新的高度 新的起点 胡先明 德和衡上海所主任 最近 北京德和衡喜事连连 3月30日 由北京德和衡 四川恒和信与福建拓维联 合发起的中国德和精品律所联盟 ECLA 在成都成立 5月16日 北京德和衡邯郸分所 开业 5月19日 北京德和衡南京分所开业 所有这一切 令人振奋 这也意味着北京德 和衡全国战略

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1 2012 春季刊 本期主题 分所力量 细 解 境内外上市融资 拆除红筹架构回归境内上市探析 中国境内创业板IPO之人事劳资 房地产和建设工程 就国土部闲置土地处置办法 修订稿 的几点意见(大部分已采纳) 北京办公室 地址 中国 北京市朝阳区建国门外永安东里16号CBD国际大厦16层 电话 / / / 青岛办公室 地址 中国 青岛市香港西路52号丙 电话 上海办公室 地址 中国 上海市浦东新区浦东南路528号上海证券大厦南幢2101室 电话 / / 济南办公室 地址 中国 济南市历下区经十东路成城大厦B座一层 电话 南京办公室 地址 中国 南京市鼓楼区虎踞北路181号方源金陵国际酒店19楼 电话 香港办公室 地址 中国 香港九龙尖沙咀广东道7-11 海港城世界商业中心14楼 1401室 电话 河北办公室 地址 中国 河北省邯郸市和平路396号财富大厦14层C座 电话 首尔办公室 地址 韩国 首尔市 广津区君子洞TLBS大厦 电话 华盛顿办公室 地址 Suite 401, st Street NW, Washington, DC 20006,USA 电话 台北办公室 地址 台北市绍兴北街3号9楼全德大楼 电话: 柏林办公室 地址 德国 阿姆格林柏格66125 萨尔布吕肯 电话 北京德和衡知识产权代理有限公司 地址 中国 北京朝阳区永安东里16号16层05室 电话 新服务 新业务 中国券商律师业务的定位与展望 矿山企业股权 投资权益 转让的陷阱 司法前沿 略论中国涉外仲裁中的几个法律问题 成长的力量 成功可以复制 出版日期 2012年5月28日 总第五期 封面题字 著名法学家江平

2 新的高度 新的起点 胡先明 德和衡上海所主任 最近 北京德和衡喜事连连 3月30日 由北京德和衡 四川恒和信与福建拓维联 合发起的中国德和精品律所联盟 ECLA 在成都成立 5月16日 北京德和衡邯郸分所 开业 5月19日 北京德和衡南京分所开业 所有这一切 令人振奋 这也意味着北京德 和衡全国战略布局已经展开 向全国发展的步伐已经开始提速 在中国法律服务行业规模化 品牌化 专业化的大趋势背景下 德和精品律所联盟 横空出世 各联盟律所的合作目标是更高层次的共享与合作 旨在通过律所管理制度的 交流 团队化与专业化的建设 人才与客户资源的共享整合 促进各自尽快提升管理水 平 提升专业能力和业务拓展 客户服务能力 德和联盟 重在 精 立足高端 建 立起来的是一个在金融证券 境内外投融资 知识产权 高端商事争议解决等领域的中 国高端律师服务和合作平台 如果律所联盟形式还是局限于战略合作的话 德和衡上海分所 德和衡南京分所 德和衡邯郸分所 乃至后续各地分所的设立 则是德和衡自身规模发展与品牌扩张最直 接的体现 在法律服务领域不断呼唤品牌的今天 通过嫁接德和衡先进的管理制度 利 用德和衡在法律服务市场已经形成的证券 涉外 知识产权 房地产及其高端争议解决 方面的专业团队优势和骄人业绩 与本地高端律师人才及其固有的地缘资源紧密对接 在当地进行专业团队和品牌复制 必将迅速形成第二个 第三个 更多的德和衡 从2000年到现在 中国律师业十余年徘徊 进入了胶着状态 美国只有三亿人口 养活了85万律师 而中国十三亿人 12万律师却相当一部分还在为生存而奋斗 规模 品牌 专业 联合 是律师行业发展的必然趋势 历史是资源 案例是资源 人才与人 脉更是资源 多所联盟的资源共享与品牌分所的发展 是最大的生产力 大练内功待天时 综合地利促人和 因为精品 德和精品律所联盟的发展值得期 待 因为精诚 德和衡品牌分所的建设必将上一个新台阶 德和衡 这一被多家国际认 证机构认定为亚洲最具活力 根植于德衡律师集团丰厚底蕴的律所的迅速崛起 值得期 待 目录 卷首语 新的高度 新的起点 德和衡新闻 02 细解境内外上市融资 拆除红筹架构回归境内上市探析(上海) IPO过程中福利企业问题研究(上海) 中国境内创业板IPO之人事劳资(上海) 地产和建设工程法律事务 就国土部闲置土地处置办法 修订稿 的几点意见(北京) 浅析建筑工程结算中的法律风险(河北) 浅析集资房转让合同的效力(河北) 浅议不动产善意取得制度(河北) 公司商事法律实务 外商投资企业解散及清算实务(河北) 浅谈企业合同法律风险防范(上海) 新服务 新业务 中国券商律师业务的定位与展望(上海) 矿山企业股权 投资权益 转让的陷阱(南京) 中小企业集合票据法律实务(上海) 融资性担保公司申请核准的条件和程序(河北) 夫妻公司人格之否认浅论(上海) 法评 浅析交通事故案件司法实践中存在的几个常见问题(河北) 浅析内幕交易的构成要件 危害及法律责任(南京) 论 海商法 第169条之第三人 兼评 关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定 第5条(南京) 司法前沿 略论中国涉外仲裁中的几个法律问题(上海) 违反和解协议的法律救济(南京) 浅析法院委托调解 (南京) 程序正义概论(南京) 成长力量 成功可以复制-祝贺南京 邯郸二所开业 德和衡邯郸畅想 那一天 结缘 德和衡 北京德和衡通讯 编委会 顾 问 栾少湖 胡 明 张 文 总 编 蒋 琪 副 总 编 邱榆霞 房立棠 胡先明 刘吉庆 李鹏展 郭涛 马晓萍 本期主编 马晓萍 责任编辑 兰天蔚 干文淼 1

3 德和衡新闻 中国德和精品律所联盟 ECLA 成立 中国德和精品律所联盟成立会议 3月30日 由德衡律师集团子品牌 北京德和衡律师事务所 以及四川恒和信律师事务所 福建拓维律师事务所联 合发起的中国德和精品律所联盟 ECLA 正式在成都宣布成立 除三家创始所外 中国德和精品律所联盟 ECLA 首批成员还包括陕西博硕律师事务所 山东德衡律师事务所 江 苏鸣啸律师事务所 山西尚略律师事务所 云南天外天律师事务所 辽宁同格律师事务所等六家国内重量级区域性律所 另外 国际知名的法国基德律师事务所 日本西村朝日律师事务所 瑞典曼斯律师事务所 巴拿马冯塞卡 莫萨克律师 行 新加坡郑心仁律师事务所 香港顾张文菊律师事务所 台湾名阳律师事务所 以及湖南金州律师事务所 天津金诺律 师事务所等境内外十几家优秀律所作为德和联盟观察员所参加了30日德和联盟成立相关会议 3月31日 包括四川省律师协会会长 四川省司法厅副厅长等政府部门嘉宾 以及四川周边近300名企业家和嘉宾参加 了德和联盟 中国企业海内外投融资高端论坛 这也是德和联盟跨所投融资团队联合组织的一次联合业务拓展活动 此 德和联盟成立会议全体人员合影 蒋琪主任就任德和联盟首任主席 次论坛议题涵盖中国企业赴欧美 东南亚 日本 台湾地区投资相关法律风险 以及中国企业收购境外破产企业 境内外 上市融资 发行企业债券 充分利用民间融资方式 企业设置境外离岸公司的价值等等方面 充分展示了德和联盟跨所业 务团队的整合能力 受到当地企业界高度评价 各地以商事业务为主 专业化发展 团队年轻有活力 有意愿进一步提升发展的精品律所以紧密的联盟方式整合发 展 共享各地资源 互相学习提升 以联合团队形式开拓新业务及共同服务客户 可能是一条适合地区优秀律所的务实发 展之路 德衡律师集团高级合伙人 北京德和衡律师事务所蒋琪主任获选德和联盟第一任主席 在30日德和联盟成立会 议上 他详细介绍了发起中国德和精品律所联盟 ECLA 的想法和背景 德和联盟合作基于中国法律服务行业规模化 品牌化 专业化发展的大趋势 因此 我们的发展目标也非常清晰 德和 巡洋舰队 掌舵仪式 德和舰队出发 一是促进成员在业务培训和专业服务双方面的成长 二是进行联合业务拓展 为客户提供全国化和国际化的法律服务 蒋琪补充 近几年 随着中外客户法律服务需求的升级 以及全球经济一体化的深远影响 中国法律服务行业也在不断在发生变 化 首先是近几年一批北京 上海大所依托地域资源优势快速扩张 在规模上和同行拉开了一定差距 此外 市场上也先 后涌现出类似德和的一批律师事务所联盟 可以说 规模化 品牌化 专业化发展已经是行业发展共识 但是 对于大多 数中国律所现状而言 通过直投 并购方式实现规模升级显然都不现实 因此 德和联盟定位寻找各地有强烈规模化 规 范化发展意向的中型律所 从寻求合作开始 相互借助力量壮大 并在此过程中寻求融合之路 可能是更适合中国大多数 律所的务实发展之路 德和的一些举措 比如提前组建联合业务团队 确定沟通机制频率 量化合作目标等 较类似联盟 多了很多务实的细节安排 让我们期待德和联盟为中国法律服务行业带来新的思路 31日论坛全景 成员所执会旗合影 2 3

4 北京德和衡律师事务所河北办公室隆重开业 北京德和衡律师事务所南京办公室隆重开业 5月16日 德衡律师集团子所北京德和衡律师事务所在河北邯郸赵都大酒店举行北京德和衡 邯郸 律师事务所隆重 2012年5月19日 德衡律师集团子所北京德和衡律师事务所在南京方圆金陵大酒店隆重举行北京德和衡 南京 律师 开业庆典 对外宣布新设德和衡河北办公室 这也是德和衡境内第3个办公室 标志着德和衡全国规模化发展的又一重要布 事务所开业庆典 对外宣布新设德和衡南京办公室 这是德和衡境内设立的第4个办公室 也是本月继德和衡河北办公室设 局 立后又一家新设的德和衡分支机构 标志着德和衡全国规模化发展再进一步 邯郸市人大副主任张有祥 邯郸市政协副主席范社岭 邯郸市司法局局长王富河 邯郸市司法局律师工作指导处处长 南京市司法局王星旅局长 南京市律师协会薛济民会长 南京市台资企业协会常务副会长洪明木 副会长简文清 副 贾玉垠 邯郸律师协会会长安治山 河北几十家大企业代表 当地律师同行 德衡律师集团及北京德和衡各地办公室的近 会长吴健行 南京市人民政府台湾事务办公室郑如盛处长 江苏省几十家大企业代表 当地律师同行 德衡律师集团及北 200名代表出席了庆典仪式 民革邯郸市委主委李惠玲 民进邯郸市委会主委赵新生 全国人大代表李春生分别为开业庆典 京德和衡各地办公室的近200名代表出席了庆典仪式 发来贺信 庆典第一阶段 德衡律师集团高级合伙人 德和衡律师所主任蒋琪首先代表德和衡总所致辞 表达了总所将从品牌 在简短热烈的新办公室LOGO墙揭幕仪式后 分所开业庆典移至邯郸知名的赵都大酒店隆重召开 激昂热烈的乐声 管理 团队三方面全力扶助分所发展的决心和希望 集团执行主任胡明随后代表德衡律师集团致辞 祝贺德和衡南京所的 中 邯郸市人大张有祥副主任 政协范社岭副主席 司法局王富河局长 丛台区耿温东副区长 德衡律师集团栾少湖主 成立 并向来宾介绍参加庆典的德衡律师集团各地高级合伙人和各分所主任 南京市司法局王星旅局长 南京市律师协会 席 德和衡总所蒋琪主任首先为分所揭牌 德和衡邯郸分所派驻合伙人王海军 李建新 贾晨晨律师及德和衡知识产权二 薛济民会长 南京国资资产处置有限公司陈建平总经理等嘉宾分别致辞 为德和衡南京分所发展表达了美好祝福 之后 部负责人陈浩律师共同为北京德和衡知识产权公司邯郸分公司揭牌 之后 蒋琪主任代表总所致辞 表达了总所将从品 南京分所李鹏展主任致辞 决心带领南京团队锐意进取 并向全场嘉宾介绍分所主要合伙人及律师 激昂的音乐声中 南 牌 管理 团队三方面全力扶助分所发展 3年之内将分所打造成河北前20律所的决心和希望 邯郸市律协安治山会长 邯 京市司法局王星旅局长 南京市律师协会薛济民会长 德衡律师集团合伙人会议主席栾少湖 德和衡总所蒋琪主任 丁旭 郸企业家代表明仁医院张勃院长 邯郸市司法局贾玉垠处长顺序致辞 为德和衡邯郸分所发展表达了美好祝福 期间 德 副主任 德和衡 南京 所李鹏展主任共同为南京分所揭牌 现场气氛达到高潮 为使全体来宾更加深入了解德和衡律师 衡律师集团高级合伙人房立棠主任和邯郸分所主任郭涛现场携手开通集团德衡商法网邯郸分所网站 拉开邯郸同仁登陆德 所 集团高级合伙人丁旭律师随后深情介绍了北京德和衡律师事务所的前世 德衡律师集团 今生和未来 并由德衡律 衡OA办公系统的帷幕 集团信息中心主任王峰向各位来宾 邯郸同仁介绍了集团德衡商法网和德衡OA办公系统 集团合 师集团高级合伙人 济南所主任李旭修 德衡律师集团高级合伙人 德和衡北京所副主任邱榆霞 上海所主任胡先明及德 伙人王海军律师详细介绍了北京德和衡律师事务所的前世 德衡律师集团 今生和未来 现场来宾对德衡律师集团及其 和衡总所派驻南京分所合伙人王雪虹律师 孙书佳律师等一起开通集团德衡商法网南京分所网站 以 热烈祝贺北京德和 子所北京德和衡取得的骄人成绩留下了深刻印象 邯郸分所全体合伙人 律师在郭涛主任带领下最后亮相表态 整个仪式 衡 南京 律师所开业 欢迎德衡律师集团南京新同事 为登陆界面的德衡律师集团OA办公系统呈现在来宾眼前 通过 气氛热烈 内容丰富 激情洋溢 全体来宾被深深打动 此环节 现场来宾对德衡律师集团及其子所北京德和衡取得的骄人成绩留下了更加深刻的印象 全体来宾沉浸在热烈而欢 快的喜悦当中 历十九载发展的德衡律师集团 是中国律师界一直引人关注的一家规模大所 通过创建北京德和衡律师事务所 德衡 律师集团华丽转身定位为高端综合商事业务的中国律所行业新生力量 并获得新的跳跃式增长 我们有理由相信 北京德 和衡 这个中国第一代优秀律所全新蜕变的中国新生代律所 通过扎实的全国化规模布局必将为集团实现更大的发展 通过创建北京德和衡律师事务所 德衡律师集团华丽转身定位为高端综合商事业务的中国律所行业新生力量 并获得 新的跳跃式增长 我们有理由相信 德和衡南京分所也必将迅速驶入健康发展的快车道 邯郸分所也必将迅速驶入健康发展的快车道 4 5

5 德衡第五次蝉联ALB法律大奖 年度东北部律所大奖 德和衡第二次入选 年度最具潜力律师事务所大奖 提名 德和衡举办 中国反垄断法讲座 2012年3月8日 北京德和衡律师事务所日本业务部在北京建外SOHU 嘉时客 咖啡馆成功举办了2012年度第一期 淘经时光 本期主题为 2012年3月28日 亚太地区权威杂志 亚洲法律事务 ALB 主办的 2012年度ALB中 跨国并购过程中的反垄断法 日本日矿日石株式会社 日本第一生命 国法律大奖 颁布典礼在北京隆重举行 德衡律师事务所继2011年度再次入围两项业界殊荣 保险株式会社 日本瑞穗实业银行北京分行 日本电装 中国 投资有限 分别是年度 企业公民律师事务所大奖 与 年度中国东北律师事务所大奖,北京德和衡律师 公司 日本国家旅游局北京首席代表 中国华电集团等嘉宾出席了本次活 事务所同时连续第二次入选 年度最具潜力律师事务所大奖 提名 北京德和衡律师事务所主 任蒋琪律师 集团市场总监马晓萍代表集团参加典礼并领取相关奖杯 动 此次是所连续第5次 德衡律师集团高级合伙人 北京德和衡律师事务所主任蒋琪致欢迎 辞 德和衡合伙人 日本业务部主任杨倩娥律师作为主讲人 以娴熟的日 蝉联 亚洲法律事务 ALB 东北律师事务所大奖 语就现阶段我国 反垄断法 及相关配套法规的实施情况 实施过程中存 在的问题等做了具体介绍 德衡律师集团高级合伙人 北京德和衡律师所副主任邱榆霞及合伙人王海军律师 季成律师等 德和衡律师受美国客户好评 与参加人员就经营者集中申报及审查方面的细节问题进行了深入探讨 杨倩娥律师结合自己的实务经历 从法律人的视角 对日本客户提出的实务问题进行了专业的解释 受到与会人员的一致好评 近期 德和衡律师的知识产权服务受到了美国客户美国爱宝工业有限公司的高度褒奖 北京德和衡涉外一部常年为 其提供法律服务 并为其名下的 ABRO 商标等品牌构建了完整的品牌保护系统 尤其是在打击假冒 维护知识产权合 法权益 以及树立品牌形象方面 知识产权团队的律师们受到了客户的高度认可和好评 以2011年为该客户代理和主办的 案件为例 行政执法40余起 商业调查取证30余件 海关查扣10余件 刑事立案5件 民事起诉4件 商标申请和商标异议 百十余件 在前不久的一起刑事判决中 造假厂家的负责人和员工分别被处以三年和一年有期徒刑 经过主办律师们的 奈步中国成功于伦敦证交所挂牌交易德和 衡律师提供全程法律服务 不懈努力 爱宝公司的品牌已在公安 工商 海关 质监 法院 商标局 商评委等多个部门拥有了较高的知名度 并得 到了多部门积极的保护 在行业内 有一定常识的生产厂家都拒绝承接仿冒 ABRO 品牌的订单 除此之外 主办律师 还为客户设计和构建了全面的监控系统 通过市场 网站 展会 海关 商标申请 供货商等多个层面力争最大程度保护 客户的利益 2012年4月5日 Naibu Global International Company Plc成功于伦敦证券交易所另类投资市场 AIM 挂牌交易 首 日股价上涨近15% 发行人是一家生产管理机构位于福建的运动鞋服制造企业 以 奈步 品牌为核心开展运动鞋服以及配件的设计 生 鉴于在华知识产权保护方面取得了成功 爱宝公司对中国的法治建设和制度完善给予了高度的评价 该公司通过在美 产 销售 通过不断提升设计水平 推广自有品牌 发行人致力于成为一家国际知名的鞋服类企业 作为发行人此次上 国国会发言和接受国际媒体采访等多种方式 纠正了许多国家对于中国知识产权保护的偏见和错误认识 通过自身的经验 市项目的中国法律顾问 德和衡证券业务高级合伙人丁旭律师及项目组成员阿贞 郑莹莹 石琳为发行人提供了全程法律 向各大外国企业展示中国的行政和司法机构在知识产权和品牌保护方面的优异成果以及中国在知识产权法治领域的长足进 服务并出具有关申报文件 在此过程中 德和衡律师细致 专业 及时的法律服务赢得了发行人及各方中介机构的一致认 步 可 德和衡证券业务集团队之智慧 倚全所之沉淀必将焕发新的生机与活力 爱宝公司树立了在华进一步发展的信心 并决定加大投入进而设立中国总部 德和衡律师有足够的能力和超前的意 识 为客户的品牌保护提供高质和全面的服务 目前 涉外一部正在为该客户在华的仓储 物流 拼柜 采购 设立中国 总部等一系列的新增业务提供全面的法律服务 德和衡 券商律师的前世 今生 未来 交流研讨会在上海成功举办 2012年3月17日 北京德和衡 上海 律师事务所成功举办了今年第一期 淘经时光 本次 淘经时光 以 券 商律师的前世 今生 未来 为主题 邀请了包括上海证券交易所 广发证券公司 华泰联合证券公司 派杰亚洲证券公 司 美国美富律师事务所 美国奥睿律师事务所 英国品诚梅森律师事务所等国内外多家专业机构代表参加 上述与会人 士分别为上市公司监管 国内保荐承销业务 香港保荐承销业务 美国券商律师业务 英国券商律师业务资深业内专家 北京德和衡律师事务所证券业务高级合伙人丁旭律师成功主持了本期 淘经时光 各位专家共同比较分析了中国大 陆 中国香港 美国 英国发行承销制度的区别 券商与券商律师的不同合作模式 并展望中国券商律师的未来发展方 向 相信在未来几年 中国资本市场将逐步向成熟的资本市场看齐 保荐承销 发行审核等相关制度将更加完善 从而为 券商与券商律师的深入合作提供制度上的保障 整个会议共持续三个半小时 大家畅所欲言 气氛非常活跃 大家纷纷表 德和衡律师所成功与幸福人寿保险股份有限公司 签订劳动专项法律顾问合同 2012年3月6日 北京德和衡律师事务所与幸福人寿保险股份有限公司签订 专项法律服务合同 由德和衡律师事 务所副主任季成律师 徐森律师 高树勋律师为幸福人寿保险股份有限公司及其各地分支机构全部劳动规章制度的整理完 善 劳动合同及相关文件的修订 各岗位管理优化方案的制定 员工入职与离职管理 劳动争议防范和解决提供全面的服 务 双方希望通过本项目的实施 优化幸福人寿公司的人事劳动管理制度 减少劳动纠纷的产生和劳动争议对企业的影 响 最终为企业发展提供有力保障 幸福人寿保险股份有限公司是经中国保险监督管理委员会批准 由中国信达资产管理股份有限公司 中国中旅 集 团 公司 大同煤矿集团有限责任公司 奇瑞汽车股份有限公司 芜湖市建设投资有限公司 陕西煤业化工集团有限责任 公司等15家企业发起组建的全国性 股份制人寿保险公司 公司现有注册资本23.18亿元人民币 注册地址为北京市 公司 主要经营各类人寿保险 健康保险 人身意外伤害保险以及与人身保险相关的再保险业务 截至2011年7月 该公司共有22 个省市的分支机构获批开业 示对 淘经时光 今后的系列活动充满期待 6 7

6 德和衡律师受聘担任北京环城电力安装集团常年法律顾问 日前 北京德和衡律师事务所合伙人律师 公司并购部主任李建新受聘担任北京环城电力安装集团常年法律顾问 为该公司提供常年法律服务 刘阳明律师率台湾律师团队参加台湾社团法人海峡两岸 法学交流协会在大陆考察交流活动 北京环城电力安装集团公司是由河北城环电力设备有限公司经过近二十年的时间发展而来 的集电力施工 电力设备生产销售于一体的集团化企业 旗下包括北京环城电力设备安装公司 北京城网电力设备销售公 司 天津环电电力工程有限公司 天津城网电力设备有限公司 河北环冀电力设备销售有限公司 河北城环电力设备销售 有限公司 业务涉及电力施工 电力设备生产销售 地热能源开发等 德和衡律师所成功与青岛龙海建设集团 签订常年法律顾问合同 2012年2月8日 北京德和衡律师所投资法部成功与青岛龙海建设集团有限公司签订常年法律顾问合同 青岛龙海建设集团有限公司 系国家一级建筑总承包企业 公司注册资金11600万元 现有固定资产5000万元 职工 1800人 荣获青岛市政府颁发的 重点保护企业 百强私营企业 称号 德衡律师集团以骄人的业绩和良好的口碑赢 得龙海建设集团的青睐 相互建立了长期稳定的业务合作关系 2012年4月10日至4月14日 由台湾社团法人海峡两岸法学交流协会组织的公检法 台协 台办及企业珠江三角洲交流 考察团在广东省广州市 东莞市 深圳市顺利举办 德衡律师集团亚太首席法律顾问刘阳明律师 以及陈璧秋律师 黄雅 羚律师 黄愉程等人在协会廖正豪理事长 台湾前法务部长 的带领下全程参与交流 同时 全国台商协会常务副会长黄 明智 广东省委政法委员会副秘书长李柏阳 广东省高级人民法院副院长徐春建 广东省司法厅厅长严植婵 广东省台办 栾少湖会长 胡明主任应邀出席韩国法务法人正道青岛 代表处开业仪式 副主任蒋长芳 深圳市台办主任麦林光 深圳市台商协会会长张周源 深圳市律师协会会长张勇 东莞市台商协会辅导会 长叶春荣 东莞律师协会执行会长李健豪 东莞松江湖高新区管委会也应邀出席了此次活动并发表讲话 本次活动的主要任务是充分了解台商在大陆的法律需求 台办协助台商之情形 大陆司法制度 实务与执业环境以及 通过观摩东莞市中级人民法院刑事案件开庭了解大陆法院实务运作程序并参访台资企业艾美特电器 Aimate 等 2012年3月2日 韩国正道律师事务所驻青岛代表处开 业仪式在青岛索菲亚大酒店举行 青岛市司法局郭志强副局 交流中刘律师提出许多宝贵意见 并将由德衡律师事务所与台湾名阳法律事务所合著书籍 两岸投资法律一本 通 赠送省政法委 省司法厅 省高院 省台办 省律协以及台商协会等领导 对两岸法学交流做出贡献 长 韩国驻青岛总领事馆李承大领事 以及包括韩国地方政 府驻青岛代表处首席代表 韩国企业界人士在内的共约160 余名出席了当天的仪式 山东省律师协会副会长 青岛市 花旗商业银行与力诚国际访问德和衡上海办公室 律师协会会长栾少湖应邀出席并致辞 山东德衡律师事务所 主任胡明 韩国业务部主任金光协律师也应邀出席了开业仪 式 并与在场的韩国友人进行了友好交流 2012年4月19日下午 花旗商业银行大中华企金业务部蔡兆鸿副总裁与力诚国际管理顾问有限公司总经理彭国诚访问 北京德和衡 上海 律师事务所 彭国诚总经理首先就境外公司设立 运作及金融支持等向德和衡上海所全体律师进行了 深入的讲解和分析 并与德和衡律师开展互动和讨论 德衡律师集团高级合伙人 北京德和衡律师事务所主任蒋琪与上海 所主任胡先明 上海所常务副主任汤华东参加本次活动 8 9

7 细解境内外上市融资 德衡律师集团开展春日集中文体活动 为增强德衡律师集团律师员工身体素质 加强沟通交流 德衡律师集团于4月28日临近五一前夕集中举办了德衡律师 集团律师员工春日文体活动 各地办公室律师员工积极参加 活动现场气氛热烈 拆除红筹架构回归境内上市探析 在活动中 青岛办公室按惯例举办了2012年度德衡律师员工木栈道竞走比赛 大家互相协助 互相鼓励 用脚步走出 青春 把笑声洒满海滨 济南办公室开展了趣味游戏和健身运动 如心有灵犀猜词儿游戏 沙包投筐 踢毽子 跳绳等 展现了德衡律师员工朝气蓬勃与积极向上的精神面貌 北京办公室则是组织全体律师员工在北京市奥林匹克森林公园举行 了别开生面的 徒步行走 活动 在体验行走过程中辛苦与快乐的同时 加强了团队协作精神与坚韧不拔的毅力 而上海 办公室在世纪公园成功举办的自行车团体项目比赛也是颇为精彩 无论是赛道上奋力向前 大汗淋漓的参赛队员 还是场 下热情洋溢 呐喊鼓掌的拉拉队员 都在充分享受着团体活动的乐趣 此次德衡律师集团律师员工春日文体活动 由集团青工委 团总支组织 大大丰富了德衡律师员工的业余文体生活 展现出德衡人朝气蓬勃 积极向上 团结协作的精神面貌 同时也德衡律师积极响应全民健身活动深入开展的充分表现 丁旭 律师 郑莹莹 律师 公司, 资本市场和证券, 并 公司 资本市场和证券 并购 购, 外商投资 外商投资 正文摘要 VIE协议 通过在海外设立控股公司 将中国境内企业的资产或 可供借鉴的案例为二六三 股票代码 权益注入境外控股公司 并以境外控股公司的名义在海外 年9月8日上市 六三是拟采用VIE模式境外上市 后又 上市募集资金的方式 就是通常所称的 红筹模式 然 拆除红筹架构返回境内上市的典型案例 有分析认为 该 而受国内市场高市盈率的诱惑 近来出现了不少已搭建红 案例值得借鉴之处在于通过复杂的协议干净 彻底地终止 筹架构的公司拆除红筹寻求国内上市的案例 其中不乏成 VIE了协议 此外 实际控制人还做了一系列股权交易 功者 本文拟通过对成功实现红筹回归的个股案例进行分 以保证股东在境内运营实体中的持股比例在红筹架构拆除 析 总结出红筹回归过程中必须重点关注的几个问题 前后保持稳定 如红筹架构拆除方式 转让定价 税务风险控制等 并就 二 股权收购 这些关键问题提出笔者基于理论研究和实践经验的建议 除拟采取VIE模式境外上市的案例外 大部分需要拆 除红筹架构的企业所面临的核心问题是将已经转移至境外 关键词 的境内运营实体的股权通过收购转移回境内 具体而言则 红筹 境内上市 对价 税务风险 是由作为实际控制人的自然人股东或其在境内成立的公 司 购买境外控股公司持有境内运营实体公司的股权 从 一 拆除红筹架构的方式 而将境内运营实体的控股权转移回境内 这种方式也是本 在目前可供借鉴的拆除红筹架构 回归境内上市的 文拟着重分析的一种方式 案例中 与企业为赴境外上市搭建的红筹架构之模式相对 应 拆除红筹架构有两种较为统一的方式 一 解除VIE协议 通过签订VIE境外上市是指境外注册的上市实体与境 内的业务运营实体没有股权关系 通过签订一系列VIE协 在股权收购方式中 一个关键的问题是股权转移回 境内时 股权收购的定价及对价支付方式 可借鉴的案例 中 大多数企业以评估净资产为依据协商定价 议 境外的上市实体控制境内的业务实体并获得境内业 此外 尽管极少有公司明确披露对价的支付方式 甚 务实体的大部分利润 其中境内业务实体就是上市实体 至有不少公司没有明确说明对价支付完毕与否 但资金往 的VIEs 可变利益实体 拟采用VIE模式境外上市的企 来始终是证监会关注的重点 业 在拆除红筹架构时所面临的关键问题是如何彻底终止 10 二 股权收购定价依据及支付情况 作为前述通常定价及支付方式之例外的案例有 以注 11

8 册资本为依据定价的希努尔 股票代码 年10 之后的境内企业是否会有补税的风险 这都是每个拆除红 规及相关文件规定的优惠办法及年限享受至期满为止 但 (三)案例分析 月15日上市 及誉衡药业 股票代码002437,2010年6月23 筹架构回归国内上市的企业都非常关心的问题 因未获利而尚未享受税收优惠的 其优惠期限从2008年度 通过分析案例 笔者发现存在这一风险的公司在股权 日上市 零价转让的向日葵 股票代码300111,2010年10 一 相关的法律法规 月15日上市 依据实收资本定价的大富科技 股票代码 中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税 国家税务总局关于外商投资企业和外国企业原有 例在33.72%-25.33%不等 然而 这一比例在公开发行后 ,2010年10月26日上市 尽管约定了价格 但最终 法 2008年1月1日废止 第八条规定 对生产性外商 若干税收优惠政策取消后有关事项处理的通知 国税发 将会被进一步稀释 并极有可能在上市后低于25% 具体 免除价款支付义务的华平股份 股票代码300074,2010年4 投资企业 经营期在十年以上的 从开始获利的年度起 [2008]23号 第三条规定 外商投资企业按照 中华人 情形如下表所示 月27日上市 综合情形如下表所示 第一年和第二年免征企业所得税 第三年至第五年减半征 民共和国外商投资企业和外国企业所得税法 规定享受定 收企业所得税 但是属于石油 天然气 稀有金属 贵重 期减免税优惠 2008年后 企业生产经营业务性质或经 金属等资源开采项目的 由国务院另行规定 外商投资企 营期发生变化 导致其不符合 中华人民共和国外商投资 业实际经营期不满十年的 应当补缴已免征 减征的企业 企业和外国企业所得税法 规定条件的 仍应依据 中华 所得税税款 人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法 规定补缴 公司名称 转让定价 支付与否 希努尔 注册资本 足额 誉衡药业 注册资本 足额 大富科技 实收资本 足额 爱康国际 净资产 足额 得利斯 净资产 延期 日海通讯 净资产 未披露 华平股份 协商确定 豁免 嘉麟杰 协商确定 未披露 南都电源 未披露 未披露 海联讯 未披露 未披露 中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法 实施细则 已失效 第七十四条规定 税法第八条第 起计算 其此前 包括在优惠过渡期内 已经享受的定期减免税税 款 收购完成后 都保留了25%以上的外资比例 具体外资比 公司名称 外资留存 公司名称 外资留存 希努尔 33.72% 南都电源 无风险 爱康国际 25.33% 海联讯 无风险 得利斯 28% 日海通讯 无风险 誉衡药业 28% 大富科技 无风险 嘉麟杰 36.75% 华平股份 无风险 一款所说的经营期 是指从外商投资企业实际开始生产 关于外国投资者并购境内企业的规定 第九条规 然而上表所列大部分公司均于2010年11月29日 关 经营 包括试生产 试营业 之日起至企业终止生产 经 定 外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中 于外商投资企业合并 分立 股权重组 资产转让等重组 营之日止的期间 国家税务局涉外税务管理司关于< 的出资比例低于25%的 除法律和行政法规另有规定外 业务所得税处理的暂行规定 失效前成功上市 根据该规 外商投资企业和外国企业所得税法>若干条款的解释 该企业不享受外商投资企业待遇 其举借外债按照境内非 定 虽然上市可能导致公司的外资比例不足25% 但该部 规定 税法第八条第一款所说的 经营期 是指企业实 外商投资企业举借外债的有关规定办理 境内公司 企业 分外资股并未退出公司 因而 中华人民共和国外商投资 际开始生产 经营 包括试生产 试营业 之日起至企业 或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其 企业和外国企业所得税法 第八条不会被参照适用 也不 终止生产 经营之日止的期间 有关联关系的境内公司 所设立的外商投资企业不享受外 存在补缴的风险 然而 该规定的废止致使企业上市导致 这些例外情形最终都成功实现了境内上市 说明目 关于外商投资企业合并 分立 股权重组 资产转 商投资企业待遇 但该境外公司认购境内公司增资 或者 的外资股份比例被动稀释是否会招致税务风险这一问题不 前有关机构对红筹回归股权转让定价及支付问题并没有一 让等重组业务所得税处理的暂行规定 2010年11月29日 该境外公司向并购后所设企业增资 增资额占所设企业注 再有明确的法律解答 个统一而严格的要求 毕竟 此类股权转让一般属于外商 废止 第五项规定 合并 分立 股权重组后的企业 册资本比例达到25%以上的除外 投资企业的股权变更事项 适用 外商投资企业投资者股 其内外资股权比例不符合有关外商投资企业法律规定比例 国家税务总局关于外商投资企业外方投资不到位 票代码 年11月14日上市 和日海通讯 股票 权变更的若干规定 1997 外经贸法发第267号 的 除税收法律 法规 规章另有规定的以外 不再继续 有关企业所得税税务处理问题的通知 国税发[1999]60 代码 上市时间2009年12月3日 原因是深圳经 而上述规定并未明确规定股权转让定价必须以净资产为依 适用外商投资企业有关的所得税法律 法规 而应按照内 号 已经失效 第三条规定 对外国投资者投资不到位 济特区特殊的税收优惠政策 导致两家公司无论作为外资 据 这就为企业根据自身情况 以节税 节约资金成本为 资企业适用的所得税法律 法规进行税务处理 同时 对 的外商投资企业 在有关部门取消其外商投资企业资格之 企业或作为内资企业 都能享受相同的企业所得税优惠比 目标各自设计回归路线提供了足够的空间 笔者认为 解 重组前的企业根据税法第八条规定已享受的定期减免税 前 可暂按外商投资企业的有关税收法律 法规计算缴纳 例 因而 即便股权收购完成后变为纯内资企业 两家公 决问题的方式有很多 但不变的要求是要将回归的过程在 应区分以下情况处理 一 凡重组前企业的外国投资者 企业所得税 但对其中外国投资者已投入的资本金未达到 司仍无需补缴税款 申报材料中清晰而诚实地描述出来 持有的股权 在企业重组业务中没有退出 而是已并入或 企业投资各方已到位资本金25 的外商投资企业 不予享 分入合并 分立后的企业或者保留在股权重组后的企业 受有关外商投资企业的所得税税收优惠待遇 作为例外的是位于深圳的两家公司 海联讯 股 根据笔者目前掌握的资料 拆除红筹架构成功实现 境内上市的公司中 只有海联讯上市于2010年10月29日之 三 税务 的 不论重组前的企业经营期长短 均不适用税法第八条 (二)政府咨询 后 该公司所适用的特殊税收优惠政策并不具有普遍可参 拆除红筹架构不必将境内运营实体的全部股权转移回 关于补缴已免征 减征的税款的规定 二 凡重组前企 除法规调研外 笔者专门就前述问题咨询了税务机 考性 上市导致的外资比例被动稀释所隐含的税务风险是 境内 仅转移控制权即为已足 由此却出现以股权收购方 业的外国投资者在企业重组业务中 将其持有的股权退出 关 得到的答复是如果外商投资企业享受了外资企业的税 否会成为红筹回归的障碍 目前并没有合适的案例作为参 式拆除红筹架构可能导致的风险之一 即外资持股比例降 或转让给国内投资者的 重组前的企业实际经营期不满适 收优惠 应当自开始实际经营之日起十年内保证外国投 考 因此 笔者仍旧建议公司在上市前进行精确测算 确 至25%之下时 境内运营实体可能被追缴先前已享受的企 用定期减免税优惠的规定年限的 应依照税法第八条的规 资者出资比例高于25% 否则可能会有补税的风险 根据 保在上市完成后外资比例仍不低于25% 业所得税优惠 我国曾发布了一系列外商投资企业税收优 定 补缴已免征 减征的企业所得税税款 关于外国投资者并购境内企业的规定 第九条规定以及 惠的法律 法规以期吸引外资及相关技术 人才 很多具 国务院关于实施企业所得税过渡优惠政策的通知 国家税务总局关于外商投资企业外方投资不到位有关 四 外汇登记 备红筹架构的境内外资企业享受了税收优惠 如果拆除红 国发[2007]39号 规定 自2008年1月1日起 原享受 企业所得税税务处理问题的通知 国税发[1999]60号 2005年10月21日 国家外汇管理局发布 国家外汇管 筹架构后导致境内外资企业外资股比例降低 其外资企业 企业所得税 两免三减半 五免五减半 等定期减免 已失效 第三条规定 拆除红筹架构企业若欲继续保持 理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资 的性质是否因外资股比例下降而发生变化 拆除红筹架构 税优惠的企业 新税法施行后继续按原税收法律 行政法 税收优惠而不被追缴 其外资比例至少保持25% 外汇管理有关问题的通知 汇发[2005]75号 该通知 12 13

9 IPO过程中福利企业问题研究 规定 境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前 应向 所在地外汇分局 外汇管理部申请办理境外投资外汇登记 手续 75号文外汇登记 搭建红筹架构时 有关境内居 民是否进行了75号文外汇登记 也是证监会关注的要点之 一 因此 大部分的公司都明确披露 已办理或补办了外 汇登记 具体情形如下表所示 公司名称 外汇登记 公司名称 外汇登记 希努尔 已登记 南都电源 未披露 爱康国际 已登记 得利斯 未披露 誉衡药业 已登记 海联讯 未披露 日海通讯 已登记 嘉麟杰 未披露 华平股份 已登记 大富科技 未登记 作为明显的例外情形 大富科技宣称其境外公司设立 时并不具有上市融资目的 因而不属于特殊目的公司 然 而很多案例虽然不具有境外融资的目的也办理了75号文外 汇登记 根据最新的汇发 号文的规定 境内居 民个人通过不属于汇发 号文所指特殊目的公司 性质的境外企业已对境内进行直接投资的 该境外企业视 为非特殊目的公司处理 境内居民个人无需为该境外企业 办理特殊目的公司登记 但该境外企业控制的境内企业所 在地外汇局 应在直接投资外汇管理信息系统中将其标识 为 非特殊目的公司返程投资 综上 笔者建议拟通过红筹回归实现境内上市的公 司 应尽量争取为有关境内自然人办理境外投资外汇登记 或将相关境内企业登记为 非特殊目的公司返程投资 五 架构拆除 拆除红筹架构的过程中 必须消除或减少实际控制人 通过境外公司持股的情况 将控股权转回境内 在提交境 内上市申请材料时 之前设立的境外架构虽不要求彻底注 销完毕 但应该已经处于注销过程中 六 实际控制人 必须保持红筹架构拆除前后 境内运营实体的实际控 制人不变 为此 几乎所有公司在红筹架构拆除前后都保 持了股东在境内运营实体中直接 间接控制的股权比例不 变 丁旭 律师 刘章印 律师 公司, 资本市场和证券, 公司, 资本市场和证券, 并购, 外商投资 并购, 知识产权 福利企业是为安置残疾人员劳动就业而兴办的具有社 会福利性质的特殊企业 满足了一定条件的福利企业可以 社会福利企业应具备下列条件 依法享有国家规定的税收优惠政策 2006年9月21日首次 A.企业具备国家规定的开办福利企业的条件 即民 公开发行 10月12日在深圳证券交易所正式挂牌上市的福 政部门 街道和乡镇政府举办的国有 集体所有制福利企 建众和股份有限公司(深圳 )是全国首家上市的福 业 利企业 截至目前 共有20多家福利企业成功上市 单就 B.安置残疾人员达到生产人员总数35%以上 政策来看 并没有任何禁止福利企业上市的规定 理论上 C.生产和经营项目符合国家产业政策 并适宜残疾人 说只要福利企业符合了相关发行上市的条件就可以上市 但由于福利企业的牵涉面广 认定条件严格 该问题 一直以来都是证监会审核关注的重点 根据证监会的反馈 意见我们发现 这一问题主要包括福利企业的合法性 福 利企业历年减免税所形成资产的处理 红帽子福利企业三 个方面 从事生产劳动或经营 D.企业中每个残疾职工应有适当的劳动岗位 E.有必要的 适合残疾人生理状况的安全生产条件和 劳动保护措施 F.有严格 完善的各项管理制 件标准按 社会福利企 业招用残疾职工的暂行规定 执行 度 并建立了 四 表一册 一 福利企业的合法性 同时 根据 社会福利企业管理暂行办法 第二十七 一 相关法律法规 条 社会福利企业中非生产人员不得超过职工总数的 年7月1日之前的有关规定 以下简称 原规 22% 定 1 符合条件的残疾人职工的范围 根据 社会福利企业管理暂行办法 第三条 社会福 利企业所安置的残疾人员是指具有一定劳动能力的视力残 年7月1日之后的有关规定 以下简称 新 规 2007年7月1日之后福利企业的认定主要由 福利企业 资格认定办法 规定 疾者 听力语言残疾者 肢体残疾者和智力残疾者 具 1 符合条件的残疾人职工的范围 体标准按 社会福利企业招用残疾职工的暂行规定 执 根据 福利企业资格认定办法 第三条的规定 福 行 利企业安置的残疾人职工应当是持有 中华人民共和国残 2 企业应具备的条件 疾人证 上注明属于视力 听力 言语 肢体 智力和精 根据 社会福利企业管理暂行办法 第八条和第 神残疾的人员 或者是持有 中华人民共和国残疾军人证 四十二条以及财政部 国家税务总局 关于企业所得税若 14 干优惠政策的通知 94 财税字第001号 等规定 1至8级 的残疾人 15

10 2 企业应具备的条件 所在区县适用的最低工资标准的工资 具备安置残疾人上 根据 福利企业资格认定办法 第四条规定 申请福 岗工作的基本设施及规章制度 利企业资格认定的企业 应当具备下列条件 1 企业依法与安置就业的每位残疾人职工签订1年 含 以上的劳动合同或者服务协议 并且安置的每位残 骗取退税 三 案例分析 江苏旷达 供基本生活费用等 1 报告期之前福利企业的合法性问题 对比原规定 它只要求企业为每位残疾职工进行投 保 但未强调缴纳哪些保险 也无企业必须通过银行支付 工资和具备无障碍设施等强制性条件 工到新的工作单位工作 对暂无新工作岗位的残疾员工提 对于公司不再享受社会福利企业待遇的原因 律师 发行人持有有效的社会福利企业证书 历年来均通 工作报告 中的解释是 旷达有限利用企业搬迁的机会 过社会福利企业年检 具有社会福利企业税收优惠的主体 加大了技改力度 实施了产业升级换代 企业生产经营活 疾人职工在单位实际上岗从事全日制工作 且不存在重复 4 降低了残疾职工安置比率 资格 根据武进区民政局出具的 证明 自1995年起至 动对员工的技能 知识和身体状况有了更高的要求 继续 就业情况 在原规定中 安置残疾职工占生产人员50% 含 2007年6月30日止 发行人持有有效的 社会福利企业证 大量安置残疾人已经不符合企业加快发展的要求 为此 书 且历年均通过了社会福利企业年检 武进区民政局会同雪堰镇人民政府居中协调并承诺履行政 2 企业提出资格认定申请前一个月的月平均实际安 置就业的残疾人职工占本单位在职职工总数的比例达到 25% 含 以上 且残疾人职工不少于10人 3 企业在提出资格认定申请的前一个月 通过银行 以上 可享受两税优惠政策 如残疾职工占生产人员35% 含 以上 50%以下 只享受所得税全免优惠政策 新规对享受税收优惠的企业安置残疾人员实行最低比 例和绝对人数的双重限制 即残疾职工占职工总人数25% 经核查 发行人历年来安置 四残 人员的比例均符 府的安置义务 在此情况下 旷达有限经过与残疾员工协 合国税发 号文 财税字 号文的规 商 与70名残疾员工解除了劳动合同 其余14名符合技能 定 要求的残疾员工则继续留在企业工作 经核查发行人的 社会福利企业年检报告书 及附 2007年6月18日 旷达有限向常州市武进区民政局递 5 取消了企业利税分配使用规定 表 民政 国税 地税部门每年均对发行人安置的 四 交了 江苏旷达汽车织物集团有限公司关于取消福利企业 4 企业在提出资格认定申请前一个月 为安置的每 原福利企业因属国有 集体所有制性质 故企业每 残 人员的比例等情况进行核查 发行人1995年至2006年 的申请报告 自2007年7月起 旷达有限不再是社会福 位残疾人职工按月足额缴纳所在区县 含县级市 旗 人 年实现利税主要用于企业发展再生产 福利企业需要对相 安置的 四残 人员占生产人员总数的比例均超过50% 利企业 民政府根据国家政策规定缴纳的基本养老保险 基本医疗 应的税收减免金单独列账 专项管理 并且 企业利税的 2 报告期内公司是否属于福利企业 保险 失业保险和工伤保险等社会保险 分配和使用也有详细规定 即企业享受税收弥补利润亏损 通过查询相关案例发现 证监会对于报告期内公司是 际安置 四残 人员的人数与公司在编残疾人员的人数相 5 企业具有适合每位残疾人职工的工种 岗位 后 余额按一定比例计提国家扶持资金 残疾职工保障金 否属于福利企业的问题更为关注 本案例中 证监会在反 符 其享受的税收优惠符合国家有关民政福利企业的政 6 企业内部的道路和建筑物符合国家无障碍设计规 和发放股东红利等 馈意见中要求保荐人及律师就公司报告期内实际安置 四 策 公司2007年6月30日后原有 四残 人员部分留在企 新规取消对福利企业税收减免金单独列账 专项管理 残 人员的人数与公司在编残疾人员的人数是否相符 享 业继续工作 部分员工解除合同后由雪堰镇人民政府在武 年7月1日前后政策对比 及退返增值税的使用范围的规定 不再设置投资者红利分 受的税收优惠政策是否与国家有关民政福利企业的政策相 进区民政局的指导下妥善安置 公司支付了安置补偿费 1 扩大了企业主体范围 配比例 符 公司在2007年6月30日 此后公司不再享受社会福利 用 公司因搬迁及产业升级主动申请取消社会福利企业待 二 需要核查的内容 企业待遇 后原有 四残 人员是否继续由公司安置及公 遇 没有违反相关法律法规的规定 街道和乡镇政府举办的国有 集体所有制福利企业扩大到 1 是否取得 社会福利企业证书 司不再享受社会福利企业待遇的原因发表明确的法律意 四 解决思路 社会各类投资主体设立的各类所有制企业 包括个人独资 2 福利企业实际享受的税收减免是否符合国家有 见 经查询相关的法律法规与案例 解决该问题的基本思 等金融机构向安置的每位残疾人职工实际支付了不低于所 在区县 含县级市 旗 最低工资标准的工资 范 可以被认定为福利企业的主体范围由原先民政部门 企业 合伙企业 个体经营户和外资企业等 以上 且残疾人人数不少于10人 关规定 报告期内的2007年1-6月 旷达有限实际安置残疾职 据此 律师发表法律意见认为 报告期内发行人实 路如下 3 四表一册 企业基本情况表 残疾职工工 工84人 在编残疾员工84人 实际安置 四残 人员的 1 公司已取得 社会福利企业证书 原规定只允许安置盲 聋 哑 肢体 四类 残疾 种安排表 企业职工工资表 利税分配使用报表 残疾职 人数与公司在编残疾人员的人数相符 武进区民政局出具 2 经律师核查 公司的税收减免 残疾员工的人 人 为使具有劳动能力的各类残疾人享有同样的就业机 工名册 残疾职工残疾证 企业职工花名册 职工社会 关于原江苏旷达汽车织物集团有限公司残疾职工安置情 数和比例 残疾员工的实际上岗情况 安全生产条件和劳 会 新规将其范围扩大到 六类 残疾人 新增了智力残 保险基金缴纳情况表 民政企业年检合格证书等资料 况的说明 对上述情况予以了确认 动保护措施等符合有关法律法规的规定 2 扩大了安置残疾人的范围 疾和精神残疾两类 同时 关于残疾人员的认定范围原仅 4 核实残疾员工的实际上岗情况 残疾职工目前 常州市武进地方税务局第五税务分局出具 证明 3 历年均通过福利企业年检年审 如某年未通 指持有 中华人民共和国残疾人证 的人员 现新增持有 的安全生产条件和劳动保护措施等 防止出现 挂证 现 证明旷达有限作为社会福利企业 2007年1-6月安置 四 过或者是经过整改后符合民政福利企业标准 则需要披 中华人民共和国残疾军人证 1至8级 的人员 象 即残疾人的残疾证放在公司充当残疾人职工 但是残 残 人员比例均超过50% 露 如浙江栋梁新材 栋梁新材在具有民政福利企业资 3 对保障残疾职工的合法权益作了新的规定 疾人本人并没有上岗 2007年上半年 在武进区民政局会同雪堰镇人民政府 格的期间每年均接受湖州市民政局及税务 残联等机构组 为了保障残疾职工的合法权益 新规对享受税收政策 将福利企业残疾职工的 残疾证 就业证 居中协调并承诺履行政府的安置义务的情况下 旷达有限 成的联合检查小组的年检 除2001年度的年检结果是经 的安置残疾人就业单位明确规定了四个条件 依法与安置 身份证 与残疾职工本人进行核对 防止正常人冒充失 与残疾员工协商 于2007年7月与70名残疾员工解除了劳 整改后符合民政福利企业标准外 其余年度均正常通过年 的每位残疾人签订了一年以上 含 的劳动合同或服务协 去生产能力的残疾人从事生产 在生产现场核对残疾职工 动合同 其余14名残疾员工继续留在企业工作 就解除劳 检 议 并且安置的每位残疾人在单位实际上岗工作 企业必 工种安排表 看残疾职工是否胜任所安排的工作 既要核 动合同事宜 旷达有限向雪堰镇财政所上缴48万元残疾员 4 有权主管机关的 证明 如在浙江佐力药业 须依法为安置的每位残疾人员缴纳所在区县人民政府规定 查残疾职工人数是否正确 又要核对正常职工人数是否正 工安置补偿款 由雪堰镇人民政府对残疾员工进行统一的 的 律师工作报告 中 浙江省社会福利企业办公室出具 的基本养老保险 基本医疗保险 失业保险和工伤保险等 确 有无隐瞒正常职工人数 防止有的企业因残疾职工比 妥善安置 在武进区民政局的指导下 雪堰镇人民政府对 证明 证明公司在近三年的活动中 能够遵守国家和 社会保险 必须通过银行向安置的每位残疾人支付不低于 例不符合福利企业退税要求而采取少报正常职工的方法来 从旷达有限离职的残疾员工的安置方式包括 安排残疾员 地方有关社会福利企业方面的法律 法规和规章 依法享 16 17

11 受国家对社会福利企业的各项优惠政策 未因违反国家及 还款的账务处理方法进行确认 随即襄樊市民政局回函确 估后的净资产作出确认 截至1998年7月31日 南方泵厂 税机关分别出具文件 确认企业因减免税收而形成的国家 地方有关社会福利企业方面的法律 法规和规章而收到行 认发行人对全部的增值税返还款拥有所有权 净资产3,810,367.37元 其中历年减免税2,242,687.30元 扶持基金为企业全体股东所有 政处罚 湖北省民政厅和襄樊市民政局出具 关于湖北回天 2 福利企业的账务处理问题 股东原始投入及股本金累计为1,5670,05.07元 5 税务机关 包括国税与地税 出具证明 证明 胶业股份有限公司享受社会福利企业优惠政策的情况说 1998年9月17日 余杭市东塘镇人民政府出具 关于 发行人符合国家有关福利企业税收优惠政策文件的规定 明 进一步确认 为了支持湖北回天胶业股份有限公司 杭州南方特种泵厂等单位的产权界定 东政 依法申报纳税 享受福利企业税收优惠政策 的发展 促进襄樊市的经济发展 对于其历年来因享受社 号 确认除历年国家减免税外 该企业其余净资产产权 6 如果公司目前已非福利企业 则还需说明其原 会福利企业优惠政策减免的税款或获得的税收返还款 本 属企业股东所有 因 如公司的残疾职工人数或比例不满足有关法律法规的 厅 本局 及下属的民政部门未提取过发展基金及管理 2005年 杭州市余杭区仁和镇人民政府 因行政区划 2010年 证监会要求律师就常熟风范电力设备股份有 要求 如浙江栋梁新材 残疾员工的生产技能已经跟不上 费 本厅 本局 及下属的民政部门今后也不会向湖北回 调整 原东塘镇撤销 合并为仁和镇 与杭州市余杭区人 限公司 风范股份 的前身常熟市铁塔厂 挂靠集体企业 企业发展的要求 如江苏旷达 但是 尽管公司已不再是 天胶业股份有限公司提取任何形式的发展基金及管理费 民政府分别出具文件对原东塘镇人民政府 东政 及因此获得的税收优惠是否符合相应相关法律法规规定 福利企业 原有残疾职工需要得到妥善的安置 就这个问 上述历年来因享受社会福利企业优惠政策减免的税款或获 号 关于产权界定的文件作出进一步确认 发表核查意见 题 公司可以请求政府有关部门居中协调 在缴纳残疾职 得的税收返还款归湖北回天胶业股份有限公司合法所有 工安置款后由政府负责对解除劳动合同的残疾职工进行妥 由其依据相关法律法规的规定自主使用 善安置 二 福利企业历年减免税所形成资产的处理 在2007年7月1日 社会福利企业管理暂行办法 废止 前 发行人的账务处理需符合其相关规定 三 红帽子福利企业 2006年2月15日 杭州市余杭区财政局 余杭区国有 一 相关法律法规 资产管理委员会办公室出具文件 确认对已经区财政 根据 社会福利企业管理暂行办法 与财政部 国 据此 律师发表法律意见认为 发行人对于其历年来 地税 国税分别确认的杭州南方特种泵业有限公司历年 家税务总局 关于企业所得税若干优惠政策的通知 因享受社会福利企业优惠政策获得的增值税返还款拥有合 享受的有关优惠政策 包括税收减免 返回 财政补贴 94 财税字第001号 等规定 2007年7月1日该等规定废 法的所有权 等 形成的国家扶持基金 截至2005年10月31日共计 止之前 民营福利企业都是挂靠在国营或集体福利企业的 名下 享受税收优惠 一 相关法律法规 2 福利企业的账务处理问题 28,131,214.71元 界定为该公司全体股东所有 在组建股 根据 社会福利企业管理暂行办法 第三十七条第二 在2007年7月1日 社会福利企业管理暂行办法 废止 份有限公司时 作为股本投入企业 款的规定 县 区 以上民政部门可从辖区内的社会福 前 发行人对于增值税返还款的使用需要遵守其第三十七 2010年6月28日 杭州市余杭区人民政府向浙江省人 2001年至2004年 常熟市铁塔厂为挂靠集体企业 期 利企业减免的税金中提取一定比例集中使用 建立社会福 条第二款的规定 社会福利企业的税收减免金必须由企业 民政府出具 关于要求确认杭州南方特种泵业股份有限公 间享受税收优惠 在2005年解除挂靠时进行了摘牌清算 利生产发展基金 扶持本辖区内的社会福利生产的发展 单独列帐 专项管理 民政 税务 财政部门共同监督 司股本演变及集体权益转让 转制摘帽 合法性的请 2005年7月20日 中共常熟市王庄镇委员会出具 关于对 其具体比例和使用范围另行规定 根据上述规定 判断 减免税金要规定用于企业技术改造 扩大再生产 补充 示 经审核确认 南方泵业有限历年减免税形成的国家 关于常熟市铁塔厂停办福利企业完善改制有关问题要求 公司对于其因享受社会福利企业优惠政策所获得的所有增 流动资金 职工集体福利的比例 其具体比例由各地自 扶持基金界定为公司全体股东所有 上述界定行为合法合 处理的报告 的批复 王委复 号 对常熟 值税返还款是否拥有所有权 取决于民政部门是否从中提 定 规 结果真实有效 履行了相关法律程序 不存在侵害国 市铁塔厂2001至2004年实际享受减免的增值税和所得税进 有及集体资产的行为 也不存在侵害职工权益的行为 不 行了清算 将扣除各项费用后的余额奖励给了常熟市铁塔 存在争议或潜在纠纷 厂 二 案例分析 风范股份 取发展基金 若民政部门从中提取发展基金 则公司只对 2006年8月24日 发行人就增值税返还款账务处理方 部分增值税返还款拥有合法的所有权 若民政部门未从中 法向襄樊市民政局发出询证函 请求其对发行人增值税返 提取发展基金且承诺不再提取发展基金 则公司对全部增 还款账务处理方法进行确认 即 1 按实际返还款的 2010年7月6日 浙江省人民政府办公厅出具 浙江省 2010年2月8日 常熟市地税局与国税局就常熟市铁塔 值税返还款拥有合法所有权 60%计提企业发展基金 2 按实际返还款的30%计提职 人民政府办公厅关于杭州南方特种泵业股份有限公司及其 厂所享受的税收优惠政策及摘牌清算出具 证明 确认 同时 社会福利企业管理暂行办法 第三十七条 工奖励及福利基金 3 按实际返还款的10%计提社会捐 控股子公司杭州南丰铸造有限公司历史沿革中集体资产转 常熟市铁塔厂享受的税收优惠符合当时的有关政策 不存 第二款还规定 社会福利企业的税收减免金必须由企业单 赠和救助基金 以上计提均转入盈余公积披露 襄樊市 让和转制等事项确认的函 审核同意杭州市余杭区人民 在补缴或被追缴的风险 独列帐 专项管理 民政 税务 财政部门共同监督 减 民政局回函确认上述账务处理方法无误 据此 律师发表 政府上述确认意见 发行人的实际控制人承诺 若公司因本次公开发行股 免税金要规定用于企业技术改造 扩大再生产 补充流动 法律意见认为 发行人对于增值税返还款的使用没有违反 三 解决思路 票并上市前的税务问题被处罚或追缴 公司的一切损失皆 资金 职工集体福利的比例 其具体比例由各地自定 相关规定 经查询相关的法律法规与案例 该问题的解决思路如 由本人承担 据此 在2007年7月1日之前 发行人对于增值税返还款的 2 南方泵业 使用还需要遵守 社会福利企业管理暂行办法 的相关规 杭州南方特种泵厂 以下简称 南方泵厂 成立于 下 律师发表法律意见认为 挂靠期间发行人享受的税收 1 增值税返还款的所有权问题 优惠不会影响发行人的利益 不会对本次发行构成重大影 1991年8月31日 为余杭县东塘电镀五金厂出资组建的集 回天胶业是由民政局与民政厅出具说明 确认民政部 响 二 案例分析 体所有制福利企业 1998年8月18日 余杭市东塘镇人民 门未就公司因享受社会福利企业优惠政策减免的税款或获 三 解决思路 1 回天胶业 政府出具 关于同意杭州南方特种泵厂等单位转制摘帽批 得的税收返还款提取发展基金 今后也不会就这部分减免 经查询相关法律法规与案例 总结该问题的解决思路 1 增值税返还款的所有权问题 复 东政 98 29号 同意南方泵厂转制摘帽 即转 的税款或获得的税收返还款提取发展基金 这部分减免的 2006年8月24日 发行人就增值税返还款账务处理方 为股份合作制企业 随后 余杭市东塘镇人民政府及余 税款或获得的税收返还款归公司合法所有 南方泵业则是 法向襄樊市民政局发出询证函 请求其对发行人增值税返 杭市东塘镇人民政府乡镇企业管理办公室对南方泵厂经评 由自乡镇到省各级人民政府 其所在区的财政 国税和地 定 18 如下 1 说明挂靠企业的背景 即当时的法律法规规定 只有国有企业或集体企业才能成为福利企业 19

12 2 税务主管机关出具证明 确认福利企业挂靠期 间享受的税收优惠政策符合当时的有关政策 不存在补缴 或追缴的风险 3 实际控制人承诺由其本人承担因本次公开发行 中国境内创业板IPO之人事劳资 股票并上市前的税务问题而被处罚或追缴所产生的责任 4 发表法律意见 认为挂靠期间发行人享受的税 收优惠不会影响发行人的利益 不会对本次发行构成重大 影响 附 福利企业相关法律法规 丁旭 律师 刘章印 律师 1 财政部 国家税务总局 关于企业所得税若干优 8 中华人民共和国残疾人保障法 1990年12 惠政策的通知 94 财税字第001号 1994年3月 月28日制定 2008年4月24日修订 2008年7月1日起施 公司, 资本市场和证券, 公司, 资本市场和证券, 29 日发布 第一条第 九 项 行 并购, 外商投资 并购, 知识产权 2 财政部 国家税务总局 关于对福利企业 学 校办企业征税问题的通知 94 财税字第003号 1994年3月29日颁布 3 国家税务总局关于民政福利企业征收流转税问 题的通知 国税发 号 自1994年1月1日 起执行 4 财政部 国家税务总局 关于福利企业有关税收 政策问题的通知 财税字 号 2000年3月 23日发布 5 财政部 国家税务总局关于调整完善现行福利 企业税收优惠政策试点工作的通知 财税 号 自2006年7月1日起执行 6 国家税务总局 财政部 民政部 中国残疾人联合 会关于调整完善现行福利企业税收优惠政策试点实施办法 9 残疾人就业条例 自2007年5月1日起施 行 10 福利企业资格认定办法 自2007年7月1日起 施行 11 财政部 国家税务总局关于促进残疾人就业税收 优惠政策的通知 财税 号 自2007年7月1 日起施行 但外商投资企业适用该通知第二条企业所得税 优惠政策的规定自2008年1月1日起施行 12 国家税务总局 民政部 中国残疾人联合会关于 促进残疾人就业税收优惠政策征管办法的通知 国税发 号文件 自2007年7月1日起执行 1999年1月 深圳证券交易所向中国证券监督管理委 一 关于企业没有给员工缴纳社会保险问题 员会正式呈送 深圳证券交易所关于进行成长板市场的方 根据 劳动法 第七十二条规定 社会保险基金按照 案研究的立项报告 同年3月份 中国证券监督管理委 保险类型确定资金来源 逐步实行社会统筹 用人单位和 员会第一次明确提出 可以考虑在沪深证券交易所内设 劳动者必须依法参加社会保险 缴纳社会保险费 中华 立科技企业板块 直到2009年3月31日 酝酿了十年之 人民共和国社会保险法 第十条规定 职工应当参加基本 久 中国诸多的中小型高科技类企业和投资者终于迎来了 养老保险 由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费 温暖的春天 第二十三条规定 职工应当参加职工基本医疗保险 由用 13 财政部 国家税务总局关于安置残疾人员就业 虽然已设立了创业板块 但企业走向IPO的道路并非 人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费 第 有关企业所得税优惠政策问题的通知 财税 风平浪静 而是艰难曲折 只有在跨过一道道门槛之后 三十三条规定 职工应当参加工伤保险 由用人单位缴纳 企业才能挂名创业板 从而为企业募集到更多的资金 为 工伤保险费 职工不缴纳工伤保险费 第四十四条规定 企业的发展壮大提供强有力的支持 同时拉动民间投资 职工应当参加失业保险 由用人单位和职工按照国家规定 推动产业结构升级 促进更多的就业等 从而使企业成就 共同缴纳失业保险费 第五十三条规定 职工应当参加生 更多的社会责任 育保险 由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费 职工 号 自2008年1月1日起执行 的通知 国税发 号 自2006年7月1日起 执行 7 财政部 国家税务总局关于进一步做好调整现行 福利企业税收优惠政策试点工作的通知 财税 号 2006年7月25日发布 上述法规自2007年7月1日起停止执行 20 企业为了在创业板IPO 须按照 中华人民共和国公 不缴纳生育保险费 第八十六条规定 用人单位未按时足 司法 中华人民共和国证券法 首次公开发行股 额缴纳社会保险费的 由社会保险费征收机构责令限期缴 票并在创业板上市管理暂行办法 等相关规定来完善企业 纳或者补足 并自欠缴之日起 按日加收万分之五的滞纳 各个方面的不足之处 在此我们主要探讨关于企业人事劳 金 逾期仍不缴纳的 由有关行政部门处欠缴数额一倍以 资的规范性问题 上三倍以下的罚款 在创业板IPO的企业 大部分为中小型的高科技类企 企业不但要在员工试用期满为其缴纳社会保险 且在 业 员工费用的支出是该类企业主要和最大的支出 由 试用期期间也须为其缴纳社会保险 因为试用期包括在劳 此 企业为节省成本 往往会步入以下歧途 没有给员工 动合同期限中 也就是说 试用期同样属于劳动关系的存 缴纳社会保险或缴纳社会保险的基数不符合国家的规定 续期间 因此 试用期内企业也应当为员工缴纳各项社会 滥用劳务派遣 没有给员工缴纳住房公积金或缴纳住房公 保险费 如企业未能为员工缴纳社会保险 一经发现将会 积金不符合国家规定的比例等 上述问题如未能得到妥善 被追缴 并且可能面临社保主管部门的行政处罚 收取滞 的解决 在中国证券监督管理委员会审核核准时这些问题 纳金等风险 同时企业还会存在潜在的劳动争议风险 特 将会成为障碍或给企业过会起到减分的作用 以下我们分 别是如涉及员工数量较大 会涉及成本高昂的集体仲裁或 别探讨这些问题 诉讼 21

13 在停工留薪期内 原工资福利待遇不变 由所在单位按月 二 关于企业为员工缴纳社会保险费用的基数不符合 支付 第三十一条第二款规定 停工留薪期一般不超过 国家规定问题 现在存在有很多企业以地方的人力资源和社会保障 １２ 个月 伤情严重或者情况特殊 经设区的市级劳动能 局公布的最低社保基数为员工缴纳社保 或有的企业将工 力鉴定委员会确认 可以适当延长 但延长不得超过 １２ 资简单的理解为基本工资 而以基本工资为基础给员工缴 个月 工伤职工评定伤残等级后 停发原待遇 按照本章 纳社保 根据劳动部关于印发 关于贯彻执行 中华人民 的有关规定享受伤残待遇 工伤职工在停工留薪期满后仍 共和国劳动法 若干问题的意见 的通知第53条规定 需治疗的 继续享受工伤医疗待遇 劳动法中的 工资 是指用人单位依据国家有关规定或 3 企业在制定 修订或决定员工手册时 一般是经 劳动合同的约定 以货币形式直接支付给本单位劳动者的 企业人力资源部门相关人员制定或修订后报企业经理或董 劳动报酬 一般包括计时工资 计件工资 资金 津贴和 事长批准后公告实施 但企业往往忽略了 员工手册是直 补贴 延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工 接涉及到员工的切身利益的 既然涉及到员工的切身利 资等 工资 是劳动者劳动收入的主要组成部分 劳动 益 劳动合同法 对制定或修改直接涉及到员工切身利 者的以下劳动收入不属于工资范围 １ 单位支付给劳 益的规章制度或重大事项时有明确规定 劳动合同法 动者个人的社会保险福利费用 如丧葬抚恤救济费 生活 第四条第二款规定 用人单位在制定 修改或者决定有关 困难补助费 计划生育补贴等 ２ 劳动保护方面的费 劳动报酬 工作时间 休息休假 劳动安全卫生 保险福 用 如用人单位支付给劳动者的工作服 解毒剂 清凉饮 利 职工培训 劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳 料费用等 ３ 按规定未列入工资总额的各种劳动报酬 动者切身利益的规章制度或者重大事项时 应当经职工代 及其他劳动收入 如根据国家规定发放的创造发明奖 国 表大会或者全体职工讨论 提出方案和意见 与工会或者 家星火奖 自然科学奖 科学技术进步奖 合理化建议和 遣协议通常没有约定派遣的岗位 人员数量 劳动报酬 不符合法律 法规 或规章的规定 以下我们主要提出几 职工代表平等协商确定 第四条第三款规定 在规章制度 技术改进奖 中华技能大奖等 以及稿费 讲课费 翻译 社会保险费的数额与支付方式 这种不规范的协议形式也 个比较常见的问题 和重大事项决定实施过程中 工会或者职工认为不适当 费等 社会保险法 第六十条第一款规定 用人单 不符合我国相关法律规定的要求 由此 企业需合法使用 位应当自行申报 按时足额缴纳社会保险费 非因不可抗 劳务派遣工及规范劳务派遣协议 力等法定事由不得缓缴 减免 职工应当缴纳的社会保险 费由用人单位代扣代缴 用人单位应当按月将缴纳社会保 险费的明细情况告知本人 企业为了节省成本 以低于国 四 关于企业没有为员工缴纳住房公积金或缴纳住房 公积金比例不符合国家规定的问题 1 年休假 年度休假以每年12月31日为结算日 的 有权向用人单位提出 通过协商予以修改完善 第四 逾期未休不发放工资作为补偿 且年休假期间按基本工资 条第四款规定 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益 发放 该规定是与法律 法规或规章相违背的 根据 的规章制度和重大事项决定公示 或者告知劳动者 如企 企业职工带薪年休假实施办法 第十条第一款规定 用 业在制定 修订或决定员工手册时未履行上述程序 不能 人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数 作为企业以其员工违反员工手册为由与其解除劳动关系的 家规定的基数为员工缴纳社会保险损害了劳动者的合法权 有的企业没有为员工缴纳住房公积金 而是以住房补 少于应休年休假天数 应当在本年度内对职工应休未休年 依据 在劳动仲裁或诉讼中会有败诉的可能 在企业规章 益 由此劳动者有权到社保主管部门投诉或到劳动争议仲 贴的形式代替住房公积金的缴纳 尽管通过这种形式员工 休假天数 按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资 制度中存在重大缺陷 裁委员会申请劳动仲裁 企业可能会受到社保主管部门的 也可以获得一定的福利 但这并不符合国家法律规定的要 报酬 其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收 企业要成功的在创业板IPO 就必需完善或修正企业 行政处罚或承担仲裁或诉讼的败诉风险 求 同时 有的企业并非按员工上一年度月平均工资为基 入 第十条第二款规定 用人单位安排职工休年休假 但 各种不合规的行为和经营管理模式 人事劳资问题也是各 企业应按员工上一年度月平均工资为其缴纳社保 不 数缴纳 根据 住房公积金管理条例 的要求 员工和单 是职工因本人原因且书面提出不休年休假的 用人单位可 企业必须重点解决的问题之一 我们介绍的上述情况未必 得以员工的基本工资或员工的非实际取得的工资为其缴纳 位住房公积金的缴存比例均不得低于员工上一年度月平均 以只支付其正常工作期间的工资收入 第十一条第一款规 一定会成为企业IPO的重大障碍 如企业及时补缴各项费 社会保险 但同时不得超过社保主管部门公布的最高限额 工资的5% 并允许各市适当提高缴存比例 实践中 各市 定 计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人 用和完善劳务派遣机制 则此类问题不再成为企业IPO的 缴费工资基数 通常结合当地经济 社会发展情况 统筹兼顾各方面承受 的月工资除以月计薪天数 21.75天 进行折算 第十一条 障碍 因为 对于人事劳资问题已得到妥善解决的企业 能力 确定不同的住房公积金缴存比例 第二款规定 前款所称月工资是指职工在用人单位支付其 证监会一直持宽容的态度 如企业未完全补缴各项费用 未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工 需控股股东 实际控制人出具因少缴或未缴使企业遭受损 资 在本用人单位工作时间不满12个月的 按实际月份计 失由其承担损失的承诺和主管部门出具对未缴或少缴行为 算月平均工资 实施行政处罚的证明 证监会也是允许的 但在过会当中 三 关于企业滥用劳务派遣的问题 现在有很多企业出于节省成本或担心与员工签署无固 定期限劳动合同等情况的考虑 通过劳务派遣的方式与企 五 关于企业的员工手册内容及其实施程序不符合法 律 法规或规章的问题 业的大部分员工建立用工关系 但根据我国法律的有关规 员工手册主要是企业内部的人事制度管理规范 同时 2 工伤假 请工伤假 按某某市最低工资标准发 会起到减分的作用 如果企业存在问题较多 也许该问题 定 并非任何岗位都适用劳务派遣的方式 只有临时性 又涵盖企业的各个方面 承载传播企业形象 企业文化功 放工伤津贴 该规定违反了 工伤保险条例 根据 将会成为压倒企业的最后一根稻草 或企业需补缴的数额 辅助性或者替代性的工作岗位才能合法的适用劳务派遣的 能 它是有效的管理工具 员工的行动指南 由此 有大 工伤保险条例 第三十一条第一款规定 职工因工作遭 巨大 则其将会严重阻碍企业上市的步伐 方式 同时在实践中 用人单位与用工单位签署的劳务派 部分企业为了减少成本 在制定 修订或决定员工手册时 受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的 22 23

14 地产和建设工程法律事务 使用证 其次应当在事实上取得 即出让人将其出让的土地交 一 国有建设用地有偿使用合同或者划拨决定书未约 付给土地使用者占有和控制 其三取得的土地应当是建设用 定 规定动工开发建设日期 自国有建设用地有偿使用合同生 地 即土地上无拆迁补偿争议或其他尚未解决的利益纠纷 是 效或者划拨决定书核发之日起满1年未动工开发建设的 可以无障碍进行开发建设的土地 但在现实中 土地出让人不 二 已动工开发建设但开发建设面积占应动工开发建 背景 2011年12月底 国土资源部在中国法制信息网发布关于 闲置土地处置办法 修订草案 公开征求意见的通知 长 能将土地交付给土地使用者或者交付的土地存在尚未解决的 设面积不足1/3或者以投资额占总投资额不足25% 且未经原 期在房地产法律服务一线的北京德和衡律师事务所房地产团队负责人李鹏程主任 及团队资深律师吕士威 宋振伟律师结合多 利益纠纷 特别是土地出让人在出让文件中规定的以 现状 批准用地的人民政府批准 中止开发建设连续满1年的 年实务处理经验 联合起草如下建设性意见 2012年5月8日 国土资源部政策法规司特邀李鹏程主任参加 闲置土地处置办法 交付土地 将本应由出让人承担的义务和责任强行转嫁给土 三 法律 行政法规规定的其他情形 修订专家论证会 并采纳了德和衡团队的大部分意见 地使用者 致使土地使用者在约定 规定的动工期限内不能真 首先来看上述第 一 项规定 从我国 城市房地产管理 正实际取得建设用地使用权的情况时有发生 使土地管理部 法 第26条和 城镇国有土地使用权出让转让暂行条例 第17 门与土地使用者在判断是否已经 依法取得国有建设用地使 条的规定来看 动工开发期限应当是国有土地使用权出让合同 用权 方面产生争议 这或许正是闲置土地处置政策被闲置的 必须约定的内容之一 因此 如果出让人与受让人没有在出让 重要原因之一 合同做出约定 应当签订补充协议补充约定 同理 如果划拨 关于 闲置土地处置办法 修订草案 的几点意见 我们认为 闲置土地处置办法 作为一部指导和规范 闲置土地处置工作的部门规章 应当对闲置土地构成要件和 土地决定书中没有规定动工开发期限 也应由做出划拨决定 的政府机关做出补充规定 识别标准作出明确的规定 至少将 依法取得国有建设用地 修订草案对 国有建设用地有偿使用合同或者划拨决定 使用权 进一步界定为 土地出让人将土地交付给土地使用 书未约定 规定动工开发建设日期 的情形 以 自国有建设 者占有 且土地使用者依法办理土地登记 取得土地使用权证 用地有偿使用合同生效或者划拨决定书核发之日起满1年未动 李鹏程 律师 吕士威 律师 宋振伟 律师 书 诚然 现实中也存在土地使用者故意拖延接收土地或拖 工开发建设 作为认定闲置土地的标准 不仅忽略了 土地使 延办理土地登记的情形 但对这种情形可以在土地出让合同 用者依法取得国有建设用地使用权 这一先决性要件 而且也 房地产开发经营 工程建设 争议解决 公司, 并购, 房地产 与建筑工程, 劳动法, 争议解决 房地产开发经营 大型基础项目建设 公司股权和资产重组 争议解决 中约定处理办法 而不应成为模糊 依法取得国有建设用地使 不符合上述法律规定的应有之意 因此 建议将该项规定修改 用权 认定标准的理由 为 国有建设用地有偿使用合同或者划拨决定书未约定 规 国土资源部政策法规司 指土地使用者依法取得国有建设用地使用权后 未经原批准 经认真学习 研究 闲置土地处置办法 修订草案 征 用地的人民政府批准 超过约定 规定的期限未动工开发建设 求意见稿 以下简称 修订草案 认为该修订草案较原 的国有建设用地 按照这一规定 构成闲置土地应当具备三 闲置土地处置办法 内容更为详实丰满 调查 认定 处置 个要件 一是土地使用者已经依法取得国有建设用地使用权 程序完整清晰 增加了预防 监管和法律责任的规定 完善了 二是超过约定 规定的期限未动工开发建设 三是其未动工开 闲置土地治理措施 具有较好的可操作性 但仍存在着闲置土 发建设的行为未经原批准用地的人民政府批准 我们认为 在 地认定标准不够明确 行政关系和民事关系混杂交织 对行政 这三个构成要件中至少存在两个方面的问题 责任与民事责任冲突的处理规定不明等问题 由于这些问题 的存在对这部行政规章的立法质量 理解应用和闲置土地处 置的争议解决等方面均有重要影响 下面我们在逐一进行深入 分析的基础上提出相应的修改意见 以供参考 首先 在实践中 认定后两个要件比较容易 但对前一个 要件的认定却存在诸多争议 根据我国法律规定和动工开发建设的基本要求 所谓 依法取得国有建设用地使用权 首先应当在法律上取得 即根据我国 物权法 第9条 第17条和第139条 土地管理 一 关于闲置土地的认定标准问题 法 第11条 城市房地产管理法 第59条 第60条 城镇国 1 关于闲置土地的构成要件 有土地使用权出让转让暂行条例 第16条 土地管理法实施 修订草案第二条第一款规定 本办法所称闲置土地 是 条例 第3条 第5条的规定 完成土地使用权登记 领取土地 24 其次 修订草案第二条第一款中提到的 原批准用地的 定动工开发建设日期 应当做出补充约定或者补充规定 土地 人民政府批准 应当属于行政许可行为 目前 在我国法律 使用者依法取得国有建设用地使用权后 未经出让人同意 超 行政法规或者国务院发布的决定中 尚未见有关土地使用者 过补充约定 补充规定的期限仍未动工开发建设的 延期动工开发建设应当向原批准用地的人民政府提出申请 其次来看上述第 二 项规定 该项规定中提到的 原 由原批准用地的人民政府批准的规定 而根据我国 行政许可 批准用地的人民政府批准 同样应当属于行政许可行为 基 法 的规定 这样的行政许可显然又不能由行政规章设定 同 于前面已经阐述的理由 此处的 原批准用地的人民政府批 时 鉴于GF 国有建设用地使用权出让合同 示 准 也应改为 出让人同意 因此 建议该项规定修改为 范文本 第16条第二款已就土地使用者不能按约定期限动工 已动工开发建设但开发建设面积占应动工开发建设面积不 开发应当向出让人申请延期做出了约定 因此 此处的 原批 足1/3或者已投资额占总投资额不足25% 且未经出让人同意 准用地的人民政府批准 应当改为 出让人同意 中止开发建设连续满1年的 同时 建议在国有建设用地有偿 建议修订草案第二条第一款修改为 本办法所称闲置土 地 是指土地出让人依照合同约定将土地交付给土地使用者占 使用合同中增加 受让人中止开发建设应当征得出让人同意 的约定 有 且土地使用者依法办理土地登记取得国有建设用地使用 权后 未经出让人同意 超过约定 规定的期限未动工开发建 二 关于行政关系与民事关系应当分别规定的问题 设的国有建设用地 1 关于修订草案中存在的行民不分问题 2 关于闲置土地认定标准的延伸 修订草案第二条第二款规定 具有下列情形之一的 也 可以认定为闲置土地 关于国有土地使用权出让合同的法律性质 理论上有行 政说与民事说之争 但全国人大法工委的有关答复和最高人 民法院的有关解释中均采民事说 并广泛应用于审判实践 因 25

15 此 修订草案应以民事说为基础 其次 修订草案第十条列举的六种因政府 政府有关部门 和行使程序作出规定 在我国 县级以上人民政府既是依据法律规定对土地开 的行为造成动工开发迟延的情形中 有的属于政府行政行为 其次 上述法律规定还表 发建设活动进行行政管理的管理者 又是通过订立 履行土地 如调整城乡规划 修改规划和建设条件等 有的则属于政府违 明 因不可抗力或者政府 政 出让合同向土地使用者提供建设用地的民事合同当事人 这种 约行为 如未按约定的期限和条件交付土地 提供的土地存在 府有关部门的行为或者动工开 集土地管理者与合同当事人于一体的特殊角色 常常使政府在 权利不清等 修订草案第十六条列举的五种闲置土地处置方 发必需的前期工作造成动工开 进行土地开发管理和签订 履行土地出让合同中混淆行政与民 式 则均属于协商补充 变更 解除或者重新签订土地出让合 发迟延 以下简称为 法定免 事两种不同性质的法律关系 这种行民不分的情况在修订草 同的民事行为 却被赋予了浓厚的行政措施色彩 责情形 是土地使用者免于 案中也有所反映 首先 根据修订草案第二章 第三章的规定 闲置土地调 查 认定和处置程序是 众所周知 法律性质不同的行为 适用的法律不同 产生 承担行政法律责任的原因分界 的法律后果不同 修订草案对行政行为和民事行为不加区分 线 存在法定免责情形的 应当 将造成适用法律和确定法律责任的混乱 由土地出让人与土地使用人区 2 关于对行政关系和民事关系分别加以规定的思路 别不同情形 协商补充 变更 部门下达 责令限期动工通知书 由土地使用者在3个月内动 城市房地产管理法 第26条规定 超过出让合同约定 解除或者重新签订土地出让合 工开发或者在15日内申请土地管理部门出具因政府或者政府 的动工开发日期满一年未动工开发的 可以征收相当于土地使 同 不存在法定免责情形的 则 有关部门的行为造成动工开发迟延的书面证明材料 用权出让金百分之二十以下的土地闲置费 满二年未动工开发 应当由土地管理部门根据行政 ②土地使用者接到 责令限期动工通知书 后 既未在限 的 可以无偿收回土地使用权 但是 因不可抗力或者政府 法律规定作出行政处罚决定 期内动工又未提供前述证明材料的 由县级以上土地管理部 政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工 问题的关键在于由谁 按什么程 门下达 闲置土地认定通知书 开发迟延的除外 这一法律规定 为区分行政关系与民事关 序对是否存在法定免责情形做 系提供了基本的法律依据 出认定 ①经调查核实构成闲置土地的 先由县级以上土地管理 ③ 闲置土地认定通知书 下达后 由土地管理部门与土 地使用者协商拟定闲置土地处置方案 报本级人民政府批准 首先 上述法律规定表明 超过出让合同约定的动工 我们认为 对是否存在法 开发日期满一年未动工开发 以下简述为 闲置土地满一 定免责情形的认定 应当在行 ④土地管理部门与土地使用者协商未达成一致的 土 年 是区分违反民事合同约定和违反行政法律规定的时间 政调查 认定程序中作出规定 地闲置满1年的 由土地管理部门下达 征缴土地闲置费决定 分界点 闲置土地未满一年的 应当由土地出让人根据出让合 比如 土地管理部门下达 闲置 书 土地闲置满2年的 由土地管理部门下达 收回国有建设 同约定主张土地使用者的民事违约责任 闲置土地满一年及 土地调查通知书 启动调查认 用地使用权决定书 无偿收回土地使用权 一年以上的 应当由土地管理机关根据行政法律规定追究土 定程序后 土地使用者可以申请 地使用者的行政法律责任 听证 主张存在法定免责情形 土地管理部门经调查核实 认 政行为引起的可以归类于法定免责情形中的政府行为外 其他 原因造成的查封 诉讼 仲裁 不属于法定免责情形 后组织实施 在上述程序中 下达 责令限期动工通知书 貌似督促 土地使用者纠正闲置土地违法行为的行政行为 但并无行政法 修订草案应当按照上述时间分界点 将闲置土地划分为 定不存在法定免责情形的 下达 闲置土地认定书 土地使 上的依据 而其给予土地使用者3个月宽限期 又会使土地使 民事违约和行政违法两种情形 分别在不同章节作出规定 对 用者对该认定不服 可以申请行政复议 提起行政诉讼 认定 修订草案以行民不分的方式对行政关系调整和民事关系 用者与土地出让人对合同约定的动工开发期限是否发生了变 闲置土地未满一年的情形 根据民事实体法和民事程序法作 存在法定免责情形的 由土地出让人与土地使用者转按民事 调整均已作出许多规定 建议从章节划分 条文逻辑关系梳 更产生争议 下达 闲置土地认定通知书 属于行政机关认 出相应规定 比如 由土地出让人根据合同约定和民事法律规 程序协商处理 理等方面加以调整 充实 完善 使法律关系性质和行为主体 定土地使用者未按照约定 规定期限动工开发构成闲置土地 定 催告土地使用者履行合同义务 要求土地使用者支付违约 关于对不同法定免责情形的区别对待问题 应当从该 角色 定位明确 法律适用和处理程序更加清晰 同时 我 的行政行为 但从行政法律关系来看 既不需以催告土地使用 金 与土地使用者协商补充 变更 终止履行合同或者重新签 种情形对土地出让合同履行的影响程度 责任承担及相应的 们认为 闲置土地处置办法 作为一部行政规章 应当侧重 者限期动工开发作为该行政行为的前置条件 也不需以该行政 订土地出让合同 甚至通知土地使用者解除合同 并要求其承 处理方式等方面作出规定 比如 因不可抗力 政府行政行为 和突出行政管理关系调整 既不应以行政规章的形式间接强 行为来启动补充 变更 解除或重新签订土地出让合同的民事 担赔偿责任 等等 对闲置土地满一年及一年以上的情形 则 军事管制 文物保护可归入此类 前期工作造成不能按期 行调整民事合同关系 也不宜直接对民事合同关系调整作出太 协商程序 下达 征缴土地闲置费决定书 收回国有建设用 根据土地管理法 城市房地产管理法和行政处罚法 行政复议 动工开发的 可以补充 变更合同 造成合同不能继续履行的 多规定 对于协商补充 变更 解除或者重新签订土地出让合 地使用权决定书 显然是做出行政处罚的行政行为 但我国 法 行政诉讼法作出相应规定 比如 下达 闲置土地调查通知 可以解除合同 重签合同 给予补偿 因政府违约行为造成不 同之类的民事合同问题 当以管理文件的形式 比如 关于加 行政处罚法 和 城市房地产管理法 均未规定做出该行政 书 启动调查认定程序 经调查核实土地使用者闲置土地构成 能按期动工开发或者合同无法继续履行的 土地使用者有权 强土地出让合同履行管理的通知 做出指导性规定为宜 处罚应以协商未达成一致为前提条件 修订草案对闲置土地 行政违法的 下达 闲置土地认定书 征缴土地闲置费决定 要求补充 变更 解除或者重签合同 并有权要求土地出让人 调查 认定 处理程序的规定 将行政关系与民事关系混杂交 书 收回国有建设用地使用权决定书 并对土地使用者陈 支付违约金 赔偿损失 等等 对于修订草案第十一条列举的 三 关于行政责任与民事责任冲突处理的问题 织在一起 容易给人以无所适从的感觉 述权 申辩权 申请听证 申请行政复议 提起行政诉讼的权利 司法查封 诉讼 仲裁 我们认为 除因政府违约行为 违法行 闲置土地处置中可能出现两种行政责任与民事责任冲突 26 27

16 的情形 一种是土地管理部门下达 收回国有建设用地使用权 的 土地管理部门应当根据 行政强制法 第39条第 二 项的 决定书 无偿收回土地使用权 与闲置土地上设定的抵押权 规定 中止执行无偿收回土地使用权的决定 或者法院司法查封保全的其他债权的冲突 另一种是土地管 行政责任与民事责任的优先顺序 理部门下达 征缴土地闲置费决定书 征缴土地闲置费 与 关于行政责任与民事责任的优先顺序 我国法律目前也 土地使用者根据土地出让合同约定向土地出让人承担逾期动 未做出一般性规定 但理论上普遍认为民事责任应当优先于 工开发违约金的冲突 前者是土地使用者对土地管理部门承 行政责任 且我国 侵权责任法 税收征收管理法 公 担的行政责任与其对第三人承担的民事责任之间的冲突 后 司法 和 证券法 已经做出立法先例 况且 抵押权具有物 者是土地使用者对土地管理部门承担的行政责任与其对土地 上追及权 非因法定事由不被消灭 而我国 物权法 担保 出让人承担的违约责任之间的冲突 由于土地管理部门与土地 法 以及其他法律均未将政府收回或者没收财产规定为抵押 出让人是同一行政机关的两种不同角色 实为同一主体 准确 权消灭的法定事由 而法院司法查封则具有排斥任何单位 个 地说 这种情形应当叫做行政责任与违约责任的竞合 人转移 处置被查封财产的法律效力 因此 我们认为 土地 1 关于行政责任与民事责任的冲突问题 管理部门作出的无偿收回土地使用权决定 不能对抗在先设 修订草案涉及行政责任与民事责任冲突的条文有二 一 立的抵押权和法院查封保全的债权 浅析建筑工程结算中的法律风险防范 魏金锋 执业律师 沈慧芬 执业律师 建筑工程 房地产项目开 仲裁诉讼 合同法 发 保险 交通事故 公司法律顾问 是第十五条第二款规定闲置土地设有抵押权或者被司法机关 基于上述理由 建议修订草案第十七条第 二 项末尾修 近年来 随着国家房地产市场调控政策逐步加深 房屋 工程变更结算的风险及相应的防范措施进行如下探讨 采取查封等限制土地权利措施的 应当通知抵押权人参与闲 改为 闲置土地设有抵押权或者被法院司法查封的 同时抄 成交大量萎缩 房地产开发公司 以下概称为发包人 资金链 置土地处置方案的拟定工作 并征求有关司法机关的意见 二 送相关抵押权人和作出查封裁定的人民法院 抵押权人或者 日益紧张 承包人的工程款拖欠的压力和风险也与日俱增 一 建筑工程竣工结算的风险防范 是第十七条第 二 项规定向土地使用者下达 收回国有建设 申请法院查封的债权人向下达 收回国有建设用地使用权决 建筑工程款拖欠问题 严重影响了施工企业 以下概称为承包 在建筑工程竣工验收合格后 双方应按照合同约定对工 用地使用权决定书 无偿收回土地使用权 闲置土地设有抵 定书 的国土资源主管部门提出异议或者主张权利的 应当告 人 的资金周转 也给施工企业造成巨大的经济损失 在实践 程进行竣工结算 而结算的顺序是先由承包方提交竣工结算 押权的 同时抄送抵押权人 知其有权申请作为第三人参加行政复议 行政诉讼或者单独提 中 由于建筑工程的规模大 工期长 受自然和社会环境因素 报告 再由发包人审核 但在实践中 往往出现有些发包人在 修订草案第十五条第二款的程序背景是下达 闲置土地 起行政诉讼 同时在第二十二条增加第二款 抵押权人或 影响大等特点 决定了建筑行业的高风险 这些风险体现在建 收到工程竣工结算文件后 为达到拖欠工程款的目的 迟迟不 认定通知书 后的协商阶段 此时尚未产生行政责任 不存在 者申请法院查封的债权人申请作为第三人参加行政复议 行政 筑合同订立时的风险 如招标过程中的风险 黑白合同 指定 予答复或者根本不予答复 对于发包人这种恶意欠款的行为 真正的责任冲突 但修订草案第十七条第 二 项规定的无偿 诉讼或者单独提起行政诉讼的 国土资源主管部门应当中止执 分包 指定供货商等风险 也体现在合同履行中的风险 如安 如何应对 如何维护承包人的合法权益 是作为承包人的建筑 收回土地使用权 则必然与抵押权人和申请法院查封保全的 行收回国有建设用地使用权的决定 全施工风险 索赔风险 质量风险 竣工结算风险等 相对于 企业和企业管理层切实关心 期待解决的问题 也是我们专业 律师研究的方向 债权人 以下统称 第三人 的利益发生冲突 两者之间必须 2 关于行政责任与违约责任的竞合问题 工程合同纠纷中的工程质量 施工安全等问题而言 实践中最 确定出先后顺序 现在面临的问题是 ①从程序上看 这种冲 修订草案中并未涉及行政责任与违约责任的竞合问题 常见又最难解决的是工程合同纠纷中的结算问题 突应当通过什么程序解决 ②从实体上看 无偿收回土地使用 但从GF 国有建设用地使用权出让合同 示范文 在建筑工程欠款纠纷中 难以确定最终造价是拖欠工程 案件适用法律问题的解释 以下简称 司法解释 第20条 权的行政处罚与第三人的民事权益 即行政责任与民事责任 本 第三十二条 第三十三条的约定来看 这种行民责任竞合 款的最主要原因 在催要工程欠款中 建筑工程竣工结算难 作了很好的规定 我们叫做逾期不结算后果 这条规定 当事 哪一个优先 的情形确实可能发生 确定工程最终造价更难 付款没有依据 已成为发包方拖欠 人约定 发包人收到竣工结算文件后 在约定期限内不予答 我国 合同法 第122条对违约责任与侵权责任竞合做出 工程款的众口一词的理由 所谓没有依据 是指工程造价未 复 视为认可竣工结算文件的 按照约定处理 承包人请求按 目前我国法律尚未对行政责任与民事责任冲突的解决程 了明确规定 即由受害人选择主张其中之一 但目前我国法律 能审定 一项工程从竣工交付使用起 一年 两年甚至更长时 照竣工结算文件结算工程价款的 应予支持 这条规定前面的 序作出明确规定 但从有关法律规定来看 第三人可以通过以 尚未对行政责任与违约责任竞合问题作出明确规定 一旦出 间未能审结工程款的比比皆是 一个主要原因就在于不能及 前提有三个要件缺一不可 1.要有证据证明发包人收到了结算 下法律程序寻求救济 现这种情形 将引起较大争议 从理论上讲 当行政责任与违 时确定工程最终造价 司法实践中 许多工程合同纠纷因结算 文件 2.工程施工合同中要有一个约定的期限 3.合同中要有 土地使用者对无偿收回土地使用权的行政决定不服 申 约责任竞合时 也同样不应让管理相对人同时承担两种责任 问题 致使诉讼旷日持久 久拖不决 施工企业也因此损失巨 在约定的期限不提异议认可结算 的条款约定 这就需要承 请行政复议或者提起行政诉讼的 第三人可以根据 行政复议 至于是否应由行政机关作出选择 尚待法律规定或审判实践 大 包人在签订合同时 有防范风险的意识和做好防范风险的准 法 或者 行政诉讼法 的规定申请参加复议或者诉讼 土地 确定 鉴于对这一问题的处理不应由行政规章加以规定 在此 建筑工程竣工结算是一项政策性 专业性强 且又复杂 使用者不申请复议或者不提起行政诉讼的 第三人可以根据最 不作深入研讨 只是希望土地管理部门在实际征缴土地闲置费 细致的建筑技术经济工作 它涉及到发包方和承包方的经济 同时 建设部第107号文 建设工程施工发包与承包计价 高人民法院 关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问 时 对此有所考虑 利益 在工程竣工结算中 竣工结算环节 即计算方法 程序 管理办法 第16条也对此作了明确的规定 这条规定了发包人 期限 效力等方面尤为重要 现结合多年服务房地产项目开发 应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复 逾期未答 和建筑工程合同的实践经验 就建筑工程中经常出现的竣工和 复的视为认可结算文件 合同中对上述事项的期限没有明确约 行政责任与民事责任冲突的解决程序 题的解释 第12条 第13条的规定 单独提起行政诉讼 第三人参加行政复议 行政诉讼或者单独提起行政诉讼 受水平 能力 经验和时间 精力所限 以上粗浅意见定 有不当和错误之处 敬请批评指正 28 对此 最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷 备 29

17 定的 可认为其约定期限均为28日 建筑工程施工合同 示 期限 又提出要求承包人提交补充资料或进行工作量核对要求 布的369号文第9 10条 第14条对依合同发生或因设计变更 常不能严格地按照该条款约定的期限履行 最后发生结算争 范文本 通用条款第33.2规定 发包人收到承包人递交的竣 时 承包人可不同意 要求按照送审价为准进行结算 以上以 导致工程价款作出了明确规定 对于依合同发生的或因设计 议时 可能对承包方的结算要求产生不利影响 为避免由此导 工结算报告及结算资料后28天内进行核实 给予确认或者提 承包人送审结算价为准的适用 有严格的条件限制 在每个步 变更发生的工程价款的变更 承包人应当在调整情况发生14 致的结算风险 承包方除严格依照上述条款规定的期限外 还 出修改意见 第33.3条规定 发包人收到竣工结算报告及结 骤都不能失误 只有承包人完全依约履行了自己的义务 才能 天内 将调整原因 金额以书面形式通知发包人 发包人收到 应注意以下事项 算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款 从第 在最后的工程结算阶段牵制发包人 避免其以拖延审价来达 承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见 视为已经同 1 完善签证工作 及时固定工作成果 29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利 到拖欠工程款的目的 意该项调整 该条对超出14天向发包方提出通知的情况没有 每一项工作完成之后 都要及时对工作成果予以固定 固 规定 根据民法自治的原则 承发包双方可以在施工合同中约 定的方式是让发包人或其代表以书面形式予以确认 这就是通 常所说的工程签证 进行工程签证应当注意 息 并承担违约责任 这个合同范本实际约定了发包人对承包 人结算报告提出异议的时间为28天 但这只是个指导性的范 二 工程变更对结算的法律风险防范 定 但现行的 建筑工程施工合同 示范文本 第 31.2 条对 本 发承包双方可根据实际情况作出不同的约定 逾期不答 在工程施工过程中 经常会因为工程设计的变更 发包 保护承包人的角度却存在明显的缺陷 该条规定 承包人在 1 签证内容要具体明确 如明确签证事项 完成工程 复的视为认可 建设部和财政部联合发布的369号文 建设工 人要求承包人完成工程施工合同以外的零星工程等增减工程 双方确定变更后 14 天内不向工程师提出变更工程价款的报告 量 完成时间 部位 依据的图纸 洽商工程的增减量 所需建 程价款结算暂行办法 第16条规定 发包人收到竣工结算报告 量 从而导致工程价款的调整 对此 建设部和财政部联合发 时 视为该项变更不涉及合同价款的变更 实践中 承包方通 材数量及劳务费用等 内容明确具体的签证将会增强对承包 及完整的结算资料后 在本办法规定或合同约定期限内 对结 方权利的保护 2 签证要符合法定程序和约定程序 只有依照法定程 算报告及资料没有提出意见 则视同认可 以上司法解释和法规对承包人的竣工结算报告都作出了 序和约定程序 签证工作才能顺利进行 3 认真审查签证人资格 由有签收权的人签字 在签 保护性的规定 但在实际操作过程中仍需要承包人做好风险 防范措施 具体如下 证时不仅要审查签证人的资格 还要审查其授权范围和授权 1.加强合同管理 在结算方面的法律法规不尽完善的情 期限 从而使签证规范 有效 况下 充分利用合同 将合同双方所涉及的重要经济利益在合 2 保存好书面资料 同中加以约定 使之成为具有约束力的法律文书就显得尤为重 承包人不仅要保存好所有的签证 还要保存好施工技术 要 律师 特别是作为建筑企业的法律顾问的律师 在为企业 资料 工程验收资料 往来函件 会议纪要 月形象进度 施 提供法律服务制定合同文本时 对工程竣工结算 工程款支付 工组织设计等 纠纷发生时 它们是合同履行的最有力的证明 等重要条款 尽可能制定完备 用语明确具体 文字严密准确 和结算的依据 司法实践中因关键资料的丢失而导致败诉的 尤其是竣工结算审结的期限和后果 例子屡见不鲜 所以承包人为避免遭此损失 应妥善保存好相 2.及时做好工程竣工验收工作 当承包方完成合同约定 关书面资料 以备所需 的工程后 应在约定期限内向发包人提交完整的竣工资料与 3 合同发生变更应及时备案 竣工验收报告 最大限度地保护自己的利益 司法解释 第21条明确规定了 当事人就同一建设工程 3.及时做好工程竣工结算文件的送审和签收工作 另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性 1 承包方应在约定的期限内及时提交竣工结算报告及 内容不一致的 应当以备案的中标合同作为结算价款的依据 结算文件 此规定明确了黑白合同中的 黑合同 将不再受法律保护 也 2 送审的竣工结算报告及结算文件须完整 齐全 并 就是说合同发生变更未经备案的 不受法律保护 但施工合同 应严格按照有关约定提交 在日常的履行过程中 变更合同的情形时有发生 为了保护自 3 送审结算报告时制作载明日期和总造价金额的 工 己的合法权益 应将变更的合同及时备案 程结算报告签收单 由接收结算报告的发包人的签收 而且 法律风险是企业生存 发展时的一个不可或缺的舞伴 是发包人中有签收资格的人签收 如合同中约定的工程师 驻 法律风险本身并不可怕 可怕的是不知道它存在何处 只要我 工地代表 项目经理签收 加盖发包人的单位公章 在发包人 们熟悉掌握了其中的基本规则 就能有效的预防 控制风险产 拒绝签收的情况下 应采用公证邮寄送达或律师见证的方式 生的损失 使法律风险可以被评估 被预防 被控制 而提倡 送达 认识企业法律风险 并不是要束缚企业的手脚 而是促进企业 4.当发包人审核结算文件逾期未答复的 承包人应及时 在可控的风险范围内经营 运作 从而增强企业的赢利能力和 发函要求以送审价作为结算造价 一旦发包人超过约定审价 抗风险能力 30 31

18 浅析集资房转让合同的效力 郭涛 合伙人 律师 刑事诉讼 争议解决 金融资本 公司法律顾问 经济诉讼仲裁 证书违反了法律的强制性规定 并且未征得集资建房单位的同 虑 首先是国家集资建房政策实施的社会效果 其次 如果判 意 故应认定为无效 决协议有效 将来受让人持生效判决和协议到产权登记机关 第三种 折中说 要求办理权属变更时 行政机关发现受让人并不符合集资房 即根据房屋是否交付以及否得到集资建房单位的同意来 的条件 这将会造成司法权和行政权的冲突 判断协议的效力 如果诉争的房屋没有交付 并且签订合同时 但 诚实信用 在以民法为代表的私法领域被称为 帝王 没有得到集资建房单位的同意 依据 城市房地产管理法 和 条款 所以 如果考虑社会效果 首先应当考虑如何积极倡 合同法 的规定 应当认定该类集资房转让无效 如果集资 导诚信 如何维护公平公正 如何推动公序良俗的践行 如果 房早已交付 受让者已对房屋进行装饰入住 因为目前尚无禁 任由合同一方以合同无效为由进行反悔 不仅使守约人蒙受经 止集资建房转让的全国人大及其常委会制定的法律和国务院 济损失 更将严重损害良好的市场交易秩序 只要集资建房的 制定的行政法规 依据 民法通则 第55条规定及相关司法解 管理机关 建房单位和办理权属登记的行政机关认真审查 严 释的规定 认定集资房转让合同有效 格把关 对不符合集资建房条件的 不予办理相关登记手续 本人的观点倾向于协议有效 主要有以下几个理由 首 近年来 随着我国房地产业的蓬勃发展 各式各样的建房 为 鉴于当时双方签订协议时 集资房尚未竣工 所以转让的 形式也应运而生 集资建房就是其中的一种 它是有条件的单 不是房屋产权而是集资建房的集资资格 而职工李某与单位间 位利用自存的划拨用地 由职工自行集资 建设 按成本价出 是集资建房合同关系 而该合同对主体即集资建房资格有特别 售 以解决单位职工住房困难的一种方式 限制 因此李某与单位之间的集资建房协议属于根据合同性质 集资建房政策是计划经济向市场经济转轨过程中的一项 不得转让的合同 故根据合同法第79条 债权人可以将合同的 过渡性政策 对改善城镇居民和部分行业职工住房紧张的状 权利全部或者部分转让给第三人 但根据合同性质不得转让 况起到了一定的积极作用 由于集资房仅按照房屋综合造价进 的除外 的规定 撤销一审判决 认定李某与张某之间的集资 行建设 单位又根据内部职工的工龄 职务等给予相应的优惠 房转让合同无效 或补偿 使得集资房的价格远远低于商品房 由于商品房价格 关于该合同的效力认定 各地法院司法实践中的判决大 不断攀升 一方面 一些低收入家庭只得望房兴叹 另一方面 相径庭 学者们的观点也可以见仁见智 大致可以分为三种观 一些已经解决基本住房问题职工又从单位获得了集资建房的 点 法资源 这才是解决此类问题的根本所在 稳定 不轻易干预交易而确认合同无效 只要协议双方具有完 全民事行为能力 属真实意思表示 就可以从保护交易的角度 出发 认定协议的合法性 其次 集资房转让协议本身也并未违反法律强制性规 定 正如我们刚才谈到的 确认合同无效 应当以全国人大 及常委会的法律和国务院的行政法规为依据 而目前 我国 尚无禁止集资建房转让的此类法律和行政法规 虽然建设部 号 经济适用住房管理办法 等行政规章对集资建 房的优惠政策 供应对象进行了规定 但根据 最高人民法院 公报 刊载的判例以及司法实践中达成的共识 这些都属于行 机会 这就为集资房的交易提供了市场 由此产生的转让纠纷 第一种 协议有效论 亦不断增多 有些法院一年涉及集资房转让的纠纷案件就达上 它的法律依据是 民法通则 第五十五条 民事法律 百件之多 先 目前无论是立法界还是司法界都越来越重视维护交易的 就能从源头上杜绝集资房的私下转让 从而避免纠纷 节约司 行为应当具备下列条件 一 行为人具有相应的民事行为能 力 二 意思表示真实 三 不违反社会或者公共利益 典型案例 最高法院合同法解释 (一)第四条规定 合同法实施后 人 2004年 邯郸市某单位利用自有土地进行集资建房 单 民法院确认合同无效 应当以全国人大及其常委会制定的法律 位职工李某经内部排分 取得集资机会 但因其已有住房 便 和国务院制定的行政法规为依据 不得以地方性法规 行政规 在收取了 万元转让费后将尚未开工建设的集资房转让给了 章为依据 因转让协议符合民事法律行为的基本条件 而目 张某 后张某以李某的名义向该集资单位缴纳了集资款 万 前尚无禁止集资建房转让的全国人大及其常委会制定的法律 元 5年之后 即2009年该房竣工 张某入住并开始装修 这 和国务院制定的行政法规 故应当认定合同有效 时候 李某觉得当时收的转让费太少 便一纸诉状将张某诉至 第二种 协议无效论 法院 以 房屋转让协议 违反了单位严禁买卖集资房的规定 它的法律依据是 房地产管理法 第37条 未依法登 及相关法律法规为由 要求确认双方所签协议无效 2010年 记领取权属证书的 房地产不得转让 合同法 第52条 违 2 月 法院作出一审判决 认定该 房屋转让协议 协议系双 反法律 行政法规的强制性规定 无效 合同法 第88条 方真实意思表示 内容不违反法律 行政法规等强制性规定 当事人一方经对方同意 可以将自己在合同中的权利义务一 故合法有效 李某不服 上诉至市中级法院 中院经审理后认 并转让给第三人 因为职工转让集资建房时尚未取得权属 32 政管理性规定 而非 法律强制性 规定 根本不能作为判定 合同效力的依据 至于某些地方的住房委员会 建房单位的禁 止集资房转让的文件和通知更不具此效力 第三 依据 合同法 中的权利转让条款来判定集资房转 让协议的效力 也是值得商榷的 我国 合同法 第52条规定 了合同法定无效的五种情形 这应该是判断合同效力的首选 合同法 第79条是对合同权利转让的规定 合同权利转让的 结果一定是出让人退出合同 受让人成为合同的主体 而集资 房转让纠纷中 出让人自始至终一直是集资建房合同的一方 登记的购房人也始终是出让人 受让人始终被关在合同的大 门之外 期待着出让人取得权利后再转让给自己 并没有产生 合同权利的转让 因此 对此类案件不宜适用 合同法 第79 条来判定集资房转让协议的效力 第四 判定集资房转让协议的效力 不仅仅是单一的法 律问题 也是一个社会问题 我曾经和办理过此类案件的法官 有过交流 他说法院之所以判决协议无效 主要是基于两点考 33

19 浅议不动产善意取得制度 王瑞霞 执业律师 房地产 物权法 的实施 不动产的善意取得有了明确法律依 提 即非不动产所有人由于某种原因而成为登记的不动产所有 据 从而结束了长期以来不动产是否适用善意取得制度的争 人 例父母借用子女的名义进行房产登记 共有的不动产只以 议 一人名义进行登记等情况 使得第三人基于对其因合理的信 把不动产纳入善意取得制度范畴 是在对不动产所有权 赖 而与无处分权人进行交易 2 基于交易行为取得不动产物权 物权法 第106 条第1 款规定完成公示是善意取得的 不动产善意取得制度旨在保护交易的安全 故只有在无 要件之一 即 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记 处分人与善意第三人间存在交易行为时才存在善意取得 依 的已经登记 不需要登记的已经交付给受让人 据此 依照 物权法 第106 条中关于 以合理的价格转让 的规定,善意 法律规定应当登记的已经登记 才能适用善意取得 办理完毕 取得不仅应基于有偿的交易行为,而且以合理的对价为其成立 登记过户作为不动产善意取得的构成要件 一方面 是因为只 条件 非通过交易行为而以受赠 继承等方式无偿取得财产 有在完成物权登记手续之后 善意第三人才能够真正取得完 的,不能发生善意取得的效力,否则将会造成各方利益保护上的 整的物权 这与 物权法 原则上采纳的登记要件主义完全吻 明显失衡 虽为有偿行为但以明显的低价转让财产的,亦不能 合 另一方面 如果以办理登记为不动产物权善意取得的时间 构成善意取得 点 则在善意第三人办理登记将不动产记载于自己的名下之 3 受让的第三人须善意 后 真正权利人完全可以通过异议登记来及时阻碍无处分权 善意第三人从无权处分人处受让不动产时须为善意,此善 人的无权处分行为 因为善意第三人必须办理登记才能受到 意取得的必备要件 这种善意是推定的善意 是建立在不动产 善意取得制度的保护 而在存在异议登记的情况下 善意第三 登记公示方式之上 有登记物权的真实性而产生的 除非有相 人就很难认为是善意的 并据此取得不动产所有权 反的证据证明第三人是恶意的 否则 该不动产物权变动交易 的当事人即被视为善意的交易者 4 不动产办理完毕登记手续 二 不动产善意取得的法律后果 一旦具备善意取得的要件 纵使无处分权人对处分财产 无处分权 善意第三人也取得该不动产的所有权 善意取得的 的保护与市场经济条件下商品流通秩序 权衡后所做出的价 发生,在善意第三人与原不动产所有人之间产生了物权变动的 值选择 是对先前 关于贯彻执行 中华人民共和国民法通 效力,即善意第三人取得不动产的所有权,原不动产所有人丧失 则 若干问题的意见 试行 第89条确认 该不动产的所有权 由于善意第三人善意取得不动产所有权系 不动产善意取得是一种牺牲不动产所有人的安全为价 基于法律的规定,有合法的根据,原不动产所有人不得向善意第 来保障交易安全的制度 在市场经济条件下 若没有不动产善 三人主张返还该不动产,亦不得向善意第三人主张不当得利请 意取得制度 来维持现有的财产占有关系 在购买不动产时 求权或侵权请求权 因同样理由,善意第三人取得不动产所有 就需要对不动产的来源情况进行详尽的调查 这势必会增加 权应属于原始取得而非继受取得 至于不动产上是否存在他物 交易成本 阻碍交易的正常进行 降低社会经济效益 另外 权的负担,应根据有无登记来判定,如果有登记,则认为善意第 不动产的善意取得制度保护的是善意第三人的利益 对恶意第 三人知道该权利负担并应承受该负担 三人则不予承认 拒绝保护 不动产从原所有人人流转至善意 善意取得的发生,可在原不动产所有人与无处分权人之间 第三人 从某种程度上讲 该不动产对善意第三人的边际效用 产生债的关系 物权法 第106 条第2 款规定: 受让人依照 更大 同时该制度增强了原不动产所有人的责任感 平衡了原 前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向 不动产所有人和善意第三人之间的利益 信守公平的观念 无处分权人请求赔偿损失 原不动产所有人实际上可就自己 不动产善意取得是指不动产无处分权人将占有他人的不 的损失向无处分权人选择行使以下三种债权性请求权:一是债 动产转让给第三人 第三人取得该不动产时是出于善意 并支 务不履行的损害赔偿请求权 当原不动产所有人与无处分权人 付相应的对价 按规定进行登记 第三人取得该不动产的所有 之间存在租赁 借用 保管等合同关系时,原不动产所有人可依 权 原不动产所有人不得要求该第三人返还 也不得向该第三 债务不履行制度,请求违约损害赔偿 二是侵权损害赔偿请求 人进行追索 权 无处分权人在无处分权的情况下非法处分他人的财产,从 另一角度看是一种侵权行为,原不动产所有人可请求侵权损害 一 不动产善意取得的构成要件 赔偿 三是不当得利返还请求权 无处分权人有偿让与他人财 1 无处分权人具有 权利的外观 产于善意第三人,其所得价金构成不当得利,原不动产所有人可 无处分权是指未经原不动产所有人授权或同意而擅自 主张返还 处分他人的财产 权利的外观 是不动产善意取得发生的前 34 35

20 公司商事法律实务 力而遭受严重损失 无法继续经营 (四)破产 (五)违反中国法 2 企业权力机构解散清算决议 律 法规 危害社会公共利益被依法撤销 (六)外资企业章程 3 企业所持有的全部批准证书 规定的其他解散事由已经出现 4 企业营业执照 5 合资合营合同和企业章程 外商投资企业解散及清算实务 三 外商投资企业解散和清算的法律适用 6 清算组成员名单及身份证明 与内资企业相比 外资企业的解散和清算工作在审批环 7 企业主管部门或开发园区管理部门关于企业解散的 节和法律适用方面有较大的区别 外资企业的解散和清算工 作除适用 公司法 企业破产法 等相关规定外 还要适用 外商投资法律 行政法规的相关规定办理 外商投资法律和 行政法规有特别规定而公司法未做详细规定的 适用特别规 徐俊林 合伙人 律师 定 公司法 房地产和建设工程 保险 交通事故 8 审批机关要求报送的其他文件 比如 外资企业还 需提交清算程序和原则 清算方案 审批机关收到解散申请书和相关材料后 于10个工作日内 作出批准企业解散的批件 并在全国外商投资企业审批管理 在外商投资企业解散清算方面在2008年之前主要适用 意见 系统中增加批准企业解散的信息 外商投资企业清算办法 该办法对于保障外商投资企业清 2.成立清算组 算工作的顺利进行起到了积极作用 随着我国法律制度的逐 外商投资企业应当在批准解散之日起15日内成立清算组 步完善 对内外资企业的管理趋于一致 国务院于2008年1月 不需要审批的情形自解散或终止事由出现之日起15日内 15日废止了该 办法 现阶段外商投资企业解散清算工作主 开始清算 清算组成员组成 有限责任公司的由股东组成 股 要适用的法律是 中华人民共和国公司法 中外合资经营 份有限公司的由董事或者股东大会确定的人员组成 中外合资 一 外商投资企业的概念和类型 营业执照 责令关闭或者被撤销 (五)人民法院依照 公司法 企业法 中外合资经营企业法实施条例 中外合作经营 经营企业的由董事会确定 中外合作经营企业的由董事会或 外商投资企业 是指依照中华人民共和国法律的规定 在 第183条的规定予以解散 公司经营管理发生严重困难 继续 企业法 中外合作经营企业法实施细则 外资企业法 者联合管理委员会确定 中国境内设立的 由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅 存续会使股东利益受到重大损失 通过其他途径不能解决的 外资企业法实施细则 商务部办公厅关于依法做好外商 逾期不成立清算组进行清算的 债权人可以申请人民法 由外国投资者投资的企业 外商投资企业是一个总的概念 依 持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东 可以请求人民 投资企业解散和清算工作的指导意见 及其他相关外商投资 院指定有关人员组成清算组进行清算 人民法院应当受理该 照外商在企业注册资本和资产中所占股份和份额的比例不同 法院解散公司 法律 行政法规和相关规定 申请 并及时组织清算组进行清算 以及其他法律特征的不同 可将外商投资企业分为 中外合资 2 中外合资经营企业法实施条例 第九十条规定合营 清算组在清算期间行使下列职权 企业应解散的情形 (一)合营期限届满 (二)企业发生严重亏 四 清算程序及应当提交的材料 1 清理公司财产 分别编制资产负债表和财产清单 损 无力继续经营 (三)合营一方不履行合营企业协议 合同 1 清算审批 2 通知 公告债权人 二 依法应当解散 终止进行清算的法定情形 章程规定的义务 致使企业无法继续经营 (四)因自然灾害 战 外商投资企业由于 中外合资经营企业法实施条例 第 3 处理与清算有关的公司未了结的业务 外商投资企业大量落户中国 是我国确立改革开放的基 争等不可抗力遭受严重损失 无法继续经营 (五)合营企业未 九十条第一款第(二) (四) (五) (六)项 中外合作经营企业 4 清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款 本国策之后 现阶段 随着全球金融危机 科技发展和市场变 达到其经营目的 同时又无发展前途 (六)合营企业合同 章 法实施细则 第四十八条第一款第(二) (四) (五)项 或 外资 5 清理债权 债务 化等因素影响 部分外商投资企业已失去传统的竞争优势 出 程所规定的其他解散原因已经出现 企业法实施细则 第七十二条第一款第(二) (三) (六)项的规 6 处理公司清偿债务后的剩余财产 经营企业 中外合作经营企业 外商独资企业三个类型 现了持续性的经营困难 还有的经营期限即将届满 或欲进入 3 中外合作经营企业法实施细则 第四十八条规定合 定情形终止的 须向审批机关报送提前解散申请书 企业权力 7 代表公司参与民事诉讼活动 新的领域等 一些外商投资企业出现了 公司法 中外合资 作企业因下列情形之一出现时解散 (一)合作期限届满 (二) 机构(董事会 股东会或股东大会)关于提前解散企业的决议以 清算组成员名单应当报审批机关备案 审批机关认为必 经营企业法实施条例 中外合作经营企业法实施细则 和 合作企业发生严重亏损 或者因不可抗力遭受严重损失 无 及企业的批准证书和营业执照 中外合资 合作企业投 外资企业法实施细则 中规定的应当依法解散或终止的情 力继续经营 (三)中外合作者一方或者数方不履行合作企业合 资者按照 中外合资经营企业法实施条例 第九十条第一款第 3.通知和公告 形 按照法律规定需要依法进行清算 同 章程规定的义务 致使合作企业无法继续经营 (四) 合作 (三)项或 中外合作经营企业法实施细则 第四十八条第一款 清算组应当自成立之日起10日内通知债权人 并于60日 企业合同 章程中规定的其他解散原因已经出现 (五)合作企 第(三)项的规定单方提出解散申请的 应当向审批机关报送提 内在报纸上公告 债权人应当自接到通知书之日起30日内 未 业违反法律 行政法规 被依法责令关闭 前解散申请书 并提供有管辖权的人民法院或仲裁机构作出 接到通知书的自公告之日起45日内 向清算组申报其债权 1 中华人民共和国公司法 第一百八十一条规定公司应 解散的原因 (一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程 规定的其他解散事由出现 (二)股东会 股东大会 董事会 执 4 外资企业法实施细则 第七十二条规定外资企业应 行董事或联合管理委员会等公司权力机构(以下简称权力机构) 予终止的情形 (一)经营期限届满 (二)经营不善 严重 决议解散 (三)因公司合并或者分立需要解散 (四)依法被吊销 亏损 外国投资者决定解散 (三)因自然灾害 战争等不可抗 36 要时 可以派人进行监督企业清算 的生效判决或裁决 判决或裁决中应明确判定或裁定存在上 4.制定清算方案并进行清算 述两项中所规定的情形 企业申请解散所需提交材料 清算组在清理公司财产 编制资产负债表和财产清单后 1 企业关于解散企业的申请书 应当制定清算方案 并报公司权力机构或者人民法院确认 外 37

21 资企业的清算方案(程序 原则)等还需提交审批机关备案 浅谈企业合同法律风险防范 批准证书后 在全国外商投资企业审批管理系统中完成企业 清算组在清理公司财产 编制资产负债表和财产清单后 终止相关信息的录入和操作 并由系统自动生成回执(可视为 发现公司财产不足清偿债务的 应当依法向人民法院申请宣告 审批机构出具的清算报告备案证明) 企业凭回执向税务 海 破产 经人民法院裁定宣告破产后 清算组应当将清算事务移 关 外汇等部门办理注销手续 清算报告中应当附税务机关的 交给人民法院 企业被依法宣告破产的 依照有关企业破产的 注销证明 海关出具的办结海关手续证明或者未办理海关登 法律实施破产清算 记手续的证明 5.提交清算报告 缴销批准证书 6.注销登记 公告终止 清算组应在清算期内缴清企业各项税款 清算结束后 公司依照 公司登记管理条例 第44条向登记机关申请 清算组应制作清算报告 经企业权力机构确认后 报送审批机 注销登记 公告公司终止 其他组织形式按照相关法律规定向 关 同时向审批机关缴销批准证书 审批机关收到清算报告和 登记机关申请注销并公告 陈莉萍 律师 栾超舟 律师助理 公司 争议解决 公司, 破产 劳动人事 企业法律风险 对于任何一个现代企业来说 在参与激 效或可撤销的情形 5 重大合同 工程施工合同招投标 开 烈的市场竞争过程中 都随时随处可能面临各种法律风险 但 标 评标 中标是否符合法定要求 6 合同当事人意思表达 是企业法律风险是可预防的 可避免的 所以做好企业法律风 是否真实 合同主要条款是否完备 用语是否规范 7 合同 险防范至关重要 而企业的合同法律风险又是企业可能面临 签字人是否具有合法身份和资格 代理人的代理行为是否合 的各种法律风险中的最常见风险 它可能存在于企业经营发 法有效 8 合同双方或多方当事人责 权 利是否对等 明 展的每一个环节 如果不加以重视 一旦风险出现 其后果往 确 9 合同是否履行法定审批 登记手续 10 合同履行是 往是企业事后难以控制的 会给企业带来巨大经济损失甚至 否可行 有无因合同签订而发生变卦或解除的情形 是灾难性后果 因此 防范企业合同法律风险 未雨绸缪 才是 王道 本文结合律师在企业法律服务过程中的实践经验 总结 合同审查人员审查时 有权询问与合同谈判 签订的有关 情况 若发现合同有不符合要求的有权及时提出审查意见 以 符合合同谈判 签订 审查的各项要求 从而杜绝合同隐患 企业合同风险防范的方法和措施 旨在为企业把将来可能发 3 要强化履约意识 生的合同纠纷中的风险降低到最低 合同一经承诺 即具有法律效力 企业的合同管理部门 要及时了解和掌握合同履行的情况 通过建立合同档案和合同 一 合同风险防范的方法 报备制度 及时总结合同管理中的经验教训 根据合同履行情 1 建章立制 况 适时运用法定的撤销权 先履行抗辩权 不安抗辩权 代位 加强企业合同管理 首先要建立合同管理机构和合同管 权等保护自身的合法权益 理制度 从组织机构 管理规章层面进行规范 对企业内部的 4 运用法律武器进行自我保护 合同管理机构和合同管理人员进行合同法律法规方面的普法 对违约行为要及时申请仲裁或向人民法院提起诉讼 对 培训 特别要对经营活动中经常签订业务合同的人员和经营 合同欺诈行为要及时采取措施 尽量减少和避免损失 并请求 管理层进行培训 提高他们的合同意识 掌握合同法律制度 有关部门予以打击 并自觉地运用到企业的经济活动中 使企业从被动地应付和 38 处理合同纠纷转到主动地预防合同纠纷 而增强企业的应变 二 合同风险防范的措施 发展和竞争能力 避免经济损失 在合同起草 审核 管理等各个环节中 均可以建立相应 2 严把合同签订关 的制度规范 采取相应合同风险防范措施 防止在企业合同方 合同签订前要严格审查对方当事人的主体资格 资信情 面出现风险 措施包括 况和履约能力 对合同条款内容要认真推敲 防止发生歧义和 1 争取合同的起草权 误解 审查内容应包括 1 合同项目是否符合企业年度经营 一般来讲 合同由谁起草 谁就掌握主动权 起草一方的 计划要求 2 合同名称与其性质和内容是否相符; 3 合同 主动性在于可以根据双方协商的内容 认真考虑写入合同中的 标的是否违法 4 合同各项条款约定是否违法 是否存在无 每一条款 斟酌选用对己方有利的措词 更好地考虑和保护自 39