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1 第五章人工生殖法與強制認領之相關問題 第五章人工生殖法與強制認領之相關問題 第一節一般人工生殖 第一項人工生殖子女之法律地位 人工生殖法是一部針對人工生殖技術量身定作的法律, 因此從人工生殖之施行方式與條件 醫療機構的管制 生殖細胞與胚胎的保護, 乃至於人工生殖子女之法律地位, 以及資料之保存與相關的罰則, 皆有詳盡之規定 其中, 人工生殖子女之法律地位為何, 乃本文所欲關注之部分 蓋人工生殖技術雖然為不孕夫妻解決無後之憂, 但也同時對法律造成極大的衝擊 藉人工生殖技術之助而生之子女, 在人工生殖法施行前, 學說上雖嘗試以現行民法之規定決定人工生殖子女之法律地位 435, 然並未能圓滿解決, 其複雜程度已超出現行親屬法所能適用之範圍 例如, 民法第 1063 條第 2 項雖規定夫得提起婚生否認之訴, 以推翻已建立之父子女關係 ; 惟在異質人工生殖中 436, 譬如使用第三人之精子與妻之卵子進行人工生殖時, 其夫本已知悉該子女非出於其血統, 而仍同意施行人工生殖手術, 則若事後再援用民法之規定, 提起婚生否認之訴以排除其父子女關係, 顯然會造成不合理之結果, 對人工生殖子女十分不利 不過, 人工生殖法制定後, 對於人工生殖子女之法律地位, 詳細規定於第 23 條至第 25 條, 解決長期以來必須依靠 關於人工生殖法施行前, 如何以民法規定決定人工生殖子女之法律地位, 參戴炎輝 戴東雄 戴瑀如, 親屬法, 頁 ; 黃宗樂執筆部分, 民法親屬新論, 頁 ; 王海南, 人工生殖子女之法律地位 兼評 人工生殖法 中涉及身分關係之相關規定, 刊載於法令月刊, 第 58 卷第 8 期,2007 年 8 月, 頁 110 所謂異質 (heterologous) 人工生殖, 係指人工生殖採用的精卵至少有一個來自第三者的捐贈 ; 相較於此, 所謂同質 (homologous) 人工生殖, 則係指採用同一對男精女卵施以人工生殖 參陳英鈐, 人工生殖法的幾個問題, 刊載於法令月刊, 第 58 卷第 8 期,2007 年 8 月, 頁

2 強制認領之變革與親子關係解明協力義務 437 民法親屬編之相關規定作解釋的情況 合先敘明的是, 依該法第 2 條第 3 款與 438 第 11 條第 3 款之規定, 不孕夫妻中須至少有一方可提供精子或卵子, 及該妻能 以子宮孕育胎兒者, 方得為合法之人工生殖, 因此排除代理孕母 受精卵捐贈的 合法性 職是之故, 人工生殖法只針對 捐精 與 捐卵 的人工生殖類型方式 所出生之子女, 加以規範其法律地位, 茲詳述如下 : ( 一 ) 捐精之異質人工生殖 依人工生殖法第 23 條之規定 : 妻於婚姻關係存續中, 經夫同意後, 與他人捐贈之精子受胎所生子女, 視為婚生子女 ( 第一項 ) 前項情形, 夫能證明其同意係受詐欺或脅迫者, 得於發見被詐欺或被脅迫終止後六個月內提起否認之訴 但受詐欺者, 自子女出生之日起滿三年, 不得為之 ( 第二項 ) 民法第一千零六十七條規定, 於本條情形不適用之 ( 第三項 ) 本條相較於民法之規定, 以明確的文字, 確立人工生殖子女為受術夫妻之婚生子女 亦即妻以血緣與分娩之事實, 而夫以意願作為建立親子關係的依據 另外, 受術夫事前有經明白告知, 並且出具書面同意使用第三人捐贈之精子實施人工生殖時 439, 倘允許其依照血統真實主義, 事後依民法第 1063 條第 2 項規定, 提起婚生否認之訴, 實有違誠信原則及禁反言之法理 因此, 本條文除規定受術夫妻所生之子女應視為婚生子女外, 且不容受術夫提起否認之訴 惟如受術夫之同意係受詐欺或脅迫者, 則應賦予其否認之權利, 並設一定之除斥期間, 以避免法律關係久懸未決, 影響人工生殖子女之權益 ( 二 ) 捐卵之異質人工生殖 人工生殖法第 2 條第 3 款 : 本法用詞定義如下: 三 受術夫妻 : 指接受人工生殖之夫及妻, 且妻能以其子宮孕育生產胎兒者 人工生殖法第 11 條第 3 款 : 夫妻符合下列各款情形者, 醫療機構始得為其實施人工生殖 : 三 夫妻至少一方具有健康之生殖細胞, 無須接受他人捐贈精子或卵子 人工生殖法第 12 條 : 醫療機構實施人工生殖時, 應向受術夫妻說明人工生殖之必要性 施行方式 成功率 可能發生之併發症 危險及其他可能替代治療方式, 取得其瞭解及受術夫妻雙方書面同意, 始得為之 ( 第 1 項 ) 醫療機構實施前項人工生殖, 對於受術夫妻以接受他人捐贈之精子方式實施者, 並應取得受術夫之書面同意 ; 以接受他人捐贈之卵子方式實施者, 並應取得受術妻之書面同意, 始得為之 ( 第 2 項 ) 前項之書面同意, 應並經公證人公證 ( 第 3 項 ) 158

3 第五章人工生殖法與強制認領之相關問題 依人工生殖法第 24 條之規定 : 妻於婚姻關係存續中, 同意以夫之精子與他人捐贈之卵子受胎所生子女, 視為婚生子女 ( 第一項 ) 前項情形, 妻能證明其同意係受詐欺或脅迫者, 得於發見被詐欺或被脅迫終止後六個月內提起否認之訴 但受詐欺者, 自子女出生之日起滿三年, 不得為之 ( 第二項 ) 傳統上卵子與子宮有其不可分離性, 故基於 分娩者為母 之原則, 凡女性懷孕且分娩子女, 即為所生子女之母 惟於人工生殖子女之情形, 子女可能係由他人捐贈之卵子與受術夫之精子受胎而來, 此一方式將使卵子與子宮分離 因此, 捐卵生育混淆母親與子女之關係, 從而 生母恆定原則 亦有可能遭受破壞 在過去, 學說透過類推民法第 1062 條第 1 項受胎推定之方式, 擴大解釋範圍, 以懷胎分娩之事實為受胎之推定 440 依此, 因其僅強調出生之事實而不論基因, 則捐卵而生之子女仍可依此原則而為生母之婚生子女 ; 但若對受胎嚴守出生與基因合一之傳統理解, 則借卵所生之子女之地位可能即無法以民法解決, 以致出現法律漏洞 441 鑑於民法無法圓滿處理借卵所生子女之法律地位問題, 人工生殖法乃直接明定該人工生殖子女為受術妻之婚生子女, 而排除捐卵者為法律上母親之可能性 該妻不以血緣上之聯絡, 而以意思表示與分娩之事實, 作為建立親子關係之依據 ; 而基於誠信原則及禁反言之法理, 只有在意思表示有不自由之情形下, 方得提起婚生否認之訴, 並設一定之除斥期間, 以避免法律關係久懸未決, 影響人工生殖子女之權益 ( 三 ) 瑕疵婚姻之人工生殖子女地位 人工生殖法第 25 條規定 : 妻受胎後, 如發見有婚姻撤銷 無效之情形, 其分娩所生子女, 視為受術夫妻之婚生子女 依人工生殖法第 21 條第 3 項第 1 款之規定 442, 只要受術夫妻的婚姻有無效或撤銷之情形時, 即應將該受術夫妻為實施人工生殖所形成之胚胎銷毀 ; 惟一旦該胚胎已植入, 即妻已受胎後, 才發生 戴炎輝 戴東雄 戴瑀如, 親屬法, 頁 335 王海南, 人工生殖子女之法律地位 兼評 人工生殖法 中涉及身分關係之相關規定, 刊載於法令月刊, 第 58 卷第 8 期,2007 年 8 月, 頁 111 人工生殖法第 21 條第 3 項第 1 款 : 受術夫妻為實施人工生殖形成之胚胎, 有下列情形之一者, 人工生殖機構應予銷毀 : 一 受術夫妻婚姻無效 撤銷 離婚或一方死亡 159

4 強制認領之變革與親子關係解明協力義務 婚姻有無效或撤銷之情形時, 為顧及該人工生殖子女之利益, 人工生殖法乃規定 此時其仍為受術夫妻之婚生子女 443 第二項婚生否認後之認領 第一款問題提出 如上所述, 人工生殖法於第 23 條及第 24 條中規定, 無論是受術夫同意使用第三人的精子, 或受術妻同意使用第三人的卵子所為之人工生殖, 其法律上的父母皆為受術夫妻, 任何一方不得因違反血統之真實, 即如同民法親屬編之規定般, 於事後再提婚生否認之訴 ; 不過, 既然該婚生性建立之基礎係來自受術夫或妻之意思表示, 則在其意思表示有瑕疵時, 人工生殖法乃例外允許受術夫或妻可提起婚生否認之訴 問題在於, 婚生否認之效果乃切斷人工生殖子女與父或母間之法律上親子關係, 因此一旦受術夫或妻因其意思表示有瑕疵而提起否認之訴並獲勝訴確定時, 人工生殖子女將成為無父或無母之狀態 此時, 該子女得否轉而向血緣上之父或母 ( 即捐贈精卵者 ) 請求認領? 抑或, 該父或母得否主動向子女為任意認領? 上開問題對於人工生殖子女之權益關乎甚大, 有必要加以探究, 以下即分就強制認領與任意認領析述之 第二款強制認領 在捐精的情形之下, 倘若受術夫依人工生殖法第 23 條之規定提起否認之訴 443 戴炎輝 戴東雄 戴瑀如, 親屬法, 頁

5 第五章人工生殖法與強制認領之相關問題 而切斷其與人工生殖子女之婚生性時, 該子女得否轉而向血緣上之父 ( 即捐贈精子之人 ) 請求認領? 關於此問題, 人工生殖法第 23 條第 3 項係明文禁止之 蓋生殖細胞捐贈人與人工生殖子女間, 原則上應不存在任何法律關係, 因其大部分並無承擔父親責任之意願, 而僅為協助完成不孕夫妻成為父母的心願而已 故人工生殖法為顧及捐精人之利益, 而以明文排除民法第 1067 條規定之適用 亦即即使有意思表示瑕疵之情事, 受術夫提起婚生否認之訴確定, 因而排除與人工生殖子女之父子女關係時, 其妻與子女亦不得援用民法第 1067 條之規定, 轉而向該子女血緣上之父親提起強制認領之訴, 要其承擔法律父之責 444 至於在捐卵的情形, 倘若受術妻依人工生殖法第 24 條之規定否認子女之婚生性時, 該子女亦應不得向捐卵者請求認領, 除基於上開理由外, 我國法上本即無子女強制生母認領之規定, 人工生殖法第 24 條並未如第 23 條第 3 項般規定, 其意即在此, 無待明文 第三款任意認領 人工生殖法草案第 24 條第 3 項曾規定 : 妻提起否認之訴, 經勝訴判決確定者, 捐贈卵子者得認領該子女 445 但立法院審查會將之刪除 有學者認為, 其係不使生殖細胞捐贈人與人工生殖子女間存在任何法律關係, 因此基於同理, 除捐卵之人工生殖外, 於捐精之人工生殖, 捐贈者亦不得認領人工生殖子女 446 惟倘如此, 受術夫或妻於符合要件而提起婚生否認之訴後, 無論是來自於人工生殖子女之認領請求, 抑或血緣上父或母之任意認領, 皆不被法律所允許 如此, 將使得人工生殖子女面臨無父或無母的處境, 此種解釋是否合理? 戴瑀如, 人工生殖子女之法律地位, 刊載於月旦法學教室, 第 60 期,2007 年 10 月, 頁 13; 王海南, 人工生殖子女之法律地位 兼評 人工生殖法 中涉及身分關係之相關規定, 刊載於法令月刊, 第 58 卷第 8 期,2007 年 8 月, 頁 陳英鈐, 人工生殖法的幾個問題, 刊載於法令月刊, 第 58 卷第 8 期,2007 年 8 月, 頁 122 黃宗樂執筆部分, 民法親屬新論, 頁

6 強制認領之變革與親子關係解明協力義務 為解決此一困境, 另有學者認為 447, 畢竟人工生殖子女之出生, 來自不孕夫妻之要求, 因此即使該同意使用第三人捐贈精卵之意思表示有瑕疵, 仍應讓不孕夫妻負擔該意思表示瑕疵所可能產生之風險, 而不應讓受術夫妻有提起任何婚生否認之訴的機會 此見解乃參考德國法上之規定 448, 於異質人工生殖情形下, 不論母子關係或父子關係皆無法提起婚生否認之訴 惟此屬立法論上之問題, 在現行人工生殖法明文承認受術夫或妻的婚生否認權之情形下, 並無法阻止受術夫妻行使其權利 僅能藉由事前的諮詢以儘量避免意思表示瑕疵產生之可能性, 降低提起婚生否認之訴的機會, 讓始作俑者的不孕夫妻承擔第一線的父母責任 因此, 問題焦點仍回歸捐贈精卵者得否認領人工生殖子女 誠然, 捐贈精卵者僅為協助完成不孕夫妻成為父母的心願, 原則上並無承擔子女扶養義務之意願, 因此, 為顧及捐贈人之權益, 此種解釋本無可厚非 然而, 此應係指來自於人工生殖子女之認領請求而言, 血緣上之父或母 ( 亦即捐贈精卵者 ) 的任意認領, 實無加以禁止之必要 蓋所謂任意認領, 係生父承認非婚生子女為自己之親生子女, 是否為任意認領 是否欲與該非婚生子女成立法律上之父子女關係, 其決定權乃在生父手中 生殖細胞捐贈人如不願承擔人工生殖子女之扶養義務, 在法律已禁止子女為強制認領之情形下, 只要其不為任意認領, 即無承擔父母責任之憂 ; 反之, 在受術夫妻因意思表示瑕疵而提起婚生否認之訴, 進而切斷與人工生殖子女之親子關係時, 倘若捐贈人基於血緣上之情感, 有欲與人工生殖子女成立親子關係之意願時, 法律實無加以禁止之理, 且對於子女之保障亦較完善 再者, 人工生殖法並未明文規範, 一旦婚生否認之訴成立之後, 是否開放讓捐贈精卵者得認領該子女, 而僅限制不得適用民法關於強制認領之規定, 似乎也增添解釋上之空間 因此, 本文認為血緣上之父或母 ( 亦即捐贈精卵者 ) 的任意認領, 不應予以限制, 以保護人工生殖子女之權益 至於認領後有關該子女稱姓 親權之行使等問題, 則適用民法第 1059 條之 1 第 1069 條之 1 規定予 戴瑀如, 從德國立法例論我國新人工生殖法對親屬法之衝擊, 刊載於法令月刊, 第 58 卷第 8 期,2007 年 8 月, 頁 142 德國民法第 1591 條, 明文規定以分娩之母為該出生子女之法定母親, 亦即建立法律上母子關係之依據乃在於分娩, 而非血緣, 因此若分娩之母與血緣之母不為同一人時, 並無婚生否認之適用 而同法第 1600 條第 4 項, 則針對捐贈精子的異質人工生殖為明確之規定, 即夫妻於事前同意施行異質人工生殖之情形下, 排除無論夫或妻事後再提起婚生否認之訴的可能 參陳衛佐譯注, 德國民法典 162

7 第五章人工生殖法與強制認領之相關問題 以處理 不過, 由於我國親屬法僅有來自生父之任意認領, 並無生母認領之規定 ( 民法第 1065 條第 2 項 ), 因此, 血緣上之母即使有欲與人工生殖子女成立親子關係之意願, 亦可能會陷入無法認領之困境 故於立法論上, 宜增定如草案第 24 條第 3 項般之規定 : 妻提起否認之訴, 經勝訴判決確定者, 捐贈卵子者得認領該子女 至於在尚未立法前, 應可透過類推適用民法第 1065 條第 1 項規定之方式, 讓捐卵者有認領人工生殖子女之機會, 以保障人工生殖子女之權益, 第三項子女之婚生否認權 我國民法親屬編於 96 年 5 月修法時, 於第 1063 條第 3 項已增加子女可提起婚生否認之訴之規定, 而人工生殖法第 23 條及第 24 條則僅分別規定受術夫或妻於其同意係受詐欺或脅迫時可提起否認之訴, 並未提及子女可否提起婚生否認之訴的問題 因此成為疑問者, 人工生殖子女將來若知悉與父母無血緣關係時, 是 否可否認與父或母之婚生關係? 人工生殖法就此並未作規定, 恐將滋生爭議 事實上, 子女若提起婚生否認之訴而經判決確定, 使其切斷與受術夫妻之法律上連繫, 則所切斷的不只是情感上之歸屬, 也包括財產上的保障 蓋人工生殖法否認子女提起強制認領之權利 ; 而即使解釋上細胞捐贈者應得認領人工生殖子女, 其亦須出於其自身之意願, 如其不欲與人工生殖子女成立法律上親子關係 ( 大部分情形應皆如此 ), 子女亦無置喙之餘地 如此, 一旦子女提起婚生否認之訴, 將可能使其失卻法律上之父親或母親, 又無法與捐贈精卵者建立親子關係, 對其利益影響甚大 是以有學者認為, 人工生殖法第 23 條第 3 項禁止子女在受術夫 須注意的是, 雖然現行親屬法並未提供子女在母子關係上, 也有提起婚生否認之訴的權利 不過, 在捐卵異質人工生殖中, 由於捐卵者與分娩者係屬不同之人, 因此理論上人工生殖子女有對受術妻 ( 母親 ) 提起婚生否認之訴之實益 此從人工生殖法第 24 條賦予受術妻得否認其與子女之婚生關係亦可得知 王海南, 人工生殖子女之法律地位 兼評 人工生殖法 中涉及身分關係之相關規定, 刊載於法令月刊, 第 58 卷第 8 期,2007 年 8 月, 頁

8 強制認領之變革與親子關係解明協力義務 提起婚生否認之訴確定後, 還能向生父提起強制認領之訴 ( 對生母基於理論上之一貫性且無明文規定, 亦不得提起強制認領之訴 ), 此事似乎預設著, 只要排除異體人工生殖子女提起強制基因父母親認領之訴, 該子女即無足夠誘因提起婚生否認之訴, 因沒有人喜歡當個無父或母之人, 故而同時等於否定了人工生殖子女知悉其血統來源之權利 451 釋字第 587 號揭示子女有獲知其血統來源之權利, 並貫徹於民國 96 年 5 月 修法承認之子女婚生否認權 雖然, 該權利係本於憲法所肯定的對於己身血緣之 認知權利而來, 因而理論上此權利不論是對由自然生產或經由人工生殖之子女, 都有相同的需求, 而不應為例外的處理 惟, 在人工生殖的情形下, 除細胞捐贈 者主動認領子女之機率不高外, 法律亦明文排除子女主動請求生父認領之權利, 依此, 倘承認子女仍得提起婚生否認之訴, 必定會子女產生重大的不利益 因此, 本文認為應以不賦予人工生殖子女之婚生否認權為宜 不過, 有鑑於肯認子女有 血統認知權的主要依據, 乃在於實現其自我人格的發展, 且當事人未必想要造成 現存親子歸屬秩序的變動 故而, 若僅賦予其知的權利, 而不產生法律上地位之 變動, 就足以達成規範之目的, 應是值得採取的解決之道 至於所謂知的權利, 方法上可賦予人工生殖子女獲取精卵捐贈者資訊的權利 惟, 無論是過去的人工 協助生殖技術管理辦法或剛通過的人工生殖法, 皆認定子女無獲取精卵捐贈者資 訊之權利 蓋人工生殖法第 29 條規定 : 人工生殖子女, 或其法定代理人, 遇有 下列情形之一者, 得向主管機關申請查詢 : 一 結婚對象有違反民法第九百八十 三條規定之虞時 二 被收養人有違反民法第一千零七十三條之一規定之虞時 三 違反其他法規關於限制一定親屬範圍規定之虞時 前項查詢之適用範圍 查 詢程序 內容及其他應遵行事項之辦法, 由主管機關定之 由本條規定看來, 僅於例外情形賦予人工生殖子女有限的獲取精卵捐贈者資訊請求權, 而其基本的 452 立法目的, 也只在於符合優生保健之需求, 避免造成血統紊亂的結果, 並非保 陳英鈐, 人工生殖法的幾個問題, 刊載於法令月刊, 第 58 卷第 8 期,2007 年 8 月, 頁 122; 戴炎輝 戴東雄 戴瑀如, 親屬法, 頁 338 另參依據本條所制訂之 人工生殖子女親屬關係查詢辦法 之總說明 : 考量接受精卵捐贈之人工生殖子女其地位與傳統民法規定者有所出入, 與結婚對象於血緣上不無發生民法有關近親結婚 收養等禁止情形之可能, 為符合優生保健之需求, 避免造成血統紊亂, 爰訂定本辦法 參衛生署國民健康局網站 瀏覽日期 : 2008/4/25) 164

9 第五章人工生殖法與強制認領之相關問題 障人工生殖子女有知悉其血統來源之權利 然而, 過度強調人工生殖受術夫妻之決定權, 以及精卵捐贈者的隱私權保護, 而忽略了人工生殖子女之人格發展與保障, 是否得宜? 子女獲知血統來源, 對於自我的認同與發展有重要之意義 453 在不過度侵犯捐贈人基本權利之前提下, 人工生殖子女之人格權保護或許應凌駕於捐贈人之資訊保密, 而非一概否認子女獲悉自身血統來源的權利 第二節死後人工生殖 第一項問題提出 民國 94 年國內連續發生兩起死後取精與欲為人工生殖之事件 454, 雖然最後因請求人放棄死後人工生殖之意願而落幕, 然而在當時所造成之爭議, 非一般人工生殖所可比擬 蓋死後人工生殖所涉及之問題層面遠超過一般人工生殖可能遭遇之問題, 舉凡該死後人工生殖子女非死者之婚生子女 無法接受來自死者之扶養 該子女對死者無繼承權等等, 種種對子女之不利益, 形成開放死後人工生殖之主要障礙 不過, 關於子女非死者之婚生子女部分, 由於民法第 1067 條第 2 項已承認死後認領, 使得死後人工生殖子女或許仍有成為死者婚生子女之可能 則若純粹以法律觀點而言, 將來人工生殖法是否可考慮開放死後人工生殖? 或者, 倘若有法規範外之死後人工生殖子女出生, 則是否得允許其對亡父提起認領之訴? 本節以下乃欲針對上開問題進行探討 戴瑀如, 從德國立法例論我國新人工生殖法對親屬法之衝擊, 刊載於法令月刊, 第 58 卷第 8 期,2007 年 8 月, 頁 143 分別為孫吉祥事件與楊凱偉事件 前者死者生前未有死後取精之遺願表示, 使得反對者多以死者生前未曾有任何意願表示, 而反對之 ; 後者則因有死者遺囑, 而使得問題焦點更加清楚與明確 165

10 強制認領之變革與親子關係解明協力義務 第二項人工生殖法關於死後人工生殖之規定 人工生殖法草案總說明中, 指出 基於維護生命之倫理及尊嚴, 人工生殖技術應以治療不孕為目的, 而非作為創造生命之方法 ; 對於生殖細胞及胚胎應予尊重, 不得任意移為人類品種改良之實驗, 並禁止為商業目的, 而實施人工生殖技術及其相關之行為 對於人工生殖子女之地位, 以子女最高利益為指導原則, 妥適規定人工生殖子女之地位, 以維護其權益 因此, 人工生殖法之主要精神在於幫助不孕夫妻孕育子女, 並非創造生命或依父母心願製造子女 而人工生殖法第 11 條規定 : 夫妻符合下列各款情形者, 醫療機構始得為其實施人工生殖 : 一 經依第七條規定實施檢查及評估結果, 適合接受人工生殖 二 夫妻一方經診斷罹患不孕症, 或罹患主管機關公告之重大遺傳性疾病, 經由自然生育顯有生育異常子女之虞 三 夫妻至少一方具有健康之生殖細胞, 無須接受他人捐贈精子或卵子 夫妻無前項第二款情形, 而有醫學正當理由者, 得報經主管機關核准後, 實施人工生殖 依此, 人工生殖之前提要件, 必須欲施行人工生殖之雙方具有夫妻身分, 且必須是不孕夫妻始可 死者本身若無不孕之情形, 僅為單純留後, 自然不符合實施人工生殖之要件 此外, 同法第 21 條第 3 項規定 : 受術夫妻為實施人工生殖形成之胚胎, 有下列情形之一者, 人工生殖機構應予銷毀 : 一 受術夫妻婚姻無效 撤銷 離婚或一方死亡 二 保存逾十年 三 受術夫妻放棄施行人工生殖 依此, 醫療機構依規定在夫妻一方死亡之後, 必須銷毀胚胎, 所以縱使死者生前符合人工生殖之前提要件, 且著手進行人工生殖, 惟倘若有一方不幸於生前死亡, 仍無法繼續進行人工生殖, 而達成留後的願望 由此可見, 死後人工生殖之進行, 雖然需透過人工生殖技術, 但卻不屬於人工生殖法立法目的之範疇, 而為該法所禁止 人工生殖法之立法目的, 在於幫助不孕夫妻擁有子後 ; 而死後人工生殖並非單純不孕之問題, 而是透過人工生殖技術, 達到死者個人留後之願望, 所以其問題爭點在於人是否擁有 絕對生育自由權 因此, 人工生殖法排除死後人工生殖的可能性 誠如草案之總說明, 人工生殖以治療不孕為目的, 而非作為創造生命之方法, 並以子女最佳利益為指導原 166

11 第五章人工生殖法與強制認領之相關問題 則, 規範人工生殖子女之地位 而死後人工生殖因事關人工生殖子女身分認定及 衍生之保護教養等權益, 所以立法者乃禁止施行, 這也是目前國內學者採取反對 說之理由 第三項國內學說概況 死後人工生殖事關個人生育自主權與留後權益, 以及人工生殖子女之利益, 使得死後人工生殖開放與否成為兩方不同立場之角力爭議 雖然人工生殖法對此已做出判斷, 然而未來立法政策上之轉變仍有其空間, 因此以下仍先簡介國內學說對於此爭議之概況, 以作為後述本文見解之立基 ( 一 ) 肯定說 肯定說主要係從個人自主權出發, 有學者認為 455 留後 為一種人格發展自 由權, 基於個人人格之發展, 每一個人得以與他人有所區隔, 而有其獨特性與自 主性 每個人基於人格發展自由權得與異性擁有自己後代之基本權, 且此權利不 應以已有婚姻狀態為前提 所以, 法律欲禁止沒有婚姻狀態者擁有後代, 則需審 456 查該法律是否違憲 亦有學者以尊重自主為中心思想, 認為在尊重個人自主, 以及維護家庭倫理之前提下, 國家人工生殖政策不應絕對禁止屍體取精及死後人 工生殖 只要死後人工生殖符合死者心願 ( 如以遺囑為明白表示 ), 亦得家屬之 同意, 國家沒有禁止之理由 至於人工生殖子女之受扶養權與繼承權之問題, 屬 於立法者應該配合修法的問題, 不應為反對死後人工生殖之理由 總括而言, 上 開學者之見解皆不脫死後人工生殖屬於個人自主權及生育自主權之範疇, 因而應 予以肯認 李惠宗, 死後取精 基本權與人性尊嚴的衝突?, 刊載於月旦法學教室, 第 37 期,2005 年 11 月, 頁 6 7 楊秀儀, 論屍體取精之法律爭議及應有的管制架構 以尊重自主為中心思想, 刊載於萬國法律, 第 145 期,2006 年 2 月, 頁

12 強制認領之變革與親子關係解明協力義務 ( 二 ) 否定說 此說主要從子女利益論證, 反對死後人工生殖 首先, 民法親屬編於民國 74 年修正時, 已將宗祧繼承或傳香火之指定繼承以及遺囑收養刪除, 因此, 即不應再有留後之宗祧繼承觀念, 而贊成死後人工生殖 再者, 死後人工生殖將使子女陷於單親子女之困境, 該子女必須在單親家庭中成長, 對其保護教養之親權行使有不足的可能, 且該子女特殊生育之背景, 對其日後人格之發展可能有負面的影響 457 總括來說, 反對說認為個人自主權之行使結果會侵害人工生殖子女之受保護教養之完整性, 且目前法體系已經揚棄了傳香火繼嗣之觀念, 而以子女利益為優先, 因此不宜開放死後人工生殖 ( 三 ) 小結 綜上所述, 肯定說係以尊重死者之個人自主權及生育自由權為基礎, 認為個人有權利要求孕育後代, 國家不得任意禁止之 然而, 權利義務係一體兩面, 個人基於自主權決定之事項, 必須其也能對之負責 ; 換言之, 人格權之積極行使仍限於個人能盡其義務時, 若個人無法履行其義務, 法律對於個人生育自主權之保護是否必須貫徹至個人死後, 並非應然之法律結果 而所謂義務, 在死後人工生殖之情形, 即個人能否盡其對生育子女之扶養照顧義務 故開放死後人工生殖若不符合子女利益或社會公益, 法律應仍得禁止個人自主之決定 458 因此, 無論是肯定說或否定說, 開放死後人工生殖之關鍵, 應在於必須符合子女最佳利益原則, 不使子女淪為滿足死者留後與其未亡人對死者之感情留戀的情緒反射現象 亦即該留後子女之生存係以自己為目的, 而非他人目的之對象, 且該子女亦須與一般自然生育子女取得相同之法律地位 459 若法律之設計能符合上開原則, 國家 戴東雄, 孫連長死後取精留後與人工生殖法草案, 刊載於萬國法律, 第 145 期,2006 年 2 月, 頁 侯英泠, 論開放死後人工生殖之適宜性, 收錄於現代身分法之基礎理論 ( 戴東雄教授七秩華誕祝壽論文集 ), 頁 有學者嘗試提出開放死後人工生殖之判斷標準 :( 一 ) 開放死後人工生殖必須保障留後子女之婚生性, 至少其繼承之權益不應受有影響 ( 二 ) 留後子女應與一般生育之子女同法律地位, 168

13 第五章人工生殖法與強制認領之相關問題 即有開放死後人工生殖之可能性 第四項日本學說與實務之借鏡 在重新檢視人工生殖法禁止死後人工生殖之適宜性, 尤其係探討死後人工生殖子女得否取得婚生性之問題前, 本文擬先就相關議題背景與我國類似之日本, 關於其學說與實務之討論予以介紹 蓋就死後人工生殖之許否, 日本近幾年之立法動向雖係朝向禁止, 然因現今尚未有明文之規範, 加上民間實施死後人工生殖之情形所在多有, 因此就其所涉及之倫理的 社會的 法律的爭議, 無論係在學說或實務, 仍屬眾說紛紜, 莫衷一是 最重要的問題焦點在於, 死後人工生殖子女, 是否得與其已死亡之生父建立法律上之親子關係? 此乃涉及該子女死後認領請求許否之問題 因此, 經由相關日本學說與實務就上開問題之討論, 或許能提供我國解釋論或立法論上之借鏡 第一款死後人工生殖之立法現況 關於人工生殖之相關問題, 日本現今並無法規範以資遵循 不過, 自 2001 年起, 法務省及厚生勞働省即開始著手進行立法方向之檢討 在法務省轄下之 法制審議會人工生殖醫療親子法制部會, 係負責研究非配偶間人工生殖之親子關係 ; 而厚生勞働省轄下之 厚生科學審議會生殖補助醫療部會, 則係檢討人工生殖實施條件等相關規制之整備 460 前者之立法準備程序中, 曾公布相關審議事 460 不應因其出生方式或原因, 被貼上特殊標籤 ( 三 ) 死後人工生殖制度下之子女, 立法者必須為多方之考量與評估, 必須客觀上可期待能提供子女一個適合人格發展之環境 參侯英泠, 論開放死後人工生殖之適宜性, 收錄於現代身分法之基礎理論 ( 戴東雄教授七秩華誕祝壽論文集 ), 頁 143 石井美智子, 非配偶者間生殖補助医療のあり方 厚生科学審議会生殖補助医療部会の審議状況, 刊載於ジュリスト, 第 1243 号,2003 年 4 月, 頁

14 強制認領之變革與親子關係解明協力義務 項 461, 其中明白指出禁止利用死者之精子, 且即使提供精子之男性死亡, 亦禁止死後人工生殖子女提起死後認領 申言之, 精子提供者與死後人工生殖子女間不發生法律上之親子關係, 該子女不得請求強制認領 462 後者所提出的報告書中則建議 463, 原則上提供之精子 卵子或胚胎之保存期間為十年, 但精子 卵子之提供者如果死亡, 於確認後應將其所提供之精子 卵子或胚胎銷毀 464, 此類似於我國人工生殖法第 21 條第 3 項第 1 款之情形 另外, 受到後述最高裁判所平成 18 年 9 月 4 日判決之影響, 對立法方向具有指標性意義之學會見解, 亦趨向保守之態度 例如, 日本產科婦人科學會 原先對於死後冷凍保存精子之利用並未明示禁止, 在該判決作出後, 即對死後人工生殖採取禁止的決定 ; 再者, 日本生殖醫學會 認為, 精子的冷凍保存期間應與本人之生存期間相同, 換言之間接否認死後人工生殖 ; 最後 日本辯護士連合會 亦發表 生殖醫療技術利用之相關法制建言, 其中明白宣示死亡配偶者之精子使用應禁止 465 綜上所述, 死後人工生殖在日本之立法方向乃係朝向禁止 第二款實務見解 ( 一 ) 死後人工生殖子女之婚生性 關於死後人工生殖子女之婚生性, 多數實務見解認為其應屬非婚生子女 例 如松山家裁平成 13 年 12 月 20 日判決認為, 所謂非婚生子女, 係有婚姻關係之 男女間懷胎所生之子女, 死後人工生殖子女與死者間雖具有生物學上之親子關 精子 卵子 胚の提供等による生殖補助医療により出生した子の親子関係に関する民法の特例に関する要綱中間試案 2003 年 7 月發表 大村敦志, 生殖補助医療と家族法 立法準備作業の現状をふまえて, 刊載於ジュリスト, 第 1243 号,2003 年 4 月, 頁 12 精子 卵子 胚の提供等による生殖補助医療制度の整備に関する報告書 2003 年 4 月發表 石井美智子, 非配偶者間生殖補助医療のあり方 厚生科学審議会生殖補助医療部会の審議状況, 刊載於ジュリスト, 第 1243 号,2003 年 4 月, 頁 27 本山敦, 冷凍保存精子で出生した子による死後認知請求の可否, 刊載於私法判例リマークス ( 法律時報別冊 ), 第 35 号,2007 年 7 月, 頁

15 第五章人工生殖法與強制認領之相關問題 係, 惟該子女係於婚姻解消後始懷胎出生之子女, 自難認為係婚生子女 466 高松高裁平成 14 年 1 月 29 日判決認為, 使用冷凍保存精子而於夫死亡三百日後出生之子女, 依民法第 772 條之規定, 即使有夫希望用冷凍精子為受胎 出生之醫師證明書存在, 亦無法使該子女受婚生推定, 或視為不受婚生推定之婚生子女, 故對於該子女之婚生子女出生登記應為不受理處分 467 然而, 如果死後人工生殖子女係於夫死亡後三百日內出生者, 是否依同條文規定可受婚生推定, 亦或仍應屬非婚生子女, 該判決並未進一步說明 ( 二 ) 死後人工生殖子女之認領請求 死後人工生殖子女既屬非婚生子女, 接下來討論的是, 得否允許該子女的認領請求 多數實務見解認為, 除了相關法制尚未完備及缺乏社會共識外, 承認子女的死後認領, 是否一定符合子女最佳利益原則, 恐仍有疑問, 因此除了下述高松高裁平成 16 年 7 月 16 日判決外, 全數採取否定之見解 468 例如松山地裁平成 15 年 11 月 12 日判決認為 469 :(1) 死者無法基於性行為而受精, 死後人工受精之方法與自然受精懷胎過程顯著背離, 缺乏社會普遍之確認, 認定死者為法律上之父有所疑問 (2) 死後人工生殖子女, 不僅無法受到死者的監護 養育及扶養, 亦可能負擔義務, 則是否能實現子女福祉即非無疑 另外, 大阪高裁平成 17 年 12 月 15 日判決 東京高裁平成 18 年 2 月 1 日判決, 亦採相同見解 470 不過, 高松高裁平成 16 年 7 月 16 日判決 471, 一改過去傳統見解, 認為在具備一定要件下, 可允許死後人工子女之認領請求 首先, 其認為子女懷胎時父尚生存, 並非允許認領請求之前提要件 並且, 在允許父死亡後懷胎子女之認領請求的場合, 雖然不能繼承生父或接受生父之監護 養育及扶養, 但仍有與生父之親屬間發生親屬 蔡顯鑫, 死後人工生殖的規範與親子關係, 刊載於法學叢刊, 第 200 期,2005 年 10 月, 頁 150 利谷信義, 注釈民法 (23), 頁 本山敦, 冷凍保存精子で出生した子による死後認知請求の可否, 刊載於私法判例リマークス ( 法律時報別冊 ), 第 35 号,2007 年 7 月, 頁 68 判例時報, 第 1840 号,2004 年 2 月, 頁 85 以下 松川正毅, 男性死亡後に保存精子を用いた人工生殖によって生まれた子の親子関係, 刊載於ジュリスト, 第 1332 号,2007 年 4 月, 頁 89; 村重慶一, 平成 18 年度主要民事判例解說, 刊載於判例タイムズ, 第 1245 号,2007 年 9 月, 頁 121; 石井美智子, 凍結精子, 刊載於法学教室, 第 316 号,2007 年 1 月頁 3 判例時報, 第 1868 号,2004 年 11 月, 頁 69 以下 171

16 強制認領之變革與親子關係解明協力義務 關係, 且與生父之直系血親間發生代位繼承權之法律上實益 因此, 倘若具備下列三要件, 即可肯認死後人工生殖子女之認領請求 :(1) 無承認認領係不適宜之特別情事 (2) 子女與生父間存在血緣上之親子關係 (3) 死後人工生殖須得父之同意 上開高松高裁平成 16 年 7 月 16 日判決, 案經檢察官提起上訴, 最高裁判所 並於平成 18 年 9 月 4 日作出判決, 此乃最高裁判所首度針對死後人工生殖子女 之認領請求表達意見, 在立法工作尚未完成之前, 該判決具有極大影響力 472 茲 473 整理該判決所持之見解, 以及法官於判決後所附之補充意見如下 474 :(1) 死後 懷胎子女無法受到生父的監護 養育 扶養, 反倒可能對死者之親屬負擔扶養義 務 ; 而在繼承部分, 因解釋上代位繼承人必須係得繼承被代位者之人, 故無法繼 承被代位者生父之死後懷胎子女, 在與其生父之關係上應無法成為代位繼承人 (2) 即便父同意該死後人工生殖, 然因其根本無法提供心理上及物質上之安定 環境予子女, 故以生父之同意作為允許子女認領請求之要件, 無非將父母之意思 與自己決定權過度放大, 而有害於子女利益之嫌 (3) 關於兩者間法律上親子關 係形成之問題, 必須從人工生殖相關的生命倫理 出生小孩之福祉 形成親子關 係或親屬關係之相關人的意識 社會一般的考量等等多角觀點進行檢討, 進而依 明文承認親子關係與否 承認之要件或效果之立法來解決 ; 既然並無此種立法, 即不應承認死後懷胎子女與其死亡生父間有法律上親子關係之形成 綜上所述, 最高裁判所仍回到傳統保守之立場, 將死後人工生殖子女得否請求認領之問題委 諸立法解決, 在尚未有相關法規範前, 不貿然肯認子女之認領請求 第三款學說見解 本山敦, 冷凍保存精子で出生した子による死後認知請求の可否, 刊載於私法判例リマークス ( 法律時報別冊 ), 第 35 号,2007 年 7 月, 頁 66 裁判官滝井繁男 裁判官今井功 判例時報, 第 1952 号,2007 年 2 月, 頁 36 以下 172

17 第五章人工生殖法與強制認領之相關問題 ( 一 ) 死後人工生殖子女之婚生性 關於死後人工生殖子女之婚生性, 學說上之見解頗為分歧, 不似實務般一致, 茲歸納如下 :(1) 依出生期間不同而區別認定說 475 此說係依日本民法第 772 條之規定 476, 若死後人工生殖子女於夫死亡後三百日內出生, 為婚生子女 ; 若於夫死亡三百日後始出生, 為非婚生子女 (2) 婚生子女說 477 此說基於死亡概念之相對性, 認為為將來生產之可能而保存精子, 並非已死亡, 因此得適用民法第 772 條之規定而受婚生推定 (3) 非婚生子女說 478 此說認為死後人工生殖子女於受胎時生父已死亡, 其非於婚姻中受胎甚明, 故而應為非婚生子女 不過, 即使採取依出生期間不同而區別認定說之學者, 亦認為即使死後人工生殖子女於夫死亡後三百日內出生而受婚生推定, 然而由於妻非於婚姻中懷胎甚明, 因而可考慮該子女為不受婚生推定之婚生子女 ; 再加以現實上, 死後人工生殖子女於夫死亡三百日後始出生之情形較為多見, 因此死後人工生殖子女多屬非婚生子女 479 如此一來, 雖然關於死後人工生殖子女之婚生性, 學說上之見解非一致, 然大致上可歸納認為係非婚生子女者較為多數 ( 二 ) 死後人工生殖子女之認領請求 事實上, 關於死後人工生殖之議題, 學說上所關注之焦點在於死後人工生殖子女得否與死亡生父建立法律上之親子關係, 亦即該子女之認領請求得否准許之 蓋子女之婚生性如係認為婚生子女固不待言, 然一旦認定係非婚生子女, 該子女得否進一步與死亡之生父建立法律上之親子關係, 即關乎其利益之保護 對於此, 亦不似上開實務見解般一致, 學說上之討論仍屬分歧, 尤其最高裁判所平 石井美智子, 人工生殖と親子関係, 刊載於判例タイムズ, 第 1100 号,2002 年 11 月, 頁 113 日本民法第 772 條規定, 妻於婚姻中懷胎之子女, 推定為夫之子女 自婚姻成立之日起二百日後或自婚姻解除或撤銷之日起三百日內所生之子女, 推定為於婚姻中懷胎之子女 原文為 : 妻が婚姻中に懐胎した子は 夫の子と推定する 婚姻の成立の日から 200 日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取消しの日から 300 日以内に生まれた子は 婚姻中に懐胎したものと推定する 家永登, 日本における人工授精の状況, 刊載於法律時報, 第 78 卷第 12 号,2006 年 11 月, 頁 水野紀子, 死者の凍結精子を用いた生殖補助医療により誕生した子からの死後認知請求を認めた事例, 刊載於判例タイムズ, 第 1169 号,2005 年 3 月, 頁 101 石井美智子, 人工生殖と親子関係, 刊載於判例タイムズ, 第 1100 号,2002 年 11 月, 頁

18 強制認領之變革與親子關係解明協力義務 成 18 年 9 月 4 日判決作出後, 相關評論文章紛紛就此議題表達看法 茲歸納如下 :(1) 肯定說 此說認為, 最高裁判所以 法之欠缺 作為否認死後人工生殖子女認領請求之理由, 忽略該子女與自然生殖子女有相同受憲法保障之幸福追求權, 且該子女對於其出生並無任何之責任, 不應課予如此之不利益, 因此即使法無明文, 司法亦應發揮其法之創造之機能始謂正當 480 再者, 死後人工生殖之承認與否, 與是否准許死後人工生殖子女之認領請求, 兩者係屬個別之問題 ; 在立法解決之前, 從子女福祉之觀點而言, 應解釋適用現行法而認為父死亡三年內得提起認領之訴 481 另外, 上開判決以該子女無 代位繼承權 為理由, 認為欠缺強制認領之實益, 亦值得討論, 蓋依昭和 37 年法律修正之旨趣, 應解為繼承開始時代位者存在即為已足 482 ; 且即使因喪失繼承權而無法繼承被代位者之遺產, 亦不因此否認其代位繼承之權利, 何以在代位原因係死亡之場合, 即必須以得繼承被代位者之人為限, 最高裁判所之說理並不清楚 483 (2) 否定說 此說認為, 雖然死後人工生殖應否禁止之問題, 與死後人工生殖子女法律上親子關係之問題, 二者有所區別, 但無可否認親子法之現況將對人民的行動帶來影響, 兩問題實際上並無法完全切割 因此, 該判決所持 倘肯認子女之認領請求, 將造成放任無父子女產生的結果 之憂慮, 非屬多心 484 再者, 死後人工生殖子女確實無法接受來自亡父之監護 養育, 基於同時存在原則亦無法繼承之, 依代位繼承承繼祖父母之遺產亦屬不可能 因此, 子女最佳利益原則雖可適用於非婚生子女, 然而在死後懷胎子女之情形, 並非允許其認領請求即屬該當 485 另外, 對於死後人工生殖, 社會上之接受度仍屬不高 486 基於上述, 在現行法之制度下, 採否定說乃屬不得不然之結論 村重慶一, 平成 18 年度主要民事判例解說, 刊載於判例タイムズ, 第 1245 号,2007 年 9 月, 頁 123 石井美智子, 凍結精子, 刊載於法学教室, 第 316 号,2007 年 1 月, 頁 3 家永登, 最高裁判決と生殖補助医療の行方, 刊載於法律時報, 第 78 卷第 12 号,2006 年 11 月, 頁 2 石井美智子, 生殖補助医療の法規制と親子法, 刊載於法律時報, 第 79 卷第 11 号,2007 年 10 月, 頁 54 丸山絵美子, 死者の保存精子により出生した子と死後認知請求, 刊載於法学セミナー, 第 625 号,2007 年 1 月, 頁 109 松川正毅, 男性死亡後に保存精子を用いた人工生殖によって生まれた子の親子関係, 刊載於ジュリスト, 第 1332 号,2007 年 4 月, 頁 90 本山敦, 冷凍保存精子で出生した子による死後認知請求の可否, 刊載於私法判例リマークス ( 法律時報別冊 ), 第 35 号,2007 年 7 月, 頁 69 辻朗, 今期の裁判例 [ 家族 ], 刊載於判例タイムズ, 第 1234 号,2007 年 5 月, 頁

19 第五項我國法之再檢視 第五章人工生殖法與強制認領之相關問題 第一款禁止死後人工生殖 如前所述, 對於死後人工生殖之開放與否, 無論是肯定說或否定說, 關鍵皆在於是否符合子女最佳利益原則 若開放死後人工生殖可能涉及之法律問題, 無法處理而不符合子女最佳利益原則, 則從立法政策觀之, 並無必須開放之應然結果 反之, 立法技術上若能解決相關問題而符合子女最佳利益原則, 則立法者可考量是否開放 死後人工生殖就該被生育之子女, 主要會涉及其婚生性 被扶養權與繼承權 其中對死者請求被扶養之權利, 因為死者已經死亡, 因而已非扶養之問題, 乃繼承權取得之問題 而繼承權之保障, 在於留後子女婚生性取得之問題 因此首要問題必須處理留後子女婚生性之取得, 再解決其繼承權之問題 若立法技術上能處理留後子女之婚生性與繼承權問題, 則留後子女之法律地位與一般生育子女相同, 從而即不至於與子女最佳利益原則相悖 488 以下即就上開標準, 探討人工生殖法禁止死後人工生殖之適宜性, 尤其係民法親屬編修法承認死後認領後, 是否有重新檢視之空間 第一目婚生性之取得 ( 一 ) 民國 96 年 5 月民法親屬編修正前 若遺孀在配偶死後始為人工生殖生育子女, 則由於該子女之受胎期間並非在 488 侯英泠, 論開放死後人工生殖之適宜性, 收錄於現代身分法之基礎理論 ( 戴東雄教授七秩華誕祝壽論文集 ), 頁

20 強制認領之變革與親子關係解明協力義務 婚姻關係存續中 489, 故依法屬於非婚生子女 另外, 其父已經死亡, 亦無從對之認領 不過, 由於通說認為認領得以遺囑為之 490, 則死亡之夫生前預立遺囑或表示同意死後人工生殖, 或許可解釋為夫有認領子女之意思, 而發生法律上親子關係 然而, 此處會遇到的問題是, 任意認領得否對尚未確定之對象為之 491? 對於尚未確定之對象為認領, 可能與認領之精神相衝突 蓋認領係對於非婚生子女與自己的血緣關係之承認, 而對於尚未出生之子女為承認, 因不知該死後人工生殖子女是否確為自己之子女, 以及是否在其意願下所生育之子女 ( 例如有心人士以其生殖細胞製造子女 ), 因此有其困難性 從而, 若欲承認死者可透過遺願認領未來尚未出生之子女, 勢必附加條件始能為之, 惟此又可能違反身分行為不得附條件之基本原則 492, 而且對於自己血緣之子女為附條件認領, 與認領之意義有相衝突之嫌 因此理論上, 由死者在生前透過遺願之方式為任意認領, 可能有其阻礙 另外, 即使解釋為任意認領得對尚未確定之對象為之, 然死後使用生殖細胞之生前意思, 伴隨時間的經過, 往往生模糊而具不確定性, 其是否仍繼續著生育子女之意思, 非無可議之處 493 再者, 於民國 96 年 5 月民法親屬編修正前, 並不承認非婚生子女於其生父死亡後仍得提起認領之訴, 亦即否認死後認領 因此死後人工生殖子女欲對死者即生父請求強制認領, 亦屬不可行 綜上所述, 死後人工生殖所生育之子女, 非死者之婚生子女, 對於該人工生殖子女之利益保障不足, 基於子女最佳利益原則, 應禁止開放死後人工生殖, 此亦為立法者與學說所持之立場 ( 二 ) 民國 96 年 5 月民法親屬編修正後 事實上, 依民法第 1062 條及第 1063 條第 1 項之規定, 從子女出生日回溯到第一八一日起至第三 二日止, 於此一二二日內之任何一日, 如夫妻間有合法婚姻關係時, 其所出生子女即推定為婚生子女 因此, 倘若死後人工生殖子女之出生日回溯至該期間內, 夫妻關係尚未因死亡而解消時, 理論上依法該子女應推定為婚生子女 不過, 上開情形畢竟屬少數, 死後人工生殖子女之受胎期間內, 夫妻關係已因一方死亡而解消之情形較屬常見 參石井美智子, 人工生殖と親子関係, 刊載於判例タイムズ, 第 1100 号,2002 年 11 月, 頁 113 關於多數學者之見解, 參黃宗樂執筆部分, 民法親屬新論, 頁 293 侯英泠, 論開放死後人工生殖之適宜性, 收錄於現代身分法之基礎理論 ( 戴東雄教授七秩華誕祝壽論文集 ) 頁 151 戴炎輝 戴東雄, 親屬法, 頁 5 丸山絵美子, 死者の保存精子により出生した子と死後認知請求, 刊載於法学セミナー, 第 625 号,2007 年 1 月, 頁

21 第五章人工生殖法與強制認領之相關問題 有鑑於各國立法例對非婚生子女之認領請求, 在被告上不限於生父尚生存, 生父即使死亡, 亦能對其繼承人或其他公權力機關為之, 因此於民國 96 年 5 月修正時, 為保護子女之權益及血統之真實, 並配合我國國情及生父之繼承人較能了解及辨別相關書證之真實性 494, 承認生父死亡後非婚生子女得提起認領之訴 ( 民法第 1067 條第 2 項 ) 如此一來, 死後人工生殖子女之生父即使已死亡, 該子女是否亦得依上開規定對死者即生父提起認領之訴, 進而取得婚生子女之身分? 死後人工生殖子女欲對亡父提起認領之訴, 可能會遭遇之困境是, 一般所謂死後認領, 係生父於生前未對已存活於世上之血緣上子女為認領, 從而子女於生父死亡後對其請求認領以取得婚生子女之身分 亦即, 雖然民法並未明文規定強制認領以 子女懷胎時父尚生存 為要件, 然在以自然生殖為前提之法制下, 該要件於解釋上應屬當然 495 此從認領之效力係 溯及於子女出生時 ( 民法第 1069 條 ) 亦可窺知, 蓋如死後人工生殖子女得請求認領, 將溯及於出生時為婚生子女, 然是時該子女並無生父, 如何能視為 婚生 子女, 結論上顯有疑義 並且, 既然認為生父生前以遺囑認領, 將遭遇不得對未確定之對象為認領, 或認領不得附加條件等難題而予以禁止, 則基於強制認領制度係生父 不為 而非 不能 任意認領之情形下, 乃賦予非婚生子女請求認領之權利之趣旨, 死後人工生殖子女自不能對生前無法認領自己之亡父請求認領 不過, 民法第 1067 條之強制認領, 係於尚未存在人工生殖技術, 而僅有自然懷胎之時代所制定之法制度, 亦即制度制定當時並未預想到有非依自然懷胎而出生之子女存在 民國 96 年 5 月修正後, 強制認領已更趨於客觀主義, 係儘量依客觀上自然血緣關係之存在為基礎而創設法律上親子關係, 以保護非婚生子女之權益 依此, 本文認為, 解釋上雖強制認領以子女懷胎時父尚生存為要件, 從而死後人工生殖子女應不得對亡父請求認領, 然因該制度制定當時立法者並未預想到有非依自然懷胎而出生之子女存在, 如依法律之內在體系及規範計畫, 應積極設其規定, 今未設規定, 顯然產生法律漏洞 基於保障死後人工生殖子女之法 參 1067 條之修正理由 滝井繁男, 於上述日本最高裁判所平成 18 年 9 月 4 日判決中之補充意見 177

22 強制認領之變革與親子關係解明協力義務 律上利益, 應認為此漏洞倘能為立法者當時所預見, 其應不至於在此為例外限 制, 從而應得類推適用民法第 1067 條之規定, 賦予死後人工生殖子女請求亡父 認領之權利 茲須附帶一提者, 承認得類推適用強制認領規定之前提, 乃以亡夫生前同意為必要 蓋在自然懷胎的情形, 由於生父對已出生之非婚生子女將來可能與其發生法律上親子關係有預見, 因此無論是生父尚生存時之強制認領, 抑或生父已死亡後之死後認領請求, 皆有其承認之合理性 相較於此, 在死後人工生殖之情形, 如果亡父對使用其精子而於其死亡後生殖子女之情事並無預見, 解釋上如仍允許子女請求認領, 並非適當 因此, 承認上述人工生殖子女之認領請求, 宜解為已取得亡父生前同意為必要 綜上所述, 本文認為死後認領請求之權利不應因一般自然生育子女或人工生殖子女而有不同, 對於死後人工生殖子女之認領請求, 在亡父生前有同意之前提下, 應有准許之空間 如此一來, 修法前死後人工生殖子女無法取得婚生性之問題即可獲得解決 第二目繼承權之取得 如前所述, 欲開放死後人工生殖, 則應先讓留後子女取得婚生子女之地位 蓋若留後子女取得婚生子女地位, 即有取得繼承權之可能性, 而可獲得財產上之保障 今民法親屬編修正後已承認死後認領, 賦予留後子女取得婚生地位之管道, 因此本文其次所欲探討者, 即為該子女於取得婚生地位後是否具有繼承權之問題 關於留後子女是否可取得繼承權之問題, 技術上可能遇到之難題, 係繼承法上之 同時存在原則 所謂 同時存在原則, 係指繼承人須於繼承開始時尚生存者為限, 若繼承開始前已死亡, 或繼承開始時尚未出生者, 即無繼承資格 496 ; 胎兒於繼承開始時雖尚未出生, 但為保護胎兒之利益, 民法第 7 條規定, 胎兒以 496 林秀雄, 繼承法講義, 頁

23 第五章人工生殖法與強制認領之相關問題 將來非死產者為限, 關於其個人利益之保護, 視為既已出生, 而賦予胎兒出生前 有權利能力, 依此規定, 胎兒亦有繼承人之資格 497 因此, 死後人工生殖所出生 之子女, 因生父死亡時其尚未受胎或出生, 依同時存在原則, 該子女並無法取得 亡父之繼承權 不過, 姑且不論上開日本學說與實務就死後人工生殖子女請求認 領後得否取得代位繼承權之爭議, 依我國通說就代位繼承之性質係採 固有權說 498 而言, 即使死後人工生殖子女無法繼承被代位人即亡父之遺產, 其亦得本於其 固有權來繼承被繼承人之遺產 因此, 倘若死後人工生殖子女之祖父母仍健在, 該子女至少得經由死後認領與生父發生親子關係後, 取得代位繼承之權利 惟, 假使死後人工生殖子女之亡父並無父母健在, 即無代位繼承之適狀, 且基於同時存在原則, 該子女又無法享有繼承其生父遺產之權利, 如此, 將造成子女縱使依死後認領取得婚生性, 亦不能獲得財產上之保障 關於此, 有學者認為, 同時存在原則係立法當時未預測亦無法想像人類能死後生殖之情形, 然法律猶如有機體, 必須隨著社會生活之發展而變化, 並在變化中求其長生, 否則必不免陷於僵化, 不能適應社會的需要 因此, 基於保障留後子女之法律上利益, 應認為此漏洞倘能為立法者當時所預見, 立法者應不至於在此為例外限制, 從而就民法第 7 條之規定應為目的性擴張, 死後人工生殖子女以將來非死產為限, 關於其個人利益之保護視為既已出生, 亦即附解除條件使其得取得繼承權 499 不過, 繼承開始時死後人工生殖子女畢竟未存在於世上, 如將其視為既已出生, 思考不免過於跳躍 從而理想的狀況應係透過修法, 將同時存在原則予以突破, 使死後人工生殖子女得享有繼承人之地位 ; 在法律尚未修改前, 死後人工生殖子女即使已取得婚生性, 其欲繼承亡父之遺產恐怕仍有困難 第三目小結 林秀雄, 繼承法講義, 頁 13 林秀雄, 繼承法講義, 頁 24 侯英泠, 論開放死後人工生殖之適宜性, 收錄於現代身分法之基礎理論 ( 戴東雄教授七秩華誕祝壽論文集 ), 頁

24 強制認領之變革與親子關係解明協力義務 人工生殖法雖已明文禁止死後人工生殖之實施, 然而基於下述, 本文認為或許將來有開放之空間 :(1) 民法親屬編於民國 96 年 5 月已修法承認死後認領, 解釋上死後人工生殖子女可類推適用該規定, 在亡父生前同意之情形下, 透過法院判決取得對其生父之親子關係 (2) 關於留後子女之繼承權, 將來可透過修法之方式, 突破同時存在原則, 使該子女亦得取得對生父之繼承權 ; 在法律尚未修改前, 留後子女既與亡父之親屬發生親屬關係, 則仍可發生親屬間扶養或代位繼承之效力 因此, 在民法親屬編於民國 96 年 5 月修正後, 留後子女之法律地位已趨近於一般自然生育子女, 其利益之保護較過往充足 倘若相關制度上之設計能給予該子女一個符合正常人格發展之環境, 譬如 : 一定期間之思考期 限制施行人工受術之次數 心理諮商之制度, 以確保死後人工生殖子女並非在個人情緒或目的實現之對象, 而是真正在其個人人格發展之尊重環境中被生育, 則在可以符合子女利益之原則下, 將來人工生殖法未必無開放死後人工生殖之空間 不過, 開放死後人工生殖不只是法律問題, 尚涉及社會 倫理 心理等問題 ( 譬如現代社會單親家庭是否已足夠提供小孩健全成長之環境 ), 其複雜度並非本文區區數字即可解決, 因此, 本文僅就法律技術上可使死後人工生殖子女取得與一般子女相同之法律地位, 提出未來可能修法方向之建言, 開放與否仍待立法者仔細評估 第二款法規範外死後人工生殖子女之認領請求 人工生殖法雖禁止死後人工生殖, 然其違反之效果依人工生殖法第 33 條 第 34 條 第 35 條之規定, 僅係處以罰鍰或將行為醫師移付懲戒 因此, 難免發生有法規範外死後人工生殖子女出生之事例 此時, 如該子女欲對其亡父提起認領之訴, 法院是否得允許之? 關於此問題, 如同前述, 日本實務及部分學說係採取否定之見解, 理由大致為下列二者 :( 一 ) 法制尚未完備, 不宜貿然肯認死後人工生殖子女之認領請求 ( 二 ) 承認死後人工生殖子女之認領請求, 未必符合子女最佳利益原則, 蓋其可能僅負擔義務, 而無法享受權利 180

25 第五章人工生殖法與強制認領之相關問題 然而, 以法未完備為由禁止死後人工生殖子女之認領請求, 未免過於消極 蓋該子女對於其出生並無任何責任, 課予其如此之不利益顯然有欠妥當, 從而即使法未完備, 為保障死後人工生殖子女之權益, 司法亦應積極發揮其機能始謂正當 另外, 就子女最佳利益原則未必能貫徹而言, 雖然亡父確實無法養育子女, 亦無法給予愛情與保護, 但戶籍上 父 之記載具有社會意義, 且子女與亡父之親屬發生親屬關係, 在我國法上仍可發生親屬間扶養或代位繼承之效力, 並得到亡父之父母及其親屬之祝福與期待 因而子女與死亡之父發生親子關係, 對於子女仍有其利益 更何況, 即便是一般自然生育下之死後認領, 其子女亦可能僅單純負義務而無法享有來自亡父之養育, 此乃係不同於法制度之設計上有別於我國之日本 500, 從而對死後人工生殖子女之認領請求, 即無以此為理由加以禁止之理 準此, 本文認為, 如有法規範外之死後人工生殖子女之出生, 在亡父生前同 意之前提下, 應准許其類推適用民法第 1067 條規定請求死後認領, 以保護留後 子女之利益, 而非如日本實務及部分學說般予以禁止 500 在我國現行法之解釋下, 死後認領之殘餘價值可能僅存在於法律上親子身分關係之發生, 完成該子女 認祖歸宗 之心願而已 此與日本法上至少可依民法第 910 條規定請求相當於應繼分之價額有所不同 關於此部分之論述, 詳本文第三章第四節 181

26 強制認領之變革與親子關係解明協力義務 182