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1 好書搶鮮閱 劉律師編著 民法總則爭點破解 以下內容摘自 : 高點出版劉律師編著 民法總則爭點破解 38

2 好書搶鮮閱 議題 3 問題源起 : 語言文字之 侷限性 與 不精確性 方法 民法第 98 條與早期實務見解 : 探求當事人真意 通說見解 :, 應有區分處理 一 問題源起 : 語言文字之 侷限性 與 不精確性 我們必須要使用語言, 才能夠表達自己之意思, 但人類所使用之語言, 往往有其 侷限性 與 不精確性, 因此, 在私法法律關係中, 幾乎是每一個實際案例都會遇到之問題, 而關於意思表示之認知不同, 也往往是紛爭事件之問題源起 如何進行, 即屬法制上之重大議題 ex 甲簽發本票一張於乙, 並記載乙為受款人 到期日為民國 102 年 12 月 31 日 然而在票面金額記載上, 甲先記載文字 五十萬元 後又記載數字 元, 此時就以何者為準, 依民法第 4 條之規定, 應先探求甲之真意, 此即 意思表示解釋 問題 甲向乙購買 A 屋, 約定價金新台幣 3000 萬元, 然而雙方當事人對於應由買方或賣方負擔 6% 之仲介費用, 認知有所差距 甲認為應由乙全額負擔仲介費用 ; 乙則認為應以 賣方 4% 買方 2% 之方式分擔 此時, 亦發生探求雙方當事人真意之 意思表示解釋 問題, 亦即 契約解釋 之問題 39

3 二 方法 民法第 98 條與早期實務見解 : 探求當事人真意民法第 98 條解釋意思表示, 應探求當事人之真意, 不得拘泥於所用之辭句 我國民法第 98 條規定 : 解釋意思表示, 應探求當事人之真意, 似乎認為解釋意思表示之問題係單純的 事實問題, 應利用各種證據法則, 探求當事人之真意 而早期實務亦因民法第 98 條之文義, 傾向認為意思表示解釋為單純之事實問題 最高法院 39 年度台上字第 1053 號判例解釋當事人之契約, 應以當事人立約當時之真意為準, 而真意何在, 又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準, 不能拘泥文字致失真意 最高法院 28 年度上字第 598 號判例抵押權為對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產, 得就其賣得價金受清償之權利, 民法第八百六十條規定甚明 債務人就其所有之不動產向債權人設定如斯內容之權利時, 雖其設定之書面稱為質權而不稱為抵押權, 亦不得拘泥於所用之辭句, 即謂非屬抵押權之設定 最高法院 17 年度上字第 1118 號判例解釋契約, 固須探求當事人立約時之真意, 不能拘泥於契約之文字, 但契約文字業已表示當事人真意, 無須別事探求者, 即不得反捨契約文字而更為曲解 然而, 經過長期實務的運作與發展, 我們逐漸發現,, 往往不是單純的 事實問題 舉例而言 : 當事人間如果沒有所謂的 真意, 亦即意思表示出現漏洞 ( 例如 : 當事人根本未考慮到或雙方當事人有認知差距 ), 此時, 將訴諸於事實探求, 即無法解決問題 ; 其次, 縱使表意人有明確的真意, 在認知差距下, 僅考量表意人之真意, 似乎完全忽略了相對人信賴保護之問題 因此, 將認為是單純的事實問題, 是過分簡化的結論, 在學理的發展下, 慢慢地走向修正 案例講解 Q : 甲與乙訂立買賣契約, 將其名下位於花蓮縣瑞穗鄉 玉里鎮交界處的土地賣 給某乙 然而在締約當時, 雙方因經驗不足, 忽略了土地所有權移轉有繳交 土地增值稅 的問題 其後, 甲 乙雙方為了何人應實際該負擔土地增值 40

4 稅發生爭執, 問 : 如依買賣契約, 何人應負擔土地增值稅?( 無須考量稅法規定 ) Α: 當意思表示出現漏洞 或雙方認知有所差異的情形, 民法第 98 條將意思表示的解釋, 完全訴諸於雙方當事人真意的探求, 將無法處理實務上之爭議 通說見解 :, 應有區分處理由法制史的觀點出發, 我國民法第 98 條主要繼受德國民法第 133 條之規定, 探其根源, 意思表示應探求當事人真意, 僅係針對無相對人之單獨行為之意思表示 ( 尤其是遺贈行為 ) 為規定 1, 在有相對人之單獨行為或契約行為, 尤其在意思表示具有 漏洞 或 認知差距 下,, 應有不同之解釋方法 因此,, 應區分為 無相對人單獨行為 有相對人單獨行為 契約行為 為不同處理 無相對人單獨行為 : 探求當事人真意 : 無相對人單獨行為之意思表示, 例如 : 拋棄行為 遺贈行為 由於不涉及交易安全之保護與相對人信賴問題, 故應逕行探求當事人之真意, 適用民法第 98 條之規定 德國民法第 133 條為我國民法之繼受對象 德國民法 (BGB) 第 133 條解釋意思表示, 應探求當事人之真意, 不得拘泥於所用之辭句 有相對人單獨行為 契約行為 : 兩階段處理 : 有相對人單獨行為 契約行為於解釋上, 如僅考量表意人之真意, 對於相對人與交易安全之保護, 甚有不利 故應為兩階段處理 : 第一階段 : 探求當事人共同主觀意思關於有相對人單獨行為 契約行為, 如無認知差距, 即應探求當事人間 共同主觀意思 (Common Intention) 德國民法第 133 條 法國民法與比較契約法文件, 均有相同之規定 2 法國民法第 1156 條契約解釋, 應探求雙方當事人共同主觀意思, 不得拘泥於所用之字句 1 參見 : 陳自強 (2012), 契約之成立與生效, 二版, 頁 265; 王澤鑑 (2012), 民法總則, 增訂版八刷, 頁 相同見解 : 陳自強 (2012), 契約之成立與生效, 二版, 頁

5 歐洲契約法原則第 5:101 條第 1 段 契約解釋, 應探求雙方當事人共同主觀意思, 即使異於所使用文字之意義 第二階段 : 規範解釋模式有相對人單獨行為 契約行為, 如無當事人真意, 或存在有認知差距, 此時應如何處理, 比較法上見解相當分歧 ( 例如 : 法國民法第 1157 條至第 1164 條規 3 定 ) 惟我國通說指出, 此時意思表示解釋應走向客觀化, 以客觀之理性人立場加以判斷, 參酌交易慣例與誠信原則, 探求雙方當事人意思表示 規範上之解釋 (Normative Auslegung) 或為意思表示之漏洞補充 ( 即法律上之補充解釋 ), 此與德國民法第 157 條規定相同, 而我國民法漏未繼受 德國民法 (BGB) 第 157 條 契約解釋, 應循誠信原則為之, 並參酌交易慣例 近來最高法院, 亦有採取通說見解, 逐步引進 規範解釋模式 之趨勢, 殊值注意 最高法院 86 年度台上字第 1843 號判決 按解釋意思表示, 應探求當事人之真意, 不得拘泥於所用之辭句, 民法第九十八條定有明文 系爭離婚協議書第五條雖僅記載 男方其名下座落於台北市 路 段一四八巷一號房屋一幢 ( 原判決載為一棟 ) 過戶給女方, 惟兩造均非專習法律之人, 其用字遣詞自難與法律所規定完全一致, 參酌兩造係約定 房屋一棟過戶 及社會一般人之通念, 應認兩造約定贈與者, 除系爭房屋外, 尚包括該房屋坐落之基地 最高法院 99 年度台上字第 1421 號判決按解釋契約, 應於文義上及論理上詳為推求, 以探求當事人立約時之真意, 並通觀契約全文, 斟酌訂立契約當時及過去之事實 交易上之習慣等其他一切證據資料, 本於經驗法則及誠信原則, 從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察, 以為其判斷之基礎, 不能徒拘泥字面或截取書據中一二語, 任意推解致失其真意 3 通說來源 : 王澤鑑 (2012), 民法總則, 增訂版八刷, 頁 ; 陳自強 (2012), 契 約之成立與生效, 二版, 頁 ; 類似見解, 參見 : 黃立 (2005), 民法總則, 增訂 四版, 頁 ; 鄭冠宇 (2012), 民法總則, 初版, 頁

6 無相對人之單獨行為 探求當事人真意, 不拘泥所使用文字 ( 98) Step 1 Step 2 有相對人之單獨行為 契約行為 探求雙方當事人共同主觀意思, 不拘泥所使用文字 ( 98) 無共同主觀意思 以客觀理性人立場判斷, 參酌交易慣例與誠信原則為 規範上之解釋 爭點整理與回顧 爭點 1 意思表示瑕疵體系在德國法系上, 將意思表示細膩化區分為主觀 客觀構成要素, 其區別實益在於能細膩化處理各種意思表示之瑕疵問題 舉例而言 : 延伸講解 完全的欠缺客觀構成要件或主觀構成要件 ( 例如 : 欠缺行為意思 欠缺表示行為 ), 該意思表示根本不成立 效果意思瑕疵, 如係表意人故意為不一致表示, 稱為 虛偽意思表示 ; 表意人表意錯誤 ( 偶然不一致 ), 稱為 意思表示錯誤 ; 表意人如被詐欺 被脅迫而為意思表示者, 稱為 意思表示不自由 民法設有 效果意思瑕疵體系 規範分別處理 ( 第 86 條至第 93 條 ) 學說上有爭議的是, 表意人欠缺 表示意識 應如何處理? 德國少數說主張, 在完全尊重意思自主的原則下, 表意人欠缺表示意識, 應認為意思表示根本不成立 ; 但通說認為在保護交易安全之法理下, 縱表意人欠缺 表示意識, 意思表示仍為成立, 僅可類推適用 意思表示錯誤 之規定處理 43

7 意思表示瑕疵 主觀構成要素 : 意思 客觀構成要素 : 表示 行為意思 欠缺 意思表示不成立 表示行為 欠缺 意思表示不成立 表示意識 欠缺 少數說 通說, 類推適用 效果意思 瑕疵 效果意思瑕疵體系 ( 86~ 93) 爭點 2 沉默問題一般而言, 單純的 沉默 不能夠被認為是意思表示 然而, 法律如具特別規定或有特約 交易慣例, 單純的沉默可能會被擬制為意思表示 舉例而言 : 民法第 80 條第 2 項規定 單純的沉默如依法將擬制為意思表示的話, 學說上又稱為 規範化之沉默, 具有一定之規範效果 爭點 3 意思表示傳達障礙問題意思表示, 原則上僅須表意人將內心之意思在客觀上表示出來, 即為成立 而其生效, 於對話意思表示, 以相對人了解時, 發生效力 ; 非對話意思表示, 以通知達到相對人時, 即 使相對人居於可了解地位時 ( 最高法院 54 年度台上字第 952 號判例 ), 發生效力 然而意思表示發生傳達障礙時應如何處理, 請見下述說明 : 相對人無正當理由拒絕受領通說主張, 對話意思表示, 如當事人無正當理由故意不為理解, 此時應解為相對人違反誠信原則, 使意思表示仍生效力 ; 非對話意思表示, 縱當事人無正當理由拒絕受領亦為無妨, 蓋實務見解向來認為, 僅須使相對人 依社會通念居於可瞭解之地位, 意思表示即為生效 相對人無完整受領能力 無行為能力人或限制行為能力人並無完整之行為能力, 常無法受領意思表示, 故向無 行為能力人或限制行為能力人為意思表示者, 以其通知達到其法定代理人時, 發生效 44

8 力 ( 民法第 96 條 ) 惟應注意者為, 限制行為能力人 經法定代理人允許 日常生活所必須 純獲法律上利益 經允許為一定財產之處分 或 營業 服公職 受僱於他人 等行為, 體系上限制行為能力人既取得為意思表示之能力, 自應有單獨受領意思表示之能力 不知相對人姓名 住所民法第 97 條規定, 表意人非因自己之過失, 不知相對人之姓名 居所時, 得向民事法院聲請公示送達之裁定, 送達意思表示 所謂非 因自己之過失, 則指表意人已善盡查證相對人所在之義務, 仍不能知者 意思表示之撤回 意思表示於成立前, 既然尚未作成, 自不生所謂 撤回 之問題 意思表示在生效後, 既已發生拘束力, 亦不容許任意 撤銷 然而, 意思表示在成立後 生效前, 基於私法自治之尊重, 原則上表意人得加以撤回 原則上, 意思表示在成立後 生效前表意人均得加以撤回 但應注意者為, 撤回意思表示 之意思表示, 必須較原意思表示先時到達或同時到達, 始能在原意思表示生效前, 即時加以撤回 意思表示發出後表意人死亡或行為能力受限制表意人於發出通知後死亡或喪失行為能力或其行為能力受限制者, 由於其為意思表示時尚為生存或有行為能力, 故其意思表示, 不因之失其效力, 民法第 95 條第 2 項有明文規定 惟應注意者為, 本項規定之適用, 必須以意思表示不具有 屬人性 為前提, 意思表示如具有屬人性, 則將因表意人於發出通知後死亡或喪失行為能力或其行為能力受限制喪失意義而失效 爭點 4 方法 民法第 98 條與早期實務見解 : 探求當事人真意 我國民法第 98 條規定 : 解釋意思表示, 應探求當事人之真意, 似乎認為解釋意思表示之問題係單純的 事實問題, 應利用各種證據法則, 探求當事人之真意 而早期實務亦因民法第 98 條之文義, 傾向認為意思表示解釋為單純之事實問題 然而, 經過長期實務的運作與發展, 我們逐漸發現,, 往往不是單純的 事實問題 舉例而言 : 當事人間如果沒有所謂的 真意, 亦即意思表示出現漏洞 ( 例如 : 當事人根本未考慮到或雙方當事人有認知差距 ), 此時, 將意思 表示之解釋訴諸於事實探求, 即無法解決問題 ; 其次, 縱使表意人有明確的真意, 45

9 在認知差距下, 僅考量表意人之真意, 似乎完全忽略了相對人信賴保護之問題 因此, 將認為是單純的事實問題, 是過分簡化的結論, 在學理的發展下, 慢慢地走向修正 通說見解 :, 應有區分處理, 應區分為 無相對人單獨行為 有相對人單獨行為 契約行為 為不同處理 無相對人單獨行為 : 探求當事人真意無相對人單獨行為之意思表示, 例如 : 拋棄行為 遺贈行為 由於不涉及交易安全之保護與相對人信賴問題, 故應逕行探求當事人之真意, 適用民法第 98 條之規定 德國民法第 133 條為我國民法之繼受對象 有相對人單獨行為 契約行為 : 兩階段處理有相對人單獨行為 契約行為於解釋上, 如僅考量表意人之真意, 對於相對人與交易安全之保護, 甚有不利 故應為兩階段處理 : 第一階段 : 探求當事人共同主觀意思關於有相對人單獨行為 契約行為, 如無認知差距, 即應探求當事人間 共同主觀意思 (Common Intention) 德國民法第 133 條 法國民法與比較契約法文件, 均有相同之規定 第二階段 : 規範解釋模式有相對人單獨行為 契約行為, 如無當事人真意, 或存在有認知差距, 此時應如何處理, 我國通說指出, 此時意思表示解釋應走向客觀化, 以客觀之理性人立場加以判斷, 參酌交易慣例與誠信原則, 探求雙方當事人意思表示 規範上之解釋 (Normative Auslegung) 或為意思表示之漏洞補充 ( 即法律上之補充解釋 ), 此與德國民法第 157 條規定相同, 而我國民法漏未繼受 近來最高法院, 亦有採取通說見解, 逐步引進 規範解釋模式 之趨勢, 殊值注意 無相對人之單獨行為 探求當事人真意, 不拘泥所使用文字 ( 98) Step 1 Step 2 有相對人之單獨行為 契約行為 探求雙方當事人共同主觀意思, 不拘泥所使用文字 ( 98) 46 無共同主觀意思 以客觀理性人立場判斷, 參酌交易慣例與誠信原則為 規範上之解釋

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