们 适 用 2005 年 4 月 27 日 的 公 务 员 法 ), 从 而 确 保 对 劳 动 者 更 好 的 保 护, 并 建 立 了 新 的 劳 动 关 系 1 促 进 就 业 法,2007 年 8 月 31 日 (2008 年 1 月 1 日 起 生 效 ) 该 法 律 共 69 条, 目 的 是 为 每 年 新 进 入 就 业 市 场 的 求 职 人 员 创 造 就 业 机 会 其 中 的 一 项 关 键 措 施 就 是 地 方 政 府 必 须 协 调 城 市 地 区 和 农 村 地 区 的 就 业 政 策 法 律 还 规 定 了 求 职 者 可 以 控 告 雇 主 在 雇 用 时 的 歧 视 行 为 劳 动 争 议 调 解 仲 裁 法,2007 年 12 月 29 日 (2008 年 5 月 1 日 起 生 效 ) 1994 年 的 劳 动 法 已 经 规 定 了 一 些 争 议 解 决 机 制, 而 这 项 新 法 律 强 化 了 调 解 部 分, 并 且 改 进 了 仲 裁 条 件, 以 使 得 劳 动 争 议 无 需 通 过 诉 讼 程 序 而 能 得 到 公 正 的 解 决 企 业 有 权 组 建 调 解 委 员 会, 由 雇 员 代 表 和 企 业 干 部 代 表 组 成, 任 务 是 解 决 基 层 的 争 议 与 工 资 医 疗 费 用 工 伤 赔 偿 金 退 休 金 劳 动 时 间 休 息 休 假 集 体 合 同 和 社 会 保 险 有 关 的 争 议 可 以 交 给 具 有 法 律 效 力 的 仲 裁 机 构 处 理 社 会 法 社 会 保 险 法 草 案 ( 第 一 次 审 议 ): 草 案 将 社 会 保 险 体 系 分 为 五 个 部 分 : 养 老 保 险 医 疗 保 险 失 业 保 险 生 育 保 险 和 工 伤 保 险 至 今 为 此, 几 十 年 来 一 直 实 行 的 社 保 体 系 是 在 不 同 的 法 规 文 本 基 础 之 上 运 行 的 立 法 部 门 希 望 能 够 通 过 采 用 一 项 国 家 法 律 来 统 一 这 个 体 系, 以 保 证 对 实 施 社 保 体 系 有 关 的 操 作 行 为 进 行 透 明 管 理 环 境 2007 年 10 月 30 日 对 1997 年 的 节 约 能 源 法 的 修 订 ( 2009 年 4 月 1 日 起 施 行 ), 其 目 的 是 推 动 能 源 的 节 约, 提 高 能 源 使 用 效 率, 解 决 日 益 严 重 的 污 染 问 题 其 中 有 两 项 重 大 改 变 值 得 注 意 : 一 方 面 修 订 后 的 新 法 将 更 多 的 工 业 领 域 纳 入 节 约 能 源 的 努 力 范 围, 同 时 要 求 建 筑 业 交 通 运 输 业 和 政 府 机 构 减 少 能 耗 另 一 方 面 新 法 明 确 了 为 尽 到 节 约 能 源 的 义 务 而 实 行 的 管 理 体 系 的 内 容 和 方 式 ( 责 任 考 核 评 价 ), 以 及 在 此 范 围 内 实 行 的 奖 惩 最 后, 该 法 律 还 规 定 地 方 政 府 必 须 将 其 节 能 目 标 完 成 情 况 写 入 其 地 方 政 策 考 核 评 价 报 告 中 新 的 城 乡 规 划 法 于 2007 年 10 月 末 颁 布 (2008 年 1 月 1 日 起 施 行 ), 以 平 衡 农 村 地 区 和 城 市 地 区 的 发 展, 协 调 政 策 经 济 和 社 会 选 择 该 法 律 不 主 张 地 方 政 府 策 划 城 市 扩 张 的 政 策 所 有 不 涉 及 国 家 安 全 的 规 划 报 告 都 必 须 向 公 众 公 开 水 污 染 防 治 法 于 2008 年 2 月 28 日 修 订 通 过 该 法 规 定 了 对 于 造 成 严 重 水 污 染 的 事 故 负 有 直 接 责 任 的 企 业 将 处 以 更 严 厉 的 惩 罚, 通 过 实 行 更 严 厉 的 罚 款 制 度, 其 金 额 可 以 达 到 企 业 至 前 一 年 利 润 的 一 半 修 订 后 的 新 法 将 于 2008 年 6 月 1 日 起 施 行, 它 允 许 环 保 局 和 相 关 的 社 会 组 织 能 在 诉 讼 案 件 中 支 持 污 染 的 受 害 者, 并 且 鼓 励 律 师 给 受 害 者 提 供 援 助 文 化 1982 年 文 物 保 护 法 于 2007 年 12 月 通 过 ( 当 日 起 施 行 ), 今 后 在 三 种 明 确 的 情 况 下, 省 级 政 府 将 无 需 先 行 获 得 中 央 政 府 的 批 准 便 可 以 自 行 采 取 措 施, 这 三 种 情 况 为 : 不 可 移 动 文 物 的 重 建 ; 纪 念 性 建 筑 物 或 者 古 建 筑, 除 可 以 建 立 博 物 馆 保 管 所 或 者 辟 为 参 观 游 览 场 所 外, 作 其 他 用 途 的 ; 借 用 和 借 出 高 级 别 的 文 物 税 务 法 个 人 所 得 税 法 修 订 通 过 (2008 年 3 月 1 日 起 施 行 ): 对 1980 年 9 月 10 日 的 这 项 法 律 的 最 新 修 订 规 定 将 缴 税 起 征 点 从 1600 元 人 民 币 上 调 为 2000 元 人 民 币 ( 约 200 欧 元 ) 这 项 法 律 的 修 订 源 于 对 中 国 公 民 正 面 临 的 物 价 上 涨 情 况 的 考 虑 对 于 低 收 入 职 工 来 说, 提 高 起 征 点 减 轻 了 他 们 的 负 担 而 对 国 家 财 政 预 算 来 说, 直 接 后 果 就 是 收 入 净 减 少 三 百 亿 元 从 数 字 上 看 从 2003 到 2007 年, 中 国 的 3558 个 法 院 的 名 法 官 一 共 处 理 了 宗 案 件, 即 平 均 每 年 每 个 法 院 1787 宗 案 件 1 DroitChinois22_fr.pdf 3

4 理 解 中 国 法 制 中 国 的 婚 姻 与 亲 子 关 系 中 国 对 于 家 庭 中 权 利 与 义 务 的 规 定 主 要 是 通 过 婚 姻 法 来 实 现 的 为 了 能 够 更 好 的 理 解 这 项 法 律, 我 们 首 先 要 了 解 中 国 家 庭 的 历 史 演 变 传 统 的 家 庭 构 成 家 庭 是 社 会 最 基 本 的 构 成 单 位, 从 前 中 国 家 庭 范 围 更 加 广 泛, 是 以 家 族 为 单 位, 家 族 所 有 成 员 姓 氏 相 同 家 族 最 基 本 的 角 色 就 是 保 护 并 服 务 于 家 族 中 的 每 个 小 家 庭, 小 家 庭 完 全 可 以 信 赖 来 自 家 族 的 支 持 每 个 家 族 都 有 家 谱, 长 时 间 以 来, 家 谱 一 直 充 当 着 官 方 户 籍 登 记 簿 的 角 色 家 庭 则 包 括 生 活 在 同 一 屋 檐 下 的 所 有 家 庭 成 员, 每 对 夫 妇 带 着 自 己 的 孩 子 生 活 在 独 立 的 房 子 中 有 时, 一 整 个 村 庄 就 是 一 个 大 家 族, 村 民 们 都 拥 有 同 一 个 姓 氏 传 统 的 中 国 家 庭 遵 循 父 系 制 度 父 亲 是 家 庭 的 领 导, 他 的 妻 子 和 孩 子 都 必 须 听 命 于 他 尊 重 父 权, 也 就 是 所 谓 的 孝, 是 最 基 本 的 伦 理 道 德 准 则 孝 道 和 所 有 家 庭 生 活 都 受 到 礼 节 的 规 范 中 国 许 多 古 典 书 籍 中 都 对 礼 节 有 所 阐 释, 礼 节 可 以 说 是 传 统 中 国 家 庭 中 权 利 和 义 务 关 系 规 定 的 最 主 要 来 源 父 权 下 每 个 家 庭 成 员 所 要 履 行 的 最 重 要 的 义 务 就 是, 在 父 母 仍 然 在 世 的 时 候, 不 允 许 分 家 和 另 立 门 户 传 统 礼 教 下 的 结 婚 和 离 婚 婚 姻 是 家 庭 的 基 础 和 葬 礼 一 样, 结 婚 是 非 常 庄 重 的 一 件 事, 而 且 必 须 遵 循 一 些 严 格 的 规 定 : 一 夫 一 妻 制, 但 是 允 许 纳 妾, 以 及 异 族 通 婚 制, 即 男 人 不 能 娶 自 己 家 族 里 的 女 人, 也 就 是 说 男 人 必 须 和 外 姓 女 人 结 婚 女 孩 嫁 到 男 方 家 庭 后, 从 法 律 上 来 说, 她 就 和 自 己 原 来 的 家 庭 脱 离 了 关 系 在 她 的 丈 夫 或 未 婚 夫 死 后, 女 人 仍 然 是 男 方 家 庭 的 成 员, 如 果 她 想 再 婚 的 话, 必 须 征 求 男 方 家 庭 的 同 意 结 婚 要 经 过 一 个 非 常 长 而 且 十 分 讲 究 的 过 程, 首 先 要 订 亲, 在 订 亲 的 时 候, 男 方 家 庭 要 给 女 方 家 庭 下 十 分 贵 重 的 聘 礼 婚 姻 最 重 要 的 是 要 遵 循 父 母 之 命 只 有 父 母, 更 确 切 的 说 是 父 亲, 才 能 决 定 解 除 婚 约 在 唐 朝 的 时 候, 夫 妻 双 方 可 以 因 为 没 有 感 情 而 采 取 某 种 形 式 的 离 婚, 即 和 离 ; 还 有 一 些 特 殊 的 情 况 也 可 以 导 致 婚 姻 自 动 解 除 ( 如 丈 夫 对 岳 父 岳 母 施 暴 ), 即 义 绝 ; 除 此 之 外, 还 有 另 外 一 种 由 家 庭 古 法 规 定 的 离 婚 形 式, 即 所 谓 的 出 妻, 休 妻 东 周 ( 公 元 前 771 年 至 256 年 ) 时 第 一 次 为 出 妻 规 定 了 七 条 理 由 在 这 七 条 理 由 中, 最 重 要 的 是 妻 子 与 人 通 奸, 不 孝 顺 公 婆, 还 有 妻 子 患 有 严 重 传 染 性 疾 病 亲 子 关 系 作 为 社 会 支 柱 的 家 族 和 家 庭 内 部 的 继 承 权 受 到 许 多 规 矩 的 制 约 直 到 1931 年, 中 国 的 继 承 制 度 依 然 分 为 宗 祧 继 承 和 财 产 继 承 为 了 保 证 宗 祧 的 传 承, 即 血 脉 和 姓 氏 的 传 承, 正 妻 的 长 子, 即 嫡 长 子 将 继 承 宗 祧, 如 果 正 妻 无 子, 则 不 得 不 立 贵 妾 之 子 继 承 人 必 须 属 于 被 继 承 人 的 家 族, 是 被 继 承 人 的 下 一 代, 继 承 的 顺 序 根 据 亲 族 等 级 来 定 通 常, 死 者 的 财 产 由 儿 子 或 者 法 定 继 承 人 来 继 承 死 者 的 寡 妻 可 以 暂 时 管 理 财 产 但 是, 其 他 人 也 可 能 获 得 一 部 分 财 产, 比 如 说 养 子 和 女 婿 女 子 出 嫁 后, 原 则 上 在 娘 家 没 有 继 承 权 但 如 果 出 现 户 绝 ( 即 家 无 男 子 承 继 宗 祧 ) 的 情 况, 女 子 还 是 可 以 依 法 取 得 全 部 遗 产 古 人 们 要 严 格 遵 守 这 些 继 承 权 方 面 的 规 矩, 所 以 遗 嘱 基 本 上 没 有 作 用, 也 很 少 见 加 上 婚 姻 上 的 那 些 规 矩, 这 些 祖 宗 的 规 矩 使 得 家 庭 成 为 一 个 稳 定 而 且 强 大 的 组 织 4

5 新 的 家 庭 法 律 旧 的 家 庭 体 制 作 为 中 国 传 统 社 会 的 基 础, 一 直 以 来 被 人 们 看 成 是 社 会 进 步 和 个 体 解 放 的 障 碍, 它 从 1911 年 开 始 渐 渐 被 人 们 抛 弃 中 国 现 行 有 关 家 庭 的 法 律 中 最 重 要 的 是 婚 姻 法, 该 法 于 1950 年 第 一 次 颁 布 之 后, 经 历 了 1980 年 第 一 次 修 改, 直 到 2001 年 最 近 的 一 次 修 改, 该 法 反 映 了 二 十 世 纪, 尤 其 是 中 国 共 产 党 当 权 后 中 国 家 庭 体 制 的 变 迁 不 过, 在 新 的 婚 姻 法 中, 也 能 找 到 对 旧 时 家 庭 法 内 容 的 继 承 从 父 权 体 系 到 夫 妻 平 等 中 国 有 关 家 庭 法 律 的 变 迁 中 最 重 要 的 应 该 就 是 从 父 权 体 系 到 夫 妻 平 等 的 变 化 了 和 传 统 的 做 法 一 样, 妻 子 可 以 保 留 她 的 姓 氏, 但 是 当 今 的 妻 子 拥 有 和 丈 夫 平 等 的 家 庭 地 位, 而 且 在 家 庭 财 产 的 拥 有 和 处 置 权 上, 妻 子 和 丈 夫 也 是 完 全 平 等 的, 在 家 庭 财 产 中, 法 律 还 区 分 了 夫 妻 共 同 财 产 以 及 夫 妻 个 人 财 产 夫 妻 平 等 还 体 现 在 法 律 禁 止 丈 夫 纳 妾 的 行 为 婚 姻 : 变 革 与 延 续 婚 姻 行 为 的 另 外 一 个 深 刻 的 演 变 就 是 婚 姻 不 再 取 决 于 父 母 之 命, 而 在 于 夫 妻 双 方 两 厢 情 愿, 而 且 结 婚 的 程 序 也 简 化 了, 传 统 婚 俗 的 各 个 程 序 被 行 政 登 记 取 代 中 国 传 统 婚 俗 中 的 定 亲 和 下 聘 礼 也 不 再 具 有 法 律 效 力 了 除 了 这 些 巨 大 的 变 化 之 外, 在 婚 姻 法 中 我 们 还 可 以 看 到 对 旧 时 婚 姻 法 中 某 些 细 节 的 继 承 因 此, 在 结 婚 的 必 要 条 件 中, 婚 姻 法 规 定 患 有 医 学 上 认 为 不 应 当 结 婚 疾 病 的 男 女 禁 止 结 婚 在 这 里, 我 们 可 以 看 到 中 国 人 对 于 繁 衍 后 代 的 重 视, 而 且 恶 疾 也 是 古 代 婚 姻 法 中 可 以 休 妻 的 七 出 之 一 现 代 婚 姻 法 中 异 族 通 婚 也 被 保 留 了 下 来, 只 不 过 不 再 以 姓 氏 作 为 标 准, 而 是 规 定 了 直 系 血 亲 和 三 代 以 内 的 旁 系 血 亲 禁 止 通 婚 婚 姻 法 还 规 定 了 结 婚 的 最 低 年 龄 ( 女 20 岁, 男 22 岁 ), 古 代 的 结 婚 年 龄 则 取 决 于 皇 帝 的 命 令 古 代 结 婚 最 低 年 龄 的 规 定 是 控 制 人 口 数 量 的 一 种 手 段, 想 提 高 人 口 数 量 的 话, 结 婚 最 低 年 龄 就 会 被 定 的 很 低, 想 减 少 人 口 数 量 的 话, 结 婚 最 低 年 龄 就 会 被 定 得 很 高 现 在 的 法 律 鼓 励 晚 婚, 一 些 省 份 还 会 制 定 法 规 将 最 低 结 婚 年 龄 推 迟 三 年, 这 体 现 出 中 国 官 方 控 制 人 口 增 长 的 决 心 旧 时 关 于 婚 姻 家 庭 的 法 律 和 现 代 法 律 之 间 最 重 要 的 传 承 就 在 于 继 续 将 婚 姻 法 看 作 是 家 庭 的 基 石 婚 姻 法 和 各 省 的 法 规 继 续 将 婚 姻 和 生 育 联 系 在 一 起 离 婚, 在 古 代 主 要 体 现 在 丈 夫 休 妻 行 为 上, 而 在 现 在 的 中 国, 离 婚 变 成 了 一 件 相 对 简 单 的 事 情 婚 姻 法 规 定 男 女 双 方 可 以 自 愿 离 婚, 也 可 以 由 男 女 任 何 一 方 提 出 离 婚 要 求 自 愿 离 婚 的, 只 需 要 到 婚 姻 登 记 机 关 提 出 申 请 在 一 方 不 同 意 或 者 调 解 失 败 的 情 况 下, 另 一 方 可 以 直 接 向 人 民 法 院 提 出 离 婚 诉 讼 对 于 丈 夫 离 婚 的 限 制 在 于 女 方 在 怀 孕 期 间 分 娩 后 一 年 内 或 中 止 妊 娠 后 六 个 月 内, 男 方 不 得 提 出 离 婚 另 外 就 是 现 役 军 人 的 配 偶 要 求 离 婚, 须 得 军 人 同 意, 但 军 人 一 方 有 重 大 过 错 的 除 外 亲 子 关 系 : 家 庭 和 谐 重 于 孝 道 现 代 亲 子 关 系 的 基 础 就 是 一 对 夫 妻 的 所 有 孩 子 都 是 平 等 的 所 有 孩 子 都 有 同 样 的 权 利, 不 论 他 们 是 婚 生 子 女 还 是 非 婚 生 子 女 亦 或 是 养 子 女 子 女 和 生 父 母 间 的 权 利 和 义 务 关 系, 只 可 能 因 为 子 女 被 其 他 人 收 养 而 解 除 而 对 于 传 统 的 传 宗 接 代 观 念 最 大 的 改 变 就 是 子 女 可 以 随 母 姓 父 母 有 保 护 和 教 育 未 成 年 子 女 的 义 务, 子 女 对 父 母 有 赡 养 的 义 务 当 然 这 一 父 母 和 子 女 相 互 间 的 义 务 不 仅 仅 存 在 于 中 国 的 法 律 中 它 不 仅 可 以 被 看 作 是 旧 时 注 重 家 庭 稳 定 和 孝 道 传 统 的 延 续, 也 可 以 被 看 作 是 父 母 和 儿 女 关 系 的 一 个 新 平 衡 器, 因 为 它 也 规 定 了 父 母 的 义 务 和 儿 女 因 此 所 享 有 的 权 利 所 以, 这 一 改 变 就 具 有 了 更 加 广 泛 的 意 义 中 国 经 历 了 从 孔 子 建 立 在 等 级 制 度 下 的 和 谐 社 会 ( 在 孔 子 的 理 想 社 会 中, 每 个 人 都 是 别 人 的 儿 子, 儿 子 要 遵 从 父 命, 帝 王 是 上 天 之 子, 所 以 要 尊 天 命 ), 到 当 代 建 立 在 所 有 公 民 平 等 基 础 上 的 和 谐 社 会 这 一 变 迁 但 是, 关 于 婚 姻 家 庭 法 律 最 新 的 变 化 就 是 70 年 代 初 的 计 划 生 育 和 1979 年 的 独 生 子 女 政 策, 目 的 在 于 控 制 人 口 增 长 婚 姻 法 第 2 条 和 第 16 条 都 规 定 了 要 实 行 计 划 生 育 但 是 独 生 子 女 政 策 并 非 以 同 一 种 方 式 针 对 所 有 公 民, 在 一 些 特 殊 的 情 况 下, 某 些 夫 妻 可 以 生 第 二 胎 ( 如 果 第 一 个 孩 子 有 残 疾 而 且 不 能 正 常 工 作, 或 者 夫 妻 双 方 都 是 独 生 子 女, 或 者 农 村 夫 妇 的 第 一 个 孩 子 是 女 孩 的 话, 可 以 生 第 二 胎 ) 2 计 划 生 育 政 策 甚 至 得 到 了 宪 法 的 认 可, 该 政 策 对 于 深 刻 改 变 中 国 家 庭 的 组 织 结 构, 重 新 定 义 父 母 与 子 女 关 系 做 出 了 很 大 的 贡 献 中 国 有 关 家 庭 法 律 的 变 迁 正 处 于 政 治 决 策 和 社 会 发 展 的 十 字 路 口, 并 对 法 律 的 角 色 提 出 了 疑 问 2 中 国 宪 法 第 25 条 和 第 49 条 5

6 中 国 法 律 和 我 们 中 国 的 收 养 政 策 受 收 养 人 无 子 女 和 收 养 一 名 儿 童 的 限 制 无 配 偶 的 男 性 收 养 女 性 的, 收 养 人 与 被 收 养 人 的 年 龄 应 当 相 差 四 十 周 岁 以 上 有 配 偶 者 收 养 子 女 的, 须 夫 妻 共 同 收 养 国 内 收 养 根 据 1999 年 5 月 25 日 发 布 的 中 国 公 民 收 养 子 女 登 记 办 法, 收 养 关 系 自 收 养 人 在 民 政 机 关 登 记 之 日 起 成 立 收 养 登 记 机 关 收 到 收 养 登 记 申 请 书 及 有 关 材 料 后, 应 当 自 次 日 起 30 日 内 进 行 审 查 对 符 合 收 养 法 规 定 条 件 的, 为 当 事 人 办 理 收 养 登 记, 发 放 收 养 登 记 证, 收 养 关 系 自 登 记 之 日 起 成 立 收 养 关 系 成 立 后, 需 要 为 被 收 养 人 办 理 户 口 登 记 或 者 迁 移 手 续 的, 由 收 养 人 持 收 养 登 记 证 到 户 口 登 记 机 关 按 照 国 家 有 关 规 定 办 理 养 子 女 可 以 随 养 父 或 者 养 母 的 姓, 经 当 事 人 协 商 一 致, 也 可 以 保 留 原 姓 自 收 养 关 系 成 立 之 日 起, 养 父 母 与 养 子 女 间 的 权 利 义 务 关 系, 适 用 于 法 律 关 于 父 母 子 女 关 系 的 规 定 养 子 女 与 生 父 母 间 的 权 利 义 务 关 系, 因 收 养 关 系 的 成 立 而 消 除 1980 年 制 定 2001 年 最 后 一 次 修 改 的 婚 姻 法 中 有 好 几 条 关 于 中 国 儿 童 收 养 的 内 容,1991 年 12 月 29 日 通 过 1992 年 4 月 1 日 正 式 实 施 1998 年 修 订 的 中 华 人 民 共 和 国 收 养 法 明 确 了 国 内 收 养 和 跨 国 收 养 的 背 景 条 件 和 方 式 随 后 中 国 又 相 继 采 取 好 几 条 措 施 对 该 法 进 行 补 充 和 完 善 1993 年 5 月 29 日 中 国 批 准 了 有 关 保 护 儿 童 和 跨 国 领 养 合 作 的 海 牙 公 约 3 (2006 年 1 月 1 日 生 效 ) 1996 年 6 月 24 日 民 政 部 中 国 收 养 中 心 正 式 成 立, 该 中 心 负 责 处 理 国 内 儿 童 收 养 和 跨 国 儿 童 收 养 的 请 求 年 的 收 养 法 规 定, 中 国 公 民 或 外 国 公 民 可 以 收 养 年 龄 未 满 14 岁 的 孩 子, 这 个 孩 子 要 么 是 丧 失 父 母 的 孤 儿, 要 么 是 查 找 不 到 生 父 母 的 弃 婴 和 儿 童, 要 么 是 生 父 母 有 特 殊 困 难 无 力 抚 养 的 子 女 收 养 人 应 当 同 时 具 备 好 几 个 条 件 : 年 满 三 十 周 岁, 有 抚 养 教 育 被 收 养 人 的 能 力, 未 患 有 在 医 学 上 认 为 不 应 当 收 养 子 女 的 疾 病, 无 子 女, 收 养 人 只 能 收 养 一 名 子 女 收 养 孤 儿 残 疾 儿 童 或 者 社 会 福 利 机 构 抚 养 的 查 找 不 到 生 父 母 的 弃 婴 和 儿 童, 可 以 不 收 养 人 在 被 收 养 人 成 年 以 前, 不 得 解 除 收 养 关 系, 但 收 养 人 送 养 人 双 方 协 议 解 除 的 除 外, 而 且 如 果 养 子 女 年 满 十 周 岁 以 上, 解 除 收 养 关 系 时 应 当 征 得 本 人 同 意 收 养 人 不 履 行 抚 养 义 务, 有 虐 待 遗 弃 等 侵 害 未 成 年 养 子 女 合 法 权 益 行 为 的, 送 养 人 有 权 要 求 解 除 养 父 母 与 养 子 女 间 的 收 养 关 系 送 养 人 收 养 人 不 能 达 成 解 除 收 养 关 系 协 议 的, 可 以 向 人 民 法 院 起 诉 养 父 母 与 成 年 养 子 女 关 系 恶 化 无 法 共 同 生 活 的, 可 以 协 议 解 除 收 养 关 系 不 能 达 成 协 议 的, 可 以 向 人 民 法 院 起 诉 收 养 关 系 解 除 后, 养 子 女 与 养 父 母 及 其 他 近 亲 属 间 的 权 利 义 务 关 系 即 行 消 除, 与 生 父 母 及 其 他 近 亲 属 间 的 权 利 义 务 关 系 自 行 恢 复, 但 成 年 养 子 女 与 生 父 母 及 其 他 近 亲 属 间 的 权 利 义 务 关 系 是 否 恢 复, 可 以 协 商 确 定 收 养 关 系 解 除 后, 经 养 父 母 抚 养 的 成 年 养 子 女, 对 缺 乏 劳 动 能 力 又 缺 乏 生 活 来 源 的 养 父 母, 应 当 给 付 生 活 费 因 养 子 女 成 年 后 虐 待 遗 弃 养 父 母 而 解 除 收 养 关 系 的, 养 父 母 可 以 要 求 养 子 女 补 偿 收 养 期 间 支 出 的 生 活 费 和 教 育 费 生 父 母 要 求 解 除 收 养 关 系 的, 养 父 母 可 以 要 求 生 父 母 适 当 补 偿 收 养 期 间 支 出 的 生 活 费 和 教 育 费, 但 6

7 因 养 父 母 虐 待 遗 弃 养 子 女 而 解 除 收 养 关 系 的 除 外 跨 国 收 养 除 了 1991 年 的 收 养 法 和 引 自 2006 年 1 月 1 日 在 中 国 生 效 的 海 牙 公 约 中 的 一 些 条 款 外 ( 收 养 要 通 过 指 定 机 构, 任 何 人 不 得 从 与 跨 国 收 养 有 关 的 活 动 中 获 取 不 适 当 的 金 钱 或 其 他 收 益, 收 养 国 与 原 住 国 之 间 的 责 任 分 配, 承 认 儿 童 与 其 亲 生 父 亲 或 母 亲 之 间 法 律 关 系 的 终 止 ), 跨 国 收 养 牵 涉 到 中 国 好 几 个 重 要 的 法 律 法 规 首 先 是 1993 年 11 月 10 日 司 法 部 民 政 部 发 布 的 外 国 人 在 中 华 人 民 共 和 国 收 养 子 女 实 施 办 法, 该 办 法 规 定 了 外 国 人 在 中 国 收 养 儿 童 的 程 序, 需 要 提 交 的 材 料, 在 当 地 收 养 登 记 机 关 进 行 登 记 ( 收 养 登 记 机 关 在 收 到 材 料 后 次 日 起 7 日 内 进 行 审 查, 有 别 于 对 于 中 国 公 民 规 定 的 30 日 内 进 行 审 查 ) 和 所 需 支 付 的 收 养 费 用 该 办 法 还 规 定 了 在 中 国 工 作 或 者 学 习 连 续 居 住 一 年 以 上 的 外 国 人 在 中 国 收 养 子 女 所 需 提 5 供 的 其 它 材 料 跨 国 收 养 一 旦 成 立, 就 在 中 国 孩 子 和 外 国 收 养 家 庭 之 间 建 立 起 亲 子 关 系, 并 导 致 孩 子 和 原 来 家 庭 亲 子 关 系 的 终 止 和 1991 年 收 养 法 规 定 的 国 内 收 养 不 同, 国 际 收 养 关 系 是 不 能 解 除 的 另 外, 被 收 养 的 孩 子 也 不 再 拥 有 中 国 国 籍 随 后,2007 年 5 月 1 日 的 新 规 定 提 高 了 对 想 收 养 中 国 孩 子 的 外 国 人 的 要 求 从 此 以 后, 单 身 的 外 国 人 不 再 能 够 收 养 中 国 孩 子 而 且, 收 养 者 夫 妇 必 须 结 婚 两 年 以 上, 夫 妻 双 方 均 年 满 30 周 岁 且 不 满 50 周 岁, 接 受 过 高 等 教 育 或 者 高 级 职 业 技 能 培 训, 有 稳 定 的 职 业, 家 庭 成 员 人 均 年 收 入 要 达 到 1 万 美 元, 家 庭 资 产 要 达 到 8 万 美 元, 身 体 心 理 健 康 ( 不 得 有 艾 滋 病, 心 理 缺 陷 和 传 染 病 ), 没 有 严 重 犯 罪 纪 录, 家 庭 中 不 得 有 超 过 5 个 18 岁 以 下 的 孩 子 ( 最 小 的 孩 子 至 少 要 有 1 岁 ), 不 得 有 6 吸 毒 嗜 酒 性 侵 扰 或 者 家 庭 暴 力 的 前 科 这 些 措 施 一 方 面 是 为 了 应 对 越 来 越 多 的 国 际 收 养 申 请, 另 一 方 面, 通 过 对 未 来 收 养 家 庭 严 格 的 筛 选, 能 够 更 好 的 保 证 收 养 成 功 中 国 现 在 正 在 飞 速 发 展, 被 抛 弃 的 孩 子 和 孤 儿 的 减 少 以 及 中 国 公 民 收 养 要 求 的 增 加, 这 两 者 共 同 导 致 了 中 国 对 跨 国 收 养 态 度 的 转 变, 要 知 道, 跨 国 收 养 的 基 本 原 则 在 于 它 的 辅 助 性 : 一 个 孩 子 只 有 在 出 生 国 找 不 到 养 父 母 时 才 能 被 外 国 人 收 养 最 后, 中 国 还 取 消 了 唯 一 性 条 款 (2008 年 2 月 ) 7, 该 条 款 原 来 一 直 适 用 于 希 望 收 养 中 国 孩 子 的 外 国 家 庭 从 今 以 后, 外 国 家 庭 可 以 同 时 在 中 国 和 其 他 国 家 进 行 收 养 申 请 这 项 改 革 受 到 了 极 大 的 欢 迎, 因 为 现 在 收 养 中 国 孩 子 越 来 越 难, 而 且 等 待 的 时 间 越 来 越 长 我 们 还 需 要 知 道 的 是, 除 了 中 国 关 于 跨 国 收 养 的 规 定 变 得 越 来 越 苛 刻 和 中 国 收 养 中 心 审 核 材 料 的 时 8 间 (4 年 ) 越 来 越 长 之 外, 收 养 中 国 孩 子 的 难 易 程 度 还 与 收 养 申 请 人 所 在 国 家 采 取 的 策 略 有 关 2006 年 共 有 个 中 国 孩 子 被 收 养, 其 中 314 个 孩 子 被 法 国 家 庭 收 养 ;6493 个 孩 子 被 美 国 家 庭 收 养 有 关 2007 年 法 国 收 养 儿 童 的 几 个 数 据 2007 年 法 国 收 养 的 儿 童 来 自 于 74 个 国 家 (2006 年 为 69 个 ), 排 名 靠 前 的 十 个 出 生 国 占 法 国 跨 国 收 养 儿 童 出 生 国 的 76%(2006 年 为 79% ) 最 主 要 的 出 生 国 按 顺 序 排 列 为 : 埃 塞 俄 比 亚 (07 年 417 个 儿 童,06 年 408), 海 地 (07 年 403,06 年 571), 俄 罗 斯 (07 年 402,06 年 397), 哥 伦 比 亚 (07 年 375,06 年 321), 越 南 (07 年 268,06 年 742), 中 国 (07 年 176,06 年 314), 马 里 (07 年 135,06 年 109), 乌 克 兰 (07 年 99,06 年 88), 泰 国 (07 年 71,06 年 69), 巴 西 (07 年 66,06 年 95), 布 基 纳 法 索 (07 年 66,06 年 89), 马 达 加 斯 加 (07 年 62,06 年 117), 科 特 迪 瓦 (07 年 54 ). 来 自 海 牙 公 约 签 约 国 的 孩 子 总 数 有 所 上 升 (07 年 占 总 数 的 38%,06 年 为 32%), 但 是 法 国 收 养 儿 童 排 名 前 三 的 来 源 国 却 并 没 有 签 署 这 项 公 约 数 据 来 源 于 法 国 外 交 部 网 址 ry_3110.html 6 ry_3110.html

8 交 流 法 律 与 法 庭 的 社 会 变 化 在 中 国 中 国 法 律 与 中 国 婚 姻 家 庭 罗 瑶 中 国 政 法 大 学 讲 师, 潘 提 翁 索 邦 第 一 大 学 博 士 学 生 家 庭 等 领 域 推 行 了 自 上 而 下 的 改 革, 中 国 传 统 的 婚 姻 家 庭 模 式 开 始 发 生 深 刻 而 深 远 的 变 革 下 文 将 以 1950 婚 姻 法 1980 年 婚 姻 法 以 及 2001 年 婚 姻 法 修 正 案 为 线 索, 对 1949 年 之 后 的 中 国 法 律 及 中 国 婚 姻 家 庭 问 题 做 一 简 要 介 绍 自 公 元 前 21 世 纪 的 夏 朝 至 公 元 20 世 纪 初 的 清 朝, 中 华 文 明 历 经 了 数 十 个 朝 代, 绵 延 了 4000 余 年 这 期 间, 虽 然 在 各 个 不 同 的 历 史 时 期, 中 国 的 政 治 经 济 文 化 等 制 度 显 现 出 了 不 同 的 特 征, 但 就 婚 姻 家 庭 制 度 角 度 而 言, 却 变 化 不 甚 明 显 受 儒 家 意 识 形 态 的 支 配, 中 国 传 统 社 会 奉 行 家 国 一 体 的 观 念, 家 族 制 度 在 社 会 政 治 经 济 家 庭 生 活 中 发 挥 着 重 要 作 用, 并 形 成 了 以 核 心 家 庭 和 直 系 家 庭 为 主 的 家 庭 结 构 9 家 庭 除 了 发 挥 着 生 育 及 传 宗 接 代 满 足 性 生 理 需 要 10 赡 养 等 功 能 外, 还 是 基 本 的 农 业 自 然 经 济 单 位, 并 具 有 特 定 的 政 治 功 能 11 其 中, 生 育 及 传 宗 接 代 的 功 能 是 中 国 古 代 家 庭 最 为 基 础 最 为 重 要 的 功 能 以 此 为 依 据, 中 国 传 统 社 会 构 建 了 以 父 权 夫 权 为 核 心 的 婚 姻 家 庭 制 度 : 首 先, 就 婚 姻 关 系 而 言, 实 行 一 夫 一 妻 多 妾 制, 结 婚 要 求 父 母 之 命 媒 妁 之 言, 休 妻 有 七 出 三 不 去 的 要 求, 可 见, 在 中 国 古 代 社 会, 即 使 是 男 性, 也 不 享 有 婚 姻 自 主 权 利 其 次, 就 家 庭 成 员 关 系 而 言, 奉 行 父 为 子 纲 夫 为 妻 纲 ; 实 行 家 庭 财 产 共 有 制, 家 父 享 有 财 产 管 理 权 有 多 名 男 性 子 女 的 家 庭, 在 男 性 子 女 成 年 后, 按 习 惯 法 进 行 分 家 析 产 ; 女 性 在 家 庭 中 处 于 从 属 地 位, 被 要 求 未 嫁 从 父, 出 嫁 从 夫, 基 本 无 权 利 可 言 1949 年 中 华 人 民 共 和 国 建 国 后, 中 国 传 统 的 婚 姻 家 庭 制 度 被 认 为 是 封 建 的 罪 恶 的, 由 此, 国 家 开 始 通 过 一 系 列 的 政 策 法 律 甚 至 运 动, 在 婚 姻 9 另 有 观 点 认 为, 中 国 古 代 的 家 庭 结 构 主 要 是 复 合 家 庭 ( 或 者 说 大 家 庭 ) 参 见 : 言 心 哲, 中 国 乡 村 人 口 问 题 之 分 析, 商 务 印 书 馆,1928 年, 第 13 页 ; 乔 启 明, 中 国 农 村 社 会 经 济 学, 商 务 印 书 馆,1947 年, 第 271 页 10 在 中 国 古 代, 性 权 利 与 婚 姻 制 度 紧 密 结 合, 禁 止 男 女 双 方 的 婚 前 性 行 为, 虽 然 男 性 有 性 交 易 的 权 利, 但 也 被 认 为 是 不 道 德 不 可 取 的 11 受 家 国 一 体 观 念 的 影 响, 家 庭 被 认 为 是 国 家 的 基 础, 家 庭 的 延 伸 即 是 国 家 故 有 : 齐 家 治 国 平 天 下 之 说 一 1950 年 婚 姻 法 与 中 国 婚 姻 家 庭 1949 年 中 华 人 民 共 和 国 建 国 后, 毛 泽 东 思 想 开 始 指 导 中 国 的 发 展 进 程 与 政 治 经 济 文 化 等 其 他 领 域 的 变 革 相 适 应,1950 年 5 月 1 日 颁 行 的 中 华 人 民 共 和 国 婚 姻 法 启 动 了 对 中 国 传 统 婚 姻 家 庭 模 式 的 变 革 : 首 先,50 年 婚 姻 法 确 立 的 婚 姻 自 由 权, 是 中 国 传 统 婚 姻 家 庭 模 式 发 生 深 刻 变 革 的 首 要 原 因 50 年 婚 姻 法 以 废 除 父 母 包 办 强 迫 婚 姻 为 首 要 任 务, 确 立 了 一 夫 一 妻 制 及 婚 姻 自 由 权, 要 求 结 婚 须 男 女 双 方 本 人 完 全 自 愿, 禁 止 干 涉 寡 妇 婚 姻 自 由, 并 且 男 女 双 方 自 愿 离 婚 的, 准 予 离 婚 婚 姻 自 由 权 的 确 立, 从 根 本 上 否 定 了 将 婚 姻 视 为 合 二 姓 之 好 须 遵 循 父 母 之 命 的 中 国 传 统 婚 姻 模 式 由 此, 个 人 权 利 意 识 开 始 在 婚 姻 关 系 中 觉 醒, 父 权 在 中 国 传 统 婚 姻 家 庭 中 的 核 心 地 位 开 始 坍 塌, 夫 妻 配 偶 关 系 开 始 在 家 庭 关 系 中 的 显 现 出 其 核 心 性 意 义 正 是 在 此 基 础 之 上,60 年 代 中 期 中 国 家 庭 核 心 化 基 本 实 现 第 一,50 年 婚 姻 法 虽 然 确 立 了 婚 姻 自 由 权, 但 从 在 某 种 层 面 上 讲, 它 否 定 个 人 的 性 权 利 : 一 方 面,50 年 婚 姻 法 明 确 规 定 有 生 理 缺 陷 不 能 发 生 性 行 为 者, 禁 止 结 婚 将 婚 姻 的 效 力 建 立 在 性 能 力 之 上, 其 本 身 就 意 味 着 对 性 自 由 权 的 否 定 ; 另 一 方 面, 婚 前 性 行 为 婚 外 性 行 为 均 被 认 为 是 不 道 德 的, 是 决 定 个 人 发 展 的 重 要 因 素, 在 某 些 条 件 下, 婚 外 性 行 为 甚 至 构 成 犯 罪 须 补 充 指 出 的 是, 尽 管 对 个 人 性 权 利 的 否 定, 其 消 极 意 义 是 确 定 的, 但 是, 从 某 种 意 义 上 讲, 这 一 源 自 远 古 的 性 禁 忌 观 念, 对 于 这 一 12 此 处 讨 论 以 50 年 代 初 至 60 年 代 中 为 时 间 背 景, 不 包 括 60 年 代 中 至 70 年 代 末 期 间 12 8

9 时 期 中 国 家 庭 结 构 的 稳 定, 对 于 这 一 时 期 中 国 女 性 地 位 的 提 高, 不 能 不 说 没 有 起 到 一 定 的 作 用 第 二, 虽 然 50 年 婚 姻 法 确 立 了 离 婚 自 由, 并 且 受 此 影 响,52 53 年 中 国 经 历 了 的 第 一 次 离 婚 高 峰 期, 然 而, 此 后 的 20 多 年 期 间, 离 婚 一 直 受 到 舆 论 的 谴 责 和 歧 视, 影 响 着 个 人 的 发 展, 离 婚 自 由 实 际 上 仍 然 是 纸 上 谈 兵 1979 年, 全 国 离 婚 总 数 为 31.9 万 件, 离 婚 率 仅 为 千 分 之 零 点 六 六 其 次,50 年 婚 姻 法 确 立 了 男 女 平 等 原 则, 中 国 女 性 在 婚 姻 家 庭 中 的 地 位 发 生 了 显 著 改 变 50 年 婚 姻 法 明 确 规 定 : 男 女 权 利 平 等 实 行 男 女 平 等 的 婚 姻 制 度 夫 妻 在 家 庭 中 地 位 平 等 夫 妻 双 方 都 有 各 用 自 己 姓 名 的 权 利 夫 妻 对 共 同 所 有 的 财 产, 有 平 等 处 理 权, 并 规 定 在 离 婚 分 割 共 同 财 产 时 采 用 照 顾 女 方 和 子 女 权 益 的 原 则 等 应 该 说,20 世 纪 50 年 代 及 其 后 相 当 一 段 时 期, 中 国 女 性 在 婚 姻 家 庭 中 的 地 位 发 生 了 根 本 性 的 改 变, 在 一 定 程 度 上 实 现 了 平 等 的 要 求 须 注 意 的 是, 中 国 女 性 地 位 发 生 的 上 述 改 变,50 年 婚 姻 法 所 起 到 的 重 要 作 用 是 其 一 方 面 原 因, 但 除 此 之 外, 这 一 时 期 的 其 他 相 关 制 度 也 发 挥 了 极 为 重 要 甚 至 更 为 基 础 的 作 用 例 如 : 在 一 系 列 废 除 私 有 制 的 运 动 中, 女 性 取 得 了 相 应 的 经 济 权 利 ;50 年 代 的 宪 法 选 举 法 等 都 赋 予 了 女 性 与 男 性 同 样 的 政 治 权 利 ; 国 家 启 动 国 家 机 制 以 特 别 维 护 推 动 女 性 权 益 ; 此 外, 这 一 时 期, 人 们 开 始 认 同 女 性 的 就 业 权 利, 国 家 也 采 取 一 定 方 式 保 障 女 性 的 劳 动 就 业 权 利, 女 性 就 业 率 开 始 迅 速 上 升 以 上 同 时 可 以 看 出, 中 国 女 性 在 这 一 时 期 所 取 得 的 权 利 和 地 位, 从 本 质 上 讲 是 国 家 强 力 推 行 的 结 果, 这 种 自 上 而 下 的 推 动 方 式, 虽 然 能 迅 速 提 高 女 性 地 位, 但 由 于 没 有 能 够 提 供 出 新 的 意 识 形 态 上 的 指 导, 中 国 女 性 地 位 的 这 种 改 变 也 就 仅 仅 是 暂 时 性 的 表 面 性 的 事 实 上, 毛 泽 东 思 想 对 于 中 国 女 性 的 最 大 贡 献 在 于 它 肯 定 了 女 性 的 社 会 性, 即 确 立 了 女 性 参 与 社 会 活 动 的 权 利, 但 是, 它 没 有 能 够 在 此 基 础 上 进 一 步 否 定 女 性 的 妻 性, 由 此, 这 一 时 期 中 国 女 性 在 参 与 社 会 劳 动 承 担 社 会 责 任 的 同 时, 仍 然 承 担 着 家 庭 中 的 绝 大 部 分 劳 动, 面 临 着 家 庭 和 社 会 的 双 重 挑 战 此 外, 毛 泽 东 思 想 也 没 能 够 解 释 男 女 不 平 等 的 根 源, 没 能 够 提 供 出 一 般 性 的 用 以 指 导 女 性 解 放 的 思 想 体 系 系 统 性 的 女 性 主 义 思 想 的 缺 乏, 仍 然 是 今 天 中 国 女 性 在 寻 求 男 女 平 等 过 程 中 所 面 临 的 最 大 问 题 二 80 年 婚 姻 法 2001 年 婚 姻 法 修 改 与 中 国 婚 姻 家 庭 我 们 可 以 将 1980 婚 姻 法 颁 行 至 2001 年 婚 姻 法 修 正 案 生 效 这 20 年 中 国 婚 姻 家 庭 的 发 展 划 分 为 两 个 阶 段 : 第 一 阶 段 从 80 年 代 初 至 90 年 代 初 ; 第 二 阶 段 从 90 年 代 初 至 2001 年 婚 姻 法 修 改 在 第 一 阶 段,80 年 婚 姻 法 所 确 立 的 计 划 生 育 原 则 对 中 国 家 庭 模 式 产 生 了 深 刻 影 响 80 年 婚 姻 法 是 邓 小 平 先 生 经 济 改 革 的 结 果, 它 继 承 了 50 年 婚 姻 法 关 于 婚 姻 自 由 男 女 平 等 等 基 本 精 神, 在 婚 姻 自 由 保 护 女 性 方 面, 中 国 婚 姻 家 庭 制 度 的 变 化 不 是 特 别 明 显 但 80 年 婚 姻 法 所 确 立 计 划 生 育 原 则 却 深 刻 地 影 响 了 中 国 家 庭 模 式 20 世 纪 年 代, 由 于 毛 泽 东 领 导 的 中 国 政 府 鼓 励 生 育, 中 国 的 出 生 率 明 显 上 升, 人 口 比 例 也 明 显 年 轻 化 50 年 代, 中 国 女 性 的 总 和 生 育 率 达 到 5.88,53 年 中 国 家 庭 户 均 人 口 为 5.3 人 到 20 世 纪 70 年 代, 中 国 开 始 出 现 人 口 压 力, 政 府 开 始 推 行 计 划 生 育 以 此 为 背 景,80 年 婚 姻 法 明 确 规 定 : 实 行 计 划 生 育 夫 妻 双 方 都 有 实 行 计 划 生 育 的 义 务, 将 计 划 生 育 作 为 了 法 定 义 务 计 划 生 育 的 实 行, 使 得 中 国 的 家 庭 结 构 发 生 了 巨 大 的 变 化 按 1990 年 人 口 普 查 结 果, 中 国 家 庭 户 均 人 口 为 3.96 人 家 庭 结 构 中 两 代 人 家 庭 占 66%, 三 代 人 家 庭 占 17%, 三 口 之 家 逐 渐 成 为 典 型 的 家 庭 模 式 同 时, 由 于 实 行 计 划 生 育, 重 男 轻 女 的 传 统 思 想 凸 显 出 来, 男 女 婴 性 别 比 开 始 失 调, 并 越 来 越 明 显 此 外, 计 划 生 育 在 全 国 范 围 的 普 遍 推 行, 一 定 程 度 上 改 变 了 人 们 的 生 育 观 婚 姻 观 : 一 些 接 受 了 更 多 文 化 教 育 的 中 国 人, 开 始 强 调 婚 姻 的 感 情 要 素, 开 始 将 婚 9

10 姻 与 生 育 相 区 分, 开 始 学 习 调 剂 个 人 权 利 婚 姻 以 及 生 育 的 关 系 一 个 典 型 的 表 现 是, 在 北 京 等 部 分 大 城 市, 于 80 年 中 后 期 出 现 了 丁 克 家 庭 现 象 在 第 二 阶 段, 随 着 社 会 经 济 政 治 文 化 的 改 变, 随 着 权 利 意 识 的 觉 醒, 传 统 的 婚 姻 家 庭 观 念 发 生 了 裂 变, 中 国 的 婚 姻 家 庭 开 始 经 历 西 方 20 世 纪 中 叶 所 谓 的 家 庭 危 机 第 一, 离 婚 人 数 增 加 趋 势 迅 速 1980 年 中 国 离 婚 总 数 为 34.1 万 对,1990 年 为 80 万 对,2000 年 为 121 万 对,2003 年 为 万 对,2005 年 为 万 对 应 该 说, 产 生 这 一 阶 段 离 婚 高 峰 的 原 因 是 多 样 的, 但 不 可 忽 视 的 因 素 有 下 面 几 个 : 财 富 重 新 分 配 所 带 来 的 巨 大 收 入 差 距 性 权 利 意 识 开 始 苏 醒 部 分 经 济 自 足 女 性 的 地 位 的 提 高 第 二, 婚 姻 家 庭 关 系 中 女 性 地 位 受 到 挑 战 首 先, 由 于 女 性 主 义 思 想 的 缺 乏, 中 国 女 性 面 临 前 所 未 有 的 选 择 困 境 诚 然, 由 于 女 性 受 教 育 程 度 的 提 高, 少 数 中 国 女 性 的 思 想 观 念 发 生 了 改 变, 经 济 地 位 也 有 了 明 显 好 转 但 是, 由 于 中 国 社 会 长 期 缺 乏 女 性 主 义 思 想, 一 方 面, 绝 大 部 分 男 性 ( 甚 至 女 性 自 身 ) 都 不 认 同 女 性 在 社 会 活 动 中 的 能 力 和 地 位, 另 一 方 面, 社 会 观 念 普 遍 否 定 精 英 女 性 的 生 活 能 力, 出 现 了 诸 如 : 谁 娶 年 薪 十 万 以 上 的 白 骨 精 等 问 题 的 讨 论 事 实 上, 中 国 高 知 女 性 自 身 也 往 往 缺 乏 女 性 主 义 思 考, 面 临 事 业 与 家 庭 选 择 的 困 惑 其 次, 由 于 财 富 重 新 分 配 中 出 现 了 男 女 的 显 著 不 平 等, 加 之 女 性 主 义 思 想 的 缺 乏, 当 今 中 国 社 会, 不 少 女 性 将 自 身 作 为 筹 码 以 寻 求 经 济 等 方 面 的 利 益, 妻 妾 制 度 演 变 下 来 的 二 奶 等 现 象 也 不 为 少 见 旧 封 建 遗 留 下 来 的 事 物, 在 现 今 社 会 却 是 法 制 和 法 律 上 的 问 题 传 统 家 庭 里 的 二 房 在 现 代 虽 是 法 律 中 不 允 许 的, 可 是 在 现 实 中, 某 些 妻 子 却 默 认 着 丈 夫 的 二 奶 的 存 在 这 个 重 演 历 史 的 原 因 不 在 于 留 恋 传 统 家 庭 观 念 本 身, 而 是 在 于 过 去 传 统 思 想 方 式 仍 在 人 们 的 脑 海 中 遗 留 了 下 来, 女 性 为 了 保 障 物 质 生 活 而 重 蹈 覆 辙 可 以 说, 今 天 中 国 社 会 男 女 经 济 及 权 力 上 的 极 度 不 平 等, 是 女 性 地 位 进 一 步 恶 化 的 根 本 原 因 此 外, 权 利 意 识 的 逐 渐 觉 醒, 影 响 着 并 将 进 一 步 深 刻 影 响 着 中 国 婚 姻 家 庭 模 式 性 自 由 权 的 觉 醒, 已 经 使 中 国 出 现 婚 姻 危 机, 它 最 终 将 把 中 国 婚 姻 家 庭 导 向 何 方, 现 在 我 们 仍 然 不 得 而 知 另 外, 同 性 婚 姻 等 问 题 也 开 始 在 中 国 浮 现, 这 些 都 将 进 一 步 深 刻 影 响 着 中 国 婚 姻 家 庭 模 式 总 之,20 世 纪 90 年 代 之 后 中 国 婚 姻 家 庭 发 生 了 众 多 变 化, 这 些 变 化 直 接 导 致 了 2001 年 的 婚 姻 法 修 改 例 如,2001 年 婚 姻 法 修 正 案 关 于 无 过 错 方 损 害 赔 偿 请 求 权 的 规 定 就 于 上 述 现 象 密 切 相 关 2001 年 婚 姻 法 修 正 案 表 征 着 婚 姻 家 庭 危 机 在 中 国 出 现, 但 是, 这 仅 仅 是 一 个 开 始, 未 来 的 路 还 很 长 10

11 法 律 与 法 庭 的 社 会 变 化 在 法 国 : 法 国 的 家 庭 法 和 习 俗 之 间 的 互 相 影 响 Didier BODEN 潘 提 翁 索 邦 第 一 大 学 讲 师 ( 从 法 文 翻 译 ) 一 个 国 家 的 法 律 并 不 完 全 是 风 俗 习 惯 的 反 映 法 律 的 规 定 是 权 力 的 行 为, 通 过 这 样 的 行 为, 一 个 国 家 的 权 力 机 关 力 图 引 导 这 个 国 家 的 民 众 的 行 为 而 民 众 中 或 多 或 少 总 有 些 人 不 愿 意 服 从 法 律 规 定, 总 打 算 想 出 一 些 方 法, 回 避 法 律 的 规 定 但 权 力 机 关 可 以 认 为 至 少 应 当 部 分 地 克 制 自 己 引 导 民 众 行 为 的 抱 负, 不 管 是 出 于 现 实 的 考 虑 ( 我 们 永 远 无 法 建 立 人 间 的 天 堂, 民 众 违 法 的 行 为 越 多, 法 律 机 关 就 越 是 会 受 到 削 弱 ), 还 是 出 于 自 由 主 义 的 考 虑 ( 我 们 可 以 认 为, 不 应 当 强 行 要 求 民 众 采 取 什 么 样 的 生 活 方 式, 而 应 当 任 凭 他 们 自 己 选 择 自 己 的 生 活 方 式 ) 法 国 两 个 世 纪 以 来 的 家 庭 关 系 显 然 反 映 了 法 律 和 习 俗 之 间 的 这 种 相 互 作 用 我 们 要 指 出 的 是, 历 史 上 法 国 的 法 律 机 关 在 何 种 程 度 上 强 行 要 求 法 国 人 接 受 某 种 生 活 方 式, 或 者 相 反, 使 法 国 人 可 以 具 有 选 择 的 可 能 性 ( 一 法 律 作 为 引 导 习 俗 的 一 种 工 具, 或 者 作 为 可 供 人 们 选 择 的 一 个 目 录 ); 法 国 民 众 的 实 际 上 的 或 者 我 们 以 为 的 愿 望, 是 通 过 何 种 方 式 影 响 了 人 为 法 ( 二 风 俗 习 惯, 或 者 是 人 们 对 风 俗 习 惯 的 观 念, 作 为 法 律 规 定 变 化 的 推 动 力 ) 一 法 律 作 为 引 导 习 俗 的 一 种 工 具, 或 者 作 为 可 供 人 们 选 择 的 一 个 目 录 通 过 国 家 的 规 范 引 导 人 们 的 家 庭 行 为, 这 种 观 念 在 法 国 是 很 普 遍 的 法 国 是 一 个 主 张 政 治 主 导 的 国 家, 人 们 往 往 觉 得 法 律 是 有 益 的, 完 整 的, 常 常 不 会 想 到, 法 律 并 不 能 够 解 决 所 有 的 问 题 这 种 法 律 干 预 主 义 常 常 表 现 为 通 过 一 些 特 别 的 法 案, 以 例 外 的 方 式 处 理 现 行 的 普 遍 规 则 所 无 法 处 理 的 个 别 人 或 者 个 别 事 这 种 特 殊 规 定 的 大 量 存 在, 是 法 国 的 家 庭 法 和 其 它 法 国 法 律 的 一 个 突 出 特 点 这 一 特 点 当 然 还 有 其 它 的 原 因, 我 们 后 面 会 讲 到 现 在, 我 们 只 提 请 各 位 注 意 的 是, 在 法 国, 人 们 很 难 想 象 国 家 不 能 干 预 家 庭 事 务 在 法 国 历 史 上 并 不 遥 远 的 过 去 一 个 时 期, 婚 姻 并 不 是 古 已 有 之 的 权 力 机 关 所 管 辖 的 事, 可 人 们 已 经 把 这 一 点 忘 记 了 国 家 法 律 的 干 预 主 要 有 两 种 形 式 : 推 行 一 种 唯 一 的 模 式 ( 这 种 模 式 可 以 通 过 辅 助 的 措 施, 税 收 或 者 财 产 继 承 的 措 施 得 以 加 强 ), 或 者 提 供 各 种 可 能 的 做 法 的 目 录, 供 人 们 选 择 ( 有 时, 今 天 我 们 所 说 的 多 元 司 法, 多 元 立 法 所 表 达 的 也 是 这 种 意 思 ) 法 国 大 革 命 和 拿 破 仑 时 期 的 立 法 者 明 确 意 识 到 了 这 一 选 择, 因 为 正 是 他 们 建 立 了 民 事 婚 姻 的 制 度, 一 方 面, 人 的 婚 姻 状 况 要 进 行 公 共 登 记, 这 是 必 须 的, 也 是 唯 一 合 法 的, 但 是 另 一 方 面, 新 婚 的 人 也 可 以 就 夫 妻 财 产 的 规 定 进 行 选 择 ( 主 是 目 的 是, 如 果 有 关 的 人 愿 意, 也 可 以 让 法 国 大 革 命 前 的 一 些 习 俗 得 以 保 留 ) A 强 制 推 行 唯 一 的 模 式 拿 破 仑 法 典 向 法 国 民 众 强 制 推 行 了 一 种 唯 一 的 家 庭 模 式, 在 法 国 的 家 庭 当 中, 妻 子 和 孩 子 是 没 有 能 力 的 人, 必 须 服 务 丈 夫 和 父 亲, 法 律 禁 止 人 们 要 求 非 婚 生 的 父 子 关 系, 夫 妻 双 方 中 一 方 死 去, 另 一 方 无 权 继 承 财 产, 非 婚 生 的 孩 子 比 婚 生 的 孩 子 权 利 要 少, 二 十 五 岁 到 三 十 岁 的 成 年 子 女 结 婚 的 条 件 不 是 要 得 到 父 母 的 同 意, 而 是 要 服 从 于 一 种 尊 敬 的 行 为 (acte de respect), 他 们 必 须 向 父 亲 和 母 亲 发 出 一 封 庄 严 的 信, 告 诉 他 们 自 己 打 算 结 婚, 如 果 孩 子 不 发 出 这 封 信, 那 就 可 能 导 致 婚 姻 的 取 消, 而 且 发 出 这 封 信, 父 母 得 到 孩 子 结 婚 的 消 息, 常 常 会 引 发 漫 长 的 反 对 婚 姻 的 程 序 1816 年, 天 赋 神 权 的 君 主 制 复 辟 之 后, 博 纳 尔 法 律 (loi Bonald) 又 取 消 了 离 婚, 使 国 家 对 家 庭 的 压 力 更 大 (1884 年 第 三 共 和 国 时 离 婚 又 得 以 恢 复 ) 这 是 强 制 推 行 的 一 种 家 庭 模 式, 其 性 质 无 异 于 说 服 一 部 分 民 众 不 要 结 婚 : 对 宗 教 的 规 范 以 及 与 婚 姻 联 系 在 一 起 的 家 庭 财 产 无 动 于 衷 而 变 得 无 所 牵 挂 的 人 关 于 法 律 对 风 俗 习 惯 的 影 响, 在 旧 制 度 向 后 来 的 过 渡 时 期, 我 们 主 要 注 意 到 两 点 第 一 点 是 民 事 婚 姻 必 须 在 先, 第 二 点 是 法 律 不 再 禁 止 与 社 会 地 位 低 下 的 人 缔 结 婚 姻 并 不 是 所 有 的 民 众 都 立 刻 便 接 受 了 这 两 点 的 但 是,1801 年 教 会 与 各 国 签 订 和 解 协 议 时, 国 家 与 天 主 教 会 的 重 归 于 好, 使 得 民 事 婚 姻 成 为 必 11

12 须, 法 院 坚 决 地 规 定 法 国 男 女 在 结 婚 时 完 全 平 等, 不 管 他 们 的 社 会 地 位 如 何, 这 使 得 原 来 不 平 等 的 旧 观 念 再 也 站 不 住 脚 1884 年 再 次 恢 复 离 婚 时, 只 有 在 一 方 犯 有 过 错 时 才 能 够 离 婚 因 此 我 们 可 以 说, 一 直 到 1975 年 前, 国 家 强 制 推 行 了 唯 一 的 离 婚 模 式 夫 妻 双 方 都 同 意 离 婚 的 人 要 想 达 到 目 的, 双 方 所 援 引 的 错 误 只 能 是 双 方 都 知 道 的, 双 方 串 通 好 了, 法 官 又 愿 意 睁 一 只 眼 闭 一 只 眼, 马 马 虎 虎 对 待 所 处 理 的 案 件, 才 能 够 达 到 目 的 1975 年, 立 法 者 认 为, 法 律 强 迫 那 些 想 离 婚 的 人 假 装 互 相 吵 架, 以 达 到 自 己 的 目 的, 这 样 的 法 律 不 是 好 的 法 律, 因 此 对 民 事 法 典 上 关 于 离 婚 的 部 分 进 行 了 深 刻 的 改 革 录 B 提 供 一 个 具 有 各 种 可 能 性, 以 供 选 择 的 目 今 天 我 们 在 法 国 家 庭 法 中 称 之 为 的 立 法 多 元 性 所 涉 及 到 的, 尤 其 是 父 亲 在 重 新 组 织 的 家 庭 当 中 的 权 威, 亲 子 关 系 的 类 型,1975 年 以 来 的 离 婚 以 及 1999 年 以 来 成 为 与 结 婚 同 时 存 在 的 共 同 生 活 的 民 事 协 约 前 面 两 个 例 子 主 要 是 根 据 特 殊 情 况 调 整 普 遍 的 规 则, 这 其 中 司 法 的 意 愿 并 不 是 主 要 的 因 素 因 此, 我 们 主 要 来 看 另 外 两 种 情 况 1875 年, 在 改 革 离 婚 的 法 律 规 定 时, 立 法 者 的 观 念 是 向 所 有 想 离 婚 的 夫 妇 提 供 最 为 合 适 的 选 择 所 以 从 原 来 只 有 一 种 离 婚 类 型 的 法 律 ( 过 失 离 婚 ), 过 渡 到 了 包 括 有 五 种 类 型 的 法 律 ( 过 失 离 婚, 共 同 要 求 离 婚, 一 方 提 出 离 婚, 另 一 方 接 受, 由 于 事 实 上 的 分 离 而 离 婚, 夫 妇 双 方 中 有 一 方 心 理 官 能 变 化 而 离 婚 ) 关 于 法 律 对 风 俗 习 惯 的 影 响, 我 们 可 以 指 出 明 显 的 两 件 事 第 一 件 是, 事 实 证 明, 在 从 1884 年 到 1975 年 期 间, 在 当 时 现 行 法 律 的 作 用 下, 法 律 宣 布 的 过 失 离 婚 案 当 中, 事 实 上 有 半 数 的 案 例 是 与 夫 妇 双 方 共 同 的 愿 望 相 符 的 以 后 这 部 分 人 可 以 不 必 假 装, 直 接 向 司 法 机 关 提 出 离 婚 但 更 加 值 得 注 意 的 是, 法 律 当 中 引 进 了 一 方 提 出 离 婚, 另 一 方 同 意 的 规 定, 这 一 规 定 既 有 过 失 离 婚 的 因 素, 也 有 共 同 要 求 离 婚 的 因 素 : 这 种 离 婚 的 类 型 纯 粹 是 立 法 者 自 己 的 发 明, 一 旦 实 行, 马 上 就 受 到 了 极 大 的 欢 迎 因 为 这 种 离 婚 的 类 型 可 以 让 人 觉 得 这 一 规 定 与 过 去 拿 破 仑 法 典 中 的 规 定 有 联 系 ( 与 双 方 共 同 要 求 离 婚 的 类 型 相 反 ), 我 们 可 以 认 为, 关 于 这 条 离 婚 的 类 型, 是 法 律 创 造 了 这 种 做 法 这 种 离 婚 的 途 径 不 是 老 百 姓 想 象 出 来 的, 而 是 由 立 法 者 向 他 们 提 出 来 的, 而 且 也 为 民 众 所 接 受 了 相 反, 后 面 两 种 离 婚 的 类 型 ( 由 于 事 实 上 的 分 离 而 造 成 的 离 婚, 以 及 夫 妻 双 方 当 中 一 方 心 理 官 能 发 生 变 化 而 离 婚 ), 因 为 条 件 不 好, 所 以 使 用 的 人 并 不 是 很 多 ( 占 所 有 离 婚 案 件 的 1,3 %), 一 直 到 2004 年 对 这 两 种 类 型 进 行 改 革, 并 部 分 地 取 消 双 方 共 同 生 活 的 民 事 协 约 (pacs) 建 立 于 1999 年,2006 年 和 2007 年 又 经 过 修 改, 开 始 时 设 计 这 种 规 定, 主 要 是 作 为 共 同 生 活 的 双 方 财 产 的 一 种 约 定 考 虑 的, 可 以 使 同 性 别 共 同 生 活 的 人, 通 过 与 结 婚 契 约 相 似 的 法 律 文 书 而 联 系 在 一 起, 可 以 选 择 财 产 共 有 关 于 法 律 对 民 俗 的 影 响, 值 得 关 注 的 是, 一 方 面, 这 一 规 定 在 1999 年 公 布 时 曾 引 起 人 们 的 反 对 和 抵 制, 而 现 在 几 乎 已 经 没 有 提 出 反 对 开 始 这 条 规 定 是 为 一 部 分 同 性 恋 的 人 制 定 的 (1999 年 这 条 法 律 生 效 之 后 十 二 个 月 里, 签 订 双 方 共 同 生 活 民 事 协 约 的 人 当 中, 同 性 恋 占 50 %), 但 事 实 上 现 在 也 适 用 于 很 多 异 性 一 起 生 活 的 人 ( 占 1999 年 双 方 共 同 生 活 民 事 协 约 案 件 总 数 的 85 % ), 而 且 这 种 生 活 方 式 开 始 与 结 婚 并 驾 齐 驱 ( 在 七 年 的 时 间 里, 缔 结 共 同 生 活 民 事 协 约 的 是 , 而 一 年 举 行 结 婚 仪 式 的 是 ) 正 如 一 方 提 出, 另 一 方 同 意 的 离 婚 类 型 一 样, 在 结 婚 的 形 式 上, 也 出 现 了 一 种 新 的 选 择, 这 种 新 的 选 择 是 法 律 提 供 的, 在 法 国 的 历 史 上 并 没 有 先 例, 也 不 能 说 这 种 做 法 来 自 于 民 众 内 心 深 处 的 希 望, 但 突 然 之 间, 这 种 做 法 却 得 到 了 民 众 当 中 很 大 一 部 分 人 的 关 注, 他 们 选 择 了 这 种 新 的 可 能 性, 从 而 也 改 变 了 自 己 的 行 为 二 风 俗 习 惯, 或 者 我 们 对 风 俗 习 惯 的 观 念, 作 为 改 变 法 律 规 定 的 推 动 力 A 法 学 家 对 于 风 俗 习 惯 的 观 念 法 律 规 定 的 演 变 所 采 取 的 最 为 日 常 的 途 径, 尤 其 是 在 家 庭 法 领 域, 就 是 具 体 实 施 的 人 们 所 采 取 的 途 径, 具 体 实 施 的 人 常 常 不 无 道 理 地 想 遵 循 习 俗 的 演 变 有 的 时 候 这 演 变 是 大 张 旗 鼓 的, 比 如 2004 年 6 月 5 日 西 南 部 某 市 的 市 长 决 定 在 当 地 所 有 记 者 的 面 前, 为 两 个 同 性 的 人 举 行 结 婚 仪 式 ( 后 来 这 一 婚 姻 被 取 消 ) 但 通 常 演 变 是 不 声 不 响 的, 比 如 2004 年 10 月 29 日 上 诉 法 院 决 定, 一 次 通 奸 时 所 给 予 的 赠 予 虽 然 有 违 风 化, 但 并 非 无 效 最 后, 有 些 演 变 一 半 是 不 声 不 响, 一 半 是 为 媒 体 所 宣 扬 的, 比 如 欧 洲 人 权 法 院 1992 年 对 法 国 进 行 谴 责 之 后, 法 国 的 法 官 和 民 事 官 员 决 定 满 足 变 性 人 提 出 的 要 求, 改 变 变 性 人 出 生 证 明 上 所 注 明 的 姓 别, 以 考 虑 他 们 所 做 的 变 性 手 术 即 使 有 时 候 法 律 的 改 变 来 自 于 立 法 者, 这 种 修 改 也 常 常 来 自 于 行 政 和 学 术 的 途 径 ( 在 法 律 杂 志 上 ) 对 有 关 家 庭 法 案 例 具 体 实 践 的 一 些 思 考 所 进 行 传 播, 尤 其 是 对 绕 过 法 律 法 规 的 一 些 具 体 做 法 的 思 考 有 些 从 行 政 和 学 术 途 径 所 提 出 的 警 示 并 没 有 引 致 任 何 改 革 但 是 通 常 会 由 此 而 产 生 一 些 小 小 的 变 动, 对 法 典 的 某 些 条 文 进 行 修 改 其 共 同 点 是, 这 往 往 是 技 术 性 较 强 的 问 题, 这 些 问 题 来 自 于 实 践, 并 由 此 而 产 生 了 一 些 新 的 符 合 法 律 行 业 习 惯 的 书 面 规 定, 并 带 有 某 种 连 贯 性 的 精 神 12

13 2007 年 和 2006 对 共 同 生 活 民 事 协 约 的 修 改 就 是 这 种 情 况 的 典 型 例 子 我 们 还 要 指 出 由 前 面 两 种 模 式 组 合 在 一 起 而 成 的 第 三 种 模 式 法 国 家 庭 法 的 很 多 修 改, 与 在 欧 洲 其 它 国 家 一 样, 产 生 于 欧 洲 人 权 法 院 对 1950 年 欧 洲 人 权 法 公 约 的 解 释 所 产 生 的 演 变, 尤 其 是 对 关 于 尊 重 个 人 和 家 庭 隐 私 权 利 的 第 8 条 的 解 释 如 果 一 个 国 家 因 立 法 过 时, 并 被 认 为 有 损 于 该 第 8 条 所 规 定 的 权 利 而 受 到 谴 责, 那 么 这 个 国 家 以 及 处 在 同 样 境 况 中 的 其 它 国 家 便 很 可 能 通 过 立 法 修 改 自 己 的 法 律 ( 比 如 在 法 国, 2001 年 12 月 3 日 继 承 法 的 改 革 就 是 由 于 2000 年 2 月 1 日 一 件 由 于 婚 生 子 和 私 生 子 之 间 的 继 承 歧 视 案 件 受 到 欧 洲 法 院 的 谴 责 而 进 行 的 ) 欧 洲 法 院 的 谴 责 成 了 一 次 重 大 改 革 的 推 动 力, 改 革 是 由 欧 洲 人 权 法 院 以 及 该 法 院 对 习 俗 变 化 的 观 念 所 推 动 的 B 政 治 家 对 习 俗 的 观 念 法 国 家 庭 法 的 变 化 很 少 是 由 于 压 力 集 团 的 直 接 影 响 而 发 生 的 我 们 可 以 以 1999 年 的 共 同 生 活 民 事 协 约 法 为 例 这 条 法 律 纯 粹 是 由 议 会 提 出 来 的 ( 这 种 情 况 在 法 国 极 其 少 见, 大 部 分 法 律 都 是 由 政 府 提 议 通 过 的 ), 开 始 时, 这 条 法 律 行 文 的 风 格 与 司 法 文 献 相 差 甚 远 一 些 离 婚 的 人 被 判 向 前 妻 支 付 补 偿 金, 而 且 其 条 件 有 时 候 使 人 十 分 反 感 这 些 人 组 成 了 一 个 压 力 集 团, 经 常 性 地 要 求 修 改 支 付 补 偿 金 的 条 款, 以 避 免 极 为 明 显 的 不 公 正 他 们 提 出 的 要 求 常 常 会 引 发 争 议 政 府 每 隔 十 年 至 少 会 委 派 一 名 专 家, 或 者 建 立 一 个 由 法 学 家 和 社 会 学 家 组 成 的 委 员 会, 以 总 结 家 庭 法 是 否 适 应 于 习 俗 的 变 化, 并 提 出 修 改 的 意 见 最 近 一 些 年 以 来 由 此 而 提 出 的 最 值 得 关 注 的 报 告, 是 1998 年 由 社 会 学 家 伊 莱 娜 戴 里 (Irène Théry) 女 士 提 出 的 报 告, 以 及 1999 年 由 法 学 教 授 弗 朗 索 瓦 兹 德 克 维 - 德 弗 塞 (Françoise Dekeuwer-Defossez) 夫 人 所 提 出 的 报 告 这 些 报 告 导 致 此 后 五 年 所 进 行 的 一 些 改 革 我 们 简 单 介 绍 了 从 1964 年 到 1975 年 对 法 国 家 庭 法 所 进 行 的 一 些 改 革, 并 由 此 来 看 习 俗 对 家 庭 法 的 变 化 所 产 生 的 影 响 1904 年 到 1949 年 彻 底 重 写 法 国 民 法 的 努 力 失 败 之 后, 人 们 的 努 力 便 放 在 了 民 法 典 当 中 有 关 家 庭 法 的 部 分 当 时 由 让 卡 博 尼 埃 校 长 (Doyen Jean Carbonnier) 领 导 的 一 个 委 员 会, 负 责 准 备 一 份 法 律 文 本, 提 交 给 作 为 司 法 部 长 的 掌 玺 大 臣 这 些 改 革 的 特 点 之 一 是 在 改 革 之 前 进 行 了 社 会 学 调 查 从 调 查 中 发 现 情 况 千 差 万 别, 从 而 使 制 定 新 的 法 律 文 本 的 人 取 消 了 歧 视, 尽 可 能 地 向 当 事 人 提 供 多 种 解 决 家 庭 问 题 的 途 径, 并 更 多 地 以 人 个 选 择 的 自 由 为 基 础, 以 避 免 法 律 和 实 际 的 习 俗 之 间 具 有 太 大 的 不 适 应 性 荷 拉 斯 ( 公 元 前 65-8) 有 一 句 诗 : 没 有 习 俗, 法 律 将 会 如 何? (Odes, III.24.35) 法 学 家 和 道 德 学 家 常 常 把 这 句 诗 反 过 来 说, 以 补 充 荷 拉 斯 的 诗 : 没 有 法 律, 习 俗 将 会 如 何? 我 们 并 不 想 让 人 们 赞 成 荷 拉 斯 的 悲 观 主 义, 但 法 国 两 个 世 纪 以 来 家 庭 法 的 演 变 却 证 明, 在 法 律 和 习 俗 之 间 存 在 着 不 同 一 般 的 相 互 作 用 从 字 到 法 13

14 从 字 到 法 家 庭 jiā tíng 程 春 明 中 国 字 或 词 的 构 成 都 有 象 形 意 义, 构 成 字 或 词 的 每 个 部 分 本 身 都 有 自 己 特 定 的 含 义, 各 个 部 分 之 间 所 形 成 的 关 联 又 常 常 给 人 们 以 隐 喻 人 们 从 代 表 隐 喻 中 的 符 号 即 字 或 词 的 本 身 中 可 以 获 得 这 个 字 或 词 所 传 达 的 最 为 本 质 的 意 义 这 在 中 国 的 语 言 学 中 就 叫 做 说 文 解 字 这 是 中 国 人 的 一 种 古 老 智 慧 法 语 中 的 famille 对 应 的 中 文 就 是 家 或 家 庭 前 者 是 人 们 普 遍 使 用 的 表 达, 而 在 正 式 用 语 中, 我 们 使 用 的 是 两 个 字 家 庭 我 们 先 看 家 字 的 构 成 家 字 分 上 下 两 个 部 分, 上 部 分 为 宀, 意 味 着 房 屋 或 者 宝 贝 和 保 护, 它 指 当 人 的 头 上 有 瓦 屋 的 时 候, 就 意 味 着 家 的 物 质 存 在 和 归 属 感 形 成 了 在 古 代 中 国 社 会, 人 有 房 屋 就 是 生 存 的 第 一 个 财 富 每 个 人 在 自 己 的 房 屋 中 既 可 抵 御 自 然, 也 可 独 立 于 他 人 而 生 活 家 的 下 半 部 分 为 豕, 在 古 汉 语 中, 豕 指 为 人 类 所 驯 化 和 食 用 的 第 一 种 动 物 猪 猪 是 人 类 的 朋 友, 并 为 人 类 的 生 存 和 家 庭 食 物 的 发 展 提 供 了 一 种 象 征 性 的 富 有 的 标 志 因 此, 房 屋 构 成 了 家 的 第 一 要 素 独 立 生 存 要 素 ; 而 家 中 养 猪 便 构 成 了 家 中 成 员 生 存 和 发 展 的 财 富 要 素 家 本 身 从 这 个 意 义 看 仅 仅 是 自 然 空 间 意 义 上 的 家, 是 一 种 独 立 门 户 的 存 在, 是 从 自 然 中 取 得 的 个 体 的 身 份 标 志, 但 其 还 没 有 表 现 出 和 社 会 的 关 联 任 何 一 个 家 都 不 是 以 个 体 形 式 而 存 在 的, 家 总 是 社 会 空 间 的 一 部 分 由 于 中 国 古 代 的 家 又 是 一 个 族 群 意 义 上 的 单 元, 所 以 真 正 具 有 主 导 和 代 表 意 义 的 家 都 是 以 家 族 的 面 目 而 出 现 的 由 此, 从 社 会 体 面, 即 家 族 势 力 的 角 度 上 看, 仅 仅 有 一 间 房 屋 是 不 够 的 一 个 大 的 家 族 需 要 多 重 房 屋, 并 以 正 房 为 主, 构 成 庭 院 家 庭 本 身 就 要 构 成 一 个 社 会, 成 为 一 个 有 着 等 级 秩 序 的 社 会 空 间 这 便 是 第 二 个 字 庭 所 表 达 的 符 号 意 义 庭 是 由 广 和 廷 两 个 部 分 构 成 的 广 构 成 了 一 个 半 开 放 性 的 空 间, 位 于 这 个 空 间 的 中 心 的 廷 字 便 带 有 权 力 的 象 征, 它 预 示 着 一 个 家 族 里 要 有 核 心, 即 维 系 家 族 得 以 有 序 发 展 的 力 量 廷 在 中 国 古 代 常 与 另 外 一 个 词 朝 廷 连 用, 意 指 皇 权 的 行 使 之 地, 也 即 中 国 权 力 的 行 使 之 地 所 以, 在 某 种 意 义 上 讲, 作 为 中 国 社 会 最 基 本 单 元 的 家 庭 既 指 个 人 存 在 的 物 质 条 件, 也 指 个 人 被 承 认 的 社 会 空 间 在 自 然 和 社 会 的 构 建 秩 序 中, 家 庭 是 最 基 本 的 单 元, 又 是 社 会 得 以 存 在 的 最 重 要 的 单 元 因 此, 在 家 字 之 前 加 上 一 个 国 字, 它 就 对 等 于 法 文 中 的 Etat 国 家 是 一 种 公 共 秩 序 的 存 在, 中 国 古 代 国 家 的 代 表 就 是 皇 帝 和 朝 廷 但 皇 帝 和 朝 廷 所 代 表 的 国 家 又 是 以 家 为 基 础 的 当 家 庭 的 秩 序 得 到 遵 守 时, 依 照 家 庭 的 秩 序 和 空 间 的 道 理 构 建 的 国 家 便 是 一 个 太 平 的 国 家 和 符 合 礼 治 的 国 家 法 国 Montpellier 大 学 法 学 院 博 士, 中 国 政 法 大 学 教 授, 北 京 第 二 外 国 语 大 学 兼 职 教 授,«论 公 正»(Le juste, 保 罗 利 科 著 ) 译 者 14

15 由 此 可 见, 家 在 古 代 中 国 政 治 和 法 律 含 义 中 是 自 然 秩 序 和 国 家 秩 序 的 核 心 要 素, 家 是 将 这 两 种 秩 序 予 以 关 联 和 和 谐 化 的 最 重 要 的 因 素 家 是 中 国 私 法 最 基 本 的 单 元, 又 是 作 为 公 共 秩 序 的 国 家 的 基 础 因 此, 家 是 自 然 秩 序, 是 个 体 存 在 的 私 人 空 间, 但 家 更 多 地 是 国 家 存 在 的 单 元 家 的 秩 序 要 尊 重 自 然, 国 家 也 应 当 尊 重 家 的 独 立 和 自 治 在 中 国 传 统 社 会, 家 庭 内 部 规 则 和 宗 族 规 则 是 国 家 法 必 须 尊 重 的, 家 庭 的 秩 序 构 成 了 中 国 古 代 礼 法 的 重 要 规 则 但 是, 如 果 当 国 家 本 身 处 于 危 机 之 中, 或 者 皇 帝 或 朝 廷 的 意 愿 与 家 庭 的 意 愿 发 生 冲 突 时, 个 体 和 家 庭 必 须 服 从 国 家 和 朝 廷 意 志 由 此, 中 国 的 家 既 是 自 治 意 愿 上 的 私 法 空 间, 又 在 公 法 意 义 上 处 于 服 从 地 位 家 庭 是 自 然 法 则 私 法 自 治 和 国 家 意 志 的 结 合 物 家 庭 的 秩 序 是 中 国 自 然 秩 序 个 人 意 志 和 国 家 发 展 的 首 要 秩 序 调 整 家 庭 关 系 与 个 体 利 益 的 法 从 来 就 不 是 单 纯 意 义 上 的 私 法, 它 必 须 符 合 自 然 个 体 良 知 和 国 家 意 志 三 者 的 统 一 性 从 文 化 和 哲 学 意 义 上 看 家 庭 的 文 化 意 义 北 京 第 二 外 国 语 学 院 法 政 学 院 杨 富 斌 教 授 和 睦 的 家 庭 是 一 个 人 儿 童 时 期 嬉 戏 的 乐 园, 青 少 年 时 期 成 长 的 摇 篮, 中 年 时 期 奋 斗 的 基 地, 老 年 时 期 休 息 的 港 湾 家 庭 是 社 会 的 细 胞, 没 有 家 便 没 有 国 ; 国 家 是 家 庭 的 集 合, 只 有 国 家 的 繁 荣 昌 盛 才 有 家 庭 的 幸 福 安 全 家 庭 生 活 的 核 心 是 爱, 注 重 孝 道 是 中 国 人 的 文 化 性 格 使 然 父 父 子 子 夫 唱 妇 随 的 规 训, 永 远 蕴 含 着 构 建 和 谐 家 庭 乃 至 和 谐 社 会 与 和 谐 世 界 的 恒 久 价 值 观 念 15