本期专辑 Highlights 股票收益互换业务的法 律关系构架及风险分析 中信证券股份有限公司法律部 中国证券 年第 期 郑国生 吴飞 互换是一种场外衍生品交易 是指交易双方 易初始名义本金额合计达人民币, 1. 亿元 股 约定在未来某一时期相互交换一系列现金流的金 票收益互换交易

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1 股票收益互换业务的法 律关系构架及风险分析 中信证券股份有限公司法律部 16 郑国生 吴飞 互换是一种场外衍生品交易 是指交易双方 易初始名义本金额合计达人民币, 1. 亿元 股 约定在未来某一时期相互交换一系列现金流的金 票收益互换交易挂钩标的也由初期的A股股票逐步 融合约 主要有货币互换 利率互换和股票收益 扩展到境内外股票 基金 指数等 与期货等场 互换等类型 所谓股票收益互换 是指证券公司 内衍生品交易不同 股票收益互换等场外衍生品 与符合条件的交易对手约定在未来一定期限内 交易由交易双方在交易所之外通过一对一协商的方 根据约定数量的名义本金和收益率定期交换收益 式达成 通常不采取中央对手方结算方式 因而交 的行为 其中 交易一方或双方支付的金额将与 易的信用风险较大 为控制信用风险 股票收益互 特定股票 指数等权益类标的证券的表现挂钩 换交易采取了独特的法律关系构架 以下将对股票 原则上 双方按照收益轧差后的净额进行支付 收益互换的法律关系构架及其风险进行分析 不发生本金交换 我国证券公司自年开始进行柜台市场 一 股票收益互换的法律关系构架 股票收益互换业务试点 目前 股票收益互换已 市场实践中 进行股票收益互换交易的双方 成为证券公司开展最为广泛的场外衍生品交易业 通常签订业协会发布的 市场 务 据了解 截至年 月底 共有 家证券公 金融衍生品交易主协议 年版 及其补充 司获得股票收益互换业务资格 股票收益互换交 协议 以下分别简称 SAC主协议 1 SAC 1 SAC是业协会 Securities Association of China 的英文简称 市场金融衍生品交易主协议 年版 及其补充 协议由业协会于年 月发布 所以简称为 SAC主协议 SAC补充协议 年 月 业协会 中国期货业协 会 投资基金业协会联合发布了 期货市场场外衍生品交易主协议(年版) 及补充协议 年版和年版两个 版本主协议的结构 条款内容基本相同 为行文方便 本文以年版主协议为对象进行分析 所称 SAC主协议 SAC补充协议 指 市场金融衍生品交易主协议 年版 及其补充协议

2 易双方之间的法律及信用关系 约定所有交易都 些支付金额进行轧差计算 得出一个支付净额 适用的基本条款 SAC补充协议是SAC主协议的 交易一方只需要承担一个总的支付义务3 支付净 补充 对SAC主协议的条款进行选择和变更 在 额结算可以提高结算效率 减少付款次数 从而 SAC主协议下 交易双方根据商定的交易条款签 降低发生支付错误的风险 其次 单一协议架构 订交易确认书 开展股票收益互换交易 为保障 是终止净额结算的基础 当发生违约事件或终止 交易安全 双方还会采取相应的履约保障安排 事件时 交易双方之间的所有未到期交易或受影 股票收益互换的法律关系构架主要包括单一协 响交易都可以被提前终止 进行终止净额计算 议 终止净额结算和履约保障三个方面 从而防止破产管理人的挑拣履行 挑拣履行 是破产法的概念 又称作选择履 一 单一协议 与ISDA主协议 2 类似 SAC主协议采用单一 行权 是指交易一方出现破产事件时 破产管理 协议架构和终止净额结算机制 所谓单一协议 人有权通过有选择地履行那些对破产人有利的尚 是指交易双方依据SAC主协议所做的所有交易与 未履行完毕的合同 并且解除对破产人不利的尚 SAC主协议 补充协议一同构成单一协议 也就 未履行完毕的合同 从而最大限度地保全破产财 易 双方之间只存在一个合同关系 而不是多个 易均系一个合同关系下的交易 在发生破产事件 合同关系 双方之间达成的每一笔交易均是这个 时 非破产一方有权提前终止所有交易 对所有 合同法律关系下的一笔具体交易 其结构是一种 交易的盈亏进行净额计算 得出一个单向的支付 伞形结构 见图1 净额 从而避免破产管理人的挑拣履行 如果不 存在单一协议架构 每个交易均构成一个独立的 图1 SAC主协议的伞形结构 合同 那么破产管理人对有利于破产人的那些交 SAC主协议+SAC补充协议 易就可以主张继续履行 对不利于破产人的其他 交易确认书2 交易确认书3 交易确认书4 产4 由于SAC主协议实行单一协议架构 所有交 是说 双方不管依据SAC主协议做了多少笔交 交易确认书1 支付金额可以不必单独进行结算 而是将所有这 补充协议 SAC主协议管辖股票收益互换交 交易确认书N 交易则终止合同 在此情形下 非破产一方因合 对交易双方而言 单一协议架构具有独特 同终止而产生的违约赔偿责任就转为破产债权 的优势 首先 可以进行多笔交易的支付净额结 只能从破产财产中获得清偿 不仅要等待漫长的 算 在单一协议架构下 交易双方在一个协议下 破产流程 而且获得清偿的比例较低 面临很大 进行多笔交易 每笔交易下的同一到期日的多个 的风险 2 ISDA是国际互换和衍生品协会 International Swaps and Derivatives Association 的英文简称 ISDA致力于场外衍生品交易法律文件的统 一 先后发布了1 年版主协议和 0年版主协议 为国际市场广泛应用 3 需交易双方在SAC补充协议中选择适用SAC主协议第. 条 多笔交易适用净额结算 4 中华人民共和国企业破产法 以下简称 破产法 第十八条规定 人民法院受理破产申请后 管理人对破产申请受理前成立而 债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行 并通知对方当事人 管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知 对方当事人 或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的 视为解除合同 管理人决定继续履行合同的 对方当事人应当履行 但是 对方当事人有权要求管理人提供担保 管理人不提供担保的 视为解除合同 17

3 二 终止净额结算 提交 提取和返还等事项 也有的证券公司与交 除单一协议架构外 股票收益互换交易采取 易对手签署专门的证券质押协议 约定股票等证 的另外一个控制信用风险的合同安排是终止净额 券的出质事宜 通过上述方式 证券公司与交易 结算机制 所谓终止净额结算机制 是指在交易 对手建立了质押法律关系 交易对手是出质人 一方发生违约事件或终止事件时 另一方可以对 证券公司是质权人 出质标的为现金保证金或证 SAC主协议下所有未到期交易或者受影响交易予 券 对于以股票等证券出质的 证券公司会依照 以提前终止 或者根据合同约定在特定违约事件 法律规定向证券登记结算机构办理证券出质登 破产事件 发生的当时该等全部未到期交易就 记 与货物买卖等普通交易不同 股票收益互换 被视为立即自动终止 交易双方按照合同约定对 等场外衍生品交易的履约保障是一种动态的履约 交易终止时双方在SAC主协议下全部被终止交易 保障 证券公司会进行逐日盯市 每日计算交易 的盈利和亏损进行轧差计算 得到一个总括的单 对手当日持有所有交易头寸的浮动盈亏及担保品 向净额进行支付 价值 并根据约定的履约保障比例要求交易对手 终止净额结算机制在股票收益互换交易中可 追加担保品 从而控制交易对手的信用风险 以发挥重要作用 一方面 终止净额结算机制可 以降低股票收益互换交易双方的信用风险 对交 18 二 股票收益互换的法律风险分析 易主体而言 在终止净额结算机制下 交易双方 单一协议 终止净额结算和履约保障是股票 可对其在SAC主协议项下多笔交易的相互盈亏头 收益互换交易参与者通过市场实践发展出来的合 寸进行冲抵 大大降低所面临的对手方的风险敞 同安排 其在我国法律制度下是否具备完全的法 口 另一方面 终止净额结算机制还可以降低市 律效力对于交易的安全和市场的稳定具有重要意 场系统性风险 就市场整体而言 终止净额结算 义 因此 有必要分析上述合同安排在我国法律 机制有助于降低因单个交易主体的信用风险而触 制度下的效力和可执行性 通过下文的分析可以 发整体金融市场的多米诺骨牌效应 在一定程度 发现 上述制度在中国现行法律制度下面临一定 上避免形成系统性风险 的风险 三 履约保障 一 单一协议的法律风险 为保障股票收益互换交易安全 减少交易对 股票收益互换交易双方签署SAC主协议 手的信用风险 证券公司通常会要求交易对手提 补充协议 并在SAC主协议下进行多笔交易 该 供履约保障 履约保障方式有提供现金保证金或 多笔交易与SAC主协议 补充协议共同构成了单 者提供股票等证券进行质押担保 在法律文件方 一协议 单一协议架构的法律效力应当从 合同 面 业协会目前尚未发布场外衍生品交 法 和 破产法 两个层面进行分析 从 合同 易履约保障文件范本 各证券公司可与交易对手 法 角度看 单一协议是双方自愿 真实的意思 签署自行拟定的履约保障协议 或者在交易确认 表示 是合法有效的合同条款 在交易一方没有 书中设置履约保障条款 证券公司与交易对手签 发生破产的情况下具有可强制执行的法律效力 订的履约保障协议会约定现金保证金和保证券的 但是 在交易一方发生破产的情况下 单

4 下 终止净额结算机制在 破产法 下同样存在 能因规避破产管理人的选择履行权而被认定为无 不确定性 体现在以下三个方面 1 单一协议的架构可能被否认 剥夺资不抵债或没有清偿能力的债务人对其全部 如果破产管理人或法院否认单一协议的架 财产的管理处分权 让全部债权人就破产财产取 构 那么双方之间在SAC主协议下的每一笔未到 得公平受偿的机会5 为实现该目的 各国破产法 期交易将被看成是单独的合同 破产管理人就可 通常禁止对债权人进行个别清偿 并赋予破产管 以行使选择履行权 选择履行对自己有利的 交 理人对未履行完毕的合同具有选择履行权 我国 易 合同 终止对自己不利的 交易 合同 由于 破产法 也规定了破产管理人的选择履行权 单一协议架构是终止净额结算机制的基础 如果单 单一协议架构实际上排除了破产管理人的选择履 一协议架构的基础不存在了 那么非违约方也就无 行权 尽管非破产一方可以主张股票收益互换等 法终止所有未到期交易进行终止净额结算 之下的所有交易相互依赖 所有交易的支付义务 为最大限度保全破产财产 保护全体债权人 需要整体对待 因而应适用单一协议架构 但 的整体利益 破产法通常禁止对个别债权人的提 是 这一主张能否获得破产管理人以及法院的认 前清偿 我国 破产法 第三十一条 第三十二 可 处于不确定的状态 因为当事人的自愿合同 条规定了破产申请受理前的可撤销行为 6 终止 安排与管理和处分破产人的破产财产的强制性破 净额结算机制的结果是所有未到期交易被提前终 产程序之间发生了冲突 法院有可能从有利于保 止 使交易一方的债权获得优先于其他债权的地 护破产人全体债权人利益的角度 认定单一协议 位 如果终止净额结算发生在法院受理破产申 架构规避 破产法 规定的破产管理人的选择履 请受理前的特定期限内 一年内或半年内 有 行权 从而否认其效力 可能被法院认定为属于 破产法 第三十一条 二 终止净额结算的法律风险 终止净额结算机制的实质是通过提前终止合 同及净额计算形成一个确定的债务 从而减少交 第 四 项 对未到期的债务提前清偿 或第 三十二条 对个别债权人进行清偿 等情形 从 而予以撤销 易一方面临的交易对手的风险敞口 与单一协议 难以进行破产抵销 架构类似 终止净额结算机制在 合同法 下是 在破产程序开始之后 如果非违约一方提 合法有效的 但是 在交易一方发生破产的情况 前终止所有未到期交易进行终止净额结算 则还 5 邹海林 破产程序和破产法实体制度比较研究 法律出版社1 年 第1- 页 转引自陶修明 国际金融衍生交易终止净额结算 法律制度研究 对外经济贸易大学博士学位论文 0年 第 0页 6 破产法 第三十一条规定 人民法院受理破产申请前一年内 涉及债务人财产的下列行为 管理人有权请求人民法院予以撤销 一 无偿转让财产的 二 以明显不合理的价格进行交易的 三 对没有财产担保的债务提供财产担保的 四 对未到期的债务 提前清偿的 五 放弃债权的 第三十二条规定 人民法院受理破产申请前六个月内 债务人有本法第二条第一款规定的情形 仍对个别债权人进行清偿的 管理人有 权请求人民法院予以撤销 但是 个别清偿使债务人财产受益的除外 存在被法院撤销的可能 场外衍生品交易是特殊性质的交易 SAC主协议 效 破产是一种具有强制性的程序 其目的在于 一协议可能与我国现行 破产法 存在冲突 可 19

5 可能涉及破产抵销问题 破产抵销 是指债权人 八十五条规定 债务人或者第三人将其金钱以 在破产案件受理前对债务人负有债务的 可以用 特户 封金 保证金等形式特定化后 移交债权 该债权抵销其对债务人所负债务 破产抵销会导 人占有作为债权的担保 债务人不履行债务时 致个别债权人获得优先于其他债权人的地位 为 债权人可以以该金钱优先受偿 所以 证券公 保护全体债权人利益 各国破产法对于破产抵销 司须以自身名义开立股票收益互换交易专用的保 通常设置严格限制 我国 破产法 第四十条规 证金账户 并对每个交易对手的保证金通过下挂 定 7 债权人在破产申请受理前对债务人负有债 子账户分开管理 以实现保证金的特定化 此 务的 可以向管理人主张抵销 虽然债权人有权 外 证券公司除根据合同约定可以收取 返还保 主张抵销 但是 能否抵销取决于破产管理人的 证金以及使用保证金优先受偿外 不得挪用交易 审核 并且 破产法 规定了不得抵销的多种情 对手的保证金 形 破产管理人对于认定何种债务不得抵销具有 特定化的保证金虽然具有质权效力 对于从 较大的自有裁量空间 事实上 在破产程序开始 事金融业务的证券公司而言 却不能使用这笔资 之后的终止净额结算可能无法获得破产管理人的 金 是一个较大的弊端 实践中 有的证券公司 认可进行破产抵销 为了使用这笔资金 没有开立保证金专户 而是 三 履约保障的法律风险 20 直接通过自营资金账户收取保证金 并且在股票 在市场上 大多数股票收益互换交 收益互换交易文件中将其称作 预付金 与以 易都是有担保的交易 履约保障可以减少信用风 质押法律关系为基础的保证金相比 预付金 险 但各种履约保障安排能否实现履约保障的目 是一种所有权转让式履约保障 在国际场外衍 的需要依据我国现行法律制度进行分析 我国担 生品市场上 所有权转让式履约保障广泛应用 保法律制度主要适合于实物交易和静态交易 对 市场参与者大量签署ISDA发布的适用英国法的 于动态的 可变的金融交易特别是场外衍生品交 所有权转让式信用支持附件 English Law Credit 易而言 其履约保障安排的法律效力存在一定的 Support Annex-Title Transfer 所有权转让式履 不确定性 约保障的优势是实现了担保品所有权的转移 证 1 预付金的法律效力不确定 券公司可以不受限制地使用 预付金 但是 保证金系根据质押法律关系设计的履约保 在我国担保法制度下 所有权转让式履约保障的 障安排 我国担保法律制度对于保证金质押的成 法律地位并不明确 面临被重新定性为质押的法 立条件有严格的规定 最高人民法院关于适用 律风险 这是因为 预付金 实际上是一种履 中华人民共和国担保法 若干问题的解释 第 约保障 是为了担保交易对手履行支付义务而采 7 破产法 第四十条规定 债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的 可以向管理人主张抵销 但是 有下列情形之一的 不得 抵销 一 债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的 二 债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请 的事实 对债务人负担债务的 但是 债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外 三 债务人的债务 人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实 对债务人取得债权的 但是 债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年 前所发生的原因而取得债权的除外

6 此 即使经质押登记和质押合同公证的限售股质 能 因此 不仅交易对手的债权人可能向法院主 押 也仍然有可能被法院认定为质权未生效 而导 张对 预付金 进行重新定性 当交易对手破产 致证券公司成为交易对手的一般债权人 其次 限售期内无法实现质权 股票收益互 进行重新定性 8 一旦 预付金 被法院重新定 换等场外衍生品交易的担保品应当具有良好的流 性为质押 因为 预付金 没有通过专门账户进 动性 随时可以出售变现 但是 如果交易对手 行管理 欠缺保证金需特定化的质押成立要件 未能按要求追加担保品 或者出现合同约定的证 因此 证券公司的质权也将归于无效 进而产生 券公司可以处置担保品的其他情形 在限售期内 预付金 返还的法律后果 导致履约保障目的 证券公司却无法通过拍卖 变卖 折价等方式对 落空 限售股进行处置以保障证券公司债权 存在无法 限售股质押存在法律风险 时 破产管理人也可能向法院主张对 预付金 取的合同安排 从实质上看具有担保的目的和功 实现质权的风险 在股票收益互换交易中 有的证券公司会接 综上所述 单一协议 终止净额结算具有降 受限售流通股 以下简称 限售股 作为保证券 低交易对手信用风险和市场系统性风险的作用 进行质押 虽然市场实践中已经有大量的限售股质 有利于促进我国场外衍生品市场的发展 在我国 押 但是 限售股质押存在较大的法律风险 现行法律制度下 由于 破产法 的规定 单一 保法 规定 依法可以转让的股份 股票 方 因此 有必要通过修改 破产法 或制定其他法 可质押 最高人民法院关于适用 中华人民共 律法规来认可单一协议和终止净额结算的法律效 和国担保法 若干问题的解释 规定 以法 力9 履约保障安排也是减少交易对手信用风险的 律 法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设 重要途径 由于质押式履约保障存在担保品不能 定担保的 担保合同无效 物权法 规定 使用的困境 市场参与者自发设计了 预付金 可以转让的基金份额 股权 方可出质 限售 的所有权转让式履约保障 形成了与跨境场外衍 股在一定期限内不能转让 不符合质物应当 依 生品交易一致的市场惯例 对于预付金可能会被 法可以转让 的法定要求 所以限售股质押的法 重新定性为质押的风险 需要通过法律或司法实 律效力存在重大瑕疵 实际操作中 限售股质押 践明确界定其法律性质 而对于限售股质押 在 虽已在证券登记结算机构做了质押登记 有的还 立法机关 司法机关对其法律效力没有作出明确 做了质押合同公证 但证券登记结算机构和公证 界定的情况下 证券公司应尽量减少接受限售股 机构仅对限售股质押登记材料做形式审核 质押登 作为股票收益互换交易的质押标的 以避免其中 记和公证并不表明限售股质押取得了质权效力 因 的法律风险 维护业务安全 8 破产法 第三十一条第 三 项规定 人民法院受理破产申请前一年内 债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的 破产管理人 有权请求人民法院予以撤销 9 实际上 这两个制度在国际场外衍生品市场上广泛应用 并且得到境外主要成熟金融市场国家法律的明确认可 协议和终止净额结算的法律效力存在不确定性 首先 限售股质权效力存在重大瑕疵 担 21

2.4 限售期: 乙方所认购的甲方股份自甲方本次非公开发行结束之日起 60 个月内不得转让 限售期满后, 将按中国证监会及深圳证券交易所的有关规定执行 二 股份认购协议 5.2 款第 (5) 项 (5) 本协议项下乙方获得的甲方股份自甲方本次非公开发行结束之日起 36 个月内不得转让 现修改为 (5

2.4 限售期: 乙方所认购的甲方股份自甲方本次非公开发行结束之日起 60 个月内不得转让 限售期满后, 将按中国证监会及深圳证券交易所的有关规定执行 二 股份认购协议 5.2 款第 (5) 项 (5) 本协议项下乙方获得的甲方股份自甲方本次非公开发行结束之日起 36 个月内不得转让 现修改为 (5 山东东方海洋科技股份有限公司与山东东方海洋集 团有限公司之附条件生效的股份认购协议 补充协议书 ( 一 ) 本协议于二〇一五年九月十六日由以下双方签署 : 甲方 : 山东东方海洋科技股份有限公司 住所 : 山东省烟台市莱山区澳柯玛大街 18 号 法定代表人 : 车轼 乙方 : 山东东方海洋集团有限公司 住所 : 山东省烟台市莱山区泉韵南路 2 号 法定代表人 : 车轼 鉴于 : 甲乙双方已于 2015

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