Microsoft Word - 第三章、公平交易法上的損害賠償責任.doc

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第三章公平交易法上的損害賠償責任事業違反公平交易法之規定致侵害他人權益者, 負損害賠償責任, 公平交易法第三十一條定有明文但是, 在上開規定之外, 民法第一八四條第二項亦規定違反保護他人之法律, 致生損害於他人者, 負賠償責任但能證明其行為無過失者, 不在此限, 依通說, 該項所保護的對象, 包 197 含權利與利益在內因此, 事業違反公平交易法之規定, 該規定若有保

1 第三章公平交易法上的損害賠償責任事業違反公平交易法之規定致侵害他人權益者, 負損害賠償責任, 公平交易法第三十一條定有明文但是, 在上開規定之外, 民法第一八四條第二項亦規定違反保護他人之法律, 致生損害於他人者, 負賠償責任但能證明其行為無過失者, 不在此限, 依通說, 該項所保護的對象, 包 197 含權利與利益在內因此, 事業違反公平交易法之規定, 該規定若有保護他人之目的在內, 在損害賠償之請求上, 就可能發生公平法第三十一條與民法第一八四條第二項規範競合之情形, 該如何適用? 兩者關係如何? 是否以公平法為優先? 即成為問題學界對其關係與適用, 有不同之看法, 在實務上, 單獨以公平法第三十一條, 或依民法第一八四條第二項起訴之案例, 均或有之, 更有同時以兩者為請求權依據而請求損害賠償之情 198 況, 惟對兩者之適用關係, 法院多未表示其法律上之見解因此, 本章將從介紹民事一般侵權行為責任出發, 討論公平法對於民法基本原則之修正, 再由公平法與民法本質功能差異之觀點, 分析民法損害賠償責任與公平法規定之不同, 公平法損害賠償所具有的政策功能等等, 配合國內學界之相關見解, 以說明公平法之損害賠償責任規定與民法第一八四條第二項之關係, 以重新詮釋公平交易法損害賠償責任之定位第一節民法一般損害賠償責任之特色民事一般侵權行為損害賠償理論之發展, 由來已久, 有其傳統的理論體系與規範機能對於近來我國新興的公平交易法領域而言, 一般民事賠償責任固有之規範功能與原則, 是否能契合於不同領域之規範目的? 得否發揮公平法之規範功能? 有無杆格? 頗值思考為探究此點, 擬先於本節 197 見本章第一節 198 例如, 在台北地院 89 年訴字第 67 號 86 年訴字第 4221 號等案例, 原告均依民法與公平法之規定請求賠償, 法院分別為原告勝訴或一部勝訴之判決, 就法律依據及其適用之關係為何, 法院則未明確表示又台中地方法院九十一年度訴字第六一一號判決, 原告對於被告寄發專利警告函等行為, 以其違反公平法第二十四條及專利法第一 0 三條保護他人法律之規定, 請求依公平法第三十一條第三十二條民法第一八四條第一項前段第二項請求損害賠償法院最後以被告之行為並未違反公平法第二十四條, 且專利法第一百 0 三條並非保護他人之法律, 駁回原告之訴至於公平法之損害賠償與民法第一八四條第二項之關係, 法院並未表示意見其他詳細說明, 請見本文第六章第三節 68

2 簡要歸納民事一般侵權行為責任之特色, 再於次節討論上述之問題一體系構成民法對於一般侵權行為之損害賠償責任, 規定於第一百八十四條, 其第一項規定因故意或過失, 不法侵害他人之權利者, 負損害賠償責任故意以背於善良風俗之方法, 加損害於他人者亦同, 第二項規定違反保護他人之法律, 致生損害於他人者, 負賠償責任但能證明其行為無過失者, 不在此限依通說, 民法第一百八十四條之體系, 係由三種獨立的侵權行為類型所構成, 第一, 故意或過失不法侵害他人之權利 ( 一八四條第一項前段 ), 第二, 故意以背於善良風俗之方法加損害他人 ( 第一項後段 ), 第三, 違反保護他人之法律 ( 一八四條第二項 ) 199 民法第一八四條既有三種類型, 其規範之功能與對象, 亦不相同一八四條第一項前段, 係針對權利侵害的保護, 只須加害人有故意或過失, 即應負損害賠償責任;後段, 係針對一般財產上的利益, 限定在故意以背於善良風俗之方法始可;第二項所保護的, 包括權利與利益, 但限於違反保護他人之法律時, 始可請求賠償學者王澤鑑認為民法一百八十四條三種類型的損害賠償, 各扮演不同的規範功能, 其乃三個不同的社會規範機制 :1 就民法第一八四條第一項前段言, 係經由市場而為規範, 即由個人決定是否從事某種社會經濟活動, 而負擔因故意或過失不法侵害他人權利的責任 2 就民法第一八四條第一項後段言, 乃經由社會道德而為規範, 以維持社會倫理秩序 3 就民法第一八四條第二項言, 則係經由立法 ( 或政治 ) 制定保護他人法律而規範人的行為 200 由於民法第一八四條規定了三種獨立的侵權行為類型, 其構成要件雖有共同之處, 但亦有部分之差異, 簡言之, 三種侵權行為類型, 均須具備 : 加害人之加害行為, 須發生損害, 加害行為與損害間具有因果關係, 加害 199 孫森焱, 民法債編總論 ( 上 ),91.2, 三民書局出版, 頁 205 以下;王澤鑑侵權行為法第一冊基本理論一般侵權行為, 頁 77 78,1998.9, 三民書局出版 200 王澤鑑, 侵權行為法第一冊基本理論一般侵權行為, 頁 80,1998.9, 三民書局 69

3 人須有責任能力等要件至於個別之差異, 一八四條第一項前段, 其責任條件為故意或過失, 所侵害者必須是權利;後段部分, 行為人必須故意以背於善良風俗之方法加害, 所要保護的則為權利以外之利益;第二項, 須加害人違反保護他人之法律, 一有違反, 即推定有過失, 所侵害者, 則包 201 括權利與利益在內二特色 ( 一 ) 過失責任原則民法第一八四條規定的三種類型侵權行為, 其責任條件分別是 : 一八四條第一項前段之故意或過失, 第一八四條第一項後段之故意以被於善良風俗之方法, 以及第一八四條第二項, 雖未明文規定責任條件, 但從條文內容與學者通說仍認為係推定過失 202 由上可知, 顯見民法一般侵權行為之規定, 至少係以過失責任主義為原則從法律政策面來看, 過失責任主義的採取, 事實上, 也是調和被害人與加害人雙方利益之最佳方式原因在於, 侵權行為法旨在規範不法侵害他人權益所生之損害賠償問題, 其涉及到的, 是加害人的行動自由, 與被害人權益之保護二者間的關係, 基本上是對立的, 加害人欲其行動自由能盡量擴大, 被害人則希望不論加害人有無過失, 對其造成之一切損害均由加害人負責不論過度偏向哪一邊, 都會使他方之利益甚至社會之發展帶來負面之發展, 因此, 採取何等標準, 既能確保一方之利益, 又不致對他方造成過度之限制或剝奪, 即成為侵權行為法之重要問題當然, 標準之設立常因各國之狀況, 社會文化等因素而有所不同, 但至少我國所採取之過失責任主義, 對於行為人而言, 當其盡到必要之注意義務後, 即能自由活動, 不必擔心須負擔不測之損害賠償責任, 對於其他人而言, 也因為行為人盡到必要之注意, 而能確保其權益不受侵害 ( 二 ) 損害填補原則 201 各項要件之說明與分析, 請見孫森焱王澤鑑前揭文, 本文不另贅述 202 陳聰富論違反保護他人法律之侵權行為, 台灣本土法學雜誌第三十期, 第十頁;王澤鑑, 侵權行為法第一冊基本理論一般侵權行為, 頁 347,1998.9, 三民書局 70

4 相較於刑事責任的懲罰預防目的, 民法上的損害賠償制度, 係以填補損害被害人所受之損害為目的, 並確立無損害即無賠償之指導原則由於目的不在懲罰, 因此, 無懲罰性損害賠償規定之設置, 損害賠償亦不審酌加害人之動機目的等, 其賠償數額原則上不因加害人故意或過失之輕 203 重而有所差別我國民法第二百十三條規定負損害賠償責任者, 應回復他方損害發生前之原狀, 即明確揭示損害填補之原則, 並以回復原狀為依 204 歸, 當回復原狀不允許時, 始以金錢賠償代之, 惟此僅是方式不同, 目的仍為回復原狀一樣之效果損害填補之外, 傳統見解認為侵權行為法亦有預防損害之功能, 透過侵權行為法規定應予負責之侵害行為, 以之確定行為人應遵行之規範, 及 205 損害賠償的制裁而嚇阻侵權行為, 具有一定程度之預防功能但從法律經濟分析的觀點來看, 至少在執行面上, 由於法院不可能正確無誤的明瞭所有資訊, 且資源有限, 不可能每一侵權行為均會遭到發現追訴縱使遭到起訴, 由於訴訟上之種種不確定因素之干擾 ( 如舉證法院自由心證判斷之風險 ), 原告未必能取得勝訴之結果況且, 若損害程度不大, 較之提起訴訟所將耗費之時間金錢 ( 訴訟曠日費時, 律師費用之負擔 ), 往往不成比例, 亦將使受害人對於起訴望之卻步如此, 實際上被害人所受損害真正能獲得賠償之比例, 遠小於一, 從而以損害填補為原則之侵權行為法, 難以達到預防之功能 206 ( 三 ) 原則上以直接被害人具有損害賠償請求權在民法侵權行為之情況, 雖然一行為可能引發一連串損害, 而有多數人受害, 但並非所有受損害者均得請求損害賠償, 原則上, 基於侵權行為而得請求賠償者, 以直接被害人為限王澤鑑, 侵權行為法第一冊基本理論一般侵權行為, 頁 8,1998.9, 三民書局 204 回復原狀, 究係回復原有狀況或應有狀況, 早年曾有爭執, 最高法院六十四年度第六次民庭總會決議認為損害賠償之目的在於填補所生之損害, 其應回復者, 並非原來狀態, 而係應有狀態, 應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內故其價格應以加害人應為給付之時為準, 被害人請求賠償時, 加害人即有給付之義務, 算定被害物價格時, 應以起訴時之市價為準, 被害人於起訴前已曾為請求者, 以請求時之市價為準 205 王澤鑑, 侵權行為法第一冊基本理論一般侵權行為, 頁 10,1998.9, 三民書局 206 相關分析, 請見本文第六章學者曾世雄亦認為, 損害賠償並不具預防功能, 主要仍是復原功能, 見氏著, 損害賠償法原理, 學林出版, , 第 6 7 頁 207 侵權行為引發之損失, 如延伸引發其他損害者, 該延伸引發損害之被害人, 可為直接被害人 71

5 於直接被害人以外, 第三人得請求損害賠償之情況, 我國民法規定有下列幾種特例 : 被害人之法定扶養權利人, 雖非侵權行為之直接被害人 ( 直接被害人乃遭侵害致死之人 ), 惟依民法第一百九十二條第二項規定, 可為賠償權利人同樣的, 為死亡之被害人支付喪葬費用之人, 以及死亡者之父母配偶及子女, 渠等均非遭受侵害死亡之直接被害人, 惟依民法第一百九十二條第一項民法第一百九十四條之規定, 就其支付之喪葬費用, 以及所受精神上之痛苦, 渠等均有請求賠償之權利最高法院 73 年台再字第 182 號判例亦明白表示民法第一百九十二條第一項規定不法侵害他人致死者, 對於支出殯葬費之人, 亦應負損害賠償責任, 係間接被害人得請求賠償之特例, 亦足證明直接被害人方可請求賠償之原則 ( 四 ) 損害賠償之方法, 以回復原狀為原則, 金錢賠償為例外損害賠償之方法, 或有回復原狀主義, 或有金錢賠償主義法院裁量主義等不同之立法例 208 我國民法第二百十三條第一項規定負損害賠償責任者, 除法律另有規定或契約另有訂定外, 應回復他方損害發生前之原狀, 故原則上民法損害賠償是以回復原狀為原則例外在法律另有規定或契約另有訂定 ( 民法一百九十二條至一百九十五條等規定 ), 或回復原狀遲延者 ( 第二百十四條 ), 或不能回復原狀或回復顯有重大困難者 ( 第二百十五條 ) 等情況下, 始以金錢賠償之因此, 我國民法關於損害賠償之方法, 係以回復原狀為原則, 金錢賠償為例外第二節公平法對於民法原則之修正一對於契約自由及所有權絕對原則之限制私法自治追求個人之自由發展, 除了強調契約自由外, 另一個就是所有權絕對原則在契約自由與所有權絕對原則之下, 個人得以發揮其聰明亦可為第三人, 端視有無因果關係而定, 見曾世雄損害賠償法原理, 學林出版, , 第頁學者王澤鑑孫森焱對於因果關係, 均提出兩階段之因果關係, 以王澤鑑之說法, 係責任成立因果關係, 及責任範圍因果關係, 前者屬於構成要件, 後者則屬損害賠償範圍之問題, 因侵害行為所生之損害, 何者應由加害人負擔之問題由此可知, 責任範圍因果關係, 具有劃定加害人賠償責任之功能, 亦影響到直接被害人之範圍 208 回復原狀, 如德國民法, 金錢賠償, 如日本法國民法, 法院裁量, 如瑞士債務法等, 見孫森焱, 民法債編總論 ( 上 ),89.10, 三民書局, 頁

6 才智, 以有限之資源, 從事社會經濟活動, 在自利心之驅使下, 謀求自身最大之利益, 進而促進社會整體之進步與繁榮因此, 對事業而言, 為謀取其最大之利益, 本於其對所屬企業資源運用之權利, 以及契約自由之保障, 事業得以在市場上對於其業務活動, 包括商品服務之供需價格之擬定及其他任何有關的市場交易條件, 自由的實行但是, 基於私法自治原則下的市場運作, 實行太過, 反而會產生負面效果, 如事業間不從事效能競爭, 彼此間以契約或合意抬高商品或服務之價格, 提高獲利, 此將減損市場上的競爭機能, 致使交易相對人受害;具有獨占市場力之事業, 以不公平方法濫用其獨占地位之行為, 或利用市場力使相對人不得不配合其要求之條件而與之交易... 等等, 此等弊害, 因係私法自治之實行所致, 單靠傳統民法公序良俗強行規定等, 勢不足以規範雖然, 憲法第十五條對於財產權有明文保障, 從該條對於工作權財產權保障的內容中, 亦可導出保障職業與營業自由之意旨 209, 但從憲法第一百四十二條一百四十四條及一百四十五條第一項等規定來看, 憲法亦賦予國家有積極規整與維護市場上競爭秩序之任務 210, 不願見到自治太過, 造成市場秩序之扭曲, 使市場經濟運作發生危機因此, 在市場運作出現危機, 該等危機又非講求私法自治原則之民法所能夠解決時, 以干預並規範市場經濟運作為目的之法規, 即有需要我國公平交易法之相關規定, 如聯合行為之禁止, 獨占事業濫用行為之禁止, 轉售價格維持行為之無效, 及禁止事業為不公平競爭行為等等, 正是對基於民法上的契約自由與所有權絕對等原則之過度運作, 予以修正規範之法律二提昇消費者地位, 規範市場力, 修正民法之平等原則私法自治之功能得以發揮, 除了契約自由與所有權之外, 尚有一前提要件, 即在於當事人間法律地位之平等, 因此, 吾人可說民法係植基於理性經濟人與交易能力地位平等的假設上換言之, 參與民事法律關係之主體, 不論其身分地位如何, 當民法在分配個別交易當事人之權利義務關 209 廖義男, 企業與經濟法,1980 年 4 月初版, 頁詳細論述, 見廖義男憲法與競爭秩序之維護, 載於氏著公平交易法理論與立法,84.10, 三民書局, 第 4-8 頁 73

7 係時, 完全抽離交易者的身分或社會角色, 因此, 一般人間之買賣, 事業 211 間之買賣, 事業與消費者間之買賣, 都適用民法上之買賣規定但是, 事業者係以商品服務之交易為業, 從市場反覆的交易行為中, 累積相當多的經驗, 若他方僅係偶爾購買該種商品或服務之消費者, 對兩方面來說, 其間的實力規模以及經驗, 均有甚大之差距學者即指出, 在消費關係中, 消費者大部分係處於被擺佈之狀態, 在資訊之掌握上, 廠商可能以絕對之優勢處於主導地位, 個別買賣中消費者之計算, 均在廠商的預期之內, 且事業可以享有規模效益, 這裡主要的問題即在於資訊結 212 構, 以及實現契約權利時能力上的不對稱此外, 在事業者間之交易, 其中之一方, 多少會具有程度不一之市場力, 由於地位之不對等, 相對弱勢之他方, 對於實際交易內容, 通常無法自由的依其意願來調整, 其結果, 往往僅剩下交易與否之自由而已面對上開之情況, 公平交易法亦扮演了部分的平衡及調整角色固然, 公平交易法之目的, 主要是在公平競爭市場秩序之維護, 不管是競爭的存在, 或競爭的品質而在具體的交易關係中, 對於消費者之保護, 仍應由消費者保護法扮演主要的角色但是, 早於消費者保護法制定之公平法, 立法目的已明文揭載消費者權益之保護, 在其中之部分規定中, 特別是禁止事業提供錯誤資訊的第二十一條不實廣告之規定, 從條文以公眾陷於錯誤為要件觀之, 很明顯的, 這帶有保障消費者之目的, 此再配合實務上之案例數據, 不論對公平會舉發違法行為或提起民事訴訟, 均以消費者對於違反第二十一條事業者之檢舉及起訴為大宗看來, 公平法扮演部分消費者保護之角色, 確是無疑 213 此外, 對於市場力部分, 公平法除了在獨占結合之規定上, 以具有市場力者為規範對象, 在第十九條之杯葛差別待遇, 及第六款限制事業活動之認定, 也都是以具有相對市場力之事 211 蘇永欽, 私法自治與公平法的管制公平法第二十四條的功用與濫用, 月旦法學第七十期, 42 頁 212 蘇永欽, 私法自治與公平法的管制公平法第二十四條的功用與濫用, 月旦法學第七十期, 頁 213 除此之外, 在公平法第十九條第三項, 實務上公平會亦透過利誘之要件擴張到所有贈品贈獎促銷行為, 把消費者保護也列為其目的;第二十條所禁止的仿冒行為, 在構成要件上不僅要求仿冒, 還需要在相關事業者或消費者間造成對商品服務或營業認知的混淆, 否則就只構成攀附或高度抄襲, 其寓有強化消費者保護的想法, 可說十分明顯, 見蘇永欽前揭文, 第 42 頁 74

8 214 業為其規範之前提對象由上述規定可知, 公平法針對交易雙方地位之落差 ( 包括事業間之市場力, 事業與消費者間地位之落差等 ), 作了一連串之調整與保護弱勢一方之規定, 顯見公平法就是要正視社會與民法預設的平等前提實際存在的落差, 給予相當之修正與調整三民法乃被動的調整私人間權利義務之法律, 公平法則富有積極的政策形成色彩關於這一點, 可以從法律的執行上獲得答案在民法上, 由於民法係調整私人間權利義務關係之法律, 因此, 在執行上, 係基於私人的自由意 215 志, 透過法院來消極被動的實現公平交易法則不同, 為履踐憲法所賦予的積極規整調節競爭秩序之任務, 維持公正自由的競爭秩序, 在公平法方面, 主要係委由具有行政機關性質之公平交易委員會, 主動來現法律之內容因此, 不論有無人民之檢舉, 對於公平法之實行, 公平會必須採取積極的態度, 或依檢舉, 或依職權, 藉由個案之處理, 對個別規定形成一致之法律見解, 以供各事業遵循雖然公平法另設有刑事與民事之制裁規定, 但在刑事責任方面, 民國八十八年修法之後, 大多數的違法行為均採先行政後司法原則, 先賦予公平會認定規整之權限, 若事業不從, 再加以刑事制裁, 因此, 刑事責任之發動, 仍以公平會之行政管制為前提至於民事責任部分, 雖然公平法並未規定需有公平會之處分始可起訴, 但依既有案例呈現之狀況, 尤其是不實廣告之案例, 也會有相當比例之人民在起訴前先向公平會舉發, 經處分後再起訴, 此舉可減輕違法行為的舉證負擔 216 因此, 在民事案件中, 就被害人之行為有無違法而言, 公平會之認定仍然扮演一定的角色四民法重在個人權益之保障, 公平法則是競爭秩序之制度性保障民法, 係以個人本位及權利本位為其立法基礎, 顯見民法所保護之對同上註根岸哲, 民法占禁止法 ( 上 ), 法曹時報 46 卷 1 號, 第 1 2 頁請見本文第六章第三節的案例分析 75

9 象, 是以個人的權利為中心以民法第一八四條第一項前段來看, 保護之客體就包括了人格權 ( 生命權身體權健康權名譽權等等 ) 財產權 ( 物權準物權無體財產權等 ) 身分權等等個人以外之其他利益, 若遭到侵害, 只要合乎該條第一項後段第二項之規定, 亦均可請求損害賠償, 回復到損害若未發生之應有狀態在我國公平法中, 其規範內容大體上包括了限制競爭法與不正競爭法兩大領域之法律, 若依性質來說, 公平法上之規定, 包括保護公平競爭之規定, 規制市場力, 及消費者保護之規定, 其中之部分規定, 更兼有不同 217 之性質與功能儘管維護消費者權益係公平法第一條揭示之一項目的, 其中更可見到消費者保護之規定, 而不正競爭法之部分規定根本只是在保障個別事業之權利或利益, 但是, 觀察公平法中有關限制競爭領域, 甚至是第十九條第十八條等規定, 其並非保護個別事業的權利或營業利益而已, 更重要的意義在於, 其在確保競爭之存在, 維護一個有效率的營業競爭秩序因此, 公平法除了有保障事業主觀權利之性質外, 由於前開規定之存在, 更可看到公平法具有提供營業競爭保護的客觀制度性保障的功能 218 此與民法保障個人權利之目的, 亦大相逕庭此外, 學者黃銘傑從法規範之不同出發, 來說明公平交易法規範原理與一般民法之不同處, 亦頗具參考性其將現行的法規範, 提出管理型法律與普遍主義型法律之分別普遍主義型法律, 如傳統之民商法, 以法律要件效果事實認定的推演, 經由裁判過程, 平衡原被告間個別具體之正義管理型法律所追求的, 是一定的社會經濟政策目標等總體之正義, 法律之角色, 係扮演實現此等政策之手段或工具, 此種政策導向之法律, 與傳統民商法之要件效果論不同, 其思考重心是在如何以最有效之手段, 達到法律所要實現之目的, 公平法即屬之而管理型法律之規範原理, 著重公益實現結果導向, 及合目的性解釋, 由於前二者, 使得公平法跳脫民法誠信原則或公序良俗之拘束, 時而其指導原則被設定為經濟效率之實現;由於後二者, 在公平法之適用, 不論是實體程序或救濟規定, 217 如第十九條第一二三款, 可能構成限制競爭或不正競爭, 第二十條與二十一條, 在功能上兼具消費者保護與競爭公平之保護, 見蘇永欽, 私法自治與公平法的管制公平法第二十四條的功用與濫用, 月旦法學第七十期,44 頁 218 曾品傑, 從民法到公平交易法以損害賠償為中心, 公平交易季刊第六卷一期,101 頁 76

10 均應時刻對照公平法之規範目的, 以合目的性之解釋法則, 尋求公平法規 219 範理念之實踐第三節民法與公平法損害賠償規定之差異民法一般侵權行為損害賠償之相關原則與特色, 已於第一節敘述公平法之損害賠償責任, 主要係規定在第三十一條第三十二條雖同樣規範了損害賠償責任, 惟公平法之規定, 與民法之規定, 其原則賠償方法, 均有不同, 以下即分述之一民法損害賠償責任以損害填補為原則, 公平法則設有三倍賠償之規定, 藉以預防並嚇阻再犯公平法第三十二條第一項規定法院因前項被害人之請求, 如為事業之故意行為, 得依侵害情節, 酌定損害額以上之賠償但不得超過以證明損害額之三倍, 依通說, 此項三倍賠償之規定, 係懲罰性損害賠償 220 對照該條立法理由由於被害人常因損害額不大或甚難證明實際之損害範圍, 致不願或不能向侵害人請求損害賠償, 此種情形將造成對不法侵害行為之縱容或鼓勵爰參照美國立法例, 明定法院因被害人之請求, 得依侵害情節, 酌定損害額以上之賠償觀之, 公平法除關心受害人之損害是否可獲實質的補償, 以及行為人是否因侵害行為而取得額外之不當利益外, 立法者似乎有意利用加倍的損害賠償, 來預防嚇阻與再犯 221, 鼓勵私人提起損害賠償訴訟公平法第三十二條既是師法美國立法例而規定懲罰性損害賠償, 此與沿襲大陸法系之德國法, 以損害填補為原則的我國民法相較, 係兩種不同 219 見黃銘傑, 公平交易法損害賠償制度之功能與詮釋以第三十二條第二項為中心中原財經法學第七期, 頁孫森焱, 民法債編總論上冊,91.2, 三民書局, 頁 194 ;曾世雄, 違反公平交易法之損害賠償, 政大法學評論第四十四期, 頁 358 在國內介紹懲罰性賠償之文獻中, 對於公平法第三十二條第一項之屬性, 幾無異議, 均認係懲罰性賠償之性質, 見陳聰富著, 美國懲罰性賠償金的發展趨勢, 台大法學論叢第二十七卷第一期, 八十六年一月, 第 29 頁以下;謝哲勝, 懲罰性賠償, 台大法學論叢第三十卷第一期, 第 149 頁以下 221 陳志民, 嚇阻概念下之反扥拉斯法私人訴訟最適損害賠償理論之政策啟示, 人文及社會科學集刊, 中央研究院中山人文科學研究所, 第十四卷第一期, 頁 90 77

11 之制度在此意義下, 民法填補性賠償, 僅止於個人權益間之調和, 較不具有其他政策上之功能或目的公平法的規定, 除了填補受害人權益之損害外, 其顯然有意藉由損害賠償額之提高, 鼓勵人民訴訟, 以發揮嚇阻違法行為之功能, 不可諱言的, 其具有分擔主管機關即公平會執行法律之角 222 色, 因此, 公平法之規定亦含有保護公益的色彩在內二公平法之損害賠償, 係以金錢賠償為原則由於民法係以填補損害為原則, 故其損害賠償之方法, 係以回復原狀為原則, 金錢賠償為例外, 有如前述而公平交易法之損害賠償, 雖未就賠償方法設有規定, 惟從公平法第三十二條第一項... 酌定損害額以上之賠償但不得超過已證明損害之三倍, 及第二項被害人得請求專依該項利益計算損害額之文義來看, 以損害額為標準, 並以此計算倍數, 或依侵害人所受之利益計算損害額度, 性質上僅有以金錢賠償為方法, 始有可能, 三倍的回復原狀方式, 似難想像至於第三十一條部分, 縱認事業非因故意違反公平交易法, 本文以為, 基於法律適用整體性之觀點, 第三十一條之賠償方式應與第三十二條相同, 不宜採取不同的原則且由第三十二條第一項前段觀之法院因前條被害人之請求, 如為事業之故意行為, 得依侵害情節, 酌定損害額以上之賠償, 該項係規定在不同的責任條件下, 賠償額度有所差異, 並非賠償方法之變異, 究其依據, 仍是基於第三十一條受害人之請求而來因此, 既均為受害人損害賠償之請求, 復可由第三十二條得知金錢賠償原則, 則第三十一條自應認為以金錢賠償為原則學者黃銘傑則從另一觀點, 認為競爭秩序之破壞, 除非時間能夠倒流空間環境能夠完全控制, 否則無法回復原狀此舉導致公平交易法上的損害賠償方法, 乃與民法上以回復原狀為原則金錢賠償為例外 223 之原則相左, 而主要落於金錢賠償上, 這項理由, 亦值參考 222 蘇永欽, 私法自治與公平法的管制公平法第二十四條的功用與濫用, 月旦法學第七十期, 頁 46 陳志民亦認為, 立法者將私人損害賠償制度明文化, 顯見立法者相信, 透過私人損害賠償訴訟, 特別是請求加倍賠償之規定, 一樣可達到回復遭扭曲之交易秩序的目的, 見陳志民前揭文, 同註 25, 頁黃銘傑, 公平交易法損害賠償制度之功能與詮釋以第三十二條第二項為中心中原財經法學第七期, 頁 79 78

12 第四節學界見解一相關見解國內對於此問題之討論, 文獻並不多見, 茲將相關說法整理如下 : 廖義男認為, 公平交易法之制定, 對於企業形成卡特爾為聯合壟斷, 使其交易相對人之選擇可能減損;或控制市場之企業為獨占壟斷, 迫使其顧客締結不利或不公平之交易條件等行為, 加以取締或制裁, 具有使第三人之經濟活動自由不受不當妨礙之保護作用在此意義上, 公平交易法應可認為是一種保護他人之法律, 因而違反公平交易法之禁止及取締規定而使他人受害者, 被害人即可依民事法理請求損害賠償, 從而個人之自由權 224 利亦獲得具體之保護對於違反公平法損害賠償之性質, 黃茂榮認為公平交易法為民法第一百八十四條第二項所稱保護他人之法律, 認為第一百八十四條第二項不僅屬於過失之推定, 而且也是獨立之侵權行為態樣者, 以為在該條項所定情形, 其受害客體, 亦不必具有權利的地位是故倘將公平交易法解釋為第一百八十四條第二項所稱之保護他人之法律, 則違反公平交易法所侵害之法益, 雖非權利, 仍得依民法第一百八十四條第二項請求損害賠償 225 另外, 孫奇芳除認為公平交易法應屬民法第一八四條第二項所稱保護他人之法律外, 並以通說認民法第一八四條第二項不僅為推定過失之規定, 亦得為獨立的請求權基礎為由, 認被害人對違反公平交易法行為者, 除得依公平交易法第三十一條規定請求損害賠償外, 非不可另依民法第一八四條第二項侵權行為之法律關係請求損害賠償 226 廖義男教授雖未明言, 惟從其認為公平法係保護他人之法律, 違反時被害人可依民事法理請求賠償來看, 其見解應認與黃茂榮同, 對於公平法之違反, 係依民法第一八四條第二項來請求損害賠償 224 廖義男, 憲法與競爭秩序之維護, 載於氏著之公平交易法之理論與立法, 三民書局,84.10 頁黃茂榮, 公平交易法理論與實務, , 作者自刊, 第頁 226 孫奇芳, 公平交易法第十九條妨礙公平競爭行為規範之違反與損害賠償, 司法研究年報第十七輯第四篇, 司法院出版,86.6, 頁 99 79

13 何之邁認為, 被害人得依本法 ( 公平法 ) 請求預防排除侵害及請求 227 民事賠償外, 得否依民法規定請求之, 爰屬請求權競合問題, 似肯定原告得選擇依民法或公平法之規定以請求損害賠償汪渡村則持否定之看法, 認為公平法是否屬於保護他人之法律?... 解釋上, 一八四條第二項因屬例外性質之法律, 因此不宜採擴張解釋, 而公平法其立法目的在於健全市場交易秩序並維持促進公平自由之競爭秩序, 似不宜歸入民法一八四條第二項所謂的保護他人之法律 228 曾品傑亦否定公平法係民法第一八四條第二項保護他人之法律, 而較接近於汪渡村之看法, 其認為公平法原則上並非民法第一八四條第二項保護他人之法律, 蓋該項係指任何以保護他人或特定範圍之人為目的的公私法規換言之, 違反保護他人法律之構成侵權行為損害賠償義務, 必須具備二個要件 : 一為被害人須屬於法律所欲保護之人的範圍, 一為請求賠償之損害, 其發生須係法律所欲防止者首先, 即便公平法第一條規定 : 為保護交易秩序與消費者利益, 確保公平競爭, 促進經濟之安定與繁榮, 特制定本法惟大體說來, 公平法原則上在於保護競爭秩序, 關於消費者利益的保障規定, 舉其大者, 似僅有第二十條的仿冒, 以及第二十一條的不實廣告而已是以, 在一般情形, 公平法所保障的主觀效力只及於事業, 並不及於消費者, 充其量消費者之所以受保護僅是基於反射利益的作用, 應不成立所謂的保護他人法律 229 二上開學說之評釋歸納上述學說, 大抵上可分為兩種傾向, 一是認為公平法屬於保護他人之法律, 應依民法第一八四條第二項請求損害賠償, 如黃茂榮廖義男等, 孫奇芳何之邁之看法亦可歸類於此, 另一個說法則認為公平法並非民法第一八四條第二項保護他人之法律, 不符民法第一八四條第二項之要件, 依公平法之規定請求損害賠償, 如汪渡村曾品傑等惟不論何種說法, 均有缺失之處見何之邁, 公平交易法實論,2002.9, 三民書局, 頁 518 見汪渡村執筆, 賴源河編審之公平交易法新論, 月旦出版,1995.5, 第 472 頁曾品傑, 從民法到公平交易法以損害賠償為中心, 公平交易季刊六卷一期, 第 108 頁 80

14 先以汪渡村曾品傑之見解來看, 渠等以公平交易法第一條之立法目的, 直接否認公平法係保護他人之法律, 即有疑問誠然, 所謂保護他人之法律, 係指任何以保護他人或特定範圍之人為目的的公私法規, 且須被害者係屬於法律所欲保護之人的範圍, 所請求的損害亦須係法律所要保護之利益, 而其判斷, 則須從法律目的出發但是, 何等規定屬於保護他人之法律, 此處所說的作為判斷對象之法律, 係指針對某部法律的特定規定, 做上述檢視, 而不是籠統的以某一部法律來作為檢視判斷之對象簡言之, 是否為保護他人之法律, 係討論某部法律中之特定法律規定是否為保護他人法律, 而非泛指整部法律而言例如, 學者王澤鑑即歸納實務上認為係保護他人之法律, 如民法第三五條民法第七九四條民法關於 232 占有保護之規定等, 又如道路交通安全規則中, 無駕照不得駕車之規定, 實務上認為係保護他人之規定凡此所有涉及保護法規之判斷, 均是針對個別規定為之, 並非就整部法律為之 233 汪渡村曾品傑之見解, 係以整部公平法為範圍, 未就公平法之個別規定判斷是否為保護他人之法律, 此種認定方式, 顯有疑問此外, 判斷某規定是否為保護他人之法律, 應從該法律之法律目的觀察, 視其有無課予行為人特定義務而斷 234, 所謂該法律之法律目的, 亦是針對具體規定而言, 並非泛指整部法律之立法目的汪曾之見解未討論公平法個別規定之目的為何, 僅以公平法第一條之立法目的, 遽爾否認公平法屬於民法一八四條第二項保護他人之法律, 似不正確曾品傑尚提及, 除了第二十條二十一條是關於消費者權益保障之規定, 大體說來, 公平法所保障的主觀效力只及於事業, 並不及於消費者, 充其量消費者之所以受保護僅是基於反射利益的作用, 應不成立所謂的保護他人法律, 暫不論是否僅有第二十條及二十一條為消費者利益之保護規定, 縱認公平法所保障之主觀效力僅及於事業, 消費者只是反射利益之 230 見王澤鑑, 侵權行為法第一冊, 基本理論一般侵權行為,1998.9, 三民書局, 頁 ;孫森焱, 民法債編總論上冊, 三民書局,91.2, 頁陳聰富, 論違反保護他人法律之侵權行為, 台灣本土法學雜誌,30 期,2002.1, 頁王澤鑑, 侵權行為法第一冊, 基本理論一般侵權行為,1998.9, 三民書局, 頁最高法院 85 台上字第 759 號學者陳聰富對於歷來最高法院有關於民法第一八四條第二項保護他人法律之判決, 作了相當之整理及分析, 見陳聰富, 論違反保護他人法律之侵權行為, 台灣本土法學雜誌,30 期,2002.1, 第 23 頁以下 234 同陳聰富前揭文, 第 2 3 頁 81

15 作用, 但對於公平法主觀效力所及之事業而言, 公平法對於該事業, 仍然是屬於保護他人之法律蓋所謂保護他人之法律, 雖以保護個人權益為判斷標準, 但個人權益之保護得與一般公益並存, 專為保護國家社會秩序的 235 法律始不屬之今既肯定事業為公平法主觀效力所及之範圍, 對於事業來說, 公平法中的部分規定即有保護事業權益之目的, 該等法規自是屬於保護他人為目的之法律, 保護他人為目的所謂之他人, 並不能狹隘的僅侷限於消費者而已何況在公平法之個別規定中, 因應具體情況之差異, 同一法規也可能有二重之屬性或保護目的, 未必可單純歸類為某一屬性之法律, 如第十九條第三款, 本來應該是單純保護事業公平競爭的搶奪顧客類型, 但實務上也藉由利誘之要件, 擴張到所有贈品贈獎促銷行為, 236 而有保護消費者之目的在內, 非如曾品傑所述, 僅係保護公平競爭秩序而已且公平交易法之個別規定, 可能還會牽涉到不同層面之人, 除前述之消費者以外, 競爭業者, 及事業之上下游交易相對人 ( 可能係消費者, 亦可能為其他事業 ) 等, 若謂個別規定在消費者之外, 對於可能牽涉到的上開主體並無保護之目的, 亦過於武斷由此可知, 曾品傑之說法, 似有再商榷之處廖義男之見解, 似與黃茂榮同, 認為對於公平法之違反, 依民法第一八四條第二項請求損害賠償惟公平法已明確針對違反該法之行為, 侵害權益者, 規範了損害賠償責任, 有請求之依據, 保護之對象亦包括權益與利益在內;實務上, 單獨依據公平法第三十一條第三十二條請求損害賠償之例, 亦是常見, 惟尚未見到法院有以法律適用不當或應依民法第一八四條第二項請求而駁回之案例 237 更何況, 公平法中並無通訊保障及監察 235 王澤鑑, 侵權行為法第一冊, 基本理論一般侵權行為,1998.9, 三民書局, 頁 349 ;孫森焱, 民法債編總論上冊, 三民書局,91.2, 頁 245 最高法院 84 年度台上字第 1142 號判決亦有闡明民法第一八四條第二項所謂保護他人之法律, 係指保護他人為目的之法律, 即指任何以保護個人或特定範圍之人為目的之法律而言, 如專以保護國家公益或社會秩序為目的之法律則不包括在內 236 又如第十九條第一二三款, 視情形, 可能構成限制競爭或不正競爭, 第二十條與二十一條之規定, 兼具消費者保護與競爭公平之保護, 見蘇永欽, 私法自治與公平法的管制公平法第二十四條的功用與濫用, 月旦法學第七十期,43 頁, 該文並將公平法中之規定分成三類, 有保護公平競爭之規定, 規制市場力之規定, 提昇消費者地位之規定, 雖然文中並未明確提到, 但從前述內容來看, 本文以為, 該文似亦表示, 單一條文之屬性或目的為何, 應配合立法定義與實務執行之狀況加以解釋, 未必僅為單一屬性之規定, 因此, 個別法規可能也有不同的保護目的與對象在內 237 見本文第六章 82

16 法第二十三條民用航空法第九十九條等, 有準用民法之規定存在, 因此, 何以還要回到民法第一八四條第二項之規定來請求損害賠償, 黃廖似未提出充分之理由三本文看法違反公平交易法中之個別規定, 視情況之不同, 本文認為固有構成或屬於民法第一八四條第二項違反保護他人法律之情, 但是, 基於本章先前所述的民法與公平交易法之差異性, 兩法損害賠償責任規定的不同, 以及如下所述的理由等, 本文認為, 違反公平交易法之損害賠償, 仍應優先適用公平法第三十一條以下之規定, 不適合, 也不應該適用民法一八四條第二項 ( 一 ) 法律適用之整體性從公平法第三十二條之文義來看, 似乎可找到排除民法一八四條第二項適用之理由第三十二條規定法院因前條被害人之請求, 如為事業之故意行為..., 適用公平法第三十二條請求三倍賠償之前提, 限於被害人依公平法第三十一條請求始可因此, 被害人若依民法第一八四條第二項之規定請求賠償, 在法律之適用上, 勢必不能符合第三十二條請求三倍賠償之要件, 如此, 將無法達到嚇阻與懲罰違法行為等公益上之功能要求是故, 對於公平法違法行為之損害賠償, 依公平法之規定主張即可, 不必迂迴一大圈, 再藉由民法第一八四條第二項之規定主張 ( 二 ) 特別法優先於普通法適用公平法第三十二條三倍損害賠償之規定, 通說均認為係懲罰性賠償, 如此設置, 明顯的是為了提供人民積極請求之誘因, 以利公平交易秩序的維護, 減輕主管機關之負擔, 帶有強烈的政策色彩與公益維護之意義民法第一八四條所規定的違法侵權類型只是一種中性的, 轉介行為義務於民事侵權法, 以減輕立法負擔之立法技術, 把強制法規納入侵權要件, 基本 238 上還是為了合理劃定社會行為的界限, 以適當保護人民的財產利益公 238 蘇永欽, 再論一般侵權行為的類型從體系功能的角度看修正後的違法侵權規定, 政大法學 83

17 平法損害賠償在填補損害外, 既另帶有公益維護之色彩, 係民法之特別 239 法, 自應優先適用 ( 三 ) 公平交易法損害賠償之請求為完整之規定, 無須假借民法損害賠償之規定加以補充轉介觀察公平法第三十一條, 對於構成要件法律效力等, 均有明確之規定, 較之民法第一八四條第二項, 並無藉由該條再行補充之必要, 民法一八四條第二項既可為獨立之請求權基礎, 似無理由否認公平法損害賠償之規定也可作為獨立之請求權基礎學者蘇永欽從民法一八四條三種侵權行為類型之功能切入, 分析民事侵權行為制度的基本功能, 則是另一個本文以為應僅依據公平法請求損害 240 賠償而排除民法一八四條第二項之重要理由其認為民法第一八四條規定的三種類型, 以第一種為狹義侵權類型, 而背俗侵權與違法侵權類型則是轉介條款, 轉介立法者未直接規定侵權責任的社會倫理和公法強制規範, 成為民事侵權規範因此, 不論在民法內已明定為負有損害賠償責任的侵權規定, 如一八四一九 0 一九一等條, 或在民法以外其他法律規定的特殊侵權行為, 如公平交易法第三十一條, 消費者保護法第五一條, 民用航空法第八九條等等, 只要民事責任已經明定, 再經由民法第一八四條二項的違法類型來轉介即無必要換言之, 第一八四條二項所稱的保護他人之法律, 文義射程雖然相當廣, 但解釋上如不從轉介功能的角度排除本已具有侵權責任性質的規定, 則違法類型的適用將可涵蓋包括侵害權利與背俗基本類型在內的所有侵權規範, 變成無意義的重複規範背俗和違法類型存在的意義, 應在於民事侵權規範的補強, 前者轉介的是社會倫理所生的行為義務, 後者轉介的則是所有無涉民事不法的行為義務, 從而與直接規定民事行為義務與違反責任者, 鼎足成為三種侵權類評論第六十九期, 頁朱柏松亦持此看法, 其認為, 違反公平法第十條至第十一條第十三至第三十四條等各條之規定 ( 按 : 其條號之引用似有錯誤 ), 則論其性質, 應僅能以侵權行為之方式出之, 則關於本章損害賠償之規定, 似應認為係民法一般侵權行為之特別規定, 因此, 遇有事業違反本法規定致他人發生損害, 關於損害之除去, 以及損害賠償之請求等, 皆應先適用本法第三十條以下之規定予以論斷, 見氏著, 公平交易法損害賠償責任人與損害賠償責任之研究, 載於許宗力主持, 公平交易法行為主體研析, 公平交易委員會八十二年度委託研究計劃四, 頁蘇永欽, 再論一般侵權行為的類型從體系功能的角度看修正後的違法侵權規定, 政大法學評論第六十九期,167 頁以下 84

18 型一旦立法者已經直接課予某種杜會倫理或公法義務的違反以民事賠償責任, 如公平交易法第三十一條, 營業祕密法第十二條, 商港法第四十七條等, 自然已無必要再迂迴一般的背俗類型和違法類型條文來轉介認定責 241 任了而且, 立法者在做出特別民事規定的時候, 已經對公共政策和私 242 法自治的價值衝突做出了評價, 若再行適用民事侵權之規定, 無形中也破壞了立法者之原意 ( 四 ) 日德之立法設計與考量, 與我國法相異本文此項觀點之採取, 與同樣有著民法公平法之德日法制, 並不相同理由在於, 日本是單純處理行為人與被害人間的公平問題, 如緩解被害人舉證負擔, 使其損害容易填補等考量, 而非以民事損害賠償制度為誘因, 所以才有以行政處分為前置的限制;德國法基本上也是如此的態度, 才會限制必須違反保護他人之法規, 究其性質, 基本上只是重複民法的規定我國公平法的規定不僅在構成要件與效果上完整, 且不採先行政後民法的限制;與民法相比, 則範圍上既不以保護法規為限, 效果上又不以實害為限, 此等設計, 完全迥異於日本德國法制從立法理由來看, 其顯然寓有藉私法實現公益的目的, 為私人訴訟提供誘因, 是以美國法為師法對象因此, 排除民法而優先適用公平法, 應為適切於我國法制之解釋由上可知, 違反公平法之行為, 致侵害他人權益時, 應適用公平法所設的損害賠償規定, 請求損害賠償, 不需要, 也不應該依據民法之規定主張之學者何之邁提到的請求權競合說法, 雖然與實務上的運作實態較為契合, 惟從上述理由來看, 仍應僅適用公平法之規定請求損害賠償為是同蘇永欽前揭文, 第頁同前揭文,196 頁 85

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國家圖書館典藏電子全文 60 35 ä ü ä ü ß 單一立法附屬立法非行政類附屬刑法非行政類之特別刑法 ü ü 非行政類之附屬刑法行政罰非行政類刑法 ß ä 包含秩序違反法及普通刑法輔助刑法以外附有行政罰處罰的法律, 其法律效果主要為罰鍰行政犯這塊領域在概念上不存在, 究係刑事犯或行政犯, 其歸屬問題乃本章所欲探究者