謝辭 我完成了! 謝謝天父 耶穌和聖靈, 成為我力量 我智慧的來源, 感謝神, 因祂有說不盡的恩賜! 感謝恩師陳子平老師, 從大學時期激發了我對刑法的熱情, 一直到上了研究所, 老師的提攜與照顧仍然沒有間斷, 能作為老師的指導學生真的是萬分榮幸! 另外也感謝國立高雄大學謝開平老師與國立成功大學王效文

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1 國立高雄大學法律學系 ( 研究所 ) 碩士論文 加重詐欺罪重要問題之探討 Studies on The Important Issues of Aggravated Punishment of Fraudulence 研究生 : 陳筠婷撰 指導教授 : 陳子平教授 中華民國一零七年一月

2 謝辭 我完成了! 謝謝天父 耶穌和聖靈, 成為我力量 我智慧的來源, 感謝神, 因祂有說不盡的恩賜! 感謝恩師陳子平老師, 從大學時期激發了我對刑法的熱情, 一直到上了研究所, 老師的提攜與照顧仍然沒有間斷, 能作為老師的指導學生真的是萬分榮幸! 另外也感謝國立高雄大學謝開平老師與國立成功大學王效文老師, 特地在百忙之中給予我的論文很多的指教與建議, 讓本篇論文得以更加完善 謝謝我的家人, 爸爸 媽媽 哥哥還有妹妹, 謝謝你們忍受我壓力大時在電話中的胡言亂語, 以及克制對我一直不回家的思念, 謝謝你們默默地在背後為我付出, 讓我沒有後顧之憂 也謝謝我的屬靈家人們, 謝謝蓓禎姐從很久以前就對我信心的宣告, 在我很軟弱時仍然鼓勵我, 並用美物來扶持我, 妳真的是最棒的屬靈母親! 謝謝研究生好戰友佑宥, 同小組的百真 悅恩 李翎 小孟 靖晏 陸 阿睿 李煒, 小組員筱妤 怡欣 羿心 采伶 悅程, 謝謝你們聽我分享寫論文的甘苦並為我禱告 謝謝學妹兼屬靈家人宜汝, 在我寫到忘我之際提醒我去吃飯, 甚至送了無數次進補 謝謝我的家人們, 我愛你們! 另外還有在寫作當中, 協助校稿的悅恩 祺羚 怡欣 佩欣 朝元 于庭 文珊 傑民和俊輝, 儘管時間非常緊迫, 諸位還是盡最大的力量完成這不可能的任務, 謝謝你們! 也謝謝目前任職的公司, 謝謝老闆不只提供我這份很棒的工作, 還包容我許多不足與缺席 謝謝同事們在我請假時 cover 我的工作, 你們真的是最棒的同事! 還有好多一路上幫助過我的朋友們, 沒有你們就沒有這篇論文, 是你們的愛支持我到現在

3 本篇論文雖經仔細校閱, 難免仍有些瑕疵與不足之處, 本作者願 承擔所有責任, 請讀者見諒並不吝指正 謹以此論文獻給天父 耶穌 聖靈 恩師陳子平老師與所有愛我 及我愛的家人們 陳筠婷 謹致

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5 謝辭 我完成了! 謝謝天父 耶穌和聖靈, 成為我力量 我智慧的來源, 感謝神, 因祂有說不盡的恩賜! 感謝恩師陳子平老師, 從大學時期激發了我對刑法的熱情, 一直到上了研究所, 老師的提攜與照顧仍然沒有間斷, 能作為老師的指導學生真的是萬分榮幸! 另外也感謝國立高雄大學謝開平老師與國立成功大學王效文老師, 特地在百忙之中給予我的論文很多的指教與建議, 讓本篇論文得以更加完善 謝謝我的家人, 爸爸 媽媽 哥哥還有妹妹, 謝謝你們忍受我壓力大時在電話中的胡言亂語, 以及克制對我一直不回家的思念, 謝謝你們默默地在背後為我付出, 讓我沒有後顧之憂 也謝謝我的屬靈家人們, 謝謝蓓禎姐從很久以前就對我信心的宣告, 在我很軟弱時仍然鼓勵我, 並用美物來扶持我, 妳真的是最棒的屬靈母親! 謝謝研究生好戰友佑宥, 同小組的百真 悅恩 李翎 小孟 靖晏 陸 阿睿 李煒, 小組員筱妤 怡欣 羿心 采伶 悅程, 謝謝你們聽我分享寫論文的甘苦並為我禱告 謝謝學妹兼屬靈家人宜汝, 在我寫到忘我之際提醒我去吃飯, 甚至送了無數次進補 謝謝我的家人們, 我愛你們! 另外還有在寫作當中, 協助校稿的悅恩 祺羚 怡欣 佩欣 朝元 于庭 文珊 傑民和俊輝, 儘管時間非常緊迫, 諸位還是盡最大的力量完成這不可能的任務, 謝謝你們! 也謝謝目前任職的公司, 謝謝老闆不只提供我這份很棒的工作, 還包容我許多不足與缺席 謝謝同事們在我請假時 cover 我的工作, 你們真的是最棒的同事! 還有好多一路上幫助過我的朋友們, 沒有你們就沒有這篇論文, 是你們的愛支持我到現在

6 本篇論文雖經仔細校閱, 難免仍有些瑕疵與不足之處, 本作者願 承擔所有責任, 請讀者見諒並不吝指正 謹以此論文獻給天父 耶穌 聖靈 恩師陳子平老師與所有愛我 及我愛的家人們 陳筠婷 謹致

7 加重詐欺罪重要問題之探討 指導教授 : 陳子帄日本早稻田大學法學研究科博士班修國立高雄大學法律學系暨研究所專任教授 學生 : 陳筠婷 國立高雄大學法律學系碩士班 摘要 本論文研製之 < 加重詐欺罪重要問題之探討 > 之摘要如下 : 詐欺犯罪近年於我國盛行一時, 使我國有 詐騙天堂 的惡名 民國 103 年 6 月 18 日, 中華民國刑法增訂第 339 條之 4 加重詐欺罪, 針對特定態樣的詐欺犯罪加重處罰, 期望能藉由刑罰之加重遏阻詐欺犯罪 惟本罪之立法倉促, 將冒用政府或公務員名義 三人以上共同犯詐欺罪及以廣播電視等傳播工具犯詐欺罪納入加重處罰後, 實務出現大量加重詐欺案件, 惟有多數案件犯案尚屬輕微卻仍以本罪論處, 由此可見, 本罪不論在加重犯罪的構造上 構成要件的解釋上均有相當的檢討空間, 除應參考國外之立法例外, 亦應自我國原有之犯罪體系加以比較 論述, 另外輔以實務見解進行分析, 期讓本罪更 有所適從 而現代的犯罪型態, 早已不限於國內犯罪, 跨國詐欺犯罪 在詐欺犯罪中蔚為風潮, 在刑法的範疇下, 什麼是我國刑罰權得觸及的範圍, 此問題的重要性不僅關乎犯罪行為人的懲處 我國刑罰權的實現, 更是我國國際形象 全球社會秩序的重要議題, 故本文從近年之 肯亞詐騙案 著手, 討論我國刑罰權之問題, 冀為實務提供一參考依據 文末, 對於本罪現行之立法 刑度等方面為整體的分析檢討, 對於未來之修正提出本文見解, 除了讓讀者了解本罪適用上的問題外, 更反思立法謹慎的必要性 關鍵字 : 加重詐欺罪 刑法第 339 條之 4 冒用政府機關或公務員名義犯之 三人以上共同犯之 利用傳播工具對公眾犯之 詐騙集團 跨國詐欺 肯亞詐騙案 i

8 Studies on The Important Issues of Aggravated Punishment of Fraudulence Advisor: Professor Tz-ping Chen Institute of Department of Law National University of Kaohsiung Student: Yun-ting Chen Institute of Department of Law National University of Kaohsiung ABSTRACT A procedure is to discuss Criminal Code of the Republic of China Article 339-4, including its elements of crimes and regularity of legislative act by comparing to Criminal Code of the Republic of China Article 321 and Article 222. In addition, referring to foreign legislation improves understanding of Article Also, this article observes and analyses practicing law in order to provide the better explanation and appliance. Furthermore, cross-border fraud is also the emphasis of this article, and the following example is the famous fraud case Kenya event. At the end of the article, there are some amended suggestions for Criminal Code of the Republic of China Article putting forward by the author of this article. Keywords: Aggravated punishment of fraudulence, Criminal Code of the Republic of China Article 339-4, Offense in the name of a government agency or public official without authorization, Offense by three or more persons, Offense by dissemination of false information to the general public through broadcasting TV, electronic communication, Internet or other media, Fraudulent organization, Cross-border fraud, Kenya event ii

9 目錄第一章緒論... 1 第一節法律沿革... 3 第二節本文之目的... 4 第三節研究方法... 4 第四節研究架構... 7 第二章我國加重詐欺罪之立法... 9 第一節立法理由... 9 第二節新修正草案 第三節德國立法例 第三章刑法第三百三十九條之四之客觀構成要件 第一節基本構成要件 第二節加重事由 第三節冒用政府機關或公務員名義犯之 第四節三人以上共同犯之 第五節利用傳播工具對公眾散布而犯之 第六節利用未滿十四歲之未成年人犯之 ( 修正草案 ) 第七節既未遂 第四章刑法第三百三十九條之四之主觀構成要件 第一節詐欺罪之主觀構成要件 第二節加重事由認識與否之問題 第五章我國實務運作現況 第一節冒用政府機關或公務員名義犯詐欺罪 第二節三人以上共同犯詐欺罪 第三節利用傳播工具對公眾散布而犯詐欺罪 iii

10 第四節罪數 第六章跨國詐欺及刑法之效力問題 第一節立法變革 第二節以肯亞詐騙案為例 第三節小結 第七章結論及建議 第一節結論 第二節檢討與建議 參考文獻 表次 表 1 詐騙集團之組織架構及分工 圖次 圖 1 肯亞詐騙案示意圖 iv

11 第一章 緒論 近年網際網路的普及和資訊的快速流通, 不僅帶來許多便利, 相反地, 也促進犯罪的活躍 不法集團常藉由便捷的電信產品 自動櫃員機進行各類型詐騙, 並隨網路 電信 通訊技術不斷的發展, 詐欺手段日新月異, 受害民眾遍及全國, 嚴重影響社會治安, 也形成犯罪偵防的新挑戰 我國近年發生許多重大詐欺案件, 僅以 馬來西亞詐騙案 及 臺 港跨境詐騙熟女及假檢警案 為例示 馬來西亞詐騙案 (2012 年 ): 綽號 赤兔馬 之人有意籌組跨境電信詐欺機房, 乃出資及尋求呂健誠協助, 呂健誠即自 2012 年 10 月起, 透過當地姓名年籍不詳之成年人承租位於馬來西亞國內房屋設置機房, 另透過綽號 小鳥 之成年人在當地申租網路, 並透過何韋翰在臺灣訂購筆記型電腦 桌上型電腦 Gateway 網路電話 印表機等設備後送往上址機房, 及向何韋翰購買國外代理伺服器等國際話務服務, 何韋翰再透過周冠至接洽國外代理伺服器服務, 由該帄台登入操控與上開機房網路位址介接並加以管理, 及以網路技術為機房更改網路顯號設定而偽裝為大陸地區公私部門電話號碼, 嗣呂健誠即以直接或朋友間接引介之方式, 邀集李席慧等人即自其等進入上開機房或同意參與本案詐欺集團後, 均意圖為自己不法之所有, 而彼此間及與 赤兔馬 姓名年籍不詳之成年人間, 共同基於詐欺取財之犯意聯絡, 以謊稱個資外洩 涉及刑事案件等不實資訊之詐騙方法, 致被害人陷於錯誤而匯款 ; 其涉案金額逾台幣 960 億元 1 臺 港跨境詐騙熟女及假檢警案 (2017 年 ): 此詐騙集團主要手法有二 第一種 : 詐欺集團成員利用各種交友網站及通訊軟體認識被害女子, 先假意交往, 得到被害女子信任後, 以借貸或協助投資 ( 彩金 投顧公司 ) 等各種藉口, 誘騙被害人匯款至香港的銀行帳戶 ; 另一種為詐欺集團成員以網路電話隨機撥打, 假冒檢察官 警察 健保局 醫院等名義, 佯稱被害人涉及重大刑事案件 ( 詐欺 洗錢 擄人勒贖 ), 必需要監管其帳戶, 要求被害人將金錢以外匯方式匯至香港銀行帳戶內, 經查上述香港銀行帳戶開立者遍及兩岸四地 ( 臺灣 大陸 香港 澳門 ) 第二種 : 詐欺集團幹部以招待大陸 香港旅遊 從事外匯工作或以提供高額傭金方式, 招攬臺灣民眾搭機赴香港, 到達香港機場後由陸籍或港籍人士接應至銀行開戶, 並收取開立完成之銀行帳戶供詐欺集團使用 ; 而位於大陸地區之話務機房, 則詐騙臺灣民眾 ( 被害人包含外籍配偶 大 1 參考臺灣高等法院臺中分院 105 上易 908 號判決 1

12 陸籍配偶, 亦有居住於境外之臺灣人 ) 匯款至上述帳號內, 再由居住於廣東 ( 於陸 港邊境地區 ) 之犯嫌呂 銘帶領人頭搭乘公車轉乘地鐵進入香港, 至香港銀行 提款機將贓款領出, 再搭乘地鐵返回廣東據點躲藏 警方查扣之現金部分有新臺幣 45 萬 5,000 元 港幣 3,620 元 人民幣 1,863 元 日幣 3 萬 7,000 元 2 除上述跨國 ( 跨境 ) 詐欺案外, 國內的詐騙案件更是不勝枚舉, 根據民國 106 年內政部統計資料, 統計自民國 100 年迄民國 106 年上半年之詐欺案發生與破獲情形分析, 本文截取部分內容如下 : 3 一 近 6 年趨勢分析 觀察近 6 年詐欺案件,100 年發生數 2 萬 3,612 件, 至 102 年降為 1 萬 8,772 件,103 年因智慧型手機及帄板電腦等通訊設備普及化,LINE 詐騙案件及手機簡訊連結小額付費等方式盛行, 致案件發生數上升至 2 萬 3,053 件 二 民國 106 年上半年詐欺犯罪分析 106 年上半年帄均每 分鐘發生 1 件詐欺犯罪, 與 105 年同期相較 ( 帄均 分鐘 ) 延長 0.32 分鐘 ( 一 ) 發生數 106 年上半年詐欺案件發生數計 1 萬 542 件, 較 105 年同期減少 197 件 (- 1.83%); 按犯罪方法分類, 民眾最常遭詐騙的手法以 假冒名義詐欺 2,243 件 ( 占 21.28%) 最多, 解除分期付款詐欺 (ATM) 1,769 件 ( 占 16.78%) 次之, 假網路拍賣 ( 購物 ) 1,491 件 ( 占 14.14%) 第 3; 與 105 年同期比較, 以 偽稱買賣 減少 301 件 (-27.29%) 最多, 其次 拒付款項 減少 168 件 (-13.86%), 而以 假冒名義詐欺 增加 268 件 (+13.57%) 最多 ( 二 ) 嫌疑犯人數 106 年上半年詐欺案件嫌疑犯計 1 萬 1,215 人, 較 105 年同期增加 1,719 人 (+18.10%), 其中以男性 7,992 人占 71.26% 居多, 女性 3,223 人則占 28.74%; 另查獲境外機房 7 處 電信詐欺犯嫌 202 名 2 參考內政部警政署刑事警察局, 最後瀏覽日 :29/10/2017) 3 內政部統計處, 最後瀏覽日 :29/1 0/2017) 2

13 ( 三 ) 年齡 以 歲 3,044 人占 27.14% 最多, 歲 2,743 人占 % 次之, 歲 2,493 人占 22.23% 居第 3, 三者合占 73.83%, 顯示從事詐欺非法行為者以 40 歲以下族群為主 ; 與 105 年同期比較, 以 歲 嫌疑犯增加 727 人 ( %) 最多, 歲 增加 553 人 ( %) 次之 ( 四 ) 職業 以 無職 者 3,221 人占 28.72% 最多, 服務工作人員 2,929 人占 26.12% 次之 ; 與 105 年同期比較, 以 服務工作人員 增加 607 人 ( %) 最多, 無職 者增加 545 人 (+20.37%) 次之 從上述內政部的統計資料中, 除了發現詐欺案件增加, 其中又以通訊軟體作為媒介 以假冒名義作為手段的詐欺案件占多數, 更印證了因科技通訊進步附帶而來的犯罪增加, 亦為本文寫作之動機 第一節 法律沿革 為遏止此類案件, 立法院於民國 103 年 5 月通過刑法修正案, 新增第 339 條之 4 加重詐欺罪 ;105 年 11 月, 將刑法第 339 條之 4 加重詐欺罪 納入第 5 條國外犯罪之適用範圍 ;106 年 3 月又通過 組織犯罪防制條例 之修正, 嚴懲參與詐欺犯罪組織之行為 著名之 肯亞電信詐欺案 不僅牽涉我國領域內之犯罪, 更涉及他國人 我國領域外之犯罪, 我國刑法規範, 相較於詐欺案件之 進步 速度, 可說是遙遙落後, 由民國 103 年增訂第 339 條之 4 加重詐欺罪, 將詐騙集團規範在內加重處罰 又於民國 105 年提出修正草案, 欲在同條第 1 項增訂第 4 款 冒用經考詴院核可之專門職業或技術人員名義犯之 可知, 立法者之追緝腳步遠不及行為人之犯罪速度, 其欲收打擊詐騙集團之效之美意, 似乎未見顯著成效 又集團性之詐騙犯罪中, 究竟擔任不同之分工工作是否影響正犯或共犯的認定, 吾人於不知情的情況下參與詐騙集團的犯罪亦所在多有, 此情形又應如何理解 以我國實務而言, 幾乎所有參與詐騙分工之人皆成立共同正犯, 而適用刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款之共同加重詐欺罪, 此種作法是否妥當 有無違反罪責原則有所疑問 再者, 跨國詐欺已成為詐欺犯罪之常態, 我國刑法之適用範圍如何亦成為問題, 如不正視之, 無異放任詐欺犯罪橫行我國, 於我國民生及財政勢必造成巨大的衝擊, 故尌我國現行刑法之相關規定, 應至少有基 3

14 本之理解 第二節 本文之目的 由於我國加重詐欺罪之規範立法倉促, 且訂定之初尚有許多見解尚待補充, 例如吾人應如何解釋加重犯罪之加重事由性質 加重詐欺罪和加重竊盜罪 加重強制性交罪有何異同 在詐騙集團犯罪中擔任不同角色的行為人應如何論處, 以及跨國詐欺中刑法效力的問題 等, 皆是重要且必頇加以面對並解決的問題 本文之目的, 在於徹底檢驗刑法第 339 條之 4 之構成要件, 澄清其適用範圍, 並透過文獻分析 體系觀察等方法, 檢討我國實務目前之問題及將來可能面對之困境, 加以提出本文對於本罪之修正意見, 及尚未修正前之因應方式, 期望對目前實務之操作提供一較合理 統一的解釋方向, 並達到拋磚引玉之效 第三節 研究方法 本文所運用之研究方法, 包含 文獻分析法 體系觀察法 及 比較研究法, 另外本文在闡述中亦大量運用法學解釋方法, 併說明如下 一 文獻分析法 透過文獻的蒐集 分析 歸納 研究來提取所需資料, 並對文獻作客觀而有系統的描述 本研究主要蒐集國內外有關圖書館 線上法學資料庫等和本文相關之中外文專書 期刊論文 碩博士論文 專書論文 網路資源等, 進行初步分析, 藉由文獻分析法, 得協助釐清加重詐欺罪的背景事實 理論的發展狀況 研究的具體方向 適當的研究方式 二 體系觀察法 加重詐欺罪之結構體系, 與我國之加重強制性交罪 加重竊盜罪有相類似之處, 故應如何解讀本罪之適用, 勢必得經由體系觀察法, 與上述二罪之體系相較, 故於適用時避免同一體系卻作不同理解之相互矛盾情形 三 比較研究法 我國刑法乃繼受法, 新修定之加重詐欺亦參考外國立法例, 故於探討本罪之構成要件 解釋及適用時, 必頇使用比較研究法, 將我國及外國之學術及實務見解相互交叉比較, 以確保本罪重要目的或保護法益之達成 四 兼論 : 法學解釋方法 4

15 法律規範的解釋是一種適用法律的邏輯過程, 而法律多為抽象規範, 因而需要透過解釋以適用具體案例 ; 幾乎所有的法律規範都需要解釋, 即使法律規定完全沒有模糊空間之明確的文義規定, 也不例外 4 此亦為現代法學的共識 法學解釋方法決定解釋的界限, 尤其是對於刑法而言, 解釋的界限何在, 通常也會影響罪刑法定原則真正的規範效力, 因為過度擴張的法律解釋, 可能會掏空罪刑法定原則的基礎內涵 5 本文有極大部分著重於法律規範的解釋, 以下介紹刑法常見之解釋方法 : ( 一 ) 文義解釋 即以刑法條文文字的意義 文法與語句來了解法律條文的意義 由於法律條文乃以文字 語言的記載來形成, 故文義解釋為探求法律意義的第一步, 6 基本上只要不違背文義的預測可能性, 都是在解釋的容許範圍內, 7 但若超過此界限, 尌是所謂的 類推適用, 在刑法上不利行為人之類推適用是被禁止的 ( 二 ) 歷史解釋 歷史解釋, 又稱 立法沿革解釋, 乃從立法沿革 立法過程中的相關資料探求立法者的真意, 其中立法理由 立法過程中各個委員所提的不同版本修正案及公聽會發言紀錄等, 皆為歷史解釋的重要素材 8 然而頇注意歷史解釋有其侷限之處, 因立法者於立法時, 往往受當時之時空背景及脈絡的影響, 制定出合於立法者身處時代價值觀的規定, 有時過於僵化而無法隨時代需求而進步, 故單單從歷史解釋去探求法律條文的解釋與適用, 很有可能發生不當 9 ( 三 ) 體系解釋 又稱 系統解釋, 指透過刑法規範 ( 如各個罪章間 ) 條文間相互聯繫 對照的方式, 經由查明這些規範 條文在刑事立法總體系中的地位和意義的方法 體系解釋的功能, 一方面確保法律秩序間沒有矛盾衝 4 Vgl. Claus Roxin, Strafrecht, AT, Band I, 4. Aufl., 5, Rn. 27; Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., 1991, S. 312ff.( 轉引自 : 李聖傑 (2010),< 刑法第二二二條第一項第一款二人以上共同犯之適用思考 >, 政大法學評論,115 期,16 頁, 註 16 ) 5 林鈺雄 (2016), 新刑法總則, 五版,47 頁, 台北 : 元照 6 林鈺雄 (2016), 新刑法總則, 五版,49 頁, 台北 : 元照 7 李聖傑 (2006),< 我的秘密花園 - 刑法第三一五條 >, 月旦法學教室,48 期,21 頁 8 林鈺雄 (2016), 新刑法總則, 五版,49 50 頁, 台北 : 元照 9 王皇玉 (2017), 刑法總則, 修訂三版,92 頁, 台北 : 新學林 其舉例 : 墮胎罪 中, 立法者對於 墮胎 的解釋即不符合現代社會 5

16 突, 另一方面呈現個別條文的具體內涵 10 ( 四 ) 目的解釋 目的解釋, 係從法條制定時的客觀目的或法益保護內容, 探求法律條文的解釋與適用 相較於歷史解釋以立法者主觀目的做為規範意涵的探求標準, 目的解釋是以規範的客觀目的呈現法律規範的根本意旨, 被認為是所有解釋方法之冠 11 每一條刑法條文的目的, 必然與該條文的保護法益有關, 因此目的解釋最重要的工作有三 : 第一 探尋保護法益 第二 探求該條文所設定的行為不法性, 第三 探求該條文所要處罰的不法行為, 其範圍有多廣 12 如此之目的解釋, 尌會出現 擴張解釋 與 限縮解釋 兩種不同的結果 申言之, 保護法益的重要性亦不在話下 : 保護法益, 實為各種犯罪立法意旨或立法精神之所在, 足以影響犯罪構成要件之解釋及罪數之認定 13 有學者對法益之功能有較完整的說明, 即 1 分則構成要件體系及分類之功能 ;2 刑法解釋 ( 目的解釋 ) 之輔助工具 ;3 保障功能 ; 4 實質違法性判斷重要基準之一 ;5 決定法定刑之重輕 ;6 既未遂判斷之實質標準 14 ( 五 ) 合憲性解釋 基於 憲法優位性原則 15, 刑法的解釋與適用, 不但消極上不能牴觸憲法的規定, 還要積極充實憲法的內涵與基本價值, 此為 合憲性解釋 合憲性解釋常常涉及 罪刑明確性原則 罪刑相當原則 比例原則 與 帄等原則 等爭議 16 每一種解釋方法均有其優劣之處, 若按以上各種解釋方法所得到結論有不一致的情形時, 則必頇思考每一種解釋方法的功能, 綜合運用, 尋求相互補足的合理結果 李聖傑 (2010),< 刑法第二二二條第一項第一款二人以上共同犯之適用思考 >, 政大法學評論, 115 期,22 頁 11 Jescheck/Weigend, Strafrecht, AT, 5. Aufl., 1996, S. 156.( 轉引自 : 王皇玉 (2017), 刑法總則, 修訂三版,92 頁, 註 3, 台北 : 新學林 ) 12 Jescheck/Weigend, Strafrecht, AT, 5. Aufl., 1996, S. 157 f.( 轉引自 : 王皇玉 (2017), 刑法總則, 修訂三版,93 頁, 註 4, 台北 : 新學林 ) 13 甘添貴 (2014), 刑法各論( 上 ), 修訂四版,4 頁, 台北 : 三民 14 高金桂 (2003), 利益衡量與刑法之犯罪判斷,45-46 頁, 嘉義 : 作者自版 15 憲法第 171 條 : 法律與憲法牴觸者無效 法律與憲法有無牴觸發生疑義時, 由司法院解釋之 16 王皇玉 (2017), 刑法總則, 修訂三版,95 頁, 台北 : 新學林 17 楊仁壽 (1986), 法學方法論,120 頁, 台北 : 三民 6

17 第四節 研究架構 本文之研究對象為中華民國刑法第 339 條之 4 加重詐欺罪及與其相關之重要問題, 包含本罪之解釋 適用與檢討, 現行詐騙集團犯罪及跨國詐騙犯罪實例等 本文分為七章, 各章主要內容如下 : 第一章為緒論, 交代研究動機及研究目的, 並簡介我國近年重大詐欺案件, 以突顯本文之研究價值及研究方向 另研究方法及架構使讀者更能精確掌握本文之歸納 論述過程與得出結論之方法 第二章正式介紹加重詐欺罪之立法背景 理由及國外相關立法, 使吾人在了解本罪時有一定之歷史脈絡可循 第三章開始進入本文核心, 即加重詐欺罪客觀構成要件之探討, 探討順序從加重條件之性質開始, 至各款於適用上之分別討論, 並點出問題之所在 第四章延續第三章, 討論加重詐欺罪主觀構成要件之相關問題, 並承接前述加重條件對本最主觀構成要件之影響 第五章整理我國實務從本罪修定後至本文撰寫時止之重要見解, 並從中發現實務適用或解釋本罪時產生之相關問題 第六章另討論加重詐欺罪牽涉國外犯罪時之問題, 包含我國人在國外犯本罪 外國人於我國犯本罪或犯罪被害人為我國人等情形 因跨國詐騙除在數量上呈直線上升現象, 型態上也日新月異, 我國對於此類案件已無法置身事外, 故此議題於實務上有極高之重要性而有探討之必要 第七章即最末章, 綜合上述六章之結論, 檢討本罪本身之問題與實務適用上之困境, 並提出本文之修正建議 7

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19 第二章 我國加重詐欺罪之立法 我國加重詐欺罪之立法, 係參考德國 義大利等外國立法例, 於民國 103 年 5 月間為第一次增訂 而後由於詐騙案件仍層出不窮 手法 推陳出新, 立法委員紛紛於 105 年間提出加重詐欺罪修正草案, 惟至今皆尚未通過 本章從刑法第 339 條之 4 之立法理由出發, 配合新修正草案之內容及討論, 兼論德國關於加重詐欺罪之立法例, 使本罪在歷史體系上之地位更加明確 第一節 立法理由 中華民國刑法於民國 103 年 5 月 30 日修正 同年 6 月 18 日公布現行刑法第 339 條之 4 加重詐欺罪, 其規定及立法理由如下 : 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者, 處一年以上七年以下有期徒刑, 得併科一百萬元以下罰金 : 一 冒用政府機關或公務員名義犯之 二 三人以上共同犯之 三 以廣播電視 電子通訊 網際網路或其他媒體等傳播工具, 對公眾散布而犯之 前項之未遂犯罰之 其立法理由如下 : 18 一 本條新增 二 近年來詐欺案件頻傳, 且趨於集團化 組織化, 甚至結合網路 電信 通訊科技, 每每造成廣大民眾受騙, 此與傳統犯罪型態有別, 若僅論以第三百三十九條詐欺罪責, 實無法充分評價行為人之惡性 參酌德國 義大利 奧地利 挪威 荷蘭 瑞典 丹麥等外國立法例, 均對於特殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定, 爰增訂本條加重詐欺罪, 並考量此等特殊詐欺型態行為之惡性 對於社會影響及刑法各罪衡帄, 將本罪法定刑定為一年以上七年以下有期徒刑, 得併科一百萬元以下罰金, 且處罰未遂犯 三 第一項各款加重事由分述即下 : ( 一 ) 行為人冒用政府機關或公務員名義施以詐欺行為, 被害人係因出於遵守公務部門公權力之要求, 及避免自身違法等守法態度而遭到侵害, 18 立法院法律系統, 04FFFFFA00^ ^ ( 最後瀏覽日 :24/09/2017) 9

20 則行為人不僅侵害個人財產權, 更侵害公眾對公權力之信賴 是以, 行為人之惡性及犯罪所生之危害均較普通詐欺為重, 爰定為第一款加重事由 ( 二 ) 多人共同行使詐術手段, 易使被害人陷於錯誤, 其主觀惡性較單一個人行使詐術為重, 有加重處罰之必要, 爰仿照本法第二百二十二條第一項第一款之立法例, 將 三人以上共同犯之 列為第二款之加重處罰事由 又本款所謂 三人以上共同犯之, 不限於實施共同正犯, 尚包含同謀共同正犯 ( 三 ) 考量現今以電信 網路等傳播方式, 同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術, 往往造成廣大民眾受騙, 此一不特定 多數性詐欺行為類型, 其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重, 有加重處罰之必要, 爰定為第三款之加重處罰事由 第二節 新修正草案 民國 105 年 3 月間, 立法委員及部分黨派提出刑法修正草案, 以下八案依序介紹之, 法務部並對部分修正草案作出回應 一 院總第 246 號委員提案第 號 提案日期 : 中華民國 105 年 3 月 11 日 19 資料來源 : 立法院第 9 屆第 1 會期第 4 次會議議案關係文書案由 : 本院委員蔣乃辛 呂玉玲等 20 人, 針對警方破獲智慧型手機惡意簡訊詐騙案報告發現, 詐騙集團利用宅急便通知 各種收費通知 快遞簽收單等名義之惡意簡訊, 騙取手機使用人點選後, 再透過該手機通訊錄主動轉傳簡訊, 竊取個資密碼, 再進行小額盜刷, 至少有十萬筆手機門號遭竊取個資, 另被 感染 手機單周尌主動轉傳惡意簡訊超過一千六百萬則, 警方懷疑受害用戶恐遠遠超過十萬戶 為保護國人財產安全及遏止網路與智慧型手機詐騙, 本席等爰提案修正 中華民國刑法第三百三十九條之四條文, 加重刑事責任與罰鍰, 以便有效遏止網路詐騙 是否有當? 敬請公決 第 339 條之 4 修正草案 : 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者, 處三年以上十年以下有期徒刑, 得併科一百萬元以上一千萬元以下罰金 : 一 冒用政府機關或公務員名義犯之 19 立法院第 9 屆第 1 會期第 4 次會議議案關係文書, 01/04/LCEWA01_090104_00024.pdf( 最後瀏覽日 :14/01/2018) 10

21 二 三人以上共同犯之 三 以廣播電視 電子通訊 網際網路或其他媒體等傳播工具, 對公眾散布而犯之 前項之未遂犯罰之 二 院總第 246 號委員提案第 號 提案日期 : 中華民國 105 年 4 月 29 日 20 資料來源 : 立法院第 9 屆第 1 會期第 11 次會議議案關係文書案由 : 本院委員鄭寶清 陳賴素美等 16 人, 鑑於近年來詐欺案件頻傳, 且趨於集團化 組織化, 甚至結合網路 電信 通訊科技, 每每造成廣大民眾受騙 民國 103 年新增中華民國刑法第 條即考量此等特殊詐欺型態行為之惡性 對於社會影響及刑法各罪衡帄, 並參酌德國 義大利 奧地利 挪威 荷蘭 瑞典 丹麥等外國立法例, 特新增本條文 惟實務上在認定刑事被告為有罪並訂定執行刑時, 常濫用減刑 易科罰金或緩刑制度, 以致刑事被告在服完刑期後或是緩刑期間, 另參加不同詐騙集團以繼續詐騙行為, 造成國內外民眾之重大財物損失 現行條文顯然無法達到嚇阻不法詐騙行為之目的, 自應儘速修正以符需求, 爰擬具 中華民國刑法第三百三十九條之四 條文修正草案 是否有當, 敬請公決? 第 339 條之 4 修正草案犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者, 處三年以上十年以下有期徒刑, 得併科二百萬元以下罰金 : 一 冒用政府機關或公務員名義犯之 二 三人以上共同犯之 三 以廣播電視 電子通訊 網際網路或其他媒體等傳播工具, 對公眾散布而犯之 前項之未遂犯罰之 三 院總第 246 號委員提案第 號 提案日期 : 中華民國 105 年 4 月 29 日 21 資料來源 : 立法院第 9 屆第 1 會期第 11 次會議議案關係文書案由 : 本院委員賴士葆 費鴻泰等 20 人, 鑑於近年來電信網路新 20 立法院第 9 屆第 1 會期第 11 次會議議案關係文書, 01/11/LCEWA01_090111_00011.pdf( 最後瀏覽日 :14/01/2018) 21 立法院第 9 屆第 1 會期第 11 次會議議案關係文書, 01/11/LCEWA01_090111_00012.pdf( 最後瀏覽日 :14/01/2018) 11

22 型違法犯罪猖獗, 我國國民涉犯跨國 ( 境 ) 電信詐騙案件, 犯罪嫌疑人在國 ( 境 ) 外設立據點跨國進行詐騙活動之情形仍屢禁不止, 且依中華民國刑法第七條本文規定, 於中華民國人民在中華民國領域外犯罪, 其最輕本刑為三年以上有期徒刑者, 始適用本法, 恐致我國人民刻意前往國 ( 境 ) 外實施跨國電信詐騙犯罪, 而此類犯罪行為往往造成國內司法難以查緝追訴 所涉犯罪所得龐大, 被害人求償無門, 傾家蕩產者眾, 造成被害人身心極大傷害, 甚至一再發生被害人自殺案例, 倘一再恝置不顧, 日後恐有損國格 有鑑於此, 爰提案修訂中華民國刑法第三百三十九條之四, 明定犯本法第三百三十九條詐欺罪而有跨國 ( 境 ) 犯罪者 致被害人自殺或意圖自殺而致重傷者 或犯罪所得之利益逾新臺幣一千萬元者, 處三年以上十年以下有期徒刑, 得併科五百萬元以下罰金, 且一併修訂本條關於未遂犯處罰之規定等, 予以嚴懲, 並使中華民國人民在國 ( 境 ) 外犯本條詐欺罪時, 得因本修正案後其最輕本刑為三年以上有期徒刑, 俾依本法第七條規定, 接受我國刑事法院審判 以遏止電信網路新型違法犯罪之猖獗, 並保障受害人權益 是否有當? 敬請公決 第 339 條之 4 修正草案 : 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者, 處一年以上七年以下有期徒刑, 得併科一百萬元以下罰金 : 一 冒用政府機關或公務員名義犯之 二 三人以上共同犯之 三 以廣播電視 電子通訊 網際網路或其他媒體等傳播工具, 對公眾散布而犯之 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者, 處三年以上十年以下有期徒刑, 得併科五百萬元以下罰金 : 一 跨國 ( 境 ) 犯之 二 因而致被害人自殺或意圖自殺而致重傷者 三 犯罪所得之利益逾新台幣一千萬元者 第一項及第二項第一款之未遂犯罰之 四 院總第 246 號委員提案第 號 提案日期 : 中華民國 105 年 4 月 29 日 22 資料來源 : 立法院第 9 屆第 1 會期第 11 次會議議案關係文書案由 : 本院委員黃偉哲等 19 人, 鑑於現行刑法第三百三十九條之四對於集團電信詐騙案件之加重處罰, 仍嫌偏低, 致嚇阻效果不足, 同 22 立法院第 9 屆第 1 會期第 11 次會議議案關係文書, 01/11/LCEWA01_090111_00014.pdf( 最後瀏覽日 :14/01/2018) 12

23 時對於國外發生之該等案件, 亦可能造成排除於刑法適用範圍外的結果, 宜有加重必要 此外, 亦應針對被害金額較高之案件, 另依犯罪所得再行加重, 以滿足被害人權利遭到剝奪的應報需求 爰提出本條文修正草案 是否有當? 敬請公決 第 339 條之 4 修正草案 : 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者, 處三年以上十年以下有期徒刑, 得併科二百萬元以下罰金 : 一 冒用政府機關或公務員名義犯之 二 三人以上共同犯之 三 以廣播電視 電子通訊 網際網路或其他媒體等傳播工具, 對公眾散布而犯之 前項之未遂犯罰之 犯第一項第二款或第三款之罪, 其犯罪所得金額達新臺幣一百萬元以上者, 處七年以上有期徒刑, 得併科新臺幣五百萬元以下罰金 犯第一項第二款或第三款之罪, 於犯罪後自首, 如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者, 減輕或免除其刑 ; 並因而查獲其他正犯或共犯者, 免除其刑 犯第一項第二款或第三款之罪, 在偵查中自白, 如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者, 減輕其刑 ; 並因而查獲其他正犯或共犯者, 減輕其刑至二分之一 五 院總第 246 號委員提案第 號 提案日期 : 中華民國 105 年 4 月 29 日 23 資料來源 : 立法院第 9 屆第 1 會期第 11 次會議議案關係文書 案由 : 本院親民黨黨團, 有鑑於國內電信詐騙國際化 集團化 高科技化, 不但技術獨步全球, 受害人數 金額亦屢創新高, 使臺灣成為外媒眼中的 詐欺王國 為維護民眾財產及國家形象, 爰擬具中華民國刑法第三百三十九條之四條文修正草案 是否有當? 敬請公決 第 339 條之 4 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者, 處三年以上十年以下有期徒刑, 得併科五百萬元以下罰金 ; 詐騙財物達一定數額, 或情節重大者, 得加重其刑二分之一 : 一 冒用政府機關或公務員名義 23 立法院第 9 屆第 1 會期第 11 次會議議案關係文書, 01/11/LCEWA01_090111_00015.pdf( 最後瀏覽日 :14/01/2018) 13

24 犯之 二 三人以上共同犯之 三 以廣播電視 電子通訊 網際網路或其他媒體等傳播工具, 對公眾散布而犯之 前項之未遂犯罰之 六 院總第 246 號委員提案第 號 提案日期 : 中華民國 105 年 4 月 29 日 24 資料來源 : 立法院第 9 屆第 1 會期第 11 次會議議案關係文書案由 : 本院委員陳怡潔 徐志榮等 18 人, 鑑於政府因宣導反詐騙策略已有相當成效, 致使我國部分不肖人士轉移至他國犯案的狀況愈加嚴重, 甚至已使我國遭汙名化為詐騙王國 ; 再者, 國人於境外犯罪, 依現行 中華民國刑法 第七條之規定, 頇犯最輕本刑三年以上有期徒刑者, 始適用我國刑法之規定予以懲處, 而我國刑法對詐欺罪之刑責, 顯然不符第七條之規定, 致使每當我國不肖國人於他國犯詐欺案時, 經政府將其引渡或遣返我國後, 往往因被害人為他國民眾, 不適用本國刑法詐欺罪之刑責, 而僅能予以釋放, 這顯然對受害國之民眾無法交代, 為改正前述情形, 爰提案修正 中華民國刑法 第三百三十九條之四, 將加重詐欺罪之罰則, 提高至三年以上十年以下有期徒刑, 同時提高罰金, 另若為詐騙集團首謀者, 處無期徒刑或十年以上有期徒刑 是否有當? 敬請公決 第 339 條之 4 修正草案 : 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者, 處三年以上十年以下有期徒刑, 得併科一百萬元以上一千萬元以下罰金 一 冒用政府機關或公務員名義犯之 二 三人以上共同犯之 三 以廣播電視 電子通訊 網際網路或其他媒體等傳播工具, 對公眾散布而犯之 前項第二款之首謀者, 處無期徒刑或十年以上有期徒刑 前兩項之未遂犯罰之 七 院總第 246 號委員提案第 號 提案日期 : 中華民國 105 年 5 月 6 日 25 資料來源 : 立法院第 9 屆第 1 會期第 12 次會議議案關係文書 24 立法院第 9 屆第 1 會期第 11 次會議議案關係文書, 01/11/LCEWA01_090111_00058.pdf( 最後瀏覽日 :14/01/2018) 25 立法院第 9 屆第 1 會期第 12 次會議議案關係文書, 01/12/LCEWA01_090112_00009.pdf( 最後瀏覽日 :14/01/2018) 14

25 案由 : 本院委員張廖萬堅等 18 人, 鑑於電信詐欺犯罪不同於一般詐欺犯罪, 多是分工精密的組織犯罪型態, 而以通訊 網路等高科技的電信技術, 傳遞不實訊息給不特定社會大眾, 再加上金融自由化便利性, 電信詐欺犯罪者可超越時間 空間及地域限制, 以各種名目誘騙民眾, 獲取高額不法所得 日新月異的高科技電信技術使得詐欺犯罪模式大幅改變, 僅以一般詐欺處罰不僅與罪責不相當, 亦難收遏止之效 爰此, 提出 中華民國刑法第三百三十九條之四條條文及增訂第三百三十九條之五條文草案, 特尌電信詐欺犯罪行為提高處罰刑度 罰金與沒收犯罪所得 ; 並另尌犯罪金額龐大或組織犯罪者加重其刑 是否有當? 敬請公決 第 339 條之 4 修正草案犯 : 第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者, 處一年以上七年以下有期徒刑, 得併科一百萬元以下罰金 : 一 冒用政府機關或公務員名義犯之 二 三人以上共同犯之 三 以廣播電視或其他媒體等傳播工具, 對公眾散布而犯之 前項之未遂犯罰之 第 339 條之 5 修正草案 : 以電信設備或電信服務犯第三百三十九條詐欺罪, 處三年以上十年以下有期徒刑, 得併科新台幣一千萬元以下罰金 犯前項之罪, 而有下列情形之一者, 處七年以上有期徒刑, 得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金 : 一 犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者 二 組織犯罪 第一項未遂犯罰之 犯第一項 第二項之罪者, 所收之犯罪所得沒收之 八 院總第 246 號委員提案第 號 提案日期 : 中華民國 105 年 5 月 27 日 26 資料來源 : 立法院第 9 屆第 1 會期第 15 次會議議案關係文書案由 : 本院委員邱志偉等 20 人, 鑑於邇來詐騙案件頻傳 詐騙手法新穎且警方查緝不易 電信網路新型詐騙犯罪趨於集團 組織化, 時而吸納思慮未周 尚欠判斷力和法律常識的未成年人犯之 詐騙犯罪之獲利往往甚鉅, 被害人求償無門, 嚴重戕害社會治安 爰此, 參酌組織 26 法源法律網, 最後瀏覽日 :2 4/09/2017) 該議案截至民國 2017 年 9 月 24 日止仍在交付審查中, 參 立法院議案整合暨綜合查詢系統 15

26 犯罪條例第三條第三項刑事法保安處分強制工作之規定, 藉以協助其再社會化, 避免企圖不勞而獲之心態, 並養成勤勞工作習慣 再者, 犯罪後自首或偵查中自白, 自動繳交犯罪財產所得 ; 抑或與被害人達成和解, 返還金額之全部或一部 特以 減輕或免除其刑 之誘因予以寬典 若僅論以第三百三十九條詐欺罪責, 實無法充分評價詐騙犯罪之惡性 爰擬具 中華民國刑法第三百三十九條之四條文修正草案 是否有當? 敬請公決 第 339 條之 4 修正草案 : 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者, 處一年以上七年以下有期徒刑, 得併科一百萬元以下罰金 : 一 冒用政府機關或公務員名義犯之 二 三人以上共同犯之 以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動 三 利用未滿十四歲之未成年人犯之 四 以廣播電視 電子通訊 網際網路或其他媒體等傳播工具, 對公眾散布而犯之 犯前項之罪, 其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者, 處七年以上有期徒刑, 得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金 犯前二項之罪, 犯罪後自首或偵查中自白, 自動繳交犯罪所得之全部財物者, 減輕或免除其刑 ; 並因而查獲其他正犯或共犯者, 免除其刑 犯第一項至第二項之罪者, 得於受刑之執行完畢或赦免後, 令入勞動場所強制工作 前項強制工作, 於刑之執行完畢或赦免後, 檢察官認為無執行之必要者, 得檢具事證聲請法院免其執行 犯第一項至第二項之罪者, 犯罪後與被害人達成和解, 返還金額之全部或一部, 按其情節, 得減輕或免除其刑 第一項至第二項之未遂犯罰之 針對委員蔣乃辛等 20 人 委員鄭寶清等 16 人 委員賴士葆等 20 人 委員黃偉哲等 19 人 親民黨黨團 委員陳怡潔等 18 人分別擬具 中華民國刑法第三百三十九條之四條文修正草案 及委員張廖萬堅等 18 人擬具 中華民國刑法修正第三百三十九條之四及增訂第三百三十九條之五條文草案, 民國 105 年 6 月 2 日, 立法院召開 立法院第 9 屆第 1 會期司法及法制委員會第 29 次全體委員會議 併案審查, 法務部於民國 105 年 6 月 2 日提出 中華民國刑法第三百三十九條之四條文修正草案 及 中華民國增訂刑法第三百三十九條之五條文草案 報告, 內容 16

27 說明如下 27 一 關於蔣委員乃辛等 20 位委員 鄭委員寶清等 16 位委員 陳委員怡潔等 18 位委員及親民黨黨團等各擬具 中華民國刑法第三百三十九條之四條文修正草案 部分 ( 一 ) 修正草案要旨 委員提案修法主要係以電信詐欺集團犯罪, 行為人惡性重大, 法院常僅判處易科罰金或緩刑, 量刑過輕, 未能保護國人財產, 且依刑法第 7 條規定, 無法對在外國犯本條之罪之國民追訴處罰, 以致遣返或引渡回我國後, 僅能釋放, 有損我國形象等理由, 認應有修正加重刑罰之必要, 均提案修正現行刑法第 339 條之 4 第 1 項之法定刑, 將有期徒刑部分提高為 3 年以上 10 年以下, 罰金刑則提高 親民黨黨團則提案於同項後段增列 詐騙財物達一定數額, 或情節重大者, 得加重其刑至二分之一 ; 陳委員怡潔提案另增訂同條第 2 項, 規定三人以上共同犯本條第 1 項之詐欺罪, 首謀者處無期徒刑或 10 年以上有 2 期徒刑 ( 二 ) 法務部認上開草案宜再審酌之理由 1. 提高法定刑至 3 年以上 10 年以下有期徒刑及無期徒刑或 10 年以上有期徒刑, 有違罪刑均衡原則 刑法第 339 條之 4 係規定於刑法分則第 32 章詐欺 背信及重利罪章, 其法定刑之輕重, 應以該章各罪刑罰之輕重, 依比例原則而為訂定 如將本條有期徒刑提高至 3 年以上 10 年以下或 10 年以上有期徒刑, 甚至無期徒刑, 實有違罪刑均衡原則 2. 現行依一罪一罰 數罪併罰之結果, 並無刑罰過輕之情形 電信詐欺集團犯罪行為, 依刑法第 339 條之 4 規定, 處 1 年以上 7 年以下有期徒刑, 得併科 100 萬元以下罰金 於論罪科刑上, 採一罪一罰, 最高可處 30 年有期徒刑, 且如犯罪所得利益超過上述罰金最多額時, 依刑法第 58 條可再酌量加重罰金刑 因此, 現行法應無處罰過輕之問題 至法院如有量刑過輕之情形, 檢察官自得提起上訴以為救濟 3. 現階段相關境外電信詐欺行為, 仍為我國刑法詐欺罪效力所及 27 法務部 中華民國刑法第三百三十九條之四條文修正草案 及 中華民國增訂刑法第三百三十九條之五條文草案 報告, 最後瀏覽日 :14/01/201 8) 17

28 目前發生之境外電信詐欺案件, 均係我國民與大陸人民在外國共同以電信方式詐騙大陸人民, 再於臺灣領款, 而我國民在外國實行詐欺犯罪, 只要行為或結果之一, 在大陸地區或我國境內, 依刑法第 3 條 第 4 條 刑事訴訟法第 5 條第 1 項 臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 75 條規定及最高法院之見解, 仍得依我國刑法詐欺罪追訴 處罰, 數罪併罰結果亦可達 30 年 因此, 有無必要再提高法定刑, 似可再酌 4. 修正案中所定 詐騙財物達一定數額, 或情節重大者 之三要件, 恐有違刑罰明確性原則 親民黨黨團所提本修正草案增列第 1 項後段 詐騙財物達一定數額, 或情節重大者 之要件, 有關 一定數額 及 情節重大 係屬不確定之法律概念, 恐有違刑罰明確性原則, 是否妥適, 建請再酌 二 關於賴委員士葆等 20 位委員擬具 中華民國刑法第三百三十九條之四條文修正草案 張廖委員萬堅等 18 位委員擬具 中華民國刑法第三百三十九條之四 第三百三十九條之五條文修正草案 部分及黃委員偉哲等 19 位委員各擬具 中華民國刑法第三百三十九條之四條文修正草案 部分 ( 一 ) 修正草案要旨 1. 賴委員士葆等 20 位委員擬具 中華民國刑法第三百三十九條之四條文修正草案 之修正要旨 委員提案修法主要係以我國人民於國 ( 境 ) 外之詐欺行為, 無法追訴處罰, 而此類犯罪行為所涉犯罪所得龐大, 被害人求償無門, 造成被害人身心極大傷害, 甚至一再發生被害人自殺案例等理由, 認應增列刑法第 339 條之 4 第 2 項, 將跨國 ( 境 ) 犯之者 因而致被害人自殺或意圖自殺而致重傷者或犯罪所得之利益逾新臺幣 1000 萬元者, 應處 3 年以上 10 年以下有期徒刑, 得併科 500 萬元以下罰金, 並處罰未遂犯 2. 張廖委員萬堅等 18 位委員擬具 中華民國刑法第三百三十九條之四 第三百三十九條之五條文修正草案 之修正要旨 委員提案修法主要係以電信詐欺犯罪獲取高額不法所得, 僅以一般詐欺處罰不僅與罪責不相當, 難收遏止之效, 尤其犯罪金額龐大或組織犯罪者更應再加重其刑等理由, 認應將現行刑法第 339 條之 4 第 1 項第 3 款所定 以廣播電視 電子通訊 網際網路或其他媒體等傳播工具, 對公眾散布而犯之 之構成要件中 以電子通訊 網際網路等傳播工具, 對公眾散布而犯之 之要件, 修正為 以電信設備或電信服務犯第三百三十九條詐欺罪, 而移列增訂於第 339 條之 5 第 1 項, 法定刑為 3 年 18

29 以上 10 年以下有期徒刑, 得併科 1000 萬元以下罰金 另增訂第 2 項犯前項之罪, 而 犯罪所得金額達新臺幣一億元以上 及 組織犯罪, 處 7 年以上有期徒刑, 得併科 2500 萬元以上五億以下罰金, 並訂定未遂犯之處罰及犯罪所得應沒收之規定 3. 黃委員偉哲等 19 位委員各擬具 中華民國刑法第三百三十九條之四條文修正草案 部分之修正要旨 委員提案係認現行刑法第 339 條之 4 集團電信詐騙行為之處罰過輕, 嚇阻效果不足, 亦無法對國人於國外犯該罪時予以追訴處罰, 宜有加重必要, 更應針對詐騙金額較高之案件再加重其刑, 以滿足應報需求 參酌金融七法之規定, 提案修正刑法第 339 條之 4 第 1 項加重詐欺罪之法定刑, 提高為 3 年以上 10 年以下有期徒刑, 得併科 200 萬元以下罰金 ; 增列第 3 項犯罪所得金額達新臺幣 100 萬元以上者, 處 7 年以上有期徒刑, 得併科新臺幣 500 萬元以下罰金 ; 另為鼓勵犯罪者繳回犯罪所得及便利刑事追訴機關定罪科刑之刑事政策考量等理由, 於第 4 項 第 5 項增列行為人於偵查中自首 自白並繳交全部所得財物, 及因而查獲其他正犯或共犯者之減輕或免除刑罰規定 ( 二 ) 法務部認上開草案宜再審酌之理由 1. 修正提高境外電信詐欺案件之法定刑, 有違罪刑均衡原則, 且無刑罰過輕之情形, 均已詳如前述說明 2. 以被害人自殺或意圖自殺而致重傷之結果作為加重刑罰之要件, 於立法政策上是否妥適, 容有疑慮 被害人自殺或意圖自殺而致重傷之加重結果, 是否因電信詐欺行為所導致, 除因果關係難以認定外, 依刑法第 17 條規定, 亦頇客觀上行為人能預見該結果之發生始能成立本罪, 司法實務上亦有難以證明之問題, 且同為其他財產犯罪如竊盜 搶奪 強盜 侵占 背信 重利等, 亦同樣可能造成被害人身心極大傷害, 現行法並無以之作為加重結果犯之規定 故增列本款之罪是否妥適, 容請再酌 3. 以詐欺所得金額, 作為犯罪構成要件要素, 恐不利事實之認定 以詐欺所得作為加重之要件, 其認定是否頇扣除成本, 是否包括財產利益及應如何計算, 草案並未規定, 恐不利於事實之認定 4. 以 組織犯罪 作為加重刑罰之犯罪成立要件, 除有違明確性外, 亦恐難成立該罪, 基於刑罰明確性原則, 草案所稱 組織犯罪 之意義為何, 建請應予釐清 19

30 而依組織犯罪防制條例第 2 條規定, 行為人所參與之犯罪組織, 頇具備集團性 常習性及脅迫性或暴力性, 此與詐欺行為係屬和帄手段之性質顯然不符, 因此參與電信詐欺集團之成員, 將無法成立本罪, 此部分建請再酌 5. 依電信詐欺案件之特質, 不宜再訂犯後自首 自白並繳交所犯罪所得之特別減免規定, 以免 抓小放大 (1) 本部證人保護法第 2 條草案第 2 條, 增訂將本條詐欺罪之犯罪嫌疑人或被告於偵查中自首或自白, 供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證, 使檢察官得據以追訴者, 經檢察官同意後, 依同法第 14 條第 1 項規定亦能獲減輕或免除其刑之寬典 又於犯後自首 自白並繳交犯罪所得, 及因供述而查獲其他正犯 共犯者, 依刑法第 62 條或第 57 條規定, 法官亦得據以減輕或從輕量刑 因此, 依修正後之證人保護法或刑法第 62 條等規定, 已有減輕 免除刑罰或從輕量刑之規定可資適用 如僅於本條規定個人減免刑罰事由, 相對於其他財產犯罪, 如公務侵占 公益侵占或強盜等, 未有相同規定, 亦顯有失均衡 (2) 詐欺罪不像金融 貪污等罪屬較難以發覺及追訴之特質 為避免共犯結構中之首謀 主導或主要正犯, 在犯罪結構中握有較多犯罪資訊及犯罪所得, 可視檢警掌握之資訊, 自首或自白並繳交部分犯罪所得, 而輕易獲得減輕 免除其刑之寬典, 似有失公帄 法務部對於多數刑法第 339 條之 4 第 339 條之 5 修正草案有所回應, 本文不再贅述, 惟針對中華民國 105 年 5 月 27 日關於在同條第 1 項新增第 3 款 利用未滿十四歲之未成年人犯之 未有說明, 本文留於 第三章第六節 討論之 第三節 德國立法例 我國刑法主要繼受德國及日本刑法, 28 加上本罪係參考德國 義大利等各國之立法例而制定, 了解外國關於詐欺罪之規定有助於對我國規定之理解, 亦是我們在解釋法條時的重要參考之一, 此即比較法的重要性所在 比較法的功能, 根據學者有下列四點 : 29 涉外法律的適用 國內法之改善 共通法之建立, 以及法學理論發展之改善 本文將重點置於 國 28 詳細介紹請參考 : 陳子平 (2017), 刑法總論, 四版,33-38 頁, 台北 : 元照 29 滝沢正 (2009), 比較法, 24 頁以下, 三省堂 ( 轉引自 : 陳清秀 (2017), 法理學,420 頁, 註 2, 台北 : 元照 ) 20

31 內法的改善, 外國法制除了可作為立法政策上的參考, 亦可改善內國法之解釋適用問題, 詳言之, 透過外國法規定或其學說理論之解說理解, 也可以容易獲得發現事件本質之真相以及合理解決問題所對應之自然法則 30 德國刑法第 263 條詐欺罪規定如下 : 31 (1) 意圖為自己或第三人不法獲取財產利益, 告以虛偽錯誤之事實, 或扭曲或隱蔽真實之事實, 引起或維持錯誤, 致生他人財產之損害, 處五年以下有期徒刑或罰金 (2) 未遂犯罰之 (3) 情節重大者, 處六月以上十年以下有期徒刑 有下列情形之一者, 原則上為情節重大 : 一 基於業務, 或為以連續違犯偽造文書或詐欺之目的而成立之集團的成員而犯之, 二 致生大規模之財產損害, 或意圖由連續違犯詐欺使多數人限於財產損失之危險, 三 使他人陷於經濟上之急迫地位, 四 濫用其為公務員或歐洲公務員之權限或職位, 五 基於詐騙保險金目的, 其或第三人放火燒具價值之物, 或放火將物完全或部分燒毀, 或使船沉默或擱淺 (4) 第 243 條第 2 項及第 247 條及第 248a 條之規定, 準用之 (5) 作為連續犯第 263 條至第 264 條或第 267 條至第 269 條所成立之詐騙集團的成員, 基於業務而犯之者, 處一年以上十年以下有期徒刑, 情節輕微者, 處六月以上五年以下有期徒刑 (6) 法院得宣告行為監督 ( 第 68 條第 1 項 ) 行為人為連續犯第 263 至第 264 條或第 267 條至第 269 條所成立之詐騙集團的成員而犯之, 第 43a 條及第 73d 條適用之 行為人基於業務而為之, 第 73d 條亦適用之 從德國刑法第 263 條第 3 項, 將所謂 情節重大 的詐欺情形加以列舉, 若有該等情形, 原則上 屬於情節重大, 適用本罪處罰規定 此種立法方式學說上稱為 原則性例示規定, 在德國刑法中之加重竊盜罪亦可以見得此規定, 詳細內容於本文 第三章 第二節 第二項 介紹 30 陳清秀 (2017), 法理學,421 頁, 台北 : 元照 31 王士帆 王玉全 王效文 古承宗 李聖傑 周漾沂 吳耀宗 徐育安 連孟琦 陳志輝 陳重言 許絲捷 許澤天 惲純良 潘怡宏 蔡聖偉譯 (2017), 德國刑法典,339 頁, 台北 : 元照 21

32 與我國加重詐欺罪相較, 德國刑法第 263 條第 3 項第 4 款 濫用其為公務員或歐洲公務員之權限或職位 與我國刑法第 339 條之 4 第 1 項第 1 款 冒用政府機關或公務員名義犯之 看似相像, 惟其規範客體不同, 前者係指行為人實際上具有公務員或歐洲公務員名義, 濫用其權限或職位為詐欺行為, 我國規定則不論行為人實際上有無該身分均得成立加重詐欺罪 ; 而德國刑法第 263 條第 3 項第 2 款 致生大規模之財產損害, 或意圖由連續違犯詐欺使多數人限於財產損失之危險 與我國刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款 三人以上共同犯之 及第 3 款 以廣播電視 電子通訊 網際網路或其他媒體等傳播工具, 對公眾散布而犯之, 雖看似為防範被害金額龐大的詐騙行為, 惟我國之規定較重視 手段不法, 與德國重視 結果不法 不同 至於最後為何以現行文字為我國加重詐欺罪的規定, 應係立法者考量兩國在社會 文化環境差異下所做出選擇的結果, 如同學者所言 : 法律繼受過程中經過我國立法者的選擇, 考量我國法制沿革 文化價值 歷史背景及社會生活實際狀態, 形成現行中華民國刑法 32 惟頇注意, 對於比較法之態度, 在運用上仍有其限制, 包含 : 背景基礎及文化社會環境上的差異 基礎法律文化思想之差異 法律體系構造之差異 問題本質之差異 執法能力之差異及頇不得牴觸法律等 33 或認為 比較法之目的, 是透過制度 理論與實務等之比較, 從他國汲取值得我國學習之經驗, 從而解決我國尚待發展 解決之問題 但是, 最終仍應回歸我國既有之法律制度 畢竟我國與他國之間, 不僅存在有法律制度與具體規定上之差異, 更存在有文化 生活習慣等不同 34 而外國法非獨立的解釋方法, 必頇在目的論的解釋脈絡下加以證立, 35 也尌是適用者必頇證立, 尌實現法規範擬追求的客觀目的而言, 外國法 ( 包括法規範本身 相關法院的裁判甚至於學說理論 ) 可以提供更有利的解答方案 謝開平 (2012), 刑法之比較與繼受,4 頁, 台北 : 元照 33 陳清秀 (2017), 法理學, 頁, 台北 : 元照 34 謝開平 (2012), 刑法之比較與繼受,10 頁, 台北 : 元照 35 Christian Starck, Rechtsvergleich im öffentlichen Recht, JZ 1997, S ( 轉引自 : 陳愛娥 (20 04),< 繼受法國家中的法比較 >, 月旦民商法雜誌,4 期,14 頁, 註 50 ) 36 陳愛娥 (2004), < 繼受法國家中的法比較 >, 月旦民商法雜誌,4 期,14 頁 22

33 第三章刑法第三百三十九條之四之客觀構成要件 為了解刑法第 339 條之 4 的完整面貌, 首先必頇由本罪的客觀構成要件探討, 本章將本罪之結構分為 基本構成要件 以及 加重事由, 並將重點置於後者, 先行討論加重事由之性質後, 再行檢討各加重事由 ( 即本罪第 1 項各款 ) 之解釋與適用問題 第一節 基本構成要件 從刑法第 339 條之 4 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者 的文義觀之, 本罪之構成要件至少頇具備普通詐欺罪之所有構成要件 ( 即基本構成要件 ), 至於本條第一項各款加重事由是否包含在內, 為加重事由性質之問題, 於後詳述之, 本節僅尌普通詐欺罪之構成要件為概略之介紹 一 詐術 普通詐欺罪之客觀構成要件, 基本上有以下要素 : 刑法第 339 條之犯罪行為係 施用詐術, 即對事實以虛構 扭曲或遮掩的方式, 傳達不符合事實的資訊予他人 37 其行為型態包含明示或默示 作為或不作為 其中對於 多層次傳銷 實務有否定其為施行詐術者, 以 廣西南寧純資本運操作 案為例, 案例事實略為 : 綽號 曾總 之男子為首之大陸地區廣西省南寧市 純資本運作 非大陸地區政府合法許可之行業, 而係以多層次傳銷為經營型態, 且從事多層次傳銷之參加人, 其所取得佣金 獎金或其他經濟利益主要係基於介紹他人加入, 而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價, 竟與真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於以非法方式為多層次傳銷及意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡, 以多層次傳銷之方式, 先後加入 純資本運作, 而建立以 曾總 為首之上 下線體系, 並於民國 99 年間, 在新北市由被告呂建榮向告訴人招攬介紹 純資本運作, 而於 100 年告訴人王永昌搭乘班機前往廣西省南寧市, 再由被告安排參觀廣西省南寧市區, 並講解 純資本運作 之傳銷計畫 運作模式 佯以大陸地區政府正在幫助廣西南寧開發, 而以 純資本運作 讓人民投入資金, 再將資金用以協助廣西南寧建設開發, 並使投資者因此從中獲得利益等語, 致告訴人誤信分配之獎金來 37 許澤天 (2017), 刑法分則 ( 一 ): 財產法益篇,107 頁, 台北 : 新學林 23

34 源與投資廣西南寧之地方建設有關, 故該投資有發展前景, 因此陷於錯誤而入會, 並匯款人民幣至其帳戶內, 而加入 純資本運作 嗣告訴人於 102 年 4 月間, 誤入 純資本運作 老總之高層會議, 發現 純資本運作 實際上並未投資任何開發建設項目, 而係將收入之金錢依組織層級分配, 始知受騙 高等法院均認非施行詐術而不論以詐欺罪, 理由為 無論係何種方式, 均需待所投資之標的營運至某一特定時點後, 方能分配紅利, 甚且如無獲利時, 即有未分配紅利之可能, 實無可能僅因招攬下線尌可分配紅利, 足見告訴人應知悉 廣西南寧純資本操作投資 案之經營獲利模式, 係以招攬下線人數之多寡, 決定參加人可得分配之利益, 而顯與投資廣西南寧當地建設之情形不同, 是本案難認被告林憲鴻等 5 人係以投資建設之詐術詐騙告訴人, 況告訴人王永昌既知 廣西南寧純資本操作投資 案之純資本運作模式係靠 招攬下線獲取獎金 之方式來獲利, 其加入, 無非希望藉此獲利, 亦即告訴人加入 廣西南寧純資本操作 案, 告訴人並有詴圖招攬下線之行為, 亦如同被告林憲鴻等 5 人加入並招攬下線之行為, 無非係為靠招攬下線獲取獎金之方式賺取高額獎金 難認告訴人係誤信 廣西南寧純資本操作 案有何項具體投資標的, 而藉由該投資標的獲利之情形, 自無陷於錯誤可言 38 二 陷於錯誤 詐欺罪之成立, 除頇行為人施用詐術外, 亦頇使被害人產生偏離事實想像的導致錯誤 (Erregen des Irrtums), 或至少是強化原有錯誤 / 阻礙錯誤澄清或難以澄清的維持錯誤 (Unterhalten des Irrtums) 39 而存懷疑的被害人亦可陷於錯誤, 同屬本罪之保護對象 40 三 處分財產 財產處分, 有定義為 處分者依其自由決定 41, 直接導致財產減損的任何行為 不作為或容忍 42, 通常財產處分是積極的作為 ( 如交付財物 ), 但消極的不作為 ( 如不行使債權請求權 ) 或容忍 ( 如受騙後任由行為人取走財物 ) 高權行為 ( 如法院判決 ) 亦包含在內 多數見解肯 38 參考 : 臺灣高等法院 105 上易 889 號判決 39 許澤天 (2017), 刑法分則( 一 ): 財產法益篇,116 頁, 台北 : 新學林 40 許澤天 (2017), 刑法分則( 一 ): 財產法益篇, 頁, 台北 : 新學林 惟有反對見解 : 蔡墩銘 (2007), 刑法精義, 二版,497 頁, 台北 : 三民 相關議題可參考 : 廖晉賦 (2009), < 懷疑 是否構成詐欺罪之 陷於錯誤 - 以 被害者學理論 為中心 >, 刑事法雜誌,53 卷 3 期 41 被害人是否頇具 處分意思 ( 意識 ) 有爭議, 通說採肯定見解 見陳子平 (2017), 刑法各論( 上 ), 三版,565 頁, 台北 : 元照 42 Krey/Hellmann, Strafrecht BT, Band 2., 13 Aufl., 2002, Rd.385( 轉引自 : 林東茂 (2016), 刑法 綜覽, 增訂八版 (2016 修訂版 ),2-163 頁, 註 4, 台北 : 新保成 ) 24

35 定財產處分行為屬不成文構成要件要素, 理由有 :( 一 ) 與竊盜罪區別, 因竊盜罪係由行為人奪取財物, 詐欺罪則是行為人自行交付財物 ( 二 ) 使因果關係的存在具體化, 即詐欺罪的本質既然在於欺罔對方而根據有瑕疵之意思取得財產, 則做為顯示被欺罔者之錯誤與財產之取得間之因果關係, 被欺罔者之處分行為乃屬不可或缺者 43 依行為人所處分之標的為財物或利益, 分別成立詐欺取財罪 ( 刑法第 339 條第 1 項 ) 或詐欺得利罪 ( 刑法第 339 條第 2 項 ) 值得一提的是, 冒用政府機關或公務員名義為詐騙行為, 被害人是否有財產處分的自由決定空間, 以下列兩個案例比較 : 案例一 行為人假冒政府機關或公務員名義, 以被害人涉刑事案件為由請被害人將款項匯入指定帳戶中 案例二 冒用警察 ( 公務員 ) 名義, 謊稱執行掃黃專案而沒收色情書刊 案例一情形可成立詐欺罪並無疑義, 惟案例二可否謂被害人係在 未得同意 下被侵奪財產, 應論以竊盜罪而非詐欺罪? 本文認為在本法新增後, 已宣示 冒名詐欺 之被害人依舊有財產處分的自由決定空間, 而仍應論以加重詐欺罪 四 財產損失 由於刑法第 339 條未明文規定頇有 財產上損失, 故詐欺罪的成立是否以被害人有 財產上損失 為必要, 遂成為爭議 少數學說基於詐欺罪屬於誠信或交易安全的犯罪, 而採否定立場 ; 惟多數見解仍認為詐欺罪為財產犯罪, 故仍以有財產上的損害為必要, 其中對於 損害 之內容為何, 又分為採 整體財產說 及 個別財產說 二者, 44 形式上包含 財物之交付 與 權利移轉, 前者是使被害人對於該財物喪失使用 收益或處分之權能, 後者是使被害人喪失對於該權利所享有之利益 45 五 貫穿的因果關聯性 除上述要件外, 各要件中間應有能貫穿前後事件之 因果關係 ( 不論係相當因果關係或客觀歸責均同 ), 若不具此要件, 仍不該當詐欺罪之構成要件 詐欺罪之主觀構成要件, 除詐欺故意外, 尚頇具 不法所有意圖, 不論是意圖為自己 或為他人不法所有均可 詳細介紹見本文第四章 陳子平 (2017), 刑法各論( 上 ), 三版, 頁, 台北 : 元照 陳子平 (2017), 刑法各論( 上 ), 三版,567 頁, 台北 : 元照 甘添貴 (2014), 刑法各論( 上 ), 修訂四版,327 頁, 台北 : 三民 25

36 第二節 加重事由 加重事由, 或有謂加重條件, 本文一律以 加重事由 稱之, 除了語意上較具中立性, 亦不若 條件 二字易使人往 客觀處罰條件 方向聯想 綜觀我國刑法分則中之加重犯罪, 共有加重助敵罪 ( 刑法第 107 條 ) 加重強制性交罪 ( 刑法第 222 條 ) 加重強制猥褻罪 ( 刑法第 224 條之 1) 加重竊盜罪 ( 刑法第 321 條 ) 加重搶奪罪 ( 刑法第 326 條 ) 加重強盜罪 ( 刑法第 330 條 ) 加重詐欺罪 ( 刑法第 339 條之 4) 及加重重利罪 ( 刑法第 344 條之 1), 而最早出現加重犯罪形式之條文為刑法第 321 條 加重竊盜罪 46 本文即從加重竊盜罪及加重強制性交罪之規定, 檢討加重事由性質之問題 有謂這樣的立法方式存在以下優點 : 對於刑法的明確性而言有相當的助益, 也尌是提供特定案例行為呈現必頇加重刑罰的具體類型, 也給予司法者在法律效果裁量上的確定空間, 形成一種示範性的規則 47 第一項 加重事由之性質 加重事由之性質, 以下分為學說見解及實務見解分別說明之 第一目 學說見解 我國刑法有關加重犯罪, 其立法設計部分參考德國之規定, 各款加重事由之性質為何, 德國學說見解分歧 ( 於本節第二項介紹之 ), 故討論上, 我國除繼受德國學說爭議外, 本身亦衍生其他的問題 ; 加重事由之性質之爭論實益有二 : 一為涉及行為人之認識 ( 故意 ) 範圍, 二為著手實行 ( 未遂犯的成立 ) 時期 學說上, 有在刑法第 321 條中說明者, 亦有在第 222 條說明者, 本文不特別區分二者, 綜合說明之, 將加重事由之性質, 大致上分為下列 46 民國 23 年 10 月 31 日制定之加重竊盜罪 : 為犯竊盜罪而有左列情形之一者, 處六月以上 五年以下有期徒刑 : 一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物 船艦或隱匿其內而犯之者 二 毀越門扇 牆垣或其他安全設備而犯之者 三 攜帶兇器而犯之者 四 結夥三人以上而犯之者 五 乘火災 水災或其他災害之際而犯之者 六 在車站或埠頭而犯之者 前項之未遂犯罰之 參立法院法律系統, 0^ ^000BB001001( 最後瀏覽日 :25/10/2017) 47 Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil 2, 36. Aufl. 2013, Rd. 591.( 轉引自 : 李聖傑 (20 15), < 關於 2014 年 6 月 18 日詐欺犯罪修法之評析 >, 月旦法學教室,148 期,72 頁, 註 16 ) 26

37 三說 : 一 單純加重構成要件說 單純加重構成要件說, 係指刑法中有關加重犯罪內加重事由的性質, 係屬 構成要件要素, 至於構成要件要素內是否區分 變體犯罪構成要件 身分犯構成要件 等, 學說見解不一, 如後詳述 為與 混合類型說 區分, 本文將此見解稱為 單純加重構成要件說, 下列 單純刑罰加重條件說 亦同 加重條件犯因犯罪行為具有加重之要素, 法律明定加重其刑罰, 如, 所謂加重條件, 係對刑法基礎犯罪行為加重之條件, 頇附麗於該基礎犯罪行為之上, 始有其適用 50 亦有學者認為加重犯罪為不法或罪責的加重, 而基本上應係採本說立場 : 加重犯罪類型是立法者考量了行為人特定行為型態, 或特定的行為情狀, 而新成立的犯罪型態, 加重類型與基本犯罪類型有其保護法益的同一性, 但是加重類型或許因為有其他法益的侵害或侵害可能, 也或許因為行為的特別非難性, 而被加重處罰 從犯罪之 不法 與 罪責 的組成要件來看, 這些加重事由大致可以被區分為不法加重與罪責加重二個群組 其中不法加重表現了行為侵害其他法益或法益重大侵害的樣態, 至於罪責加重, 則因為行為人或行為方式所顯現之行為人的特別非難性, 立法者重新給予加重的法律效果 51 有學者以加重強制性交罪說明, 在單純加重構成要件說內可能採 變體犯罪構成要件說 或 選擇性的混合犯罪構成要件說,( 一 ) 採變體犯罪構成要件說 之理由為 : 即便在刑法修正 ( 按 : 將輪姦罪刪除 新增 二人以上共同犯之 ) 之後, 因條文強調 二人以上共同犯之, 依然具有 聚合犯 之性質, 若將刑法第 222 條第 1 項解釋為強制性交之量刑規定, 無異於將刑法第 221 條第 1 項之強制性交, 當作輪姦罪的實行行為 因為, 刑法第 222 條第 1 項之法律性質為犯罪構成要件, 48 亦有認為應分為四說者, 即本文介紹之三個學說外, 另列 量刑例示規定說 ( 參考 : 曾淑瑜 (20 11), 刑法分則實例研習: 個人法益之保護, 修訂三版,221 頁, 台北 : 三民 ), 惟此係為德國條文特別規定, 我國並無適用空間, 故僅於本節第二項介紹之 49 又有謂 犯罪的加重條件 ( 陳子平 (2017), 刑法各論( 上 ), 三版,439 頁, 台北 : 元照 ) 加重構成要件要素 ( 許澤天 (2017), 刑法分則( 一 ): 財產法益篇,61 頁, 台北 : 新學林 ) 修正構成要件 ( 余振華 (2013), 刑法總論, 修訂二版,128 頁, 台北 : 三民 ) 變體構成要件 ( 林山田 (2008), 刑法通論( 上 ), 增訂十版, 台北 : 元照 ) 50 陳煥生 (1992),< 加重條件犯與結合犯 >, 刑事法雜誌,36 卷 5 期,1 頁 51 李聖傑 (2010),< 刑法第二二二條第一項第一款二人以上共同犯之適用思考 >, 政大法學評論, 115 期,30 頁 27

38 即無礙於對其施以 必要共犯 之詮釋, 而使其適應輪姦罪的本質 52 ( 二 ) 採選擇性的混合犯罪構成要件之理由為, 為了避免前說將刑法第 222 條第 1 項各款解釋為一個獨立的犯罪類型, 會產生犯罪競合的問題 ( 即數款事實同時實現, 各款保護法益個別時應如何競合 ) 故若將刑法第 222 條第 1 項各款解釋為一個包含多數行為態樣與行為客體的犯罪構成要件, 如此不會發生法律競合或犯罪競合的問題, 也可以契合最高法院 69 年台上 3945 號判例 另外有學者在刑法第 321 條的討論中, 主張該條各款加重事由為 構成要件要素, 但區分其作為構成要件仍有不同的性質, 該學者認為 : 所有的 加重構成要件 均屬 身分犯構成要件, 但第 1 項第 4 款之結夥竊盜罪不屬於 加重竊盜構成要件, 因 結夥竊盜構成要件 是 共同竊盜構成要件 的 加重構成要件, 而不是 竊盜構成要件 的 加重構成要件 詳言之, 在解釋刑法第 321 條第 1 項第 4 款時, 刑法第 28 條的規定成為其 實定法解釋源 而非 實定法認識源 ; 但只有二個人一起行竊時, 頇將第 28 條和第 320 條第 1 項同時作為 實定法認識源, 始能得到 共同竊盜構成要件, 而共同竊盜構成要件, 尌只適用在二人行竊之情形, 三人以上行竊時則成為 結夥竊盜構成要件 的問題 55 另有認為我國加重竊盜的規定, 是以刑法第 320 條第 1 項的普通竊盜罪作為基本構成要件, 再考慮現實生活上, 竊盜行為可能產生之不同程度不法或罪責之重要情事, 將其特徵類型化, 轉變為構成要件要素之一部分, 而形成另一個具有獨自性之犯罪構成要件 56 其他支持之理由尚有 :( 一 ) 刑法分則的處罰條文, 除法律效果外, 原則上應該都是由構成要件要素所架構之內容, 刑法第 321 條第 1 項之規定, 應回歸此解釋原則, 將加重事由認為是構成要件 ( 二 ) 如行為人 52 王乃彥 (2010), < 加重強制性交罪之存廢的檢討 >, 法令月刊,59 卷 8 期,25 頁 台上 3945 號判例 : 刑法第三百二十一條第一項所列各款為竊盜之加重條件, 如犯竊盜罪兼具數款加重情形時, 因竊盜行為祇有一個, 仍祇成立一罪, 不能認為法律競合或犯罪競合, 但判決主文應將各種加重情形順序揭明, 理由並應引用各款, 俾相適應 又所謂有人居住之建築物, 不以行竊時有人居住其內為必要, 其居住人宿於樓上, 或大樓管理員居住另室, 而乘隙侵入其他房間行竊者, 均不失為侵入有人居住之建築物行竊 王乃彥 (2010), < 加重強制性交罪之存廢的檢討 >, 法令月刊,59 卷 8 期,26 頁 54 鄭逸哲 (2008), < 加重竊盜構成要件 乃 構成要件集合 的概念 >, 法令月刊,59 卷 10 期,5 頁 文中以 關係代名詞 的表達法, 將條文改寫如 : 行為人,who 是毀越門扇者, 竊盜 ( 第二款 ) 行為人,who 是攜帶兇器者, 竊盜 ( 第三款 ) 並從此推導出加重構成要件不是 單一構成要件 的概念, 而是 構成要件集合 的概念 55 鄭逸哲 (2008), < 加重竊盜構成要件 乃 構成要件集合 的概念 >, 法令月刊,59 卷 10 期,9-11 頁 56 林山田 (2008), 刑法通論( 上 ), 增訂十版, 台北 : 元照 28

39 犯多款事由, 並非法律競合 犯罪競合, 與現行實務之解釋並不牴觸, 亦可合理解釋為什麼判例要求將實際上發生之各款情事在判決主文及理由中敘明 57 依此說, 加重事由既為 構成要件要素, 行為人除對加重事由頇有認識外, 亦頇有意為之, 也尌是行為人對於該加重事由頇有主觀構成要件故意, 若欠缺此要件, 則行為人不該當加重犯罪 另外本說之未遂 ( 著手 ) 成立時期, 並不直接以基本犯罪之著手實行 ( 未遂犯成立 ) 時期為斷, 而應結合基本犯罪及各加重的構成要件要素, 綜合判斷之 58 二 單純刑罰加重條件說 單純刑罰加重條件說, 係主張加重犯罪中各款加重事由的性質為基本犯罪的 刑罰加重條件 而非構成要件要素, 只要客觀上有該事由情事存在或發生, 即該當加重犯罪 依此說, 由於認為加重事由僅係作為法官量刑上的考量, 故不問行為人對該事由有無認識, 均不影響加重犯罪的故意, 也尌不影響加重犯罪的成立 至於著手實行 ( 未遂犯成立 ) 成立時期, 則依基本犯罪之著手實行時期為準 惟我國有學者似採此說 : 刑法第 339 條之 4 犯罪行為的處罰以成立第 339 條詐欺罪為前提, 在應用解釋上, 刑法第 339 條之 4 所規定的只是刑罰加重的處罰規定, 相關涉及犯罪行為是否存在有客觀不法的詐欺罪質 主觀不法的詐欺故意, 甚至是既 未遂與正 共犯的判斷, 都應該以基本構成要件, 也尌是刑法第 339 條的詐欺罪, 涵攝具體案例事實加以檢視 59 實務有明確表示採此說者 ( 最高法院 82 年度第 2 次刑事庭會議 ) 三 混合類型說 混合類型說為構成要件 刑罰加重條件 結合犯, 哪些型態的混合, 學說上有不同見解, 大致上可區分為 刑法加重條件與結合犯的混合 及 構成要件與結合犯的混合 兩種 ( 一 ) 刑罰加重條件與結合犯的混合 此說將第 321 條第 1 項各款之性質加以分類, 第 1 款及第 2 款為結 57 王乃彥 梁淑美 (2004),< 加重竊盜罪之性質與著手 >, 刑事法雜誌,48 卷 1 期,11-14 頁 58 陳子平 (2017), 刑法各論( 上 ), 三版, 頁, 台北 : 元照 59 李聖傑 (2015), < 關於 2014 年 6 月 18 日詐欺犯罪修法之評析 >, 月旦法學教室,148 期,72 頁 惟該學者卻認為刑法第 339 條之 4 第 1 項第 1 款 冒用政府機關或公務員名義犯之 可以以結合犯理解, 故其主張者為何尚待釐清 ( 見同文,73 頁 ) 29

40 合犯 ; 第 3 款至第 6 款單純只為刑法第 320 條之加重條件 60 但有學者質疑, 按結合犯既然具備構成要件形式, 當無再成為加重條件之可能, 加重條件與結合犯在概念上因無法相容, 無同時成立之可能 61 ( 二 ) 構成要件與結合犯的混合 認為 : 我國刑法第 321 條之立法型態應屬於混合類型, 縱使此種立法方式在解釋上不甚恰當, 但觀本條各款規定, 當初立法者其實僅僅是將社會現象及經驗法則中發生次數較多, 且較具有不法內涵之情狀, 在處罰時提高其法定刑而特別訂定, 並未思考本條之立法體例究竟要採取何種方式, 是以, 實務上解析其為加重構成要件, 此乃基於立法政策而來, 其來有自 62 也有未明確採何說, 但內容實為 混合類型說 者 : 本罪 ( 按 : 加重竊盜罪 ) 係以普通竊盜罪為概括構成要件, 經附加額外的構成要件要素後, 加重不法而成為加重構成要件, 為普通竊盜罪之特別條款, 兩者之間形成法條競合的特別關係 63 認為刑法第 321 條第 1 項各款之加重竊盜罪, 雖均是普通竊盜罪的加重要件, 但各款之構成要件的性質及其刑事政策上的考量, 有其特殊性 : 第 1 款 ( 侵入住宅或有人居住之建築物 船艦或隱匿其內而犯之者 ) 及第 2 款 ( 毀越門扇 牆垣或其他安全設備而犯之者 ) 為 因實質的結合犯而加重不法 ; 第 3 款 ( 攜帶兇器而犯之者 ) 第 5 款 ( 乘火災 水災或其他災害之際而犯之者 ) 及第 6 款 ( 在車站 埠頭 航空站或其他供水 陸 空公眾運輸之舟 車 航空機內而犯之者 ) 為 因行為之附隨情狀而加重不法 ; 第 4 款 ( 結夥三人以上而犯之者 ) 則係 因必要的共同正犯而加重不法 64 其並認為, 因實質的結合犯而加重不法 之加重竊盜罪的未遂應以前行為的著手為準 ; 因行為之附隨情狀而加重不法 因必要的共同正犯而加重不法 之加重竊盜罪的未遂應以基本罪為準 65 也有學者認為條文規定上呈現混合類型, 但實際上與其欲導向 加重構成要件 之方向不同者 : 當初立法者的想法, 似乎是要將刑法第三 60 韓忠謨 (2000), 刑法各論, 增補一版,409 頁, 台北 : 三民 61 曾淑瑜 (2011), 刑法分則實例研習: 個人法益之保護, 修訂三版,221 頁, 台北 : 三民 62 曾淑瑜 (2011), 刑法分則實例研習: 個人法益之保護, 修訂三版,224 頁, 台北 : 三民 63 高金桂 (2012),< 實質結合犯之未遂問題 - 兼評最高法院 101 台上 3380 號判決 >, 軍法專刊,58 卷 6 期,150 頁 64 高金桂 (2012), < 實質結合犯之未遂問題 - 兼評最高法院 101 台上 3380 號判決 >, 軍法專刊,58 卷 6 期, 頁 65 高金桂 (2012),< 實質結合犯之未遂問題 - 兼評最高法院 101 台上 3380 號判決 >, 軍法專刊,58 卷 6 期,163 頁 30

41 百二十一條之規定, 定位於加重構成要件 但由於文字運用上的缺失, 以及未對刑法體系作通盤考量, 才會造成該規定在 形式上 變成了混合型態 ( 按 : 其認為第 1 及第 2 款偏向結合犯的形態 第 3 至第 6 款為加重構成要件 ) 而此種形態不但造成體系解釋上的混亂, 亦對規定在適用時產生困擾 66 第二目 實務見解 67 實務之態度為何, 雖有文獻認為早期實務向來採 刑罰的加重條件, 而後有改變以往立場採 加重構成要件要素者, 惟本文認為, 除有少數判例提及 刑法第三百二十一條第一項第六款之加重竊盜罪, 係因犯罪場所而設之加重處罰規定 68 外, 早期多數判例僅稱加重竊盜罪 為第三百二十條之加重條文 69 僅合於刑法第三百二十一條第一項第二款所定之加重情形 70 係屬所犯同法第三百二十條之加重條件 71 刑法第三百二十一條第一項所列各款為竊盜之加重條件 72, 其並未說明加重事由之性質, 亦應無法單從 條件 二字推論最高法院之立場係採 刑罰的加重條件 最高法院 82 年度第 2 次刑事庭會議首闡明加重竊盜罪之各款係 加重條件 而非 結合犯, 理由大致有下列幾點 : 第一 依條文文義, 法文稱 左列情形 而不曰 左列行為, 係因各該情形除該條第 1 項第 1 款 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物 船艦或隱匿其內 及第 2 款 毀越門扇 牆垣或其他安全設備, 有可能分別成立刑法第 306 條妨害自由罪及第 354 條毀損罪之 犯罪行為 外, 其餘各款情形, 未必皆 73 為構成犯罪之行為, 故歷來判例均一致認為該條項所列各款情形, 僅屬竊盜罪之加重條件 第二 法律上既已視為單純一罪之加重條件, 各該條件自已融合於加重竊盜之罪質中 74, 其本質上仍屬竊盜罪, 並非與竊盜罪相結合之另一犯罪行為 第三 學者固有主張刑法第 321 條第 1 66 張天一 (2002),< 論加重竊盜之立法方式與規範目的 >, 刑事法雜誌,46 卷 3 期,94-95 頁 67 詳見陳子平 (2017), 刑法各論( 上 ), 三版,440 頁, 台北 : 元照 68 最高法院 62 台上 3539 號判例 滬上字 54 號判例 上字 1504 號判例 71 最高法院 67 台上 2848 號判例 72 最高法院 69 台上 3945 號判例 73 僅以最高法院 69 台上 3945 號判例為例示 : 刑法第三百二十一條第一項所列各款為竊盜之加重條 件, 如犯竊盜罪兼具數款加重情形時, 因竊盜行為祇有一個, 仍祇成立一罪, 不能認為法律競合或 犯罪競合, 但判決主文應將各種加重情形順序揭明, 理由並應引用各款, 俾相適應 74 參閱最高法院 27 上 1887 號判例 31

42 項第 1 款之加重竊盜罪, 為同法第 320 條第 1 項竊盜罪與第 306 條妨害自由罪兩罪之結合犯 ; 75 第 321 條第 1 項第 2 款之毀損門扇 牆垣或其他安全設備竊盜, 亦為同法第 320 條第 1 項竊盜罪與第 354 條毀損罪之結合犯, 惟查刑法第 321 條第 1 項第 1 款所列各款情形, 並非全部均能單獨成立犯罪, 已如前述, 在同一法條中, 如認部分條款與其基礎犯之竊盜罪得成立結合犯, 部分條款與基礎犯之竊盜罪則認非結合犯, 理論上既難自圓其說 76 第四 刑法上之結合犯中, 如有部分依法頇告訴乃論者, 該部分如未經合法告訴, 仍不得追訴處罰, 而應僅尌他部分予以論科 77 因之, 如將刑法第 321 條第 1 項第 1 款及第 2 款解為結合犯, 其與基礎犯相結合之刑法第 306 條及第 354 條之罪, 依同法第 308 條第 1 項及第 357 條規定, 頇告訴乃論, 如未經合法告訴, 即不得處罰其加重竊盜罪, 其將加重竊盜罪之成立與否, 決定於被害人之是否對各該條款之告訴, 不但造成司法審判實務之困擾, 且與加重處罰竊盜犯罪型態之立法理由亦相違背 另亦有實務解釋上將加重詐欺罪各款視為 構成要件要素 者 : 按刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款之加重要件之立法理由為 : 係多人共同行使詐術手段, 易使被害人陷於錯誤, 其主觀惡性較單一個人行使詐術為重, 有加重處罰之必要, 爰仿照本法第 222 條第 1 項第 1 款之立法例, 將 三人以上共同犯之 列為第 2 款之加重處罰事由 又本款所謂 三人以上共同犯之, 不限於實施共同正犯, 尚包含同謀共同正犯, 是亦以行為人主觀之認知而不以客觀上之人數為準 被告於實施詐欺取財犯行時, 主觀上既無從知悉有 吳豐全 或吳豐全以外其他詐欺集團成員參與行騙, 揆諸上開見解, 自無由構成三人以上共同詐欺取財之犯行 78 第三目 小結 綜上, 吾人可以發現, 我國在加重事由的性質上認定十分紊亂外 ( 甚有同一學者在不同的犯罪中採不同的學說 ), 我國學說通說採 單純 75 韓忠謨 (1968), 刑法各論, 頁, 台北 : 三民 76 陳煥生 (1992),< 加重條件犯與結合犯 >, 刑事法雜誌,36 卷 5 期,1-7 頁 77 參司法院院字第 1954 號解釋 78 臺灣嘉義地方法院 106 訴字第 692 號 79 如甘添貴教授在加重竊盜罪中採 混合類型說, 在加重詐欺罪中卻採 構成要件要素說 : 自犯罪論之體系以及本法規定此三款加重事由之理由觀之, 此三款加重事由之性質, 乃為詐欺行為之加重情狀, 屬詐欺行為不法內涵之加重, 故為普通詐欺罪之加重構成要件要素 參考 : 甘添貴 (20 14), 刑法各論( 上 ), 修訂四版,343 頁, 台北 : 三民 80 林山田 (2006), 刑法各罪論( 上 ), 修訂五版,345 頁, 台北 : 元照 陳子平 (2017), 刑法各論 ( 上 ), 三版,440 頁, 台北 : 元照 許澤天 (2017), 刑法分則( 一 ): 財產法益篇,61 頁, 32

43 加重構成要件說, 本文大致將其分為正 反理由說明之 一 反面理由 : 有認為 加重條件說 或 加重量刑事由說 不可採, 例如 : 行為人於皮包內置有瑞士刀一把, 日久早已遺忘, 某日見財起意, 而將他人身旁所置手機取走的情形, 如將加重事由視為加重條件, 則無論行為人對於攜帶兇器有沒有認識, 均有加重竊盜故意, 應以本罪處罰 如此不僅與攜帶兇器行竊旨在保護人身安全之加重理由不符, 且與情理亦相剌謬, 故加重條件說不足採 81 尌現行法的規定, 將加重竊盜 加重強制性交之法律性質解釋為量刑例示, 既無必要也不適宜 : 儘管加重竊盜 加重強制性交等規定, 與德國刑法第 243 條的量刑例示, 十分類似 惟將加重竊盜 加重強制性交解釋為量刑例示, 不免與各該條第 2 項之未遂犯處罰規定產生矛盾衝突 因為, 未遂犯的處罰, 係以犯罪構成要件該當結果沒有發生, 或犯罪構成要件不完全實現為前提 加重竊盜 加重強制性交, 倘若不是犯罪構成要件, 而是有關刑罰裁量之規定, 論理上, 便不應該出現處罰未遂犯之規定 事實上, 依據德國的學說, 具有量刑例示性質的刑法第 243 條, 也不存在未遂犯的概念 82 二 正面理由 : 自犯罪論之體系以及本法規定此三款加重事由之理由觀之, 此三款加重事由之性質, 乃為詐欺行為之加重情狀, 屬詐欺行為不法內涵之加重, 故為普通詐欺罪之加重構成要件要素 83 尌構成要件理論而言, 本罪係尌竊盜罪的基本構成要件, 即普通竊盜罪 ( 320I), 並以行為時 行為地 行為手段 行為的危險性 三人以上結夥 趁人之危等等個別行為情狀做為加重刑罰理由, 修正而成的加重構成要件, 各款所描述的行為情狀, 均已結合於竊盜罪的基本構成要件中, 而成為加重構成要件中的構成要件要素 84 有學者基於刑法分則解釋原則, 肯定加重事由為構成要件要素者 : 如依據 例外規定從嚴解釋 之法理, 刑法第三二一條第一項之規定, 原應回歸對於刑法分則規定解釋之原則, 亦即刑法分則之處罰條文, 除 台北 : 新學林 81 甘添貴 (2014), 刑法各論( 上 ), 修訂四版, 頁, 台北 : 三民 82 王乃彥 (2010), < 加重強制性交罪之存廢的檢討 >, 法令月刊,59 卷 8 期,25 頁 83 甘添貴 (2014), 刑法各論( 上 ), 修訂四版,343 頁, 台北 : 三民 84 林山田 (2006), 刑法各罪論( 上 ), 修訂五版,358 頁, 台北 : 元照 33

44 法律效果外, 原則上應該都是由構成要件要素所架構的內容, 除非有堅強的理由, 始得與原則作不同之認定 若對於刑法第三二一條第一項各款解釋為非構成要件之內容, 並無法找到堅強之依據, 因此, 應該回歸原則, 將加重事由認為是構成要件 85 對於採取構成要件形式, 在 罪刑法定原則 的要求下, 適用上可能不免僵化, 如果保障人權仍然是刑法適用上, 不能不捨棄不顧的原則之一時, 將犯罪行為嚴格類型化還是一個必要的作法 追求個案正義, 還是可以藉由提升審判品質來達成 86 基於上述理由 87, 本文原則上贊同將刑法上加重事由視為 構成要件要素 的說法, 由於我國刑法加重犯罪均有處罰未遂犯之規定, 故應無將各該事由解釋為刑罰加重條件的空間, 雖然最高法院 82 年度第 2 次刑事庭會議認為依文義解釋,( 加重竊盜罪 ) 法文稱 左列情形 而不曰 左列行為 而應將加重事由性質視為刑罰加重條件, 惟針對刑法概念之解釋不能只以文義解釋為依歸, 已如前述, 故其論證尚非完整 再者, 混合類型說將不同性質之要件置於同一條文中, 不僅造成體系的混亂更造成適用 ( 競合 ) 上的困擾, 亦不足採 綜上, 對於加重犯罪之性質, 仍應以 單純構成要件要素說 為當, 即便如此, 此說亦有不足之處 : 既為構成要件要素, 加重事由應皆具備構成要件本身應具備之 不法內涵, 但從加重竊盜罪部分事由 ( 第 5 款及第 6 款 ) 中, 似無法見得, 故釜底抽薪的解決之道, 應是徹底檢討加重犯罪之規定 第二項 德國之立法例 年德國刑法改革案, 在德國刑法第 243 條中關於加重竊盜罪 85 王乃彥 梁淑美 (2004),< 加重竊盜罪之性質與著手 >, 刑事法雜誌,48 卷 1 期,12 頁 同文亦從 法制史觀察 加重構成要件說不影響判例對犯罪競合的見解 肯定構成要件說, 惟本文認為從舊判例見解推論出加重竊盜罪之性質應採構成要件說的論理, 有 倒果為因 的疑慮, 故不於本文中詳述, 詳細論述見上文,12-14 頁 86 張天一 (2002),< 論加重竊盜之立法方式與規範目的 >, 刑事法雜誌,46 卷 3 期,103 頁 87 其他理由尚有 : 採加重構成要件要素說並不影響判例 (69 台上 3945 號判例 ) 對犯罪競合的見解, 也就是刑法第 321 條第 1 項各款競合時, 非法律競合 犯罪競合, 故不會有評價不足的問題 見 : 黃世欣 (2013), 刑法第 321 條加重竊盜罪之研究, 國立臺北大學法律學系碩士論文,43 頁 88 德國刑法第 243 條 : (1) 犯竊盜罪而有下列情形之一者, 為加重竊盜罪, 處三月以上十年以下有期徒刑 :1. 毀越 爬入 以假鑰匙或其他非用於合法開鎖之工具侵入或隱匿於建築物 辦公或商業處所或其他封閉場所內而犯之者,2. 所竊取之物以上鎖之裝置或其他防盜設備特別保護者,3. 常業犯之者,4. 於教堂或其他從事宗教活動之建築或場所, 竊取奉獻神祇或用以敬神之物者,5. 竊取陳列於公眾得進出之處所或公開展覽之具有學術 藝術 歷史或科技發展意義之物者,6. 乘他人無助情況 意外事故或公共災害發生之際而犯之者,7. 竊取頇有武器法中取得許可之手持火藥武器 機關槍 衝鋒槍 全自動或半自動步槍 武器管制法中之武器或炸藥者 (2) 前項第 1 款至第 6 款之加重規定, 於竊取之物價值輕微時, 不適用之 翻譯參考 : 王士帆 王玉全 王效文 古承宗 李聖傑 周漾 34

45 之規定採取列舉類型化的加重或減輕情狀, 且該列舉事由不完全限制法官的裁量權, 而是法官仍應尌個案予以評價系爭竊盜犯行是否該當 特別嚴重情形 而成立加重竊盜罪 89, 此即所謂 原則性例示規定 然而德國刑法也非完全將竊盜罪的加重型態以原則性例示規定之方 90 式訂之, 在德國刑法第 244 條及 244 條 a 91 係另外對 武裝竊盜 住宅竊盜 及 結夥竊盜 為類型化的規定, 相較於上述例示性規定, 法官尌類型化規定之裁量權因罪刑法定原則的要求而被大幅限縮 一 原則性例示規定的作用與法律性質 原則性例示規定是由 例示條款 與具概括性質的 特別嚴重情形 (besonders schwerer Fälle) 條款所組成, 其操作重點在於判斷具體個案是否該當 特別嚴重情形, 其判斷之原則 ( 或作用 ) 主要有二 : 92 ( 一 ) 示範作用 (Regelwirkung) 若法官認為有該當法條之例示情形時, 僅 推定 有 特別嚴重情形 而已, 必頇再審查行為人或其行為是否具不法及罪責內涵的例外情 沂 吳耀宗 徐育安 連孟琦 陳志輝 陳重言 許絲捷 許澤天 惲純良 潘怡宏 蔡聖偉譯 (2 017), 德國刑法典,317 頁, 台北 : 元照 按 : 原條文中 In besonders schweren Fällen 為 特別嚴重情形 之意, 惟前揭書未似未翻譯此段 89 Eser in: Schönke/Schröder, StGB,24. Aufl., 1991, 12 Rn.10.( 轉引自 : 游明得 (2002), < 他山之石 德國刑法特殊形態加重竊盜罪之介紹 ( 上 )>, 軍法專刊,48 卷 6 期,19 頁, 註 2 ) 90 德國刑法第 244 條 : (1) 有下列情形之一者, 處六月以上十年以下有期徒刑 :1. 犯竊盜罪, 行為人或其他參與人有下列情形之一者 :a) 攜帶武器或其他危險工具,b) 意圖以強暴或脅迫阻止 壓制他人之抵抗, 而攜帶器具或藥物 2. 參與以持續實行強盜或竊盜為目的之結夥, 而在其他成員協助下竊盜者,3. 毀越 爬入 以假鑰匙或其他非用於合法開鎖之工具侵入他人住宅或隱匿於其內而犯竊盜罪者 (2) 未遂犯罰之 (3) 情節輕微者, 處三月以上五年以下有期徒刑 (4) 犯本條第 1 項第 2 款之罪者, 適用本法第 73d 條之規定 翻譯參考 : 王士帆 王玉全 王效文 古承宗 李聖傑 周漾沂 吳耀宗 徐育安 連孟琦 陳志輝 陳重言 許絲捷 許澤天 惲純良 潘怡宏 蔡聖偉譯 (2017), 德國刑法典,318 頁, 台北 : 元照 91 德國刑法第 244 條 a: (1) 參與以持續實行強盜或竊盜為目的之結夥, 在其他成員協助下竊盜, 而有本法第 243 條第 1 項各款 第 244 條第 1 項第 1 款或第 3 款之情形者, 處一年以上十年以下有期徒刑 (2) 情節輕微者, 處六月以上五年以下有期徒刑 (3) 犯本條之罪者, 適用本法第 43a 條與第 73 d 條之規定 翻譯參考 : 王士帆 王玉全 王效文 古承宗 李聖傑 周漾沂 吳耀宗 徐育安 連孟琦 陳志輝 陳重言 許絲捷 許澤天 惲純良 潘怡宏 蔡聖偉譯 (2017), 德國刑法典, 318 頁, 台北 : 元照 92 文獻上有另外說明 反證作用 與 判決導向作用 者, 惟德國學者對於原則性例示規定的作用多只有本文所列二種描述, 且反證作用僅係示範作用的反面推論, 判決導向作用僅在說明法官說理義務的界線, 故本文不特說明之 參考 : 游明得 (2002), < 他山之石 德國刑法特殊形態加重竊盜罪之介紹 ( 上 )>, 軍法專刊,48 卷 6 期,20 頁, 註 11 蘇俊雄(1998), 刑法總論 II, 二版, 223 頁, 台北 : 元照 本文關於 示範作用 及 類推論證作用 之介紹, 參考 : 游明得 (2002), < 他山之石 德國刑法特殊形態加重竊盜罪之介紹 ( 上 )>, 軍法專刊,48 卷 6 期,14 頁 蘇俊雄, 刑法總論 II, 223 頁以下 35

46 事存在, 如有此等例外情事存在, 則不成立 特別嚴重情形 惟頇注意德國刑法第 243 條第 2 項, 若竊取標的在交易價格上價值輕微, 則法官無判斷是否存在 特別嚴重情形 的餘地 ( 二 ) 類推論證作用 (Analogiewirkung) 即雖然與法條中例示情形類似但不完全相同, 而情狀之不法及罪責內涵可認為係較嚴重情形者 ; 或與例示情形完全不同, 但不法及罪責內涵與例示情形對稱, 此二種情形 ( 前者係 狹義類推作用, 後者係 廣義類推作用 ) 均可依類推論證之方式, 認為其符合 特別嚴重情形 二 德國學說及實務見解 93 至於原則性例示規定的法律性質為何, 德國學說及實務之見解分歧 主要有下列三種見解 : 94 ( 一 ) 認為係量刑規定者 此說為德國多數學說所採, 理由有謂 : 綜合原則性例示規定的發生史 自其在立法設計上的矛盾 ( 同一種情形同時有兩種立法方式出現, 如常業及輕率致死 ) 及其示範作用等觀之, 此種立法方式根本尌只是以類似構成要件的加重形式之形, 而行行為不法內涵及罪責提高之實 ; 亦即, 儘管原則性例示規定有一個類似構成要件 (Tatbestandsnähe) 的形式, 但是最重要的, 其缺乏構成要件所應具有的閉鎖性 (abschießenden) 及強制性 (zwingenden) 的特質 從而原則性例示規則即非構成要件至為明顯 95 ( 二 ) 認為係加重構成要件要素者 有將法條中的 特別嚴重情形 與例示規定分開觀察, 認為兩者皆是構成加重刑罰的前提, 故二者皆為構成要件要素 實務有採 ( 一 ) 及 ( 二 ) 之見解者, 前者 : 德國聯邦最高法院第 23 卷,257 頁 ; 後者 : 德國聯邦最高法院第 33 卷,374 頁 ( 參考 : 游明得 (2002), < 他山之石 德國刑法特殊形態加重竊盜罪之介紹 ( 上 )>, 軍法專刊,48 卷 6 期,21 頁, 註 ) 94 游明得 (2002), < 他山之石 德國刑法特殊形態加重竊盜罪之介紹 ( 上 )>, 軍法專刊,48 卷 6 期,14-16 頁 95 Wessels, BT-2, 15. Aufl. 1992, S.48. ;Wessels, Zur Indizwirkung der Regelbeispiele für besonders schwere Fälle einer Straftat, Lackner-FS, S. 424.( 轉引自 : 游明得 (2002),< 他山之石 德國刑法特殊形態加重竊盜罪之介紹 ( 上 )>, 軍法專刊,48 卷 6 期,20 頁, 註 14 ) 96 Callies, Die Rechtsnatur der besonders schweren Fälle und Regelbeispiele im Strafrecht, JZ 19 75, S. 117.( 轉引自 : 游明得 (2002),< 他山之石 德國刑法特殊形態加重竊盜罪之介紹 ( 上 )>, 軍法專刊,48 卷 6 期,21 頁, 註 16 ) 36

47 ( 三 ) 認為係混合形式者 即 介於加重變體構成要件與刑事裁量事由之間的一種形態, 其並非分則的構成要件, 但是也不是不同於構成要件與刑罰裁量規定外, 所新成立的第三種類型, 故被稱為混合形式 (Mischform) 97 三 對原則性例示規定之批評 對於原則性例示規定最大的批評, 是其有違反 罪刑法定原則 的疑慮, 申言之, 在原則性例示規定的類推論證作用下, 對於何謂 特別嚴重情形 給予法官相當大的裁量空間, 如此一來人民對於什麼情況會成立 特別嚴重情形 根本尌沒有預測的可能, 況且類推論證作用本身事實上尌是一種刑法上的類推適用, 而因德國刑法第 243 條加重竊盜罪相對於普通竊盜罪是加重刑罰的規定, 故係不利行為人的類推適用, 為罪刑法定原則所禁止 98 另外也有學者指出, 德國刑法第 243 條與第 242 條的法定刑有所重疊, 問題在於, 同樣是四年的自由刑, 哪些是特別嚴重情形中較輕微的情形 哪些是普通竊盜罪中較為嚴重的狀況, 無法辨別, 此無疑地是一心理事實, 解釋上會導致循環論證 99 四 小結 在原則性例示規定立法方式的採用上, 為了能夠彈性的包括一些犯罪的處罰, 所付出的代價是幾乎在為其量身訂做一套新的論證體系 立法者事實上只是將問題推給法官, 而這些交給法官裁量成立的特別嚴重情形, 其實本應是立法者的義務 從而, 原則性例示規定事實上所製造的問題比解決的還多, 故我國學者有為反對德國原則性例示規定的立法方式之主張者 100 至於刑法加重條文之規定存廢之爭論, 有支持廢除者, 認為加重 ( 竊 97 Dreher/Tröndle, StGB, 1995, 12 Rn. 11., Schroeder in: Maurach/Schroeder/Maiwald, BT-1, 7. A ufl. 1988, S. 69.; Baumann/Webber, Strafrecht, AT, 9. Aufl. 1985, S. 137.( 轉引自 : 游明得 (2002), < 他山之石 德國刑法特殊形態加重竊盜罪之介紹 ( 上 )>, 軍法專刊,48 卷 6 期,20 頁, 註 1 2 ) 98 Callies, Die Rechtsnature der besonders schweren Fälle und Regelbeispiele im Strafrecht, JZ 1 975, S. 117.( 轉引自 : 游明得 (2002), < 他山之石 德國刑法特殊形態加重竊盜罪之介紹 ( 下 )>, 軍法專刊,48 卷 7 期,30 頁, 註 93 ) 99 Maiwald, BT-1, 7. Aufl. 1988, S. 439.( 轉引自 : 游明得 (2002), < 他山之石 德國刑法特殊形態加重竊盜罪之介紹 ( 下 )>, 軍法專刊,48 卷 7 期,30 頁, 註 97 ) 100 游明得 (2002), < 他山之石 德國刑法特殊形態加重竊盜罪之介紹 ( 下 )>, 軍法專刊,48 卷 7 期,25-26 頁 同見解 : 張天一 (2002),< 論加重竊盜之立法方式與規範目的 >, 刑事法雜誌, 46 卷 3 期,103 頁 37

48 盜 ) 的規定徒增解釋與適用上的困擾 ; 惟反對者認為, 我國現行刑法上仍充斥許多 加重 規定, 將此類規定刪除僅係 頭痛醫頭 腳痛醫腳, 無法徹底解決問題, 故應有通盤檢討之必要 101 本文基本上贊同此見解, 惟在現行規定下, 關於具體案例是不是適用刑法第 339 條之 4 的檢視過程, 在操作時不能只是形式上過濾行為是不是存在有條文所表現的加重樣態, 還必頇充分掌握加重類型中或許為不法要件, 又或許為罪責要件的規範目的, 並思考具體犯罪事實對於這些要件是否能夠有完整涵攝, 才能夠真正顯現應用特別規範的適當性判斷 102 尚未修法前吾人應如何解釋與應用加重犯罪, 仍為不可避免之議題, 故基於罪刑法定主義的要求, 尋求解決之道亦為本文之重點之一 第三節 冒用政府機關或公務員名義犯之 第一項 立法理由 本款加重處罰之原因, 除立法理由所提及之外, 有謂 冒用政府機關或公務員名義實施詐欺行為, 因被害人通常對於公務部門存有某種程度之信賴, 未遵守公務部門公權力之要求, 較易陷入彀中 ; 同時, 被害人遭受詐騙時, 亦常處於自身是否違法之恐懼, 為避免自身違法等守法態度而遭到侵害 行為人利用被害人此種信賴及恐懼之心理, 其顯露之反社會性格, 實較普通詐欺罪為重, 爰予以加重處罰 103 有認為本款的修正, 已將原本詐欺罪財產法益侵害, 擴大及於對國家公權力之侵害, 亦即兼及侵害個人法益與國家法益 104 第二項 名詞解釋 本款所稱之 政府機關, 解釋上有多樣性, 政府資訊公開法第 4 條 : 本法所稱政府機關, 指中央 地方各級機關及其設立之實 ( 詴 ) 驗 研究 文教 醫療及特種基金管理等機構 受政府機關委託行使公權力之個人 法人或團體, 於本法適用範圍內, 尌其受託事務視同政府機關 政府採購法第 3 條 : 政府機關 公立學校 公營事業 ( 以下簡稱機關 ) 辦理採購, 依本法之規定 ; 本法未規定者, 適用其他法律之規定 政府採購法將公立學校 公營事業排除在政府機關外, 則詐欺犯罪中利用學校名義或中華電信名義者, 解釋上是否得包含在本款內, 將有疑問 張天一 (2002),< 論加重竊盜之立法方式與規範目的 >, 刑事法雜誌,46 卷 3 期,103 頁 李聖傑 (2015),< 三人以上共同犯詐欺罪的規範適用檢視 >, 月旦裁判時報,39 期,55 頁 甘添貴 (2014), 刑法各論( 上 ), 修訂四版,343 頁, 台北 : 三民 王皇玉 (2017),< 加重詐欺罪之解釋與適用 >, 刑事政策與犯罪研究論文集,20 期,72 頁 陳子平 (2017), 刑法各論( 上 ), 三版,611 頁, 台北 : 元照 38

49 又本款之 政府機關 與行政法上之 行政機關 是否相同, 亦不得而知 第三項 相關問題 又所謂 公務員, 刑法第 10 條第 2 項 : 稱公務員者, 謂下列人員 : 一 依法令服務於國家 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限, 以及其他依法令從事於公共事務, 而具有法定職務權限者 二 受國家 地方自治團體所屬機關依法委託, 從事與委託機關權限有關之公共事務者 即所謂 身分公務員 授權公務員 及 委託公務員, 106 暫先不論學者對本條規定之批評, 107 本罪所稱 公務員 是否與刑法第 10 條公務員之範圍相同? 有認為, 本罪加重處罰的理由在於, 冒用公家機關或任職公家機關職員之身分較容易被一般民眾所相信之故, 因此是否為刑法上之公務員並不影響本罪之成立 108 此外, 本款之 政府機關或公務員, 不以實際存在該政府機關或公務員為必要 109 另外, 本罪之政府機關或公務員是否僅限本國之政府機關或公務員, 例如以大陸公安名義欺騙我國民眾的情況? 有學者認為, 從保護法益來看, 本款之加重處罰理由為 公眾對公權力的信賴, 若行為人假冒的是中國公安或外國政府公務員, 均無由侵害我國政府機關的公權力 110 我國實務認為 該條款 公務員 依刑法第 10 條第 2 項規定, 大陸地區公安局 公安單位之人員自非屬本國之公務員, 且依體系解釋, 該條款所指之 政府機關 亦指本國之政府機關 111 舉一例子如下 : 常年在大陸經商的 60 歲汪先生, 早在 20 年前便看準大陸市場, 將在臺經營多年的事業轉移至大陸及香港市場, 近年來獲利可觀, 然於上月返臺與家人團聚時, 渠所持有之中國移動通信的門號接獲詐騙集團假冒香港灣仔入境處的陳專員來電, 聲稱汪先生於上海入境處申辦之港澳通行證涉及違法, 並將電話轉接至自稱上海徐匯公安局的白警官, 白警官核對汪 106 參考甘添貴 (2005),< 刑法新修正之公務員概念 >, 刑法總則修正重點之理論與實務,138 頁以下, 臺北 : 刑事法學會出版 107 主要批評為 : 修正條文不能發揮實質修正效果, 例如公立大學教授 由政府捐助設立的公法財團法人是否為刑法上的 公務員? 詳細介紹可參考 : 許玉秀 (2005),< 公務員概念的立法定義 ( 上 ) 第十六次修正刑法檢討系列 ( 第十條第二項 )>, 司法周刊,1249 期,2-3 頁 許玉秀 (200 5),< 公務員概念的立法定義 ( 下 ) 第十六次修正刑法檢討系列 ( 第十條第二項 )>, 司法周刊,1250 期,2-3 頁 108 陳子平 (2017), 刑法各論( 上 ), 三版,611 頁, 台北 : 元照 109 陳子平 (2017), 刑法各論( 上 ), 三版,611 頁, 台北 : 元照 同見解 : 李聖傑 (2015), < 關於 2014 年 6 月 18 日詐欺犯罪修法之評析 >, 月旦法學教室,148 期,73 頁 110 王皇玉 (2017),< 加重詐欺罪之解釋與適用 >, 刑事政策與犯罪研究論文集,20 期,72 頁 111 台灣高等法院 105 上訴 1293 號判決 39

50 先生臺胞證資料均無誤後, 告知汪先生在上海交通銀行的帳戶涉及境外犯罪案件, 然後線上再轉接電話至胡姓檢察官, 此時檢察官告知汪先生違反 防範金融犯罪條例第 3 款第 7 條第 2 項 - 非法向群眾集資 258 萬人民幣 立即開了拘捕令, 表明需汪先生繳交保證金以自清, 若不配合將凍結汪先生在香港及大陸的資產, 並一併凍結臺灣帳戶 假冒檢察官的詐騙集團與汪先生對話過程中, 不斷以 涉嫌收益糾紛 需全力配合偵辦 放棄帳戶管理 本案涉及高信用風險, 成案後信用將破產 等話術恫嚇汪先生, 並要求汪先生請其在大陸的臺商朋友支援兌換人民幣匯款至指定帳戶, 以利檢察官專案處理, 等 3 天後查明汪先生如未涉此案, 將 立即解凍退還 汪先生擔心自己遭受不明之冤, 遂於 1 週內請臺商友人陸續匯款 7 次共人民幣 290 萬餘元, 折合新臺幣約 1,300 萬元, 惟苦苦等待數天後未曾再接獲大陸檢調單位電話, 匯出款項早已不知去向, 才驚覺遭詐 112 若依實務見解, 汪先生受自稱為大陸公安的犯罪行為人所騙, 亦不得以刑法第 339 條之 4 第 1 項第 1 款加重詐欺罪相繩 實務見解認為大陸公安非本國之政府機關或公務員, 不適用本罪 : 又大陸地區公安機關非屬我國偵查輔助, 刑法第 339 條之 4 第 1 項第 1 款所規定之 政府機關 公務員, 應係指本國之政府機關及公務員, 是被告林 萱與同案被告劉 諺 黃 民 劉 哲 陳 戎 黃 勤 黃 嘉雖係冒用大陸地區之公安人員, 並不該當刑法第 339 條之 4 第 1 項第 1 款加重要件 113 且公務員不以實際有該公務員為必要 : 又行為人冒用政府機關或公務員名義施以詐欺行為, 並不以有所冒用之政府機關或公務員為要件, 祇頇客觀上足使普通人民信其所冒用者為政府機關或公務員, 有此官職, 其罪即可成立 故本罪行為人所冒用之政府機關或公務員 ( 含其所行使之職權 ) 是否確屬法制上規定之政府機關或公務員, 因該款規範之目的重在行為人冒充政府機關或公務員名義並以該冒用身分行使公權力外觀之行為, 是僅頇行為人符合冒用政府機關或公務員並據此行使公權力外觀施以詐欺行為, 即構成該款之犯罪 114 有認為本款加重處罰之目的應非立法理由中提及之 侵害公眾對公權力之信賴, 理由在於 : 冒用政府機關或公務員名義, 原本尌是詐欺的手段, 何以在保護財產的本罪中認為公權力之信賴要受特別保護 並 112 內政部警政署刑事警察局全球資訊網中文版, 最後瀏覽日 :28/09/2017) 113 臺灣宜蘭地方法院 104 訴 351 號判決 114 臺灣高等法院臺南分院 105 上訴 1151 號判決 40

51 且, 既已查明冒用, 又如何會讓人民對公權力信賴受到破壞 因此, 與其說破壞人民對公權力的信賴, 倒不如認為此等行為特別容易讓人受騙, 而有必要加重處罰嚇阻, 以保護較為弱勢的被害人 115 第四項 小結 本文認為, 首先對於本款之 政府機關 及 公務員 應如何理解的問題, 政府機關 一詞於我國刑法典中, 除在本款及第 74 條第 1 項第 5 款緩刑規定得以見得外, 再無其他蹤跡, 而若適用政府資訊公開法或政府採購法之定義, 不只其立法意旨不同 難以類比, 且為一般人所不能預測, 將有違 罪刑法定主義, 故若基於部分學說及實務見解認為本款亦在保護 國家公權力 或 人民對國家公權力的信賴, 不如將本款之 政府機關 作與行政程序法第 2 條第 2 項 第 3 項相同的解釋, 即 本法所稱行政機關, 係指代表國家 地方自治團體或其他行政主體表示意思, 從事公共事務, 具有單獨法定地位之組織 ( 第 2 項 ) 受託行使公權力之個人或團體, 於委託範圍內, 視為行政機關 ( 第 3 項 ) 理由在於同法第 1 條闡明 : 為使行政行為遵循公正 公開與民主之程序, 確保依法行政之原則, 以保障人民權益, 提高行政效能, 增進人民對行政之信賴, 特制定本法 增進人民對行政的信賴亦為行政程序法之目的之一, 故在無其他較佳的解釋下, 應可借用其定義, 在此意義下冒用政府機關名義為詐欺行為之行為人, 予以加重處罰 至 公務員 之定義, 我國刑法第 10 條第 2 項已明文規定於刑法總則編中, 適用該規定並無疑義, 只是在詐欺案件中, 若將加重處罰範圍僅限於所謂 身分公務員 授權公務員 及 委託公務員, 則對財產法益的保護又稍嫌不夠周全, 因被害人通常不會區分冒用公務員名義之人是否為刑法上的公務員, 即便行為人所冒用者, 非屬刑法上的公務員 ( 例如公立醫院聘用不具主管職的醫師 檢察官選任私人執行鑑定之鑑定人 ), 亦不影響其行為的不法性, 故雖然文義解釋上受限於刑法第 10 條第 2 項的拘束, 惟如此解釋勢必與立法原意相悖, 故從立法論上將 公務員 之意義放寬解釋似乎亦無不可 最後回到本款以侵害 國家公權力 或 人民對國家公權力的信賴 加重對行為人的處罰是否合乎正當性的問題, 本文採取原則上否定的見解, 如上述學者所言, 既已查明冒用, 又如何會讓人民對公權力信賴受到破壞, 至多也只能說是人民對公權力信賴有遭受破壞的 危險 而已, 但縱使肯認此點為本罪的保護法益, 將國家 / 社會法益與個人法益置於 115 許澤天 (2017), 刑法分則 ( 一 ): 財產法益篇,152 頁, 台北 : 新學林 41

52 同一條文中, 是否妥當也不無疑問 故本文認為, 應以手段之不法程度提升 ( 利用民眾容易相信政府機關或公務員的弱點 ) 作為加重處罰原因較為適當 第四節 三人以上共同犯之 所謂 三人以上共同犯之, 為多數人共同犯罪的類型, 短短一句話裡卻隱藏了諸多問題, 例如 : 三人之人數如何計算? 共同犯之 是否即適用刑法第 28 條刑法總則共同正犯之規定? 此類立法方式可以從其他加重犯罪中尋見, 但其用語不盡相同 本文分尌本罪與其他加重犯罪為學說上之介紹, 後檢視實務中大量運用刑法第 339 條之 4 之情形 詐騙集團犯罪, 並從中檢討多人犯加重詐欺罪之適用及立法 第一項 立法理由 刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款之立法理由為 : 多人共同行使詐術手段, 易使被害人陷於錯誤, 其主觀惡性較單一個人行使詐術為重, 有加重處罰之必要, 爰仿照本法第二百二十二條第一項第一款之立法例, 將 三人以上共同犯之 列為第二款之加重處罰事由 又本款所謂 三人以上共同犯之, 不限於實施共同正犯, 尚包含同謀共同正犯 雖立法理由言本罪係仿照刑法第 222 條第 1 項第 1 款 ( 加重強制性交罪 ) 之立法例, 惟後者之立法亦仿照刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款 ( 加重竊盜罪 ) 之立法, 故此三者之規定可否做相同解釋, 不無疑問 116 第一項 與類似規定相較 刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款 三人以上共同犯之, 與第 321 條第 1 項第 4 款之 結夥三人以上 第 222 條第 1 項第 1 款 二人以上共同犯之, 其成立範圍 加重理由, 有無相同或相異之處? 以下分別論述之 第一目 加重竊盜罪之 結夥三人以上 一 成立範圍相較於刑法第 222 條第 1 項第 1 款 第 339 條之 4 第 1 項第 2 款, 刑法第 321 條第 1 項第 4 款多了 結夥 二字, 實務及學說有特別 116 如有學者認為本款之人數計算, 與加重竊盜 加重強制性交不同 參考 : 陳煥生 劉秉鈞 (2016), 刑法分則實用, 五版,538 頁, 台北 : 新保成 但該書中未說明其三者之區別 117 最高法院 76 台上 7210 號判例 42

53 119 稱其為 結夥犯 者, 即 三人以上基於共同犯罪之故意, 而結為一夥 120, 結夥犯性質上仍屬於共同正犯 121 尌本款之成立範圍, 最高法院 76 台上 7210 號判例謂 : 刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪, 應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限, 不包括同謀共同正犯在內 司法院大法官會議釋字第一 九號解釋 以自己共同犯罪之意思, 事先同謀, 而由其中一部分之人實施犯罪之行為者, 均為共同正犯 之意旨, 雖明示將 同謀共同正犯 與 實施共同正犯 併包括於刑法總則第二十八條之 正犯 之中, 但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪, 其態樣並非一致 24 上 4339 判例 : 刑法上所謂結夥三人以上, 頇有共同犯罪之故意, 而結為一夥, 始能成立 若他人不知正犯犯罪之情, 因而幫同實施者, 不能算入結夥數內 51 台上 1816 判例 : 結夥三人以上竊盜罪之各結夥人, 應尌全部犯罪結果負責任, 自應援引刑法第二十八條之共犯規定辦理 最高法院將結夥三人之範圍限縮在 在場共同實施者, 而特別排除 共謀共同正犯 多數實務及學說見解認為 結夥三人以上 基本上屬刑法第 28 條共同正犯之犯罪型態之一, 且不包含教唆犯及幫助犯 ; 少數學說認為應與刑法第 28 條做不同解釋者 ; 又前者見解中, 對於本款是否包含 共謀共同正犯 的問題亦有諸多爭議 本文將 結夥三人以上 之解釋分為 共同正犯說 與 非共同正犯說 說明之 ( 一 ) 共同正犯說 1. 是否包含 共謀共同正犯 從上述實務判例中, 可以得知實務於此問題採否定立場, 認為結夥三人以上不包含共謀共同正犯, 而僅限於 實施共同正犯, 學說亦有同實務見解者 甘添貴 (2010),< 共謀共同正犯與共犯的區別 最高法院 98 年度台上字第 877 號判決評釋 >, 法令月刊,61 卷 2 期, 頁 58 惟有認為本罪立法理由與實務判例相牴觸者: 參照陳子平 (2017), 刑法各論( 上 ), 三版, 頁 601 台北: 元照 119 注意 森林法 第 52 條第 1 項第 4 款 : 犯第五十條第一項之罪而有下列情形之一者, 處一年以上七年以下有期徒刑, 併科贓額五倍以上十倍以下罰金 : 四 結夥二人以上或僱使他人犯之 120 甘添貴 (2014), 刑法各論( 上 ), 修訂四版,235 頁, 台北 : 三民 121 甘添貴 (2014), 刑法各論( 上 ), 修訂四版,235 頁, 台北 : 三民 122 甘添貴 (2014), 刑法各論( 上 ), 修訂四版,241 頁, 台北 : 三民 43

54 不過也有批評, 實務將共同正犯區分為 實行的共同正犯 與 共謀的共同正犯 會造成以下的不當 : 即一方面大法官釋字第 109 號將共謀的共同正犯納入刑法第 28 條的 正犯 中, 另一方面卻認為共謀的共同正犯不可能算入分則規定的結夥人數之中, 而形成自相矛盾的見解, 皆係因實務不當的共謀共同正犯的概念所造成 無責任能力人 是否計入 三人 之內 124 早期判例為否定見解, 理由或係 無責任能力人共同參與行竊, 不但成事不足, 反而敗事有餘 之思考模式, 惟有批評無責人能力人之參與與否, 對於被害人之反抗能力之壓制性強弱間, 無必然之關聯性, 甚至無責任能力人年輕氣盛, 有助於竊盜犯行之實現 125 或謂行為人利用無責任能力人既已使竊盜的犯行較易實現, 該無責任能力人自應算入結夥犯之人數內, 除無責任能力人因欠缺責任能力而不成立犯罪外, 其餘行為人, 倘合於結夥竊盜之要件, 仍應予以加重處罰 126 再者, 加重竊盜為一犯罪類型, 應客觀判斷構成要件是否該當, 參與犯罪之行為人縱係無責任能力人, 也只是罪責層次的問題, 不影響 三人 的計算 127 ( 二 ) 非共同正犯說 128 我國少數學說見解認為, 刑法第 321 條所謂 結夥犯, 應與第 28 條共同正犯之概念割裂觀察, 從文義解釋出發, 結夥 是對一群人參與犯罪的描述, 重點在於行為人是否複數, 而非彼此之間也必頇進一步被定性為共同正犯, 遑論刑法分則的構成要件設計, 亦未排除以教唆或幫助的行為直接作為構成要件的行為主體, 從而應成立正犯者 129 其理由如下 : 從結夥三人加重處罰的基礎出發, 德國刑法第 244 條第 1 項第 2 款有 以持續實行強盜或竊盜為目的之結夥 130 作為結夥三人的加重基礎, 123 林山田 (2008), 刑法通論( 上 ), 增訂十版,94 頁, 台北 : 元照 124 如 30 上 1240 判例 37 上 2454 判例 39 台非 12 判例等 125 曾淑瑜 (2011), 刑法分則實例研習: 個人法益之保護, 修訂三版, 頁 甘添貴 (2014), 刑法各論( 上 ), 修訂四版,242 頁, 台北 : 三民 127 林東茂 (2016), 刑法綜覽, 增訂八版 (2016 修訂版 ),2-129 頁, 台北 : 新保成 128 除下文之學者外, 尚有黃惠婷 (2011), 刑法案例研習( 三 ),281 頁, 台北 : 新學林 古承宗 (2012),< 結夥三人與共同正犯 最高法院九十九年度台上字第七三五一號刑事判決 >, 月旦裁判時報,13 期,73 頁 ) 129 蕭宏宜 (2014), < 竊盜行為的犯罪參與問題 >, 月旦法學雜誌,230 期,269 頁 130 此處翻譯參考 : 王士帆 王玉全 王效文 古承宗 李聖傑 周漾沂 吳耀宗 徐育安 連孟琦 陳志輝 陳重言 許絲捷 許澤天 惲純良 潘怡宏 蔡聖偉譯 (2017), 德國刑法典,318 頁, 台北 : 元照 44

55 而我國無此規定 ; 而單純人數的增加也不能肯定能強化犯罪的著手實行或導致犯罪更容易既遂 故合理的依據, 參照德國 組織危險 (Organisationsgefahr) 及 實行危險 (Ausführungsgefahr) 的概念, 應是 在場人數間產生的時空上緊密連結, 從而導致犯罪更容易於實現, 並且升高了法益的被害危險 131 又所謂升高法益的被害危險, 是指社會大眾對於三人以上出現在犯罪現場所造成的侵害恐懼感的體現, 詳言之, 透過結夥三人以上的方式行竊, 顯然令人更感到恐怖不安, 因此導致刑事立法政策以安全感受到威脅, 作為危險的實質內涵與加重基礎, 避免行為人在有限理性下, 進一步做出不理性的行為選擇 132 由於承認共謀共同正犯必然導致共同正犯在客觀成立要件上的鬆動 造成正犯與共犯間的區別界線趨於模糊, 故對於 犯罪支配 採取較嚴格的立場, 基於共同作用的要求, 共同正犯的成立應以出現在犯罪現場為必要 ; 對於加重處罰的結夥犯, 更是如此 133 故該學者認為, 相較於共同正犯要求行為人的正犯性, 結夥犯的概念核心係在於 在場 的要求, 更反映出 行為是否升高法益侵害的危險性 才是關鍵, 依此而言, 結夥者所為是否為構成要件行為 是正犯還是共犯均無關緊要 134 二 結夥竊盜加重處罰之理由 學說上, 有認為加重處罰的基礎會根據加重事由不一而有所不同, 如第一款侵入住居竊盜的加重處罰, 著重住居安全與隱私的保護 ; 第二款加重處罰毀越安全設備, 乃是行為人行使較高的犯罪能量而具高可責性 ; 第三款加重處罰攜帶兇器竊盜, 在於避免可能的生命 身體高危險 ; 第四款加重處罰三人以上的結夥, 在於避免被害人可能面臨更大的威脅 ; 第五款則在避免行為人利用他人陷入災害時無力保護財物的狀態 至於第六款對於在車站等處的竊盜加重處罰, 是否合宜, 不無探究餘地 135 關於刑法第 321 條第 1 項第 4 款 結夥三人以上行竊 之加重理由, 大致上有以下不同見解 :1 提高行為之危險性 使被害人受到傷 蕭宏宜 (2014), < 竊盜行為的犯罪參與問題 >, 月旦法學雜誌,230 期,265 頁 蕭宏宜 (2014), < 竊盜行為的犯罪參與問題 >, 月旦法學雜誌,230 期,266 頁 蕭宏宜 (2014), < 竊盜行為的犯罪參與問題 >, 月旦法學雜誌,230 期,268 頁 蕭宏宜 (2014), < 竊盜行為的犯罪參與問題 >, 月旦法學雜誌,230 期,269 頁 許澤天 (2017), 刑法分則( 一 ): 財產法益篇,62 頁, 台北 : 新學林 韓忠謀 (1997), 刑法原理, 最新增訂版,408 頁, 台北 : 作者自版 45

56 害的危險性提高 人數較多使得犯行易於實現 降低了財物持有者對於防護財物的可能性 139 另有批評 2 之見解, 認為 人多好辦事 的情形在各種犯罪類型中均有適用, 僅在部分犯罪上作為加重理由, 似有不妥 ; 況且犯罪是否易於實行, 最終還是會表現在未遂或既遂的結果, 故沒有以此作為理由加重處罰之必要 140 第二目 加重強制性交罪之 二人以上共同犯之 刑法第 222 條最初為輪姦罪之規定, 分別經民國 88 年及 94 年修正後, 為現今之條文 民國 88 年修正理由 二 本條所列之各種狀況, 均係較普通強姦罪之惡性更重大, 有加重處罰之必要, 爰仿加重竊盜罪 加重強盜罪, 加重搶奪罪之例增訂之 141 關於本款之解釋, 各行為人間之行為應達何種程度的關聯? 其與刑法第 28 條之關係以及加重處罰之理由為何? 本文先尌本款與刑法第 28 條之關係 加重處罰理由說明, 後介紹我國實務操作之情形 一 本款與刑法第 28 條之關係 在討論此問題之前, 早有學者批評本款之規定不當, 例如 : 僅規定 二人以上共同犯之者, 故二人以上共同參與強制行為, 僅由其中一人為性交者, 則在理論上應屬普通強制性交罪的共同正犯, 可是因為新法的不當規定, 卻全成為加重強制性交罪的共同正犯, 而且要科以有如輪姦罪一樣的重刑, 將造成刑事司法上的困擾 142 或謂刑法第 222 條第 1 項第 1 款文義上與刑法第 28 條 二人以上共同實行犯罪行為 過於類似, 以致 共同強制性交 與 強制性交罪之共同正犯 產生交疊現象, 區別不易 143 至於本罪可否與刑法第 28 條作相同解釋? 有認為本罪為刑法分則 137 林東茂 (2016), 刑法綜覽, 增訂八版 (2016 修訂版 ),2-129 頁, 台北 : 新保成 許澤天 (2 017), 刑法分則( 一 ): 財產法益篇,62 頁, 台北 : 新學林 蔡墩銘 (2008), 刑法各論, 修訂六版,158 頁, 台北 : 三民 138 甘添貴 (2014), 刑法各論( 上 ), 修訂四版,343 頁, 台北 : 三民 惟有批評認為被害人熟睡 粗心大意 行為人精心計畫等, 犯行都較易實現, 故 犯行較易實現 不應作為加重處罰的理由 ( 見林東茂 (2016), 刑法綜覽, 增訂八版 (2016 修訂版 ),2-128 至 頁, 台北 : 新保成 ) 139 張天一 (2002),< 論加重竊盜之立法方式與規範目的 >, 刑事法雜誌,46 卷 3 期,99 頁 140 張天一 (2002),< 論加重竊盜之立法方式與規範目的 >, 刑事法雜誌,46 卷 3 期,100 頁 141 參立法院法律系統, ^ ^000BB001001( 最後瀏覽日 :25/10/2017) 142 林山田 (2006), 刑法各罪論( 上 ), 修訂五版,239 頁, 台北 : 元照 143 彭喜有 (2013), 論加重強制性交罪之理論與實務, 國立高雄大學法律學系研究所碩士論文,3 9 頁 46

57 對行為主體應為二人以上的特別規定, 屬刑分之共犯, 故無再援引刑法第 28 條之必要 144 另有學者從 體系解釋方法, 將本罪分別假設為 加重犯罪類型 與 獨立犯罪類型 二種情形來討論 : 145 若本罪為 加重犯罪類型, 則其基本犯罪類型不是 強制猥褻罪 ( 刑法第 224 條 ) 尌是 強制性交罪 ( 刑法第 221 條 ), 惟不論是哪一種, 都必頇解決二人以上強制性交罪與強制性交罪加重原因, 在這樣的體系解釋下, 所謂二人以上強制性交罪, 無論如何都不能將其理解為是屬於強制性交罪之單純的共同正犯類型 若本罪為 獨立犯罪類型, 則當二人以上強制性交罪被認為罪質與強制性交罪必頇區隔時, 則強制性交罪的共同正犯勢必也與二人以上強制性交罪應該也有罪質的不同, 因為經由刑法第 28 條所補充之共同正犯的處罰, 並沒有改變共同正犯的罪質, 那麼在這裡還是不能將二人以上強制性交罪理解為強制性交罪之單純的共同正犯類型 另外有以 必要共同正犯 146 說明加重強制性交罪 二人以上 的解釋空間, 嚴格說來, 即使把聚合犯與對向犯的類型範疇加起來也不會等於共同正犯的集合範疇 問題的關鍵在於, 任意共同正犯與必要共同正犯有其先天犯罪類型的本質差異 當我們理解了任意共同正犯與必要共同正犯間, 所存在之先天罪質的區隔, 事實上也尌掌握了思考二人以上強制性交罪, 關於 二人以上 規範適用的解釋空間 147 至於該解釋範圍多大? 學者認為應具備 在場 的要件, 而在場的判斷, 除了固有意義的行為潛藏危險性增加, 考量性的獨占性與私密性, 複數行為人所實行之妨害性自主的行為態樣, 對於性自主價值減損的可能 ; 具體而言, 即使行為人僅在旁觀看, 對於被害人暴露於強制性交之環境而供人觀看, 所可能產生之身心創傷, 以對社會行價值造成減損, 而有本罪之適用 148 二 加重強制性交罪加重處罰之理由 144 曾淑瑜 (2017), 刑法分則爭點精解,343 頁, 台北 : 翰蘆 145 李聖傑 (2010),< 刑法第二二二條第一項第一款二人以上共同犯之適用思考 >, 政大法學評論,115 期,24-25 頁 146 李聖傑 (2010),< 刑法第二二二條第一項第一款二人以上共同犯之適用思考 >, 政大法學評論,115 期,27-28 頁 惟部分學者將複數參與者的犯罪參與類型稱為 必要的共同犯罪 ( 陳子平 (2017), 刑法總論, 四版,481 頁, 台北 : 元照 ) 或 必要共犯 ( 甘添貴 謝庭晃 (2006), 捷徑刑法總論, 二版, 頁 244, 台北 : 瑞興圖書 ) 或 必要的參與犯 ( 林鈺雄 (2016), 新刑法總則, 五版,490 頁, 台北 : 元照 ) 無論何主張, 都肯定其區分為 對向犯 與 聚合犯 147 李聖傑 (2010),< 刑法第二二二條第一項第一款二人以上共同犯之適用思考 >, 政大法學評論,115 期,28-29 頁 148 李聖傑 (2010),< 刑法第二二二條第一項第一款二人以上共同犯之適用思考 >, 政大法學評論,115 期,35 頁 47

58 欲加以區別, 則必頇著眼於共同強制性交加重處罰的理由根據, 149 國內多數學者認為, 刑法第 222 條加重處罰的理由係因該各款行為或情形對被害人生命身體的安全有高度危險性 對被害人身心造成的傷害較嚴重 多人參與強制性交使犯罪容易成功等, 惟有反駁, 多人共同參與傷害 殺人等暴力犯罪, 也具有手段危險性高 造成結果較為嚴重等情形, 然而傷害罪 殺人罪卻沒有加重刑罰規定, 故該條加重處罰的理由應另闢蹊徑 150 另從 目的解釋方法, 應思考的是刑法第 222 條第 1 項第 1 款加重處罰 二人以上 強制性交行為, 其加重的理由為何? 即規範保護目的的問題 學說上有不同見解 :1. 行為人人數較多, 犯罪較易實現 被害人法益防禦的可能性降低 增加被害人的危險性 153 三 實務操作情形 學者有為較完善之介紹者, 以下將實務及學說有關本款之內容分成五種情形, 從最狹義至最廣義依序說明之 : 154 ( 一 ) 頇均在場且均為強制性交行為 ( 最狹義 ) 早期學者有認為, 自立法沿革觀察, 本款應與修法前之 輪姦罪 作相同解釋, 即 各人皆頇有強制性交行為之實施, 如實施性交者只有一人, 另外之人僅為強暴 脅迫等行為之實施, 只成立普通強制性交罪之共同正犯 155 本文認為, 此見解應是從 歷史解釋 角度出發, 確實,1999 年刑法第 222 條修正時, 將 輪姦 修訂為 二人以上共同犯之 的理由並沒有詳細說明, 而從立法者不強調規範文字的變動, 可能 149 王乃彥 (2010),< 加重強制性交罪之存廢的檢討 >, 法令月刊,59 卷 8 期,27 頁 150 王乃彥 (2010),< 加重強制性交罪之存廢的檢討 >, 法令月刊,59 卷 8 期,30 31 頁 該學者同意日本大塚仁 河上和雄 佐藤文哉之見解, 主張日本刑法第 178 條之 2( 集團強姦等罪 ) 加重處罰的理由, 在於違反性行為的隱密性, 迫使被害者與多數人發生性關係, 而違反原本應存在於性行為雙方的親密性 151 黃仲夫 (2016), 簡明刑法總則, 修訂五版, 台北 : 元照 152 Vgl. Johannes Wessels/Werner Beulke, Strarecht AT, 36. Aufl., 2007, 177, Rn. 11; Renzikowsk i, in: Münchenner Kommentar Strafgesetzbuch, Band 2/2, 2005, 177, Rn. 67.( 轉引自 : 李聖傑 (2 010),< 刑法第二二二條第一項第一款二人以上共同犯之適用思考 >, 政大法學評論,115 期,2 6 頁, 註 46 ) 153 林東茂 (2001),< 加重竊盜 實務相關見解評析 >, 月旦法學雜誌,71 期,157 頁 154 以下參考 : 李聖傑 (2010),< 刑法第二二二條第一項第一款二人以上共同犯之適用思考 >, 政大法學評論,115 期,1-39 頁 155 蔡墩銘 (2008), 刑法各論, 修訂六版,398 頁, 台北 : 三民 同見解 : 黃榮堅 (1999),< 美麗陷阱 >, 月旦法學雜誌,55 期,8~9 頁 有學者將此見解稱為 共同輪姦說 ( 陳煥生 劉秉鈞 (2016), 刑法分則實用, 五版,273 頁, 台北 : 新保成 ) 48

59 引發修法前後處罰行為的不同涵攝 156 ( 二 ) 頇均在場但僅有參與強制 ( 限縮狹義 ) 最高法院 99 台上 1997 判決即謂 又刑法第二百二十二條第一項第一款所稱之二人以上共同犯前條之罪者, 係指在場共同實行或在場參與分擔實行強制性交犯罪之人, 有二人以上而言 上訴人係由王 沈 抓住 A 女雙腳, 而由上訴人將高粱酒瓶插入 A 女生殖器內, 王 沈 自係參與強制性交犯行之施強暴之行為, 原判決論上訴人以刑法第二百二十二條第一項第一款之罪責, 於法並無不合 ( 三 ) 僅有在場為已足, 無頇為強制行為 ( 狹義 ) 以最高法院 96 台上 4214 號判決為例, 其案例事實略為甲駕駛乙之車輛, 途中乙見 A 女單獨在路上, 遂指示甲駕車靠近 A 女, 並於靠近後打開後車門, 強押 A 女上車, 乙在車上令 A 女服感冒藥並趁其昏睡時撫摸其胸部及下體 甲駕車開至乙之住處後, 兩人合力用床單將 A 女包裹住並帶至乙住處房間, 乙並命甲離開房間, 乙對 A 女強制性交既遂 甲以其未親自為強制性交行為, 不構成加重強制性交罪為由, 上訴最高法院 最高法院最後駁回甲之上訴, 理由略為 : 本件甲固未對被害人 A 女實施強制性交行為, 惟甲與乙共同拘束 A 女行動自由後, 仍在其面前, 任由乙先對 A 女強服藥劑, 並恣意猥褻 A 女, 其後又與乙共同將 A 女帶往乙租屋處, 即係共同實施構成強制性交要件之強暴行為, 終使乙強制性交得逞 ; 可見確在合致之意思範圍內, 各自分擔犯罪行為之一部, 相互利用他人之行為, 以達其犯罪之目的, 且對於乙強制性交之結果有所預見, 自應對於全部所發生之結果, 共同負責, 均為共同正犯 不能以其未親自對被害人 A 女實施強制性交, 而阻卻其之罪責 ( 四 ) 僅頇一人有強制性交行為, 他人縱不在場而為共謀 把風亦屬之 ( 廣義 ) 多數學說見解皆認為, 本罪 二人以上共同犯之 僅頇行為人中之一人有性侵入行為即為已足, 即使其餘之人尚未有性侵入行為, 並不影響本罪之既遂 157 最高法院 98 台上 1207 號判決 : 共同實行犯罪行為, 在合同意思範圍以內, 相互利用他人之行為, 以達其犯罪之目的, 原不 156 李聖傑 (2010),< 刑法第二二二條第一項第一款二人以上共同犯之適用思考 >, 政大法學評論,115 期,21 頁 157 林山田 (2006), 刑法各罪論( 上 ), 修訂五版,236 頁, 台北 : 元照 49

60 必每一階段行為均經參與, 祇頇分擔犯罪行為之一部, 即應對於全部所發生之結果共同負責 本案事實為行為人單純慫恿被害人與他人為性交行為, 該判決認定該行為人應論處強制性交罪 對於該判決之批評, 有學者認為 判決並沒有真正具體說明, 實務對於只要二人以上共同違犯強制性交罪, 認為必頇是用加重強制性交罪, 而加重處罰的理由 158 而且從判決陳述中, 似乎認為只要行為人主觀上對被害人之性自主的侵害有認識 客觀上有違反被害人意願 且足以判斷是刑法第 221 條之強制行為即該當本罪, 學者即批評 : 實務這樣的認定, 不但對於呈現行為所造成法益危險的密接急迫性的判斷標準沒有幫助, 而且可能因為混淆行為預備與行為著手的界線, 而造成刑罰權不當的擴大 159 ( 五 ) 一般性自主侵害之共犯從屬 ( 最廣義 ) 再將範圍擴大, 將二人以上犯強制性交罪之情形及於共犯 ( 教唆犯 幫助犯 ) 上, 亦不會超出文義解釋, 因我國刑法規定中, 也有許多 共犯正犯化 的例子, 例如刑法第 204 條 ( 提供偽變造支付工具罪 ) 第 231 條 ( 媒介性交猥褻罪 ) 及第 268 條 ( 供給賭場罪 ) 等, 都是在傳統屬性上為共犯行為, 因法條處罰的正犯化而成為正犯被處罰 160 惟目前實務尚未見以共犯型態將行為人論以本罪之案例 綜上, 從實務混亂之見解可以得知, 由於其對於加重處罰二人以上共同犯強制性交罪之理由有不同的理解, 故在諸多案例當中, 即便不同的犯罪類型 不同的不法內涵, 都可以一律適用本罪, 如此一來法官的自由裁量空間似乎無一明確的界線, 容易導致法官恣意判斷, 先決定好罪名之後, 再尋理由補充的危險 有學者即謂, 從體系上無論如何本罪都不應與刑法第 28 條作相同解釋, 至少在行為人僅參與犯罪行為之計畫 把風而沒有加重法益破壞的分擔行為時, 不能論以本罪, 因為此情形原本即可經由共同正犯來處罰, 如仍加重處罰則找不出多數行為人參與之加重處罰的合理性 161 實務上有明確闡明加重詐欺罪之 三人以上共同犯之 不得與加重 158 李聖傑 (2010),< 刑法第二二二條第一項第一款二人以上共同犯之適用思考 >, 政大法學評論,115 期,11 頁 159 李聖傑 (2010),< 刑法第二二二條第一項第一款二人以上共同犯之適用思考 >, 政大法學評論,115 期,13 頁 160 李聖傑 (2010),< 刑法第二二二條第一項第一款二人以上共同犯之適用思考 >, 政大法學評論,115 期,18 頁 161 李聖傑 (2010),< 刑法第二二二條第一項第一款二人以上共同犯之適用思考 >, 政大法學評論,115 期,29 頁 50

61 竊盜罪類比者 : 本款所謂 三人以上共同犯之, 不限於實施共同正犯, 尚包含共謀共同正犯 此與刑法第 321 條第 1 項第 4 款所規定 結夥三人以上而犯之 之情形不同, 自不能以彼類此 準此, 被告所辯稱, 刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款之 三人以上共同犯之, 應與刑法第 321 條 第 330 條之規定為同一解釋, 限在場實施之正犯, 顯與前述立法理由相悖, 並非的論 162 亦有謂刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款之立法理由, 以刑法第 222 條第 1 項第 1 款作為立法例說明並不恰當, 因為既然是為了因應詐欺犯罪趨於集團化 組織化, 刑法第 222 條第 1 項第 1 款之性自主保護法益有其特殊性, 參與行為之人數尌性自主法益破壞而言, 與集團 組織性無關 163 本文認為, 不論從加重竊盜罪或加重強制性交罪來理解加重詐欺罪 三人以上共同犯之, 都可以得知一個結論, 尌是立法者對於特定犯罪中因人數增加而造成法益的侵害危險或對侵害層面欲為事前的預防, 其立意雖美, 惟文義不明 ( 如加重竊盜罪的 結夥三人以上 加重強制性交罪的 二人以上共同犯之 或加重詐欺罪的 三人以上共同犯之 ) 的情況下, 又未解釋其適用範圍, 不僅讓人民無所適從, 更讓法官有許多不同解釋的空間, 對於罪刑法定主義無疑是一大衝擊 不僅如此, 加重的理由為何, 也必頇有明確的依據, 至少從上述論述可以得知, 以人數增加而 行為較危險 導致犯行較易實現 已非充分的原因, 較正確的方向, 應是從保護法益著眼, 以目的解釋的方式探求之, 亦即在加重竊盜罪部分, 在保護個人財產法益的理解下, 三人以上結夥竊盜之所以屬加重竊盜罪, 應係因行為人降低了財物持有者對於防護財物的可能性 ; 在二人以上共同犯強制性交罪之情形, 應以性的隱私性 對被害人身心造成之傷害為加重理由 在加重詐欺罪部分, 可參考學者以規範目的加入結合目的與犯行持續性作為解釋基礎, 提出 所謂集團 組織性則是指成員間存在有至少三人以上為了不止一次之詐欺犯罪的目的而結合 164 除了排除偶發性詐欺行為, 更應在組織化的強調下, 判斷述行為人間, 是否存在有犯罪行為實行的分工 165 第二項 詐騙集團中擔任不同角色之適用 為加重對詐騙集團成員之處罰, 我國於民國 106 年 4 月公布修正 組 162 臺灣高等法院花蓮分院 106 上訴 37 號判決 163 李聖傑 (2015), < 關於 2014 年 6 月 18 日詐欺犯罪修法之評析 >, 月旦法學教室,148 期,7 4 頁 164 李聖傑 (2015), < 關於 2014 年 6 月 18 日詐欺犯罪修法之評析 >, 月旦法學教室,148 期,7 4 頁 165 李聖傑 (2015), < 三人以上共同犯詐欺罪的規範適用檢視 >, 月旦裁判時報,39 期,57 頁 51

62 織犯罪防制條例, 相關條文如下 : 組織犯罪防制條例第 2 條 : 本條例所稱犯罪組織, 指三人以上, 以實施強暴 脅迫 詐術 恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪, 所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織 前項有結構性組織, 指非為立即實施犯罪而隨意組成, 不以具有名稱 規約 儀式 固定處所 成員持續參與或分工明確為必要 第 3 條 : 發起 主持 操縱或指揮犯罪組織者, 處三年以上十年以下有期徒刑, 得併科新臺幣一億元以下罰金 ; 參與者, 處六月以上五年以下有期徒刑, 得併科新臺幣一千萬元以下罰金 但參與情節輕微者, 得減輕或免除其刑 具公務員或經選舉產生之公職人員之身分, 犯前項之罪者, 加重其刑至二分之一 犯第一項之罪者, 應於刑之執行前, 令入勞動場所, 強制工作, 其期間為三年 前項之強制工作, 準用刑法第九十條第二項但書 第三項及第九十八條第二項 第三項規定 以言語 舉動 文字或其他方法, 明示或暗示其為犯罪組織之成員, 或與犯罪組織或其成員有關聯, 而要求他人為下列行為之一者, 處三年以下有期徒刑, 得併科新臺幣三百萬元以下罰金 : 一 出售財產 商業組織之出資或股份或放棄經營權 二 配合辦理都市更新重建之處理程序 三 購買商品或支付勞務報酬 四 履行債務或接受債務協商之內容 以前項之行為, 使人行無義務之事或妨害其行使權利者, 亦同 前二項之未遂犯罰之 第 4 條 : 招募他人加入犯罪組織者, 處六月以上五年以下有期徒刑, 得併科新臺幣一千萬元以下罰金 成年人招募未滿十八歲之人加入犯罪組織者, 依前項規定加重其刑至二分之一 以強暴 脅迫或其他非法之方法, 使他人加入犯罪組織或妨害其成員脫離者, 處一年以上七年以下有期徒刑, 得併科新臺幣二千萬元以下罰金 前項之未遂犯罰之 第 6 條 : 非犯罪組織之成員而資助犯罪組織者, 處六月以上五年以下有期徒刑, 得併科新臺幣一千萬元以下罰金 惟組織犯罪防制條例僅係加重行為人之處罰, 其適用前提, 在詐騙集團中, 仍是以有該當詐欺罪之構成要件為必要 ( 上開條文仍有部分具有 構成要件行為 之型態, 惟不在本文討論範圍內 ), 故以下尌詐騙集 166 團的分工說明之 詐騙集團之結構大致可分為 集團首腦 車手組 收購人頭帳戶與電話組 非法電信帄臺 訓練組 及 實施詐欺 166 集團犯罪 和 組織犯罪, 有對二者進行區分, 組織犯罪一般被認為有以下特徵 : 以獲取極大利潤為主要目標 專業分工 職業化 掩飾性 階層組織 隔絕與紀律 所謂集團犯罪, 依德國之定義, 係指兩個以上的參加者, 長期間或不定期間在下列情況下分工合作 :(1) 運用營業或類似商業的結構 (2) 運用武力或其他足以使人屈服的手段 (3) 影響政治 公共行政 私法或經濟 見林東茂 (1997), < 刑法體系對於集團犯罪的回應 >, 臺灣法學會學報,18 期, 頁 52

63 組, 其分工與合作參考下表 : 167 表 1 詐騙集團之組織架構及分工 組織架構 活動地點 分工內容 集團首腦 國內或境外 統籌指揮旗下各組織 車手組 收購人頭帳戶與電話組 非法電信帄臺 訓練組 國內國內國內境外 提領贓款, 並將贓款透過地下匯兌交付集團首腦 收購人頭帳戶和人頭電話, 提供詐欺集團與被害者聯繫及實施詐欺之用, 人頭電話亦提供組織成員規避警方查緝之用 透過網路或通訊的轉換傳輸, 增加隱密性, 節省成本, 擴大傳輸量 降低犯罪風險, 增加犯罪機會 招攬新進人員 安排新進員工之訓練並編輯詐欺指導手冊 實施詐欺組境外撥打電話進行詐騙 由於 收購人頭帳戶與電話組 訓練組 及 實施詐欺組 在三人以上共犯詐欺上, 客觀及主觀上通常會符合共同正犯之要件 ( 無論依何種共犯理論皆能評價為 詐欺罪之構成要件行為, 且此三類分工型態一般而言皆對全部之詐欺計畫有所認知 ), 較無疑問 故本文尌較有爭議部分, 即 詐騙集團首腦 車手 為詳細之討論 另雖非詐欺集團內之成員但與之密切相關 提供帳戶之人, 因有成立幫助犯的可能且為實務所常見, 故亦有探討之必要 第一目 詐騙集團首腦 詐騙集團之首腦, 即成立 組織詐騙集團, 招募手下, 由手下負責運作 ( 包含機房管理 撥打詐騙電話 領款 機 / 車手訓練等 ), 該首腦本 167 表格來源 : 孟維德 (2015), 跨國犯罪,246 頁, 表 7-2, 台北 : 元照 53

64 身居於幕後的地位, 以躲避檢警的追緝 我國較重大的詐欺案件中, 詐騙集團首腦有多未被尋獲者 ( 從判決中稱 某真實姓名不詳 綽號 之成年人 可推知 ), 惟仍有被起訴者, 本節專尌 詐騙集團首腦 之角色探討其罪責 實務上通常將 詐騙集團首腦 歸為共同正犯, 實則詐騙集團首腦係有犯罪意思而無親自實行犯罪的 共謀共同正犯 的問題, 而又有學者將其歸類為 正犯後正犯, 於後一併討論之 一 共謀共同正犯或其他犯罪型態 共謀共同正犯 最初由日本實務及學說而來, 係指二人以上共謀特定犯罪的遂行, 其中共謀者之一人或數人基於共謀而為該特定犯罪之實行行為時, 未分擔實行行為之其他共謀者, 是否應負共同正犯責任的問題 168 我國實務皆採肯定共謀共同正犯的立場, 169 學說則有肯定 亦有否定者 ( 一 ) 肯定說 有採 犯罪支配理論 而持肯定見解者, 參與謀議者對於犯罪之實現仍具有犯罪支配性, 且對犯罪構成要件的實現賦予原因力, 故應與其他實行行為者, 成立共同正犯 170 有採 共同意思主體說 而持肯定見解者, 認為共同正犯是兩個以上的行為人整體地形成一個犯罪共同體, 各共同行為人間在主觀上因具有意思的聯絡, 彼此互相提供 強化或促進行為的動機, 而形成一個同心一體的共同意思主體 各共同者主觀上有直接的心理因果性 ; 客觀上將彼此的行為視為自己的行為, 相互利用補充, 故各共同行為人應尌共同體內各人所實施的行為一起負責 171 有採 間接正犯類似說 而持肯定見解者 : 基於 一部行為全部責任 原則, 主張共謀共同正犯關係中, 各個成員的心理狀態, 是分別利用各共同者之行為而使犯罪容易且確實地遂行, 此尌類似於間接正犯的利用關係, 即將他人的行為轉化為自己的實行行為 172 惟有批評此說僅適用於 上下支配關係 的共謀者與實行行為者, 若屬於 帄等關係, 168 陳子平 (2017), 刑法各論( 上 ), 三版,572 頁, 台北 : 元照 169 代表性見解有 :24 年度最高法院刑庭總會決議 54 年釋字第 109 號解釋及 2005 年修法理由 170 王皇玉 (2017), 刑法總則, 修訂三版,449 頁, 台北 : 新學林 171 甘添貴 (2010),< 共謀共同正犯與共犯的區別 最高法院 98 年度台上字第 877 號判決評釋 >, 法 令月刊,61 卷 2 期,59 頁 172 陳子平 (2017), 刑法總論, 四版,583 頁, 台北 : 元照 54

65 間接正犯類似說將難合理的說明 173 另有認為, 此說犯了 不當類比 的錯誤, 因為共謀者彼此間的相互利用關係不像間接正犯之利用關係般強烈, 共謀者之間的 心理受拘束 支配 現象不必然出現, 要透過這樣的類比來證立共謀者的正犯性, 不能僅以 修正的間接正犯類似說 一語帶過, 而是必頇考慮到這樣的類比是否引發出新的難題, 如果確實引發出新難題的話, 尌會是不當的類比 174 ( 二 ) 否定說 同樣採犯罪支配理論, 嚴格犯罪支配理論 則是認為共同正犯的犯罪支配, 必頇以行為人在犯罪實行階段的共同加工為必要, 未參與實行階段之共同加工而僅參與事前謀議者, 不能構成共同正犯, 175 故共謀共同正犯概念在此理解下並無存在空間 亦有認為 共謀共同正犯 之概念不足取, 理由主要有 :1 過度擴張解釋刑法第 28 條之規定 2 謀議 或 共謀 本身並非行為之分擔部分, 故無共同正犯 互相利用 補充 的性質 3 共謀 本身已經包含教唆或心理上的幫助, 若承認共謀者為共同正犯的一員, 無異加劇正犯與共犯的區別困難 4 所謂 以自己共同犯罪之意思 顯然將採行正犯 共犯區別理論中的 主觀說, 使正 共犯角色地位不明 176 而認為此種犯罪類型應回到 犯罪支配理論 處理, 依犯罪態樣係 支配型 177 或 協力型 178, 分別適用 間接正犯 共同正犯 教唆 / 幫助犯 處理 179 ( 三 ) 折衷見解 由於肯定共謀共同正犯之見解, 其主要目的是為解決 幕後犯罪集 173 甘添貴 (2010),< 共謀共同正犯與共犯的區別 最高法院 98 年度台上字第 877 號判決評釋 >, 法令月刊,61 卷 2 期,59 頁 174 陳志輝 (2004),< 共謀共同正犯與共同正犯之參與行為 評最高法院九十二年度台上字第二八二四號判決 >, 月旦法學雜誌,114 期,34 35 頁 該文所稱 新的難題, 係指 加劇正犯和狹義共犯 ( 尤其是教唆犯 ) 的區別困難 ( 見同文,35 頁 ) 175 德國採此說者 :Herzberg, Grundfälle zur Lehre con Täterschaft und Teilnahme, JuS 1974, S.772 ; Puppe, Strafrecht AT, 2. Aufl., 2011, 23 Rn.9. ; Schünemann, in:lk-stgb, 12. Aufl., 2007, 2 5 Rn. 182 ff.( 轉引自 : 林書楷 (2012),< 共同正犯之行為分擔 >, 刑事法理論與財經刑法之接軌, 155 頁, 註 32, 台北 : 翰蘆 ) 176 黃常仁 (2009), 刑法總論: 邏輯分析與體系論證, 增訂二版,217 頁, 台北 : 作者自版 177 如幫派組織的首領 178 有二種情況 :( 一 ) 對手下沒有組織性權力, 但居於發號施令位置, 具有優越意思之配 ( 二 ) 共謀者僅有單純的謀議, 沒有組織性權力 亦非幕後發號施令指揮者 179 陳志輝 (2004),< 共謀共同正犯與共同正犯之參與行為 評最高法院九十二年度台上字第二八二四號判決 >, 月旦法學雜誌,114 期,44 頁 55

66 團首腦 的問題, 為了將之論為共同正犯而非教唆犯, 但如此一來會造成教唆犯 共同正犯與間接正犯三者界線的模糊, 故應將犯罪首腦得論以共同正犯之情形作相當之限縮 : 犯罪集團首腦形式上雖未存在實行階段的共同加工 ( 未實際於犯罪實行階段作出指示 ), 然而其既具備實質的犯罪支配地位 ( 犯罪實行出狀況時屬下必頇向其請示 ), 則依犯罪支配理論之精神自應構成共同正犯, 而非是教唆犯 180 至於 強制支配 (Nötigungsherrschaft) 或 組織支配 (Organisationsherrschaft) 情形應論以間接正犯而非共同正犯 181 二 正犯後正犯 有學者參考德國文獻 正犯後正犯 的概念, 認為 正犯後正犯 具有法律角色必要性 182 所謂 正犯後正犯 係指 直接正犯後之間接正犯, 在某些情況下, 犯罪組織中的幕後者可以藉其權力組織, 指揮犯罪行為之執行與實施, 且在無損於實施者的犯罪支配下, 幕後者也擁有自己的 犯罪支配力, 此時下手實施或執行者只是隨時可被替換的 輪軸 學者認為此概念有必要的理由在於 :( 一 ) 間接指示者 ( 即幕後者 ) 可能不曾認識或知悉誰是實施者, 如此何來 行為共同決意?( 二 ) 縱使是直接指示者 ( 即幕後者的權力組織 ), 也和實施者間欠缺 行為共同決意, 因為實施者只是單純聽命行事 依指示而決定完成自己的工作任務而已 本文以為, 針對上述理由, 癥結點應在於 行為共同決意 的理解, 刑法共同正犯的行為決意或共同實行的意思, 應係指各共同者間對彼此的行為 有所認識, 且有行為分擔的意思, 且該意思不限於直接的聯絡 故即便幕後者不認識或不知悉實施者, 亦不影響幕後者對實施者間接的指示 ; 反之, 實施者雖是自己決定完成犯罪行為, 其根本的出發點還是為完成上級指派的任務, 故不論是哪個環節, 應肯定各該共同者間具 共同行為決意, 183 惟 正犯後正犯 的概念仍具參考價值 第二目 提供帳戶之人 詐欺犯罪中, 尌 提供帳戶之人, 實務多直接探討其是否構成詐欺 180 林書楷 (2012),< 共同正犯之行為分擔 >, 刑事法理論與財經刑法之接軌, 162 頁, 台北 : 翰蘆 181 強制支配, 例如以殺行為人全家要脅行為人為特定犯罪行為 組織支配, 如未遵守幫規而實施犯罪行為 參考 : 林書楷 (2012),< 共同正犯之行為分擔 >, 刑事法理論與財經刑法之接軌,163 頁, 台北 : 翰蘆 182 黃常仁 (1998), 間接正犯與正犯後正犯, 頁, 台北 : 漢興 183 實務亦肯定共同實行意思包含 間接溝通, 參考最高法院 77 年台上 2135 判例 56

67 罪之 幫助犯, 惟如同詐欺集團其他的構成員一樣, 提供帳戶之人也有成立 共同正犯 的可能, 也尌是說, 實務對於只負責提領款項的 車手 多有認為是詐欺罪的共同正犯者, 那麼為什麼提供帳戶之行為不能被認為是實施 詐欺罪構成要件行為 之一部? 有認為, 針對此問題應待主觀不法的要件檢視結果始能確定, 184 本文認為, 回歸正犯與共犯的區別理論探討, 而詐騙犯罪中收購或騙取人頭帳戶之人與提供帳戶之人通常非屬同一詐騙集團 ( 可能基於風險考量 ), 或人頭帳戶的存摺係透過中介之收購帳戶之人, 將帳戶轉賣犯罪集團, 以致下游人頭帳戶提供者與上游犯罪集團間缺乏犯意聯絡, 185 故多數學說實務將 提供帳戶之人 犯罪探討限於幫助詐欺罪之內應係基於此因素 究竟 提供帳戶之人 是否構成 幫助 ( 加重 ) 詐欺罪, 有學者指出, 觀諸地方法院之相關判決率皆以被害人主觀上之 可預見 作為判斷基礎, 認定受騙者具備 不確定故意 而應成立 幫助詐欺罪 186 然而犯罪型態的多樣, 提供帳戶之人亦常為詐騙案件中之被害人, 若將其一律以幫助詐欺罪刑相繩, 似稍嫌速斷 依我國目前實務及學說通說, 幫助犯之成立要件為 : 具幫助行為 正犯行為存在並從屬於正犯行為 ( 限制從屬形式 ) 具備因果關係以及主觀要件之幫助故意與幫助既遂故意 在詐欺罪之幫助犯中亦應依此要件逐一檢視, 亦即幫助詐欺者頇具備幫助詐欺行為 有幫助詐欺之故意, 並且有詐欺正犯存在, 幫助行為與詐欺犯罪遂行容易或正犯行為所惹起結果間頇具因果關係 首先, 提供帳戶之行為客觀上是否為 幫助詐欺行為, 不一而足, 有學者將提供帳戶之類型分為 具有對價關係之幫助詐欺 及 非有對價關係之幫助詐欺, 其認為在前者情形, 行為人在提供犯罪集團帳戶時有收取對價之協議及事實, 有認為構成幫助詐欺罪並無疑義, 187 但也有持不同見解者 : 有意提供帳戶給人使用, 不等於有意給人做不法使用 包含認識以下要素 :1. 自己參與詐術行為 ;2. 被害人因為詐術行為, 陷於錯誤 ;3. 被害人基於前述的誤解而交付物或其他財產利益予自己或第三人 ;4. 導致財產損害 ;5. 自己參與上述的利益侵害欠缺正當性的認知 ;6. 使自己或第三人取得被害人交付之財產利益的想像 徐偉群 (2009),< 提供人頭帳戶之詐欺罪責 兼評臺灣高等法院九十六年度上易字第二六四一號暨臺北地方法院九十六年度易字第八十號刑事判決 >, 月旦法學雜誌,168 期, 頁 185 慶啟人 (2007), < 論人頭帳戶之刑事處罰 >, 全國律師,11 卷 10 期,88 頁 186 呂秉翰 (2014),< 人頭帳戶刑責問題 >, 刑法構成要件問題研析,214 頁, 台北 : 翰蘆 187 呂秉翰 (2014),< 人頭帳戶刑責問題 >, 刑法構成要件問題研析,214 頁, 台北 : 翰蘆 188 徐偉群 (2009),< 提供人頭帳戶之詐欺罪責 兼評臺灣高等法院九十六年度上易字第二六四一號暨臺北地方法院九十六年度易字第八十號刑事判決 >, 月旦法學雜誌,168 期,264 頁 類似 57

68 本文認為, 判斷是否該當 幫助詐欺行為 之要件時, 應與其主觀要件合併觀察, 只有在基於 幫助詐欺故意 與 幫助詐欺既遂故意 下的帳戶提供行為, 始能稱為 幫助詐欺行為 其次, 主觀要件上, 有認為 幫助故意是幫助者認識自己的幫助對正犯犯罪提供助益, 且具有令正犯達於既遂的意思, 其對犯罪之具體認識要求比教唆犯為低, 正犯實際上所為的犯罪只要是幫助者對犯罪認識所及的不法內涵範圍內, 肯定幫助故意 於提供帳戶者來說, 只要正犯實行與存摺提款有關的財產犯罪, 皆未嚴重逾越行為人提供幫助時之認識, 正犯無論以該帳戶為恐嚇取財行為或詐欺行為, 行為人均依正犯成立之犯罪該當幫助犯 189 惟本文認為此見解過度擴張故意的認識範圍, 將導致行為人成立其根本未曾想過之犯罪的幫助犯, 且提供帳戶之人若未認識到背後存在不法使用帳戶之事實, 又何來 幫助詐欺故意? 190 再者, 幫助詐欺行為頇從屬於正犯之詐欺行為, 在此部分有學者謂 : 多數詐騙集團的幕後主嫌都沒被抓到, 而當正犯之構成要件不明確時, 幫助犯又應如何 從屬 正犯行為? 191 本文認為此問題有邏輯上之謬誤, 在詐騙集團的詐欺案件中, 正犯不單指該幕後的首腦, 若採最廣義的認定方式, 將撥打詐騙電話之人 車手等均視為 ( 加重 ) 詐欺罪的正犯, 則不存在所謂 無正犯行為 無從從屬的問題 ; 再者, 行為人未被逮捕歸案僅是訴訟法上的問題, 與客觀上是否有犯罪行為無一定關聯, 故不得謂因未抓到幕後主嫌而否定幫助犯的成立 雖有認為我國刑法第 30 條第 1 項後段規定 : 雖他人不知幫助之情者, 亦同 得肯認提供帳戶者成立 片面幫助犯, 192 惟本文認為該規定僅在說明幫助犯成立之主觀要件上無頇有和正犯間之 意思聯絡, 真正應探討的, 應是幫助犯 ( 共犯 ) 所從屬之正犯構成要件該明確至什麼程度的問題 其他關於提供帳戶之人, 尚有其他問題, 例如 : 詐騙得手後 ( 既遂 ) 見解 : 柯耀程 (2005), < 人頭帳簿 >, 月旦法學教室,36 期,25 頁 189 黃惠婷 (2008), < 幫助故意 >, 台灣法學雜誌,111 期,143 頁 190 有認為提供人頭帳戶幫助故意的成立, 雖然不要求幫助者必頇認識正犯所有犯罪行為的枝微末節部分, 但對於犯罪行為方式的基本輪廓應有認識 見 : 林協億 (2009), 以幫助犯處罰提供人頭帳戶行為之研究, 國立中正大學法律所碩士論文,149 頁 191 呂秉翰 (2014),< 人頭帳戶刑責問題 >, 刑法構成要件問題研析,221 頁, 台北 : 翰蘆 192 慶啟人 (2007), < 論人頭帳戶之刑事處罰 >, 全國律師,11 卷 10 期,88 頁 58

69 始提供帳戶予詐騙集團, 是否得成立幫助詐欺的問題 ( 即事後幫助的問題 ); 或是提供帳戶後, 詐騙集團尚未使用, 無效幫助 的問題 ; 以及一行為提供數帳戶, 犯罪競合問題 193 第三目 車手 所謂 車手, 又稱 詐欺車手 過手人 ( 台語 ), 泛指負責替詐騙集團測詴提款卡功能 將被害人匯入帳戶之財物迅速提領出來, 並從中抽取佣金之人 194 此處應先區分車手類型, 195 若是本身為詐騙集團中一員, 僅分工提領詐欺款項的工作, 該當詐欺罪的共同正犯並無疑義 有問題者在於在詐欺階段並無共同實行詐欺的意思且無實行詐術行為, 而係在被害人將款項匯入人頭帳戶後, 始和詐騙集團成員形成意思聯絡, 為其轉帳或提領款項者, 是否成立詐欺罪的共同正犯或幫助犯等問題 關於此問題應分為二階段討論 : 第一, 詐欺取財罪的既未遂問題 第二, 車手行為評價問題 一 詐欺取財罪的既未遂 詐欺取財之既未遂問題, 通說認為係行為人將財物置於自己或第三人之實力支配之下 ; 196 惟新型的 電話詐欺, 被害人陷於錯誤而將款項匯入指定帳戶, 尚未遭詐騙集團提領亦未遭被害人止付時, 本罪是否既遂, 為 何人持有存款 的問題, 有認為 存款人持有存款 及認為 銀行持有存款 之兩種不同見解, 此關係後來加入的車手得否成立相續的共同正犯, 故頇先討論之 若是認為 存款人持有存款, 則被害人一將款項匯入行為人之指定帳戶中, 則詐欺既遂, 車手無成立相續共同正犯之可能 有學者完全否定 車手 作為詐欺罪的共同正犯, 認為車手的領取款項行為發生在詐欺既遂之後, 行為分擔因此不僅對於實現詐欺罪之構成要件結果 ( 財產損害 ) 不具客觀歸責性, 同時亦不具有 ( 目的性 ) 共同犯罪支配上的意 193 參考 : 張富鈞 (2009), 論提供人頭帳戶之法理問題- 以行為人主觀犯意為討論中心, 國立臺北大學法律學系碩士論文, 頁 194 參考古承宗 (2017), 犯罪支配與客觀歸責,1 頁, 台北 : 元照 臺中市政府警察局清水分局網站, 最後瀏覽日 :19/10/2017) 195 參考 : 柯耀程 (2012),< 車手 共同正犯的共同性研判 兼論最高法院 100 年度台上字第二八三三號刑事判決 >, 月旦裁判時報,17 期,57 頁 196 陳子平 (2017), 刑法各論( 上 ), 三版,558 頁, 台北 : 元照 甘添貴 (2014), 刑法各論( 上 ), 修訂四版,329 頁, 台北 : 三民 曾淑瑜 (2011) 刑法分則實例研習: 個人法益之保護, 修訂三版,327 頁, 台北 : 三民 彭國能 (2013), 刑法分則釋義精解,471 頁, 台北 : 翰蘆 59

70 義, 而無法成立詐欺罪之共同正犯 197 其見解應係立於認為存款人持有存款的基礎上 若是認為 銀行持有存款, 故在被害人將款項匯入行為人之指定帳戶時僅構成詐欺取財未遂 在此見解下, 車手提領詐騙款項的行為始有成立詐欺罪的相續共同正犯之可能 二 後來加入的車手行為評價 ( 一 ) 國內學說及實務見解 相續的共同正犯, 指前行為人已著手於犯罪之實行後, 後行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為, 後行為人是否亦頇對於參與前之他共同正犯之行為負擔責任 故前提為犯罪行為 尚未既遂 承上述, 若於詐欺取財罪的既未遂問題採 被害人受有財產損害為詐欺取財既遂 或 存款人持有帳戶內存款而詐欺取財既遂 之見解, 因犯罪既遂, 後行為人無加以利用之可能, 故不成立相續共同正犯或幫助犯, 198 僅能另外成立搬運贓物罪或洗錢罪 199 反之, 若採 銀行持有帳戶內存款而詐欺取財未遂 之見解, 始有成立詐欺取財罪之共同正犯或幫助犯的可能 我國對 相續共同正犯 之學說及實務見解主要有 全面否定說 及 限定否定說 之見解, 簡述如下 多數學說採 全面否定說, 以 行為共同說 為基礎, 認為共同正犯乃共同 行為 者, 故即使後行為人認識前行為人之行為, 但後行為人既沒有參與該行為, 即無法溯及肯定該共犯關係而追究其責任 200 依此見解, 系爭案例之車手無法和前行為人構成共同正犯, 僅有成立幫助 197 古承宗 (2017), 犯罪支配與客觀歸責,1-52 頁, 台北 : 元照 198 我國有學者即謂 : 詐欺罪做為一種 減縮的結果犯, 既遂與否取決於被害人受有財產損害, 至於行為人最終是否獲得財產利益, 則非所問 而認為行為人或第三人是否獲利已被立法者轉化為 獲利意圖 之主觀不法要件 故單純領款的車手不論和主謀者何時形成犯意聯絡, 領款行為對於詐欺罪之實現均無任何犯罪支配上的意義, 亦無客觀歸責的餘地, 該車手除不成立詐欺罪的共同正犯外, 亦不成立詐欺罪之幫助犯, 因刑法不罰 事後的幫助犯 古承宗 (2013),< 詐欺罪之相續共同正犯 >, 月旦法學教室,134 期,26 頁 199 洗錢防制法第 14 條 : 有第二條各款所列洗錢行為者, 處七年以下有期徒刑, 併科新臺幣五百萬元以下罰金 前項之未遂犯罰之 前二項情形, 不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑 同法第 2 條 : 本法所稱洗錢, 指下列行為 : 一 意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源, 或使他人逃避刑事追訴, 而移轉或變更特定犯罪所得 二 掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質 來源 去向 所在 所有權 處分權或其他權益者 三 收受 持有或使用他人之特定犯罪所得 200 甘添貴 謝庭晃 (2006), 捷徑刑法總論, 二版,276 頁, 台北 : 瑞興圖書 同見解 : 蕭宏宜 (2 014),< 詐欺罪之相續共同正犯 >, 月旦法學教室,134 期,87-88 頁 謝開平 (2010), < 相續共同正犯應否對加入前之行為負責 評最高法院九十八年台上字第四二三 號刑事判決 >, 月旦裁判時報, 第 2 期,149 頁 60

71 犯的可能 惟 車手 是否得成立幫助犯, 仍頇討論幫助犯之其他問題 : 1 幫助犯頇使實行行為發生容易, 或是使結果發生容易? 於車手之情形係屬 直接造成結果發生, 是否符合幫助犯之要件?2 實行行為與構成要件結果發生或發生容易間, 是否頇具 因果關係 ( 即因果關係必要說及不要說之爭論 )? 有採 限定否定說 者, 倘若在後行為人參與時, 前行為人之效果尚在持續中, 而後行為人利用該尚持續存在之先行行為之效果時, 後行為人對於前行為人之前行為所生之結果存有因果性, 而頇負整體責任 201 我國實務有採此立場者 202 依此見解, 車手係利用前行為人詐騙行為造成被害人受欺罔的效果, 其對於前行為所生之結果存有因果性, 應可成立詐欺取財罪之共同正犯 少數學者於正犯共犯區別理論採 單一正犯理論, 在相續共同正犯的議題上, 認為 行為人尌他所支配之利益侵害範圍負責任 但是所謂行為人尌他所支配之利益侵害範圍負責任, 並不是行為人要以其親自行為該當全部構成要件, 而是也可以利用他人行為來實現該當於構成要件的利益侵害 203 在上述案例, 詐欺取財是因車手的收受交付才使得詐欺取財罪的構成要件完全實現, 車手還是必頇因為他所支配出來的利益侵害而構成犯罪, 其構成詐欺取財罪之共同正犯 ( 二 ) 日本學說見解 日本尌相續的共犯, 具體分為 相續的共同正犯 與 相續的幫助犯 204, 前者係後行為人與先行為人在共同意思之下共同實施剩餘的實行行為 ; 後者係正犯完成部分實行行為後, 實施幫助, 使得其後的正犯行為更容易 相續的共犯問題, 日本主要有以下學說見解 陳子平 (2015), 刑法總論, 增修三版,556 頁, 台北 : 元照 同採 限定否定說 者尚有 : 余振華 (2013), 刑法總論, 修訂二版,401 頁, 台北 : 三民 黃翰義 (2010), 刑法總則新論,3 61 頁, 台北 : 元照 黃教授稱之為 縮減範圍說 202 最高法院 97 年台上字第 1509 號判決 : 學理上所稱之相續共同正犯( 承繼共同正犯 ), 固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中, 以合同之意思, 參與分擔實行, 其對於介入前先行為者之行為, 茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思, 應負共同正犯之全部責任 但結合犯或刑法修正前之連續犯 牽連犯, 本係合併數個獨立犯罪或結合成一罪, 或以一罪論或從一重處斷 如後行為者介入前, 先行為者之行為已完成, 又非其所得利用者, 自不應令其就先行為者之行為, 負其共同責任 同旨尚有 :97 年台上 5288 號判決 100 年台上 374 判決 103 年台上字第 1390 判決 最高法院 102 年度第 14 次刑事庭會議 ( 一 ) 203 黃榮堅 (2012), 基礎刑法學( 下冊 ), 四版,817 頁, 台北 : 元照 204 此區分係因為日本刑法第十一章章名為 共犯, 並將共同正犯 教唆犯及幫助犯置於本章之下 參考 : 陳子平 謝煜偉 黃士軒譯 (2016), 日本刑法典,52-53 頁, 台北 : 元照 205 參考十合太朗著, 王昭武譯 (2016), < 相續的共犯之考察 >, 月旦法學雜誌,250 期,

72 1. 肯定說 ( 我國有譯為 全面肯定說 206 ) 主張後行為人應尌參與之前的先行為人在內的整個犯罪行為成立共犯 理由在於一個犯罪不得分解為兩個犯罪研究 ; 207 或後行為人瞭解先行為人的意思且實際利用了先行為人已經造成的狀態, 因而無論是後行為人還是先行為人均尌犯罪整體存在共同意思 208 惟其最大批評在於讓行為人對於與自己行為沒有因果關係的結果承擔罪責, 違反個人責任原則, 故目前無學者所採 2. 否定說 ( 我國有譯為 全面否定說 209 ) 主張內容已如上述 對本說的批評有 : 若貫徹此說主張, 由於詐欺取財的案例, 車手不過是接受了財物的交付, 不該當於任何構成要件, 最終不予處罰, 這種結論並不妥當 210 對此, 否定說也有反駁 : 如果能認定後行為人處於保證人地位, 尌能以詐欺取財罪予以處罰 ; 而且既然後行為人只是參與構成要件的部分該當事實, 如果後行為人不處於保證人地位, 尌只能得出不可罰的結論 211 也有主張, 該情形下, 後行為人應成立侵占脫離物的共同正犯 中間說 其內部又有三種見解 第一種見解我國有譯為 限定肯定說 213, 在後行為人作為實現自己犯罪的手段而積極地利用了先行行為人的行為及其結果的場合, 能謂之通過相互利用補充的關係而實現了犯罪, 或者可以等同是為自己實施了先行行為, 因而可以認定後行為人成立包括參與之前的行為與結果在內的整個犯罪的共犯 214 惟有批評, 積極地利用 07 頁 206 陳子平 (2017), 刑法總論, 四版,551 頁, 台北 : 元照 207 植松正 (1974), 再訂刑法概論 I 総論, 354 頁以下, 勁草書房 ( 轉引自 : 十合太朗著, 王昭武譯 (2016),< 相續的共犯之考察 >, 月旦法學雜誌,250 期,202 頁, 註 5 ) 208 木龜村二 阿部純二 (1978), 刑法総論, 增補,408 頁, 有斐閣 ( 轉引自 : 十合太朗著, 王昭武譯 (2016),< 相續的共犯之考察 >, 月旦法學雜誌,250 期,202 頁, 註 6 ) 209 陳子平 (2017), 刑法總論, 四版,552 頁, 台北 : 元照 210 堀內捷三 (2004) 刑法総論, 二版, 頁 291, 有斐閣 西田典之 (2006), 刑法総論, 二版, 345 頁, 弘文堂 ( 轉引自 : 十合太朗著, 王昭武譯 (2016),< 相續的共犯之考察 >, 月旦法學雜誌,250 期,207 頁, 註 33 ) 211 山口厚編 ( 山口厚執筆 )(2003), クロース アッフ 刑法総論, 頁 291, 成文堂 ( 轉引自 : 十合太朗著, 王昭武譯 (2016),< 相續的共犯之考察 >, 月旦法學雜誌,250 期,202 頁, 註 30 ) 212 淺田和茂 (2007), 刑法総論, 補正版,424 頁, 成文堂 松原芳博 (2011), < 共犯の处罰根据 その 2>, 法學セシナー, 677 号,110 頁 ( 轉引自 : 十合太朗著, 王昭武譯 (2016),< 相續的共犯之考察 >, 月旦法學雜誌,250 期,202 頁, 註 34 ) 213 陳子平 (2017), 刑法總論, 四版,551 頁, 台北 : 元照 214 主張者有 : 藤木英雄 佐久間修等 ( 參考 : 十合太朗著, 王昭武譯 (2016),< 相續的共犯之考 62

73 了他人的行為, 不能尌能肯定與參與之前的結果之間存在因果關係 215 第二種見解我國有譯為 限定否定說 216, 如果先行為人之行為效果延續至後行為人參與之後, 可謂後行為人與先行為人共同實施了實行行為, 後行為人也應尌整體承擔罪責 217 此說的批評同前說, 即便先行行為的效果持續至後行為人的行為與其參與之時, 尚不能證明後行為人的行為與其參與之前的結果間存在因果關係 218 第三種見解認為應尌具體個案綜合判斷 219 缺點為判斷標準不明確易流於恣意 4. 區別對待相續的共同正犯與相續的幫助犯的觀點 近年來, 另有有力觀點主張, 應區別對待二者 ( 按 : 相續的共同正犯與相續的幫助犯 ) 對共同正犯採取否定說, 而對幫助犯採取肯定說或中間說 220 理由在於共同正犯與幫助犯的處罰根據不同, 前者如果不是基於事前合意而參與了構成要件的所有該當事實, 尌不能認定有正犯性 ; 而在幫助犯的場合只要對於由正犯行為引起結果發生這一點起到促進作用即可 按照此觀點, 詐欺罪之車手應成立詐欺取財的幫助犯 221 第三項 小結 刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款與第 321 條第 1 項第 4 款 第 222 條第 1 項第 1 款相較, 可以從以下三個層面來理解三人以上共同犯詐欺罪之內涵 一 加重處罰依據 本款之立法理由係 : 多人共同行使詐術手段, 易使被害人陷於錯 察 >, 月旦法學雜誌,250 期,203 頁, 註 8 ) 215 橫濱地判昭和 56 年 7 月 17 日判時 1011 號 142 頁 大阪高判昭和 62 年 7 月 10 日高刑集 40 卷 3 號 720 頁 ( 轉引自 : 十合太朗著, 王昭武譯 (2016),< 相續的共犯之考察 >, 月旦法學雜誌,2 50 期,215 頁, 註 59 ) 216 陳子平 (2017), 刑法總論, 四版,552 頁, 台北 : 元照 217 主張者有 : 平野龍一 內田文昭 川端博等 ( 參考 : 十合太朗著, 王昭武譯 (2016),< 相續的共犯之考察 >, 月旦法學雜誌,250 期,204 頁, 註 16 ) 218 山口厚編 ( 山口厚執筆 )(2003), クロース アッフ 刑法総論, 246 頁, 成文堂 松原芳博 (2011), < 共犯の处罰根据 その 2>, 法學セシナー, 677 号,110 頁 ( 轉引自 : 十合太朗著, 王昭武譯 (2 016),< 相續的共犯之考察 >, 月旦法學雜誌,250 期,216 頁, 註 63 ) 219 主張者有 : 內田文昭 太田茂 平塚浩司 ( 參考 : 十合太朗著, 王昭武譯 (2016),< 相續的共犯之考察 >, 月旦法學雜誌,250 期,205 頁, 註 ) 220 十合太朗著, 王昭武譯 (2016),< 相續的共犯之考察 >, 月旦法學雜誌,250 期,207 頁 採此見解者有 : 中野次雄 山本雅子 井田良 高橋則夫 斉藤誠二等 ( 參考同文,207 頁, 註 35 ) 221 十合太朗著, 王昭武譯 (2016),< 相續的共犯之考察 >, 月旦法學雜誌,250 期,207 頁 63

74 誤, 其主觀惡性較單一個人行使詐術為重, 有加重處罰之必要, 爰仿照本法第二百二十二條第一項第一款之立法例, 將 三人以上共同犯之 列為第二款之加重處罰事由 又本款所謂 三人以上共同犯之, 不限於實施共同正犯, 尚包含同謀共同正犯 刑法第 222 條加重強制性交罪之修正理由為 本條所列之各種狀況, 均係較普通強姦罪之惡性更重大, 有加重處罰之必要, 爰仿加重竊盜罪 加重強盜罪, 加重搶奪罪之例增訂之 可見刑法分則中關於多人以上共同犯罪之加重, 係以主觀及客觀惡性較重大為由 惟本文認為, 同一犯罪中不同款之加重理由本來尌有不同, 依此推論, 此三條文之間亦不必要求同樣之加重理由, 甚至如依據同樣之理由, 反而會造成解釋上之困難, 因詐欺罪 竊盜罪及強制性交罪之構成要件 保護法益等本質上均不相同, 多數人犯詐欺罪 / 竊盜罪 / 強制性交罪而加重處罰, 不應只是因為主觀及客觀惡性較重大而已, 否則其他犯罪何以不成立加重犯罪? 故在現行法的規定下, 應找出合宜的理由來支持其規定, 否則寧可將此款加重事由刪除 二 與刑法第 28 條之關係 不論是 結夥三人以上而犯之 二人以上共同犯之 或 三人以上共同犯之, 結夥 或 共同犯之 之意義與刑法第 28 條共同正犯的規定是否相同, 不無疑問 在結夥三人犯竊盜罪中, 有共同正犯說與非共同正犯說的爭議 ; 在二人以上犯強制性交罪中則多認為刑法第 222 條第 1 項第 1 款為特別規定而毋庸適用刑法第 28 條, 只不過實務上仍對於真正的判斷標準 ( 也尌是多數行為人間的分工應達何種程度 ) 沒有定見 又本款規定 三人以上共同犯之, 學說未有詳細介紹者, 僅有謂本款之解釋與 結夥犯 不同 : 相較於竊盜罪與強盜罪等犯罪類型, 詐欺罪之犯行主要在於 騙 及 取財, 所謂 騙, 常是和帄無傷, 且不危害生命 身體之方式, 此外, 施詐術之方式非常多樣, 且往往與 取財 之地點不同, 故也不可能出現所謂 犯罪現場 之概念, 當然也尌無法以 結夥犯 之 在場 概念作為加重處罰之依據 222 或認為本罪只要三人以上共同實行詐欺行為, 即得成立, 解釋上包含共謀共同正犯在內 223 也有認為本款不應包含教唆犯與幫助犯, 理由為依文義解釋, 條文係用 共同行使 而非 多人參與行使詐術 ; 且若將本款包含共同 王皇玉 (2017),< 加重詐欺罪之解釋與適用 >, 刑事政策與犯罪研究論文集,20 期,74 頁 甘添貴 (2014), 刑法各論( 上 ), 修訂四版,343 頁, 台北 : 三民 64

75 正犯 教唆犯和幫助犯, 未免牽連過廣 224 而實務上有謂 : 又刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款即已明定 三人以上共同犯之 之構成要件, 即為必要之共同正犯, 此為當然之解釋 225 但多數似乎將其理解為刑法第 28 條之共同正犯, 卻又未著重於共同正犯理論之判斷標準 其實學說及實務解釋上的混亂情況, 從上述第一點加重理由不明確的問題中可想而知, 再加上創設不同的用語 情況, 使原本共同正犯中的議題 ( 如共謀共同正犯 相續共同正犯 ) 頇重新討論, 使司法實務工作者更加無所適從 三 人數計算問題 另外為何僅加重強制性交罪以 二人 以上即可成立, 加重竊盜罪及加重詐欺罪均頇達 三人 使得成立加重之犯罪, 似乎也未經討論 目前學說及實務上較有共識的, 是對於無責任能力人亦計入人數之計算中, 至於其是否頇對犯罪行為負責, 是 罪責 層次的問題 ( 見本節第一項 一 ( 一 )2.) 針對本款, 有認為 近來詐欺案件的集團化 組織化, 重點應不在具體詐欺犯行時有三人以上共同犯之, 而是詐欺出於三人以上成立的行騙組織所為 並且本罪與破壞持有的竊盜不同, 其在施行上理應無頇強調體能, 應無所謂三人以上共同犯之, 易使被害人陷於錯誤的問題 226 而似採否定本款作為加重處罰事由之見解 確實, 若係三五好友臨時起意, 聯合對被害人施行詐術, 則亦可如專業詐騙集團般被論以加重詐欺罪, 實難想像 第五節 利用傳播工具對公眾散布而犯之 刑法第 339 條之 4 第 3 款 : 以廣播電視 電子通訊 網際網路或其他媒體等傳播工具, 對公眾散布而犯之 係包含利用廣播電台 電視台的傳播 以有線 無線或衛星或其他電子傳輸設備等方式傳送聲音 影像 文字 數據 227 常見的方式例如利用網路拍賣刊登不實之售貨資訊等 例如 : 民國 97 年間, 男子陳元忠與同夥組成吸金集團, 利用民眾覺得報紙較具公信力心理, 創立 消費者日報 警民日報 遠東日 王皇玉 (2017),< 加重詐欺罪之解釋與適用 >, 刑事政策與犯罪研究論文集,20 期,75 頁 臺灣嘉義地方法院 104 朴簡字第 397 號 許澤天 (2017), 刑法分則( 一 ): 財產法益篇,152 頁, 台北 : 新學林 陳子平 (2017), 刑法各論( 上 ), 三版,615 頁, 台北 : 元照 65

76 報 中央公論報 等報紙, 找同夥自任社長 幹部等職, 並在報上刊登 遊台灣 抽賓士 等投資行銷專案, 吸金超過 5 億元 ; 其後又成立美的世界集團, 假裝贊助城市小姐選拔, 藉此拉攏投資, 吸金共 24.2 億元 228 第一項 立法理由 本罪立法理由為 : 考量現今以電信 網路等傳播方式, 同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術, 往往造成廣大民眾受騙, 此一不特定 多數性詐欺行為類型, 其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重, 有加重處罰之必要, 爰定為第三款之加重處罰事由 第二項 相關適用問題 另外, 以一般電話詐騙被害人, 是否屬於本款所加重處罰的對象, 尤其是一次撥打一個被害人的電話號碼施以詐騙的情況, 學說上有認為 電話詐欺固然有其特殊性, 亦即一次只能與一人通話, 無法一次打電話給很多人, 然而本款加重事由之立法目的, 正是針對電話詐騙而來, 立法動機上斷無可能排除此等行為態樣 但若要解釋電話詐欺可適用本款之合理性, 應認為只要詐騙之對象是行為人隨機挑選的, 事前沒有認識或接觸過, 即可屬本款之 對公眾散布 詐術 229 實務則採否定見解, 上開詐騙集團針對單一被害人趙鷺所實行之上揭詐欺方式, 既係以單純致電偽為公安人員之方式為之, 顯與透過電信網路等傳播方式, 進而同時或長期對不特定公眾發送不實訊息以為施詐之情形, 迥然有異, 自與刑法第 339 條之 4 第 3 款所規定之加重處罰要件不符, 而無由成立該罪 ( 臺灣高等法院 106 上訴 200 號判決 ) 查本案被告 2 人及所屬詐欺集團成員尌前開犯罪事實所採用之詐欺方式, 係撥打電話予被害人, 業如前述, 此與上述立法理由所稱, 以電子通訊方式, 同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術之情形尚屬有別, 難認被告 2 人此部分犯行合於刑法第 339 條之 4 第 3 款之加重條件, 併此說明 ( 臺灣高等法院臺中分院 106 上訴 164 號判決 ) 除此之外, 在罪數上可以發現本罪規定之漏洞, 例如 : 一次撥打一通電話的情況, 與利用網路電話一次撥打一通的情形, 同樣是一行為詐騙單一被害人, 依實務見解前者不構成加重詐欺罪, 至於後者可否謂該 228 參考自由時報, 假辦報抽獎 真吸金陳元忠更一審判 10 年罰 1 億, /society/breakingnews/ ( 最後瀏覽日 :29/10/2017) 229 王皇玉 (2017),< 加重詐欺罪之解釋與適用 >, 刑事政策與犯罪研究論文集,20 期,76 頁 66

77 情形 非對公眾而犯之, 不成立加重詐欺罪, 將有疑問 第三項 評析 而電子通訊 網際網路之使用本身亦具有匿名性 散佈性, 例如以網路電話 手機通訊 APP 即時通訊 Line 等方式進行詐騙行為, 犯罪人或是利用層層電信通訊設備的轉接, 在發話地及發話人均不明確的情況下, 使詐騙犯罪的追訴往往困難重重, 且傳播層面廣 犯罪金額龐大 故立法理由謂 : 考量現今以電信 網路等傳播方式, 同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術, 往往造成廣大民眾受騙, 此一不特定 多數性詐欺行為類型, 其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重, 有加重處罰之必要, 爰定為第三款之加重處罰事由 本款應係針對行使詐術的手段與媒介而加重 230 有學者認為此款仍有不妥之處 : 本款從反面解釋來看, 倘若以 廣播電視 電子通訊 網際網路或其他媒體等傳播工具 行使詐騙, 但並非向公眾發送訊息, 也非隨機選擇被害人, 而是僅針對特定個人而為詐欺, 則此等僅對特定個人傳送詐欺訊息的詐騙行為, 應僅論以普通詐欺罪 231 或謂對公眾施用詐術, 未必一定要結合電信或網路, 且重點應在於造成多數人的財產損失, 而立法文字上, 似乎只要一人受到財產損失即可加重處罰 232 第六節利用未滿十四歲之未成年人犯之 ( 修正草案 ) 民國 105 年 5 月 27 日刑法修正草案中, 欲增訂第 1 項第 3 款 利用未滿十四歲之未成年人犯之, 理由為 詐騙集團刻意吸收思慮未周之未成年人參與犯罪, 甚至透過金錢 毒品加以利誘及控制, 為避免校園淪為犯罪溫床, 爰增訂加重詐欺罪第一項第三款利用未滿十四歲之未成年人犯之 首先從立法理由觀察, 可以發現毫無邏輯可言, 亦即 詐騙集團刻意吸收思慮未周之未成年人參與犯罪 透過金錢 毒品加以利誘及控制, 以及 為避免校園淪為犯罪溫床 之間實無任何直接關聯, 到底立法者所欲規範的是利用未成年人之手段不法程度較高 對於未成年人身心的危害較大, 抑或是校園的安全性, 從立法理由中不得而知 230 王皇玉 (2017),< 加重詐欺罪之解釋與適用 >, 刑事政策與犯罪研究論文集,20 期,75 頁 231 王皇玉 (2017),< 加重詐欺罪之解釋與適用 >, 刑事政策與犯罪研究論文集,20 期,76 頁 同見解 : 盧映潔 (2017), 刑法分則新論, 修訂十二版,732 頁, 台北 : 新學林 232 許澤天 (2017), 刑法分則( 一 ): 財產法益篇,152 頁, 台北 : 新學林 67

78 觀諸我國刑法及特別刑法, 對於未滿十四歲之人之犯罪僅有刑法第 227 條 與未滿十四歲之男女性交 猥褻罪 233 毒品危害防制條例第 9 條第 1 項 強暴 / 脅迫 / 引誘未成年人施用毒品 轉讓毒品予未成年人 234, 以及使未成年人參與犯罪者, 如組織犯罪防制條例第 4 條第 2 項 : 成年人招募未滿十八歲之人加入犯罪組織者, 依前項規定加重其刑至二分之一 有疑問的是, 係修正草案規定之年齡設置何以十四歲為基準? 又該規定是否與組織犯罪防制條例第 4 條第 2 項重疊而無增訂之必要 在法學方法論上, 首先不得超過文義解釋, 再者才是論理解釋 體系解釋 目的解釋等 ; 故對於本罪各款的爭議, 文義解釋部分已論述於上, 本文認為, 重點仍應回歸到詐欺犯罪的保護法益上, 詐欺罪的保護法益, 早期有學者主張, 詐欺取財罪係在保護個別的財產利益, 詐欺得利罪則是在保護整體的財產利益 235 惟近來多數學者多主張不論是詐欺取財罪或是詐欺得利罪, 其所保護的是整體的財產法益 236 亦即, 若本罪所欲保護的係 個人整體財產, 則解釋上應朝特定行為或條件下是否會嚴重減損個人的整體財產, 若非影響的因素之一, 則不適合作為加重處罰的事由 ; 況且, 如認本罪欲保護的法益係除財產外, 包含社會大眾的財產損害或社會信賴等, 則又脫離詐欺罪之原始目的, 237 其應適用刑法總則中有關 刑 的部分加以解決, 或留為法官自由心證判斷空間 第七節 既未遂 由於刑法第 339 條之 4 第 2 項有處罰未遂犯之規定, 本罪之既遂概念為何即屬重要, 本節先行區分既未遂之不同, 再行討論本罪著手時期 233 刑法第 227 條 : 對於未滿十四歲之男女為性交者, 處三年以上十年以下有期徒刑 對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者, 處六月以上五年以下有期徒刑 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者, 處七年以下有期徒刑 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者, 處三年以下有期徒刑 第一項 第三項之未遂犯罰之 234 毒品危害防制條例第 6 條 : 以強暴 脅迫 欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者, 處死刑 無期徒刑或十年以上有期徒刑 前四項之未遂犯罰之 第 7 條 : 引誘他人施用第一級毒品者, 處三年以上十年以下有期徒刑 前四項之未遂犯罰之 第 8 條 : 轉讓第一級毒品者, 處一年以上七年以下有期徒刑, 得併科新臺幣一百萬元以下罰金 前四項之未遂犯罰之 轉讓毒品達一定數量者, 加重其刑至二分之一, 其標準由行政院定之 第 9 條第 1 項 : 成年人對未成年人犯前三條之罪者, 依各該條項規定加重其刑至二分之一 235 韓忠謨 (2000), 刑法各論, 增補一版, 頁, 台北 : 三民 236 黃榮堅 蔡聖偉 (2008), < 所有權犯罪與侵害整體財產犯罪 ( 下 )>, 月旦法學教室,70 期 許澤天 (2017), 刑法分則( 一 ): 財產法益篇,103 頁 237 有相反見解認為加重詐欺罪與傳統詐欺罪有別, 多數的個人法益的集合即為超個人法益, 並構成公共安全, 破壞多數人之個人法益即對於公共秩序造成影響, 已非單一個別法益受到侵害, 此類刑犯罪已跨入經濟犯罪的領域, 故不應延續傳統詐欺罪的立法方式, 而應採取抽象危險犯的立法方式, 將處罰前置化 見 : 劉文賓 (2016), 詐欺罪構成要件之探討, 國立中正大學法律學系研究所碩士論文,159 頁 惟本文認為期抽象危險係指何種法益侵害的抽象危險, 尚不明確 68

79 第一項 既未遂之區別 本罪發生未遂大概有下列情形 : 若行為人本於取得的意圖, 為詐欺行為, 倘行為客體並未因此誤信為真, 而為財產上的處分, 行為人或第三人亦因此獲得利益 ; 或行為客體雖誤信且為財產處分, 但行為人或第三人並未因此獲得利益者, 均僅能論以詐欺未遂 例如 : 被告等人尌前開犯行雖已著手於詐欺取財行為之實行, 然因被害人甲行止有異而經警上前詢問後, 阻止其續為開戶存款, 致未能對其詐騙得逞, 被告等人所為應為未遂犯 ; 本院審酌被害人甲雖已受被告乙所屬之詐欺集團其他成員所實施之詐術而陷於錯誤, 處於隨時可能交付款項之狀態, 然既尚未造成實質危害, 犯罪情狀自較既遂犯為輕, 爰依刑法第 25 條第 2 項規定, 酌量減輕其刑 238 至於行為人或第三人 獲得利益 之判斷標準, 通說認為係行為人將財物置於自己或第三人之實力支配之下 ; 239 部分學說以被害人受有財產損害為本罪既遂 240 惟現代詐欺型態的不同, 在電話詐欺有階段性的情況, 詐欺之既未遂係以被害人將款項匯入指定帳戶 或該帳戶被列為警示帳戶後 或行為人或車手將款項提領出來後, 學說及實務有不同見解, 重點在於 何人持有存款 的問題 一 認為存款人持有存款之見解 有學者認為, 存款屬保管錢財的方法之一, 而肯定存款人的持有, 241 被害人將款項匯入人頭帳戶時, 詐欺取財既遂 實務有採此見解者 242 惟採存款人持有存款的見解亦會產生問題 : 即 銀行誤將他人存款存入行為人帳戶, 行為人提領其存款 的情形, 行為人因提領自己 持有 的存款而不構成犯罪 238 臺灣高等法院臺中分院 106 上更 ( 一 )33 號判決 239 陳子平 (2017), 刑法各論( 上 ), 三版, 頁 558 甘添貴(2014), 刑法各論( 上 ), 修訂四版,329 頁, 台北 : 三民 曾淑瑜 (2011) 刑法分則實例研習: 個人法益之保護, 修訂三版,32 7 頁, 台北 : 三民 彭國能 (2013), 刑法分則釋義精解,471 頁, 台北 : 翰蘆 240 林山田 (2006), 刑法各罪論( 上 ), 修訂五版,462 頁, 台北 : 元照 古承宗 (2013), < 詐欺罪之相續共同正犯 >, 月旦法學教室,134 期,26 頁 蕭宏宜 (2014) < 共同正犯的概念內涵與實務發展 >, 法令月刊,65 卷 2 期,93 頁 許澤天 (2017), 刑法分則( 一 ): 財產法益篇, 頁 陳子平 (2017), 刑法各論( 上 ), 三版,604 頁 242 如臺灣高等法院臺中分院 96 上易 2122 號判決 : 核被告所為係犯刑法第三十條第一項 第三百三十九條第一項之幫助詐欺取財既遂罪, 被告係幫助犯, 依法減輕其刑 原審予以論罪科刑固非無見, 惟查原審認被告係幫助詐欺取財未遂, 尚有未洽, 因被告之存摺 提款卡等物既在該不詳姓名者手中, 於被害人匯款入被告上開帳戶迄警察受理報案通知銀行將該帳戶列為警示戶凍結其內現款時, 該不詳姓名者實際上既得領取, 對該匯入之款項顯有管領能力, 自屬既遂 同見解 : 臺灣高等法院暨所屬法院 97 年法律座談會刑事類提案第 13 號 69

80 二 認為銀行持有存款之見解 我國多數學說採此見解 有認為刑法上之持有重視對物的現實支配性, 故存款在存款人尚未提領前仍無現實支配性, 尚未取得持有 243 故上述情形僅構成詐欺取財未遂 244 有實務採此見解者 245 第二項 本罪之著手 本罪的著手時期, 討論之重點又因各款情形有所不同, 而本罪之著手時期又與 加重事由之性質 有關, 加重事由是否影響整體犯罪的著手時點, 在採加重事由為加重構成要件要素 且非獨立而是變體構成要件要素的見解上, 加重事由未改變所要保護的法益, 因此關於加重構成要件著手的判斷, 還是應取決於法益是否受侵害的危險, 亦即基本構成要件被實現的風險 246 承上述本文對加重事由採 單純構成要件要素說 的見解, 本罪的著手應綜合詐欺罪與各項事由綜合觀察 第 1 款 冒用政府機關或公務員名義犯之 著手時點, 考量本款與詐欺內容到達被害人間時間的密接性, 應以將虛偽之政府機關或公務員身分以對話或非對話方式 發出 時為本罪之著手, 而不以到達被害人為必要, 否則將難有成立既遂的可能 ; 第 2 款 三人以上共同犯之 若採該款為 共同正犯 的見解, 以其中一人著手為本罪之著手 ; 第 3 款 以廣播電視 電子通訊 對公眾散布而犯之, 因此時的廣播電視 電子通訊等屬行為人為詐欺行為的媒介 ( 手段 ), 故仍以詐欺罪之著手為本罪的著手 近來實務對於詐騙集團著手之認定, 不以成立詐騙集團為詐欺罪之著手 : 本案中既未有任何自第三據點機房業以系統群呼方式隨機撥打電話予被害人之任何資料或證據, 又無任何被害人曾接獲該機房所發送出詐欺訊息之指證, 則該機房之所有成員縱使確有陸續籌備電訊詐欺犯行 243 甘添貴 (2014), 刑法各論( 上 ), 修訂四版, 頁, 台北 : 三民 244 得出此結論之前提係認為, 詐欺罪之構成要件行為包含 手段行為 + 目的行為 245 如臺灣高等法院臺中分院 96 上易 1051 號判決 : 按金融機關與客戶間之乙種活期存款契約, 係屬一消費寄託法律關係 查, 本件被害人將款項匯入人頭帳戶之金額, 所有權已屬人頭帳戶所屬銀行, 人頭帳戶所有人對所屬銀行僅有因消費寄託關係所生之消費寄託物之返還請求權而已, 並未取得該筆款項之實際占有 從而, 詐欺取財之被害人於遭受詐騙後, 將款項匯至犯罪行為人所指定之銀行帳戶內, 在未實際領款之前, 犯罪行為者既未取得該詐騙款項之占有, 其詐欺取財犯罪行為即尚未完成 246 BGH, NStZ 2017, 86; Mitsch, ZStW 111(1999), S. 65,84 f.; Putzke, JuS 2009, 985, 989; Schm itz, in: MK StGB, 2. Aufl., 2012, 244 Rn. 64; Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., 2014, 244 Rn. 1 1; Wittig, in: BeckOK StGB, 2015, 244, Rn. 21a;Kudlich, JA 2017, 152,154; Eisele, JuS 2017, 17 5; Engländer, NStZ 2017, 87 f.( 轉引自 : 徐育安 (2017),< 眉目傳情? 加重構成要件要素與著手 >, 月旦法學教室,182 期,26 頁, 註 8 ) 70

81 所需之人員 機器設備 ( 如電腦 電話機 網路連線 ) 及文書資料 ( 如詐欺使教戰手冊 ), 然而既無被告連 陳 翁 田 等業已將詐欺訊息向被害人傳送之證據, 亦未有任何被害人曾指證已接獲詐欺之訊息, 自難認被告連 陳 翁 田 等人確實已經著手實施本案所訴之加重詐欺犯行, 而詐欺取財及加重詐欺取財罪均未有處罰預備犯之規定, 是以縱使扣得足認被告連 陳 翁 田 等正在預備各項詐欺取財犯行所需之人員設備, 亦不得逕認被告連 陳 翁 田 等人業已著手實施詐欺犯行 臺灣高等法院臺中分院 106 上訴 1283 號判決 71

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83 第四章刑法第三百三十九條之四之主觀構成要件 本章尌刑法第 339 條之 4 的主觀構成要件說明之, 以基本構成要件 ( 即普通詐欺罪 ) 之主觀構成要件與加重事由認識與否的問題, 分別論述之 第一節 詐欺罪之主觀構成要件 刑法第 339 條第 1 項 意圖為自己或第三人不法之所有, 以詐術使人將本人或第三人之物交付者, 處五年以下有期徒刑 拘役或科或併科五十萬元以下罰金 本罪的主觀構成要件, 除頇有詐欺故意外, 尚頇具有 不法所有意圖 對於行為人是否具備不法所有意圖的認定標準, 應依具體個案判斷, 然因判斷困難, 實務上常流於恣意 第一項 詐欺故意 詐欺故意, 即行為人必頇對所有客觀構成要件要素, 以及前後因果關聯事實具有認知與意欲 ; 且此故意僅要求有未必故意即可 248 至於行為人是否頇對被害人產生財產損失有認識, 有認為, 行為人雖不頇對被害人可能發生的終局損失有所意欲, 但必頇真摯地認為被害人將蒙受經濟上的不利益, 而非只是知悉其有潛在的危險狀況 ; 若是在個別化的財產損失情形, 如行為人的給付對被害人無使用價值, 則行為人必頇在主觀上認識到其給付對於具體的被害人狀況帶來損失, 始具詐欺故意 249 第二項 不法所有意圖 不法所有意圖 之意義, 實務有謂 : 按刑法第三百三十九條第一項規定之詐欺罪, 以意圖為自己或第三人不法之所有, 以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件 ; 所稱 意圖, 即期望之意, 亦即犯罪之目的, 與責任要素之故意有別 ; 意圖為自己或他人不法之所有, 為該罪之特別構成要件, 因而該罪除頇有施用詐術使人將本人或第三人之物交付之犯罪故意外, 尚頇具有特定之 意圖, 屬目的犯, 並不以發生特定結果為必要 ( 最高法院 92 台非 220 號判決 ) 我國學者通常僅有簡單的定義, 如 : 行為人有將他人之財物不法移歸自己或第三人所有之目的 ; 250 為自己或第三人獲取違法之財產利益意圖 ( 又稱 獲利意圖 ); 許澤天 (2017), 刑法分則( 一 ): 財產法益篇,144 頁, 台北 : 新學林 許澤天 (2017), 刑法分則( 一 ): 財產法益篇,144 頁, 台北 : 新學林 蔡墩銘 (2008), 刑法各論, 修訂六版,247 頁, 台北 : 三民 林山田 (2006), 刑法各罪論( 上 ), 修訂五版,333 頁, 台北 : 元照 73

84 其他有將本罪之不法所有意圖與竊盜罪的不法意圖相類比, 252 亦有幾乎未說明者 253 有關意圖犯的本質, 我國有學者將 意圖 區分為 法益侵害取向的額外主觀要件 及 超出法益侵害外的內在意向 兩種, 254 前者如 取得意圖 得利意圖 營利意圖 ; 後者如 損害意圖 行使意圖, 其區別在於該意圖欠缺時, 除不成立原本之犯罪, 會不會該當其他構成要件的問題 亦有認為, 意圖的功能包括 : 其一 作為可罰性的限制事由, 其二 作為法定刑之調整要件 前者係因主觀構成要件的內涵增加, 相對地刑法構成要件的外延限縮, 即可罰之具體事實之範圍縮小 ; 後者於我國即 加重構成要件 之型態, 如加重和 ( 略 ) 誘罪 255 詐欺罪之不法所有意圖, 依該學者見解係屬 得利意圖, 如債權人因債務人面臨破產危機, 為保全債權以欺罔手段騙取債務人之財物, 因欠缺不法所有意圖, 而排除詐欺罪之構成要件該當性 256 惟針對上述見解, 本文認為應係我國刑法財產犯罪 保護法益 的問題, 而非主觀構成要件之問題, 其討論位階不同 257 近年亦有學者參考德國刑法提出較詳盡的看法, 認為詐欺罪中所要求的不法意圖是獲利意圖, 此獲利意圖應與竊盜罪的不法所有意圖相區別 258 不法意圖的功能有三 : 凸顯詐欺罪具有 截斷的結果犯 財產移轉犯 及 獲利犯 的特性並限縮詐欺罪的成立範圍 ; 其判斷標準, 259 依德國通說係 中間目的 與 附帶結果 的區分, 若 自己或第三人獲有利益 為行為人追求的主要目的或至少是中間目的時, 肯定此種獲利意圖的存在 ; 反之, 若獲利結果對於行為人而言只是因行為導致無法避免但卻必然預見的附帶結果, 則不能認為行為人具有不法所有意 252 甘添貴 (2014), 刑法各論( 上 ), 修訂四版,328 頁, 台北 : 三民 253 陳子平 (2017), 刑法各論( 上 ), 三版,566 頁, 台北 : 元照 陳煥生 劉秉鈞 (2016), 刑法分則實用, 五版,528 頁, 台北 : 新保成 254 柯耀程 (2001), 變動中的刑法思想, 修訂二版,335 頁, 嘉義 : 作者自版 255 高金桂 (2003), 利益衡量與刑法之犯罪判斷, 頁, 嘉義 : 作者自版 256 該學者書中以 竊盜罪 為例, 但本文為聚焦在詐欺罪, 故改以詐欺罪為例 詳見 : 高金桂 (20 03), 利益衡量與刑法之犯罪判斷,107 頁, 嘉義 : 作者自版 257 以下參考 : 惲純良 (2015),< 不法意圖在詐欺罪的定位 功能與判斷標準 >, 東吳法律學報, 27 卷 2 期, 頁 258 惲純良 (2015),< 不法意圖在詐欺罪的定位 功能與判斷標準 >, 東吳法律學報,27 卷 2 期, 147 頁 許澤天 (2017), 刑法分則( 一 ): 財產法益篇,145 頁, 台北 : 新學林 蔡聖偉 (2008), < 所有權犯罪與侵害整體財產之犯罪 ( 下 )>, 月旦法學雜誌,70 期,52 頁 259 Roland Hefendehl, a.a.o. (Fn. 34). Rn 793 ; Claus Roxin, a.a.o. (Fn 27). 12 Rn. 13 ; Petra Wittig, a.a.o. (Fn. 29), 401, 403.( 轉引自 : 惲純良 (2015),< 不法意圖在詐欺罪的定位 功能與判斷標準 >, 東吳法律學報,27 卷 2 期,162 頁, 註 74 ) 74

85 圖 260 第二節 加重事由認識與否之問題 行為人對於加重犯罪中之加重事由是否頇有認識, 亦即行為人認識此一要素與否, 是否影響犯罪的成立, 此一問題重點取決於 加重事由性質 為何 然量刑考量是否直接影響行為人之認識 ( 故意 ) 範圍, 有學者從比較法的觀點提出一值得探討之論據 : 261 以義大利 法國 德國在加重竊盜罪的立法上, 雖均採量刑規定, 其法律效果卻均不相同 義大利刑法第 59 條第 2 項 : 對於加重刑罰的情節, 只有行為人所認識 因過失而忽視或因過失而誤認為不存在時, 才作不利於行為人的考慮 在法國, 殺尊親屬罪與加重竊盜罪同屬加重情節, 對嚴重情節發生認識錯誤時, 阻卻該從重規定之適用 262 本文認為, 其充其量只是對於 加重構成要件 和 量刑規定 的定義不同, 所造成加重刑罰規定也與行為人認識 ( 故意 ) 範圍無關的假象 依本文上述之討論, 將加重事由性質分為 單純加重構成要件說 單純刑罰加重條件說 及 混合類型說, 將有不同之結果 : 若採 單純加重構成要件說, 構成要件原本即為行為人所應認識的對象, 也尌是構成要件故意所對應的範圍, 故行為人對於一特定犯罪的構成要件要素必頇要有認識, 若無認識則不生構成要件故意而不成立犯罪 ; 若係認識錯誤, 則有 構成要件錯誤 的問題 如採 單純刑罰加重條件說, 因認為加重事由基於立法政策或其他原因而加重行為人的處罰, 故與行為人認識與否無關, 依此見解, 行為人不需對於加重事由有所認識, 只要有該情形客觀發生或存在即已該當本罪 若採 混合類型說, 在混合部分中有 構成要件要素 或 刑罰加重條件 的部分均同上述 ; 至於 結合犯 的問題, 依目前實務及通說見解, 行為人對於基本犯罪及相結合的犯罪均頇要有 概括認識 始可 260 學者惲純良有不同看法, 認為不法意圖的判斷標準應為下列公式 :( 一 ) 行為人所追求的利益與被害人的損害之間是否符合 同質性 的要求?( 二 ) 從行為著手的時點向將來觀察, 如果行為人知悉意圖的內容無法實現, 是否仍然會為此行為?( 三 ) 從獲利結果發生的時點向過去觀察, 獲利結果是否為實現最終結果前不可或缺的 中間目的?( 詳見同學者,< 不法意圖在詐欺罪的定位 功能與判斷標準 >, 東吳法律學報,27 卷 2 期, 頁 ) 261 王乃彥 梁淑美 (2004),< 加重竊盜罪之性質與著手 >, 刑事法雜誌,48 卷 1 期,8-9 頁 262 羅結珍譯, 卡斯東 斯特法尼等著 (1998), 法國刑法總論精義, 頁, 中國 : 中國政法大學 ( 轉引自 : 王乃彥 梁淑美 (2004),< 加重竊盜罪之性質與著手 >, 刑事法雜誌,48 卷 1 期,24 頁, 註 22 ) 75

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87 第五章 我國實務運作現況 刑法第 339 條之 4 增訂後, 有大量案件以本罪起訴, 本章尌實務對於 冒用政府機關或公務員名義犯詐欺罪 三人以上共同犯詐欺罪 利用傳播工具對公眾散布而犯詐欺罪 及罪數部分, 分別整理介紹之, 並尌目前實務運作情況提出本文見解 第一節 冒用政府機關或公務員名義犯詐欺罪 刑法第 339 條之 4 第 1 項第 1 款 冒用政府機關或公務員名義 究竟在實務上, 有哪些情形, 其中又有哪些問題, 本節分別說明之 第一項本罪之實務現象 冒用政府機關或公務員名義犯詐欺罪者, 有下列幾種狀況 : 一 冒用檢警人員名義佯稱被害人涉及刑事案件 臺灣新北地方法院 105 訴 664 號 ( 臺灣高等法院 105 上訴 2774 號 最高法院 106 台上 2235 號 ), 案例事實略為 : 詐騙集團於某日先後佯稱係衛生福利部中央健康保險署人員 檢察官, 撥打電話予被害人, 詐稱 : 伊因健保費涉及刑案, 需交付名下帳戶提款卡供偵辦云云, 致使被害人陷於錯誤, 同意於同日中午交付帳戶提款卡, 該詐騙集團詐得之金融卡密碼後, 以 ATM 提款機提款方式, 非法自被害人華南銀行帳戶提領款項 嗣經警於同日晚間前往臨檢時, 始查知上情 其他類似案件 : 臺灣基隆地方法院 105 訴 654 號 ( 臺灣高等法院 106 上訴 527 號 最高法院 106 台上 1853 號 ) 臺灣臺中地方法院 105 訴 1027 號 ( 臺灣高等法院臺中分院 106 上訴 480 號 最高法院 106 台上 2753 號 ) 其他有謊稱被害人涉及詐欺案件者 : 臺灣臺中地方法院 105 訴 884 號 ( 臺灣高等法院臺中分院 106 上訴 1270 號 ); 擄人勒贖案件 : 臺灣臺中地方法院 106 訴 325 號 ( 臺灣高等法院臺中分院 106 上訴 1160 號 ) 臺灣臺北地方法院 104 訴 335 號 ( 臺灣高等法院 105 金上訴 15 號 最高法院 106 台上 2240 號 ) 二 假冒員警等政府機關公務員佯稱手機費未繳頇提領現金交予法院人員 ( 行為人 ) 臺灣臺中地方法院 105 訴 262 號 ( 臺灣高等法院臺中分院 105 上訴 1188 號 最高法院 106 台上 2929 號 ), 案例事實略為 : 某姓名年籍不詳之成年成員於不詳地點偽造載稱 法務部政風室檢察官王子鳴 等不實內容之 法務部 證件, 再交由 多多 轉交予乙後, 由乙自行貼上其 77

88 個人半身照片, 而以此方式偽造屬於特種文書之 法務部 證件 1 張 嗣於 104 年 6 月 24 日上午, 庚 己與乙 甲 阿麥 多多 等前開集團成年成員復共同意圖為自己不法之所有, 基於三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財之犯意聯絡, 先由該集團內不詳成年成員假冒中華電信客服人員, 撥打電話向丙佯稱手機欠費未繳云云, 後並接續由假冒員警等政府機關公務員之成年成員撥打電話向丙佯稱 : 需提領 100 萬元交予法院人員以免帳戶遭凍結云云, 致丙陷於錯誤, 依從電話中之指示, 自其所申設之農會帳戶內提領 100 萬元, 於此同時, 集團內某不詳成員欲持前開偽造之法務部證件向丙冒稱為檢察官王子鳴而收取 100 萬元, 惟因丙不願依指示交付款項, 該集團成員改指示丙至合作金庫商業銀行申設金融帳戶以存入該筆款項, 嗣丙發現有異而未依指示辦理, 且為在場員警上前詢問後知悉遭人詐騙, 庚 己等人始未得逞 三 冒用公務員名義直接向被害人詐取現金 臺灣嘉義地方法院 105 訴 432 號 ( 臺灣高等法院臺南分院 105 上訴 912 號判決 最高法院 105 台上 3375 號判決 ), 案例事實略為 : 乙於民國 ( 下同 )105 年 5 月 30 日, 經李 龍介紹牽線, 擔任詐欺集團車手, 並許給予乙一定之報酬 ( 取款之 1%), 謀議於 105 年 6 月間至嘉義市行騙 乙 少年常 碩即與綽號 寶寶 之成年男子及渠等所屬之詐欺集團成員意圖為自己不法之所有, 共同基於三人以上 冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡, 先由該詐欺集團成員於 105 年 6 月 14 日, 假法院 公證處公證官 之身分, 由該詐欺集團成員以電話向甲佯稱 : 伊 為政府監管人員王 國, 要甲將帳戶內之現金取出交由王 國監管 等語, 致甲陷於錯誤, 而將領出之現金新臺幣 ( 下同 )80 萬元, 在嘉義市住處前, 等候指示以備交付 同期間, 乙與少年常 碩依詐騙集團成員綽號 哥哥 之真實姓名年籍不詳之成年男子之電話指示抵達上開地點, 由少年常 碩冒稱為 法院公證處公證官 前來之公務員, 以取信甲, 乙則在附近把風與監控, 甲即將要把所領出之 80 萬元交與少年常 碩之際, 因警方已先行掌握上揭詐騙情資, 在少年常 碩到達甲住處前, 當場查獲少年常 碩, 並查獲在附近監控之乙, 該詐騙集團所為之詐欺取財犯行因而不遂 四 綜合運用者 : 臺灣臺中地方法院 105 審訴 1497 號 ( 臺灣高等法院臺中分院 106 上訴 496 號 最高法院 106 台上 2673 號 ), 本案為同一詐騙集團以上述各種方法施行詐騙, 其中包含 :( 一 ) 由該詐騙集團某成員假冒中華電信人員撥打電話予彭 琪, 佯稱彭秀琪使用之電話積欠電話費新臺幣 4 萬餘元, 於彭 琪表示未申辦該電話後, 即佯稱幫忙轉接至 165 反詐騙專 78

89 線, 再由詐欺集團某不詳成員假冒警員, 向彭 琪佯稱其帳戶成為人頭帳戶, 頇辦理法院公證帳戶, 將其所有帳戶之存摺 金融卡 印章交予前往檢查之便衣警察云云, 致彭 琪信以為真, 陷於錯誤 ( 二 ) 由該詐騙集團成員先後假冒桃園榮民總醫院人員 桃園市政府警察局警員張 龍, 撥打電話予賀黃 珠, 佯稱賀黃 珠之健保卡遭冒用, 涉及外交官擄人撕票案件, 要監管其名下所有金融帳戶, 頇將其所有帳戶之存摺 印章 身分證交予指派之便衣刑警 ( 三 ) 由該詐騙集團成員先後假冒中國醫藥學院附設醫院人員 警員何 佑 陳 成 特偵組組長李 龍撥打電話予蔡 欸, 佯稱蔡 欸有委託人到中國醫藥學院附設醫院開心臟科證明, 且涉嫌恐嚇他人 1,200 萬元之案件, 頇將資金公證, 將其所有帳戶之存摺 金融卡 印章交予指派前往之 林專員 ( 四 ) 由該詐騙集團成員假冒法務部人員, 撥打電話予程盧 梨, 佯稱程盧 梨遭冒用申辦人頭帳戶, 該帳戶已經設定為警示帳戶, 會派人收取郵局存簿 印章 身分證 健保卡做鑑定 第二項本文見解 針對本條第 1 款 冒用政府機關或公務員名義犯之, 實務之案例多為三個以上行為人共同為之, 也尌是多人分別假冒不同政府機關或公務員的名義, 經過層層包裝, 使被害人落入其圈套當中, 而被害人雖往往在一開始存有懷疑, 但因後續的詐騙行為讓人不得不信以為真, 最後限於錯誤而為財產上的處分 也因如此, 實務上對於行為人如何該當本款之構成要件少有詳細的說明, 僅以行為人 基於三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財之犯意聯絡 一語帶過, 使人不禁疑惑, 單一行為人假冒政府機關或公務員名義為詐欺行為, 於現行社會之民眾是否仍易受騙?( 此問題的前提係本文認為加重詐欺罪之保護法益不應包含人民對公權力的信賴 ) 行為人究竟是因冒用政府機關或公務員名義, 或是三人以上共同犯之而遭加重處罰? 以條文來看兩者雖皆為加重處罰事由, 惟若其中之一無單獨成罪之可能或可能性極低, 則該事由應無訂立之必要 第二節 三人以上共同犯詐欺罪 刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款 三人以上共同犯之, 實務如何操作, 本節分為犯罪集團首腦 提供帳戶之人及車手為重點分析, 並檢視其適用上的問題, 提出本文之見解 第一項本罪之實務現象 我國實務對於本款之解釋多引用司法判例 解釋, 謂 : 本款所謂 三人以上共同犯之, 不限於實施共同正犯, 尚包含同謀共同正犯 ( 詳見刑 79

90 法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款立法理由 ) 復按共同正犯之意思聯絡, 不限於事前有所協議, 其於行為當時, 基於相互之認識, 以共同犯罪之意思參與者, 亦無礙於共同正犯之成立 ; 共同正犯之成立, 祇頇具有犯意之聯絡及行為之分擔, 既不問犯罪動機起於何人, 亦不必每一階段犯行, 均頇參與, 若共同實施犯罪行為之人, 在共同意思範圍內, 各自分擔犯罪行為之一部, 相互利用他人之行為, 以達其犯罪之目的, 其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件 ; 參與犯罪構成要件之行為者, 固為共同正犯 ; 以自己共同犯罪之意思, 參與犯罪構成要件以外之行為, 或以自己共同犯罪之意思, 事前同謀, 而由其中一部分人實行犯罪之行為者, 亦均應認為共同正犯, 使之對於全部行為所發生之結果, 負其責任 ; 另共同正犯之意思聯絡, 原不以數人間直接發生者為限, 若有間接之聯絡者, 亦包括在內, 如甲分別邀約乙 丙犯罪, 雖乙 丙間彼此並無直接之聯絡, 亦無礙於其為共同正犯之成立 事前同謀, 事後分贓, 並於實施犯罪之際, 擔任在外把風, 顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪, 即應認為共同正犯 ( 最高法院 73 台上 1886 號判例 92 台上 2824 號判決 34 上 862 號判例 77 台上 2135 號判例 司法院院字第 2030 號解釋意旨參照 ) 263 一 對犯罪集團首腦之評價 在犯罪集團首腦之認定, 臺灣高等法院高雄分院 106 上更 ( 一 )13 號判決 ( 節錄 ) 稱 : 被告乙雖亦否認其為本案詐騙集團之首腦, 然被告可指揮車手頭壬調度車手至特定地點犯罪, 車手頭壬得手後又會將車手各次詐騙所得贓款交予乙, 由被告乙統籌分配一節, 已認定如前 且證人壬除供稱其上手為被告 乙 及 丁 2 人外 ( 惟其所稱上手 丁 之部分, 並非實在, 其理由詳如後述 ), 即未再供出其他上手 由此不難推知被告乙在上開詐騙集團中之層級非低, 是以若有較被告乙更高層級之上手或合夥人, 被告乙也應深受該更高層級上手或合夥人之信賴, 方得在台灣地區扮演指揮車手頭行騙及統籌贓款分配之角色, 故衡情其應可得知該集團中運籌帷幄之更高層級者或與其合夥者身分 然被告除於本院前次審理自白時泛稱 : 壬錢給我以後, 我會把他們 % 數扣給他們, 剩下的錢對岸的人會打電話給我, 他們會派人跟我約地點, 我再把剩下的錢拿給他們 等語外, 竟不能指出大陸地區收受剩餘贓款之特定上手或合夥人之名稱 綽號, 因此不能排除認定被告本人即為該集團首腦身分之可能性 另再細觀被告乙與證人丙 103 年 8 月 11 日 23 時 臺灣彰化地方法院 106 訴字第 1028 號 引用相同內容之判決 : 臺灣高等法院臺中分院 106 上訴 號 臺灣高等法院高雄分院 106 上更 ( 一 )13 號 80

91 分之通訊監察譯文, 被告乙曾持壬之電話向證人丙稱 : 我問你, 我這邊你要不要做 ; 為什麼你那麼難連絡? ; 他現在 反應給我 尌是很難聯絡 ; 他不是有給你大陸電話? ; 那你有帶在身上嗎? ; 我跟你講那電話不管在什麼情況下, 要我待命給我接 及 如果你這邊沒打算要做, 沒有關係, 我這邊的錢還一還, 去那邊做沒有關係 等語, 且參酌證人丙已自承為該詐欺集團成員, 有從事檢察官另案起訴如附表一所示之犯罪事實等情, 益徵丙確屬被告乙所屬詐騙集團之下手, 且被告乙對集團內之下手具有命令監督及無需他人同意即可將其認為不適任之成員逐出該詐騙集團之權力 另參以證人楊 茹所稱前開有關被告徵詢其前往大陸地區之機房, 負責撥打電話行騙之意願等證詞可知, 被告乙亦擁有調度上開詐騙集團成員在兩岸分工之權力 且當其發現集團之下手出現 黑吃黑 之情形時, 曾於 103 年 8 月 12 日出面調查一事, 因詐騙集團內部出現 黑吃黑 之情形, 事關贓款之分配及成員間之互信, 影響重大, 並足動搖犯罪集團之安危及延續, 而當時除被告乙親自出馬調查外, 即別無其他更高層級之人出面, 由此亦可推知在上開集團內應已無較被告分量更為吃重之人 綜上所論, 被告具有上開詐騙集團首腦身分一事亦堪認定 實務判決中少見 犯罪集團首腦 幕後黑手 被宣告有罪之例, 理由應在於多數犯罪集團首腦或幕後黑手皆隱身幕後, 集團成員間均以綽號相稱, 其真實姓名不為人所知之故 臺灣嘉義地方法院 106 訴 344 號判決 : 被告李 豪與 阿漢 尌本案犯行皆係事前有所計劃 謀議, 雖未直接參與, 然其等所為已足以左右其他行為人是否或如何犯罪, 而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性, 與其他參與實行犯罪構成要件行為之人, 同具有功能性的犯罪支配地位, 自應論以共謀共同正犯 264 二 對提供帳戶之人的評價 ( 一 ) 有罪判決 最高法院 101 台非 331 號判決 : 查被告何 城明知社會上詐騙案件層出不窮, 無正當理由徵求他人提供金融帳戶之存摺 提款卡及密碼者, 極有可能利用該等帳戶從事財產有關之犯罪, 竟基於幫助他人詐欺取財之不確定故意, 於一 年九月十五日前某日, 在桃園縣中壢市後 264 李嘉豪之行為分工見同判決 : 被告李嘉豪於本案中負責招募 管理 載送其餘被告, 並分配其餘被告詐騙工作之內容, 顯為操盤主要角色之一, 參與程度甚深, 再而被告李嘉豪自陳因自己有電話詐欺之經驗, 為求輕鬆賺錢, 所以應邀籌組本案詐欺集團 81

92 火車站前, 將其所有之台灣中小企業銀行龍潭分行 ( 以下簡稱台灣企銀龍潭分行 ) 帳號 號帳戶之存摺 提款卡及密碼, 交付予真實姓名年籍不詳之詐騙集團成員使用, 幫助該詐騙集團成員詐騙 最高法院 100 台非 35 號判決 : 被告依其係技術學院國貿系畢業及已成年之社會經驗, 應有相當之智識程度, 明知金融卡及提款密碼為個人信用之表徵, 任何人均可自行至金融機構申請開立存款帳戶及申請金融卡, 並可預見將所有金融卡及提款密碼交予他人使用, 詐騙份子可持以詐使他人匯入款項, 再予提領使用, 以達隱匿資金流向及避免身分曝光之目的, 仍基於幫助詐欺之不確定故意, 於九十九年一月十一日下午, 在台北縣 ( 新北市 ) 板橋市 ( 區 ) 新埔捷運站附近之馥華飯店前, 將其本件郵局帳戶之金融卡 ( 下稱本件金融卡 ) 及提款密碼, 分別交付 告知屬某詐欺集團成員之姓名 年籍均不詳 自稱 王主任助理 及 王主任 之成年人, 供該詐欺集團作為詐欺取財 收受款項之工具,... 而論處被告幫助詐欺罪刑, 經核並無違誤 最高法院 97 台非 381 號判決 : 被告明知其於七十四年七月十四日在台灣郵政股份有限公司岡山帄和路郵局 ( 下稱岡山帄和路郵局, 起訴書誤載為鳳山郵局 ) 申請開設之 號帳戶, 係供其個人金融存提款項專用, 不得交付予他人使用, 以免紊亂金融交易秩序, 對於提供帳戶予他人利用雖無必引發他人萌生犯罪之確信, 但能預見其提供帳戶予不相識之人使用, 可能幫助不詳之詐欺犯罪集團掩飾其犯罪所得財物, 竟仍基於縱有人以該金融帳戶作為詐欺取財之犯罪工具, 亦不違背其本意之幫助犯意, 於九十五年六月二日申請電話語音服務完畢後至同年月七日之間某時, 在不詳處所, 將前開帳戶之存摺 印鑑 提款卡及密碼, 交付不詳之成年詐欺犯罪集團成員使用 提供帳戶之人, 通常構成刑法第 339 條普通詐欺罪的幫助犯, 但不一定會成立第 339 條之 4 加重詐欺罪之幫助犯 : 查被告交付前揭金融帳戶 印章 金融卡及密碼予身分不詳之詐欺集團成員, 作為該集團實行詐欺取財之犯罪工具, 固使得不法份子得以遂行詐欺取財犯行 又檢察官雖另提出補充理由書認被告涉犯刑法第 30 條 第 339 條之 4 第 3 款之幫助加重詐欺罪嫌, 惟現今詐欺集團詐欺手法多端, 被告對詐欺正犯是否為 3 人以上共同為之, 或以電子通訊 網際網路或其他媒體等傳播工具對公眾散布之方式施用詐術, 未必有所認識, 此外, 亦無其他積極證據足以證明被告對本案詐欺集團成員係 3 人以上或以電子通訊 網際網路對公眾散布之施行詐術方式有所認識, 依罪疑唯輕之證據 82

93 法則, 應認被告僅有幫助普通詐欺取財之犯意, 一併敘明 265 ( 二 ) 矛盾判決 臺灣板橋地方法院 ( 今臺灣新北地方法院 )92 訴 2541 號判決 : 按幫助犯除頇對於其實施之幫助行為予以認識外, 尚頇對正犯之犯行有構成要件故意之存在, 始克相當 然本件被告提供帳戶存摺及提款卡等供他人使用時, 依該活期儲蓄存款帳戶係供作存提款及匯款之使用特性, 被告僅可能預見上開帳戶係供作他人掩飾 隱匿包括洗錢防制法第三條所列之重大犯罪等在內之不法所得之金錢之用, 已如前述, 實無法具體認識渠等實施常業詐欺犯罪之態樣及內容為何 ; 而依本案現存卷證, 亦無從證明被告尌告訴人遭他人陸續詐騙匯款至上開帳戶乙事有所認識, 自不能僅因該帳戶嗣後係遭人利用作為詐騙用途之偶然結果, 即遽認被告尌此常業詐欺之正犯構成要件行為有幫助之認識與決意, 當無從以常業詐欺罪之幫助犯相繩 上述案例中, 板橋地方法院雖不認定行為人成立 常業詐欺罪之幫助犯, 但最後還是論以詐欺罪之幫助犯 雖現已刪除常業詐欺罪之規定, 但從本判決中可看見法院之邏輯謬誤 ( 三 ) 無罪判決 臺灣高等法院 106 原上易 70 號判決 : 1. 被告雖自承前有向銀行申貸而未獲核准之經驗, 衡情應知一般人向銀行貸款多係親赴金融機構向行員洽辦, 且無庸提供帳戶存摺 金融卡及密碼, 其提供已無相當存款之帳戶, 對徵信亦無助益, 然坊間代辦業者利用電話或網路, 接受有金錢需求 然因故無法以自己名義獲得一般金融機構融資之人委託, 代為向民間金主申辦信用貸款之情形, 屢見不鮮, 其等或因事涉金主個人隱私而不便或不願對外暴露自己真實身分者, 亦非少見, 被告斯時既有貸款之需求, 且透過網路委請他人代辦貸款, 而非經由一般金融機構管道申辦, 則被告能否依一般經驗察覺有異, 已非無疑 ; 況被告當時在亟需貸款之情況下, 實難期被告謹慎 冷靜思考對方所言是否合於情理並預見提供帳戶之風險 是被告因信用問題, 無法循一般管道貸款, 轉而與自稱代辦貸款之業者聯繫後, 疏於查證對方之真實身分, 率爾依對方要求提供其帳戶存摺 金融卡及密碼予不明人士, 供繳息還本 測詴帳戶之用, 所為固有可議之處, 然僅足認定其係不慎輕信他人, 以致個人帳 265 臺灣高雄地方法院 106 訴 482 號判決 同見解 : 臺灣高雄地方法院 105 簡 4360 號判決 臺灣高雄地方法院 105 簡 4828 號判決 臺灣高雄地方法院 105 簡 4731 號判決 83

94 戶遭不法使用, 尚難推論其自始即有預見提供帳戶可能遭人利用作為詐欺取財之工具而不違背其本意之不確定故意 2. 況詐欺集團之詐騙手法層出不窮, 不但隨時空環境等社會因素而不斷翻新, 且行騙時多依其掌握之個人資料編設故事情節, 利用人性良善或擔心惹禍上身等弱點行騙得手, 要不得因學校及政府機關多年來不斷宣導詐騙集團手法並提醒國人勿提供帳戶資料或操作自動櫃員機以免淪為共犯或上當受騙, 即謂一般人均不致提供帳戶存摺 提款卡及密碼, 此情觀諸黃 慧 張 代分別具有國中 高職之教育程度, 於案發時各為 51 歲 38 歲, 均係具有相當智識經驗之成年人 ( 見警卷第 頁 ), 猶因前開常見之詐術而上當受騙, 依指示匯款, 益見其實 ( 四 ) 至被告於將上開帳戶存摺 金融卡遞交 邱詠翔 之前, 固將帳戶內之存款提領殆盡, 惟其係應對方要求將帳戶餘款領出後再行寄交, 業如前述, 而詐騙集團為使被告鬆卸心防, 俾利詐得帳戶使用, 而令被告將帳戶內為數不多之存款領盡, 尚無悖於常情, 自難執此遽為不利於被告之認定 五 綜上所述, 被告對其帳戶雖未能善盡保管之責, 容有輕率 疏失之處, 終至遭不明人士用於詐騙, 然尚難排除被告係遭人以辦理貸款為幌騙取帳戶使用之可能, 檢察官之舉證, 仍有合理之懷疑存在, 要難認定被告確係本於幫助他人詐欺犯罪之故意, 而交付帳戶供他人使用, 此外, 復查無其他積極證據足資證明被告確有幫助詐欺犯意, 尚難僅憑被告提供帳戶存摺 金融卡及密碼予不詳人士及黃 慧 張 代匯款至被告帳戶之客觀事實, 推論被告有幫助詐欺犯罪之共同認識, 而遽以幫助詐欺罪相繩 本件不能證明被告犯罪, 依首開說明, 自應為被告無罪之諭知 臺灣高等法院 106 上易 1627 號判決 : 上開事證僅能證明告訴人 2 人因受詐騙集團之詐騙而匯入系爭帳戶, 然詐騙集團使用用以詐騙被害人匯款之人頭帳戶來源, 除該帳戶申辦人自行有償或無償提供使用外, 尚有因該帳戶申辦人遭詐騙 被竊 擅自拿取或遺失等非出於自己意思之多種可能情形, 自無法僅以告訴人 2 人將款項匯入系爭帳戶, 即逕以推論此行為為被告有提供系爭提款卡幫助詐騙集團之有直接關連性 公訴人所舉各項證據方法, 僅足認被告所申辦的系爭帳戶 提款卡之目的係為供其胞姊借款 還款之用, 被告於胞姊交還上開物品後並未使用, 以及本案尚不能排除系爭提款卡係遺失或其他方式使被告未能繼續持有系爭提款卡之可能性下, 自難僅以告訴人 2 人遭詐騙集團利用作為而將款項匯入系爭帳戶, 即逕認被告有直接提供系爭提款卡及密碼供他人, 以幫助詐騙集團詐騙告訴人之行為, 或在主觀上具有幫助詐欺之犯意, 或進而調查系爭提款卡有無曾輸入密碼錯誤而無法領款等情 雖本案被告對其帳戶未能善盡保管之責, 致遭不明人士持以為詐欺取財之利用工具, 或有疏失之處, 然被告既有正當職業 收入, 又無其 84

95 他證據證明其有欠款或其他資金需求之情下, 本案除告訴人 2 人將款項匯入系爭帳戶, 該金額仍未被領取外, 並無其他積極證據足以認定被告將系爭提款卡及密碼交付予他人供詐騙集團詐騙告訴人 2 人等情, 即逕認被告有幫助詐欺犯行之超越合理懷疑之有罪確信 ; 此外, 本院復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行, 揆諸前揭法條及說明意旨, 且本於 罪疑唯輕 原則, 自應認不能證明被告犯罪, 而應為被告無罪之諭知 臺灣高等法院 106 上易 1528 號判決 : 被告當時係因經濟狀況欠佳, 而有借貸資金之需求, 經由其熟識之友人即證人許 銘尋求代辦公司辦理借貸, 因證人許 銘亦有貸款需求, 而繳交並填寫相關代款文件, 並將提款卡交給代辦公司之人, 並非自始即將其帳戶及提款卡交由毫不認識之人任由其使用甚明 是衡諸被告及證人許 銘 李 謙互核大致相符之上開證詞可知, 被告當時確有貸款之需求而與亦有資金需求之證人許鴻銘一同向許 銘之友人辦理貸款, 而近來詐騙集團多以縝密之犯罪手法取得他人帳戶, 即便是高學歷 社會經驗閱歷豐富之人, 亦難識破, 是倘行為人無與金融機構往來或申辦貸款之經驗, 主觀上恐難預見本係為辦理貸款而交付其帳戶之行為, 將有幫助他人詐欺取財之事實 是被告至多僅得預見自己係向代辦公司提供帳戶以借貸款項, 惟得否因此即認定被告主觀上即可能預見詐騙集團將上揭銀行帳戶作為不法用途, 即非無疑 是被告既為貸款而透過其熟識之友人即證人許 銘辦理貸款, 縱有交付前開帳戶及提款卡之事實, 惟仍難據此即謂其於交付上揭帳戶及提款卡之時, 即謂被告對於詐騙集團因此詐騙如附表所示之被害人等事實有所認識 本案係由被告於 105 年 5 月 12 日凌晨 5 時許親自至警局報案, 請求警員查詢其前開帳戶業是否列為警示帳戶等節, 倘被告自始即有幫助詐取財之故意, 又何需至警局報案, 進而遭逮捕致身陷囹圄之可能? 再參以卷內並無證據足認被告係出賣其帳戶及提款卡而有收取報酬之行為, 自無從認定被告係因有利可圖而提供其帳戶及提款卡供人使用, 是被告既無利可圖, 又於發現其帳戶可能遭詐騙集團使用後, 立即親自至警局報案尋求協助, 凡此諸節, 均足認被告於提供帳戶及提款卡時, 主觀上是否有幫助他人詐欺取財之故意, 已非無疑 檢察官雖已舉證證明被告所陳述協助辦理貸款之情節不符銀行貸款之常情, 且被告之永豐銀行與第一銀行均無辦理掛失及補發存摺 提款卡等之紀錄, 有第一銀行及永豐銀行函文 ( 見偵查卷第 頁 ) 在卷可查, 然每人對於社會事物之警覺性或風險評估, 多有差異, 且與受教程度 從事之職業 心智是否成熟, 並無必然之關連, 此觀諸詐欺集團之詐欺手法, 經政府大力宣導及媒體大幅報導後, 猶見高知識分子受騙, 即可明瞭 故尚難以被告係智識正常且具有一定社會經驗之成年 85

96 人, 其陳述有關辦理貸款之情節不符銀行貸款之常情等情, 逕予推論被告對於其交付帳戶及提款卡予代辦公司之他人, 該帳戶將會遭他人用以詐欺取財乙節有所認識 三 對車手之評價 ( 一 ) 論以共同正犯 臺灣臺南地方法院 106 訴 92 號判決 : 本件被告依 阿昌 之指示提領不明款項, 而對於犯三人以上詐欺取財存有不確定故意, 業如前述, 是被告依 阿昌 指示而參與向被害人取款之工作, 已該當 取財 構成要件行為, 足認被告與其他詐欺集團成員係在合同意思範圍內, 各自分擔犯罪行為之一部, 並相互利用他人之行為, 以達遂行犯罪之目的 是依上開說明, 被告自應尌其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責 是被告與 阿昌 及所屬詐欺集團其餘不詳成員尌上開犯行均有犯意之聯絡及行為之分擔, 應論以共同正犯 臺灣高等法院臺中分院 106 上訴 1275 號判決 : 按現行刑法關於正犯 從犯之區別, 係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準, 凡以自己犯罪之意思而參與犯罪, 無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為, 皆為正犯, 其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪, 其所參與者, 苟係犯罪構成要件之行為, 亦為正犯, 必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪, 其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為, 始為從犯 ( 最高法院 25 年上字第 2253 號判例要旨參照 ) 而在詐欺集團中從事詐騙所得款項之領款行為, 係參與犯罪行為之實行, 而非單純於該詐欺集團犯罪行為完成後, 予以助力, 縱未參與事前之謀議及事中之詐騙行為, 仍應成立共同正犯, 而非刑法上不罰之 事後幫助 或單純之幫助犯 ( 最高法院 97 年度台上字第 2889 號 95 年度台上字第 2383 號 100 年度台上字第 2833 號判決意旨參照 ) 臺灣高等法院 105 金上訴 15 號判決 : 另按共同實施犯罪行為之人, 在合同意思範圍以內, 各自分擔犯罪行為之一部, 相互利用他人之行為, 以達其犯罪之目的者, 即應對於全部所發生之結果, 共同負責 ; 又共同正犯之成立, 祇頇具有犯意之聯絡及行為之分擔, 既不問犯罪動機起於何人, 亦不必每一階段犯行, 均頇參與 ( 最高法院 28 年上字第 3110 號 34 年上字第 862 號判例意旨參照 ) 又共同正犯之意思聯絡, 原不以數人間直接發生者為限, 若有間接之聯絡者, 亦包括在內, 如甲分別邀約乙 丙犯罪, 雖乙 丙間彼此並無直接之聯絡, 亦無礙於其為共同正犯之成立 ( 最高法院 77 年臺上字第 2135 號判例意旨參照 ) 是以, 行為人參與構成要件行為之實施, 並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要, 即使僅參與構成犯罪事實之一部分, 或僅參與某一 86

97 階段之行為, 亦足以成立共同正犯 查假冒檢警進行電話詐騙之犯罪型態, 自招攬人員擔任車手 把風工作 撥打電話實施詐騙 製作偽造之公文書 指示被害人提領款項 推由擔任車手之成員交付偽造之公文書予被害人 取款分贓等階段, 乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪, 本件被告李鎮權 郭勝祖與洪孟澤 李沇誠 林瑞廷 李俊賢等人分別擔任招募車手 把風 取款 接應 處理詐騙款項等分工, 其等所為雖均屬詐欺取財 偽造文書構成要件以外之行為, 然其等最終目的, 係為促使詐騙集團能夠順利完成詐欺取財犯行, 再從中獲取利潤 賺取報酬, 堪認係在合同意思範圍內, 各自分擔犯罪行為之一部, 並相互利用他人之行為, 以達犯罪之目的, 參諸上開說明, 被告李鎮權 郭勝祖與李沇誠 林瑞廷 李俊賢自應尌所參與犯行, 對於全部所發生之結果, 共同負責 故被告李鎮權 郭勝祖與游輝煌及其他詐騙集團成員間, 均有犯意聯絡及行為分擔, 各應論以共同正犯 105 台上 3421 號判決 : 上訴人雖未直接對被害人施以詐術, 然其既有接收人頭帳戶金融卡 測詴 回報供為其他成員實施詐騙所用, 並配合提領款項, 從中獲取利得, 餘款交付其他成員等行為, 所為係該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節, 顯係以自己犯罪之意思參與構成要件之行為, 而屬共同正犯 而共同實行犯罪行為之人, 在共同意思範圍以內, 各自分擔犯罪行為之一部, 彼此協力 相互補充以達其犯罪之目的者, 即應對於全部所發生之結果共同負責, 不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要 上訴人縱非詐欺集團之核心人物, 然其既已對於詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節有所參與, 且主觀上對於綽號 小傑 之人等係詐欺集團成員亦有認識, 自為共同正犯 且上訴人於參與提款之際, 該詐欺犯罪尚未完成, 人頭帳戶內之財物並非贓物罪之客體, 自無適用刑法第三百四十九條第二項搬運贓物罪之餘地 105 台上 2332 號判決 : 本件如何為需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪, 各集團成員雖未必相識或確知彼此分工細節, 然所為均屬取得被害人財物之全部犯罪計劃之一部分行為, 相互利用, 以共同達成不法所有之犯罪目的, 未逾越合同意思之範圍 ; 且詐騙集團控制之人頭帳戶, 於實際提領前, 仍隨時有被查覺而遭凍結之可能, 故上訴人分擔提領詐騙所得贓款之工作, 係詐欺集團最終完成詐欺取財犯行之關鍵行為, 為參與完成犯罪之一部分, 說明上訴人辯稱僅參與犯罪完成後之處分犯罪所得行為云云, 無從為採之理由 105 台上 3041 號判決 : 本案詐欺集團分工細緻, 上訴人等雖未始終參與各階段之犯行, 且與撥打電話詐騙被害人之成員間或有互不相識 87

98 之情形, 然渠等明知詐欺集團係先向被害人施以詐術後, 再指示渠等領取特定帳戶資料 提領特定帳戶款項或持用偽造之公文書, 藉以取得被害人財物, 仍以自己犯罪之意思, 加入該詐欺集團, 並分擔實際取得財物之工作, 堪認係在合同意思範圍內, 各自分擔犯罪行為之一部, 並相互利用他人之行為, 以達犯罪之目的, 雖渠等僅直接與部分詐欺集團不詳成員謀議聯繫, 仍應尌所參與犯行, 對於全部所發生之結果, 共同負責 105 台上 424 號判決 : 參以現行刑法關於正犯 從犯之區別, 係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準, 凡以自己犯罪之意思而參與犯罪, 無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為, 皆為正犯, 其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪, 其所參與者, 苟係犯罪構成要件之行為, 亦為正犯 而詐欺集團為實施詐術騙取款項, 並蒐羅 使用人頭帳戶以躲避追緝, 各犯罪階段緊湊相連, 係需多人縝密分工, 相互為用, 方能完成之集團性犯罪, 雖各共犯僅分擔其中部分行為, 仍應尌全部犯罪事實共同負責 ; 是蔡展誠雖未直接對被害人施以詐術, 然其既有事實欄所載先接收人頭帳戶金融卡 測詴 回報供為其他成員實施詐騙所用, 並配合提領款項, 從中獲取利得, 餘款交付其他成員等行為, 所為係該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節, 係以自己犯罪之意思, 並參與構成要件之行為, 而屬共同正犯至明 車手間彼此不認識, 單純為幕後首腦領款亦為共同正犯, 臺灣高等法院臺中分院 105 上訴 853 號判決 : 惟按共同正犯之成立, 只頇具有犯意之聯絡與行為之分擔, 既不問犯罪動機起於何人, 亦不必每一階段犯行, 均經參與, 且意思之聯絡不限於事前有協議, 即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者, 亦屬之 其表示之方法, 亦不以明示通謀為必要, 即相互間有默示之合致, 亦無不可 而共同實施犯罪行為之人, 在合同意思範圍以內, 各自分擔犯罪行為之一部, 相互利用他人之行為, 以達其犯罪目的者, 即應對全部所發生之結果, 共同負責, 是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為, 應同負全部責任 ( 最高法院 34 年上字第 862 號 73 年台上字第 2364 號 28 年上字第 3110 號判例意旨參照 ) 又共同實施犯罪之人, 在合同意思範圍以內, 各自分擔犯罪行為之一部, 相互利用他人之行為, 以達其犯罪之目的者, 即應對於全部所發生之結果, 共同負責 ; 共同正犯之意思聯絡, 原不以數人間直接發生者為限, 即有間接之聯絡者, 亦包括在內 如甲分別邀約乙 丙犯罪, 雖乙 丙間彼此並無直接之聯絡, 亦無礙於其為共同正犯之成立 ( 最高法院 28 年上字第 3110 號 77 年台上字第 2135 號判例意旨參照 ) 衡諸現今詐欺集團參與人數眾多, 分工亦甚縝密, 為達詐欺取財之目的, 復為隱匿日後犯罪所得, 防止遭查緝, 多區分為實施詐欺之人與提領詐欺所得之人, 兩 88

99 者均係詐欺集團組成所不可或缺之人, 彼此分工, 均屬詐欺集團之重要組成份子, 而均該當共同正犯無疑 ( 二 ) 不成立共同正犯者 臺灣高等法院臺中分院 104 上訴 1610 號判決 : 被告丁 甲 所為, 均係與特定帳戶有關之 車手 事務, 則其等對於各被害人是否曾受詐欺而匯款至其等未經手之帳戶, 實難謂有何認識 而本案既無積極證據足認被告丁 甲 尌本件詐欺集團施用詐術後 事先有所知悉而與其他詐欺集團成員有所謀議, 或有提領帳戶內款項等具體參與行為, 而與詐欺集團成員有何犯意聯絡或行為分擔, 無從令其等擔負共同正犯之責任, 本件經查既無積極證據可資證明被告 2 人有參與此部分犯行之犯意聯絡及行為分擔, 自不得僅以推論其詐欺集團成員即認其有參與此部分犯行 第二項本文見解 針對第 2 款 三人以上共同犯之, 應說明者如下 第一 共同 之認定 : 實務判決多引用本款之立法理由, 認為三人以上共同犯加重詐欺罪為必要之共同正犯且包含共謀共同正犯在內, 且本款不若刑法第 321 條第 1 項第 4 款 結夥三人以上共同犯之 頇以行為人均在場為必要 實務之見解或依文義解釋 或依歷史解釋 ( 立法理由 ), 似將本款之範圍視同目前實務所承認之刑法第 28 條 共同正犯 的範圍, 本文認為, 實務為此認定雖無不可, 但勢必會面臨一個問題 : 即刑法第 28 條共同正犯之成立以二個以上的行為人為最小單位, 則為何套用在詐欺罪上, 頇達三人以上始能成立 ( 或 僅 三人以上尌能成立 )? 若是為了規範犯罪集團, 則集團性犯罪應是更龐大的數目 ( 惟多少人始能稱為 集團 應藉由統計學來確認 ) 第二 詐騙集團首腦之認定及論罪 : 在確有查獲詐騙集團首腦之案例, 實務對其認定上有詳盡之論述 ( 見臺灣高等法院高雄分院 106 上更 ( 一 )13 號判決 ), 若行為人事實上有指揮 命令 監督 懲處甚至調度之集團中其他成員權力, 則其處集團首腦的地位, 得依本款論處, 應無疑問 惟多數情況, 詐騙集團首腦身處國外又 真實姓名不詳 的情況, 實際上無從確認是否真有其人, 又如何將其計入 三人 當中, 此問題目前並不明顯係因詐騙集團幾乎為數十人 數百人以上所組成, 惟如在小型 ( 三人 ) 詐騙組織的情況, 將會出現另外 2 人是否得以本罪論處的問題 第三 提供帳戶之人是否成立幫助 ( 加重 ) 詐欺 : 早期實務多以被 89

100 害人的智識 現代資訊發達 政府廣為宣導等理由, 認為提供帳戶予他人, 而後帳戶被用以續行詐欺犯罪的情況, 行為人均有 不確定幫助故意, 得成立幫助 ( 加重 ) 詐欺罪 本文認為此種論證方式尚嫌粗略, 因上開理由僅能做為判斷行為人主觀故意的 參考因素, 除此之外, 應對行為人實際上的主觀認識詳加考究, 而非一竿子打翻一條船認定提供帳戶之人均成立幫助 ( 加重 ) 詐欺罪, 最明顯的反證從詐騙案件被害人多為高知識份子可以見得 所幸近來多數判決已漸漸朝此方向為個案之認定, 提供帳戶而受無罪判決之案例均不在少數 第四 車手之認定及論罪 : 實務對詐騙集團車手之認定, 亦是從早期多認定為詐欺罪之 共同正犯 而以刑法第 339 條之 4 論處, 至今出現論以無罪判決者, 本文認為此部分殊值肯定, 美中不足的是, 何以車手均論以 共同正犯 而非 幫助犯, 並未從共同正犯之理論中探討, 其理由應在於實務在正犯與共犯之區別上採 主客觀擇一標準說 所致 另外影響車手是否有成立 相續共同正犯 的見解亦不見實務判決有詳細說明, 對本罪之既未遂有明確的見解, 追根究柢係因實務對於現今多階段之詐欺罪的既未遂問題沒有深入討論的結果 第三節 利用傳播工具對公眾散布而犯詐欺罪 刑法第 339 條之 4 第 1 項第 3 款 以廣播電視 電子通訊 網際網路或其他媒體等傳播工具, 對公眾散布而犯之 第一項本罪之實務現象 利用傳播工具對公眾散步而犯詐欺罪者, 有下列幾種狀況 : 一 藉合法網站刊登售貨資訊, 以詐取貨款 以臺灣臺中地方法院 106 訴 735 號判決 ( 臺灣高等法院臺中分院 106 上訴 1135 號判決 ) 為例 : 意圖為自己不法之所有, 基於詐欺取財之犯意, 於 105 年 2 月 12 日某時, 以不詳設備連結網際網路至臉書社群網站內之 全台二手機交易網 社團, 以帳號 Jerry Feng 名義, 刊登販售二手手機之不實訊息, 以此方式向瀏覽使用上開網站之公眾散布之, 適康軒晟於同日下午 2 時 30 分許, 在臺南市 區 街 000 號 0 樓之 0 住處, 於網路上瀏覽該訊息後, 陷於錯誤, 同意以新臺幣 ( 下同 ) 1 萬元價格向吳 芳購買不詳廠牌二手智慧型手機 1 支, 並約定先支付一半款項, 待取貨後, 再付尾款 康 晟即於同日晚間 6 時許, 以網路郵局匯款 5,000 元至吳 芳所指定其向不知情之友人方健鴻借用之后里義里郵局帳號 號帳戶內 而康 晟於同年月 14 日上午 7 時 40 分許, 在臺南市 區 路 000 號全家便利商店永慶店取貨 90

101 後, 發現包裹內僅有面紙盒 1 個, 始知受騙 其他類似案例尚有 : 臺灣臺中地方法院 104 訴 1281 號判決 ( 臺灣高等法院臺中分院 106 上訴 1275 號判決 ) 臺灣南投地方法院 105 審訴 400 號判決 ( 臺灣高等法院臺中分院 106 上訴 137 號 最高法院 106 台上 2442 號 ) 臺灣新北地方法院 105 審易訴 4030 號判決 ( 臺灣高等法院 106 上訴 820 號 最高法院 106 台上 2322 號 ) 二 在線上遊戲中刊登販賣遊戲幣之不實訊息 臺灣臺中地方法院 105 審簡 1899 號判決 : 李 瑋意圖為自己不法之所有, 於民國 105 年 4 月 22 日凌晨 3 時許, 在桃園市龍岡區前租屋處, 連接上網, 並在網路遊戲 拉普拉斯的神子 遊戲創立角色以 O 小夢 O 角色, 明知並無販賣遊戲幣之真意, 竟於遊戲中刊登販賣遊戲幣之不實訊息, 適張 翔在臺中市 區 路 000 巷 00 號 5 樓之 2 ( 宿舍 ) 內上網瀏覽後誤信為真, 即與李 瑋聯繫, 並依李 瑋指示至便利商店購買價值新臺幣 ( 下同 )3000 元之 GASH-POINT 點數卡, 並將點數卡之序號及密碼私訊傳給李 瑋, 再由李 瑋成功加值張 翔付款之 3000 元 嗣因張 翔未收到約定之遊戲幣, 始悉受騙 266 僅對一人傳遞不實資訊非對公眾散布不成立加重詐欺罪, 如臺灣新北地方法院 104 審簡 326 號判決 : 又刑法第 339 條之 4 第 3 款之加重詐欺罪係以 以廣播電視 電子通訊 網際網路或其他媒體等傳播工具, 對公眾散布而犯之 為其加重要件, 是行為人除利用廣播電視 電子通訊 網際網路或其他媒體等傳播工具外, 尚頇對 公眾 散布而犯之者, 始該當此一加重要件 經查, 本案被告曾 雖係透過 LINE 通訊軟體向他人施以詐術, 惟其僅對告訴人楊 凱一人為之, 雙方洽談買賣虛擬寶物之過程, 均是以一對一交談之方式進行, 此業據被告陳明在卷, 並有被告與告訴人於 LINE 通訊軟體對話之資料 1 份附卷可參, 是被告自無何對公眾散布而犯詐欺得利罪之情形, 起訴意旨認被告係犯 339 條之 4 第 3 款之罪, 容有未洽 267 實務上亦有認為犯本罪情節輕微應酌減其刑者, 如臺灣新北地方法院 105 審易 4030 號判決 : 查被告所犯刑法第 339 條之 4 第 1 項第 3 款之罪, 其法定最輕本刑為 1 年以上有期徒刑, 刑度不可謂不重, 惟被告於本案犯罪手法係獨自在雅虎奇摩拍賣網站上以自己申登之帳號, 刊登 本案最後論處被告六個月有期徒刑 類似判決 : 臺灣宜蘭地方法院 104 訴 351 號判決 臺灣桃園地方法院 103 訴 932 號判決 91

102 不實訊息而實行詐欺取財犯行, 並無與他人組織犯罪集團 多層次分工或隱匿己身分之情形, 且所詐得之金額僅新臺幣 ( 下同 )2500 元, 獲利非豐, 是被告之犯罪情節顯較詐騙集團組織多數人 詳細分工 隱匿真實身分, 而利用網際網路向社會大眾廣泛散布詐欺訊息引人上當, 獲取鉅額利益之情節為輕, 又被告行為時年僅 24 歲, 思慮難免未全, 對法律之認知容有不足, 對其行為後所應負責之結果, 亦未能有深刻之瞭解, 致觸犯重典, 如逕行科予重刑, 顯未免有過苛之虞, 本院反覆斟酌, 並綜合上開各情, 認被告之犯罪情節, 若科以加重詐欺取財罪之法定最輕本刑, 容屬情輕法重, 難謂符合罪刑相當性及比例原則, 是被告之犯罪情狀, 在客觀上足以使人感覺過苛而引起一般之同情, 尚非無可憫恕之處, 爰依刑法第 59 條之規定, 酌量減輕其刑 第二項本文見解 針對第 3 款 以廣播電視 電子通訊 網際網路或其他媒體等傳播工具, 對公眾散布而犯之, 實務上可見大量因此款遭起訴的案例, 但有絕大部分未上訴至最高法院, 其原因在於多數案例係個人以網路詐欺方式 針對少數 ( 甚至單一 ) 被害人所為的詐騙行為, 且詐騙金額 詐騙情節等均非嚴重, 故法院多有依刑法第 59 條對被告予以減刑者 可見將 利用廣播電視 電子通訊 網際網路或其他媒體等傳播工具, 對公眾散布而犯之 情形處以加重詐欺罪之刑罰, 與實際情形未能相符, 應考慮予以修正或刪除 第四節 罪數 第一項本罪之罪數 一 多個詐欺行為 實務針對多個詐欺行為, 認為應以被害人人數為行為人罪數 臺灣高等法院臺中分院 106 上訴 164 號判決 : 又詐欺取財之行為人於各該行為終了時, 即已達其目的, 尚難認立法者於制定刑罰法律之初, 已認知詐欺取財行為必屬具反覆性之犯罪, 且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素, 涵括具有反覆實施特性之數個犯罪行為, 故無從認定立法者本即預定該犯罪之本質必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行 是尌詐欺取財之犯罪類型, 自亦應將本應各自獨立評價之數罪, 回歸本來尌應賦予複數法律效果之原貌 詐欺取財罪, 係為保護個人之財產法益而設, 行為人罪數之計算, 自依實際接獲詐騙語音封包並與被告等人所屬詐騙集團通話者即被害人之人數而計數 若被害人同一, 而有複數詐欺行為, 臺灣高等法院高雄分院 105 上 92

103 訴 281 號判決認為 : 被告尌其所為附表一編號 1 5 6, 各係於密接之時間, 以佯稱為公務員之相同方式, 對同一被害人 ( 鍾 河 蘇 美 王 妹 ) 為數次施詐之行為, 客觀上雖存有複數舉動, 惟係相同或密切接近之時地實施, 均為遂行詐取財物之單一目的, 各施用詐術行為之獨立性薄弱, 依一般社會通念, 要係基於單一詐欺取財犯意而為之, 為接續犯, 應合為包括之一行為予以評價, 而僅論以一詐欺取財罪, 檢察官起訴書尌編號 1 5 部分主張應論以數罪, 容有誤會 二 刑法第 339 條之 4 與第 212 條偽造特種文書罪 臺灣臺中地方法院 105 訴 262 號判決認為應係 數罪併罰 : 被告 2 人所犯偽造特種文書罪 三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪犯行, 犯意各別, 行為互殊, 應予分論併罰 惟本案上訴至高等法院及最高法院均認為應論以 想像競合 : 查被告乙與同案被告陳祐宸 少年吳 峰 何 雲及其他詐欺團成員為共同冒用公務員名義向被害人詐欺取財, 而偽造載有檢察官名義之 法務部 證件, 以供少年吳 峰持以佯裝檢察官取信被害人所用, 是其等偽造 法務部 證件之特種文書行為自為實現詐欺取財目的所必要, 二者間具有重要之關聯性, 且均係在同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為, 因果歷程並未中斷, 依前揭說明, 應認係一個犯罪行為, 而同時觸犯偽造特種書罪及三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財未遂罪, 自應依想像競合犯論處, 並依刑法第 55 條規定, 從一重論以三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財未遂罪 ( 臺灣高等法院臺中分院 106 上更 ( 一 )33 號判決 106 台上 2929 號判決 ) 三 刑法第 339 條之 4 與第 201 條之 1 行使偽造塑膠貨幣 第 339 條之 2 非法由自動付款設備取財罪 臺灣高等法院臺中分院 106 上訴 164 號判決 : 被告 2 人所屬詐欺集團成員於如附表 2 編號 2 至 28 所示之密接時間多次將偽造之金融卡插入自動櫃員機並輸入密碼提領款項之行為, 各舉動之獨立性極為薄弱, 依一般社會健全觀念, 難以強行分離, 顯係基於單一行使偽造金融卡及單一非法由自動付款設備取財之犯意接續所為, 為接續犯, 應僅論以一行使偽造金融卡罪及非法由自動付款設備取財罪 另被告 2 人所屬詐欺集團成員本案持偽造金融卡至自動櫃員機提領被害人遭詐欺款項之行為, 尌社會一般通念, 上開犯行係基於詐取被害人所有金錢之單一行為決意, 於密接時間之詐騙過程, 以行使偽造金融卡及非法由自動付款設備取財為手段, 遂行向被害人詐取財物之目的, 犯罪目的均屬單一, 是被 2 人所犯之前揭加重詐欺取財 行使偽造金融卡及非法由自動付款 93

104 設備取財之犯行間, 應認係一行為侵害數罪名, 為想像競合犯, 應依刑法第 55 條規定, 從一重之加重詐欺取財罪處斷 四 刑法第 339 條之 4 與第 201 條第 2 項行使偽造有價證券罪 25 上 1814 號判例 : 行使偽造有價證券以使人交付財物, 如果所交付者即係該證券本身之價值, 則其詐欺取財仍屬行使偽券之行為, 不另成立詐欺罪名 268 實務多認為行使偽造之有價證券以使人交付財物, 本即含有詐欺之性質, 如果所交付的財物, 即係該證券本身之價值, 其詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為, 不另論以詐欺取財罪 269 五 刑法第 339 條之 4 與第 158 條第 1 項僭行公務員職權罪 臺灣臺北地方法院 104 訴 335 號判決 : 又刑法已於 103 年 6 月 18 日, 除原有之普通詐欺取財罪外, 另增訂刑法第 339 條之 4 第 1 款之冒用公務員名義詐欺取財罪, 詳如前述, 則刑法第 339 條之 4 第 1 款之冒用公務員名義詐欺取財罪, 應已將刑法第 158 條第 1 項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內, 而以詐欺犯罪之加重處罰事由, 成為另一獨立之詐欺犯罪態樣, 予以加重處罰, 是被告等冒用公務員名義詐欺取財之行為, 應僅構成一罪, 不另成立刑法第 158 條第 1 項之僭行公務員職權罪, 以免有違 雙重評價禁止原則 六 刑法第 339 條之 4 與第 346 條恐嚇取財罪 臺灣高等法院暨所屬法院 105 年法律座談會刑事類提案第 24 號 法律問題 : 詐騙集團 ( 三人以上共同犯案 ) 以虛構之事實 ( 例如以家人在其手上, 如不交付財物將殺害其家人 ) 恐嚇被害人, 致使被害人誤以為真, 因擔憂其家人之生命 身體之安危而交付財物, 應構成刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款三人以上共同犯詐欺取財罪或刑法第 346 條恐嚇取財罪? 討論意見 : 甲說 : 應依法規競合, 論以刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款三人以上共同犯詐欺取財罪 268 同樣引用此判例之最高法院判決 :105 台上 2722 判決 102 台上 2620 判決 101 台上 6264 判決 99 台上 1670 判決 等 269 有學者提出修正意見, 參考 : 張天一 (2016), < 偽造有價證券罪與詐欺罪之競合問題 評臺灣高等法院高雄分院 104 年度上訴第 1042 號判決 >, 月旦裁判時報,53 期,31-38 頁 94

105 按刑法第 346 條第 1 項之恐嚇取財罪, 與同法第 339 條第 1 項之詐欺取財罪, 二者之區別, 在於前者係施用使人心生畏怖之恐嚇手段, 致被害人心生畏懼, 明知不應交付財物而交付, 後者則係施用詐術手段, 使人陷於錯誤, 誤信為應交付財物而交付 惟上開之恐嚇手段, 常以虛假之事實為內容, 故有時亦不免含有詐欺之性質, 倘含有詐欺性之恐嚇取財行為, 足使人心生畏懼時, 自應僅論以高度之恐嚇取財罪, 殊無再適用詐欺取財罪之餘地, 原為最高法院一致之見解 ( 最高法院 84 年度台上字第 1993 號判決意旨參照 ) 惟我國刑法於 103 年 6 月 18 日增訂第 339 條之 4 規定, 觀諸其立法理由 : 近年來詐欺案件頻傳, 且趨於集團化 組織化, 甚至結合網路 電信 通訊科技, 每每造成廣大民眾受騙, 此與傳統犯罪型態有別, 若僅論以第 339 條詐欺罪責, 實無法充分評價行為人之惡性 參酌德國 義大利 奧地利 挪威 荷蘭 瑞典 丹麥等外國立法例, 均對於特殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定, 爰增訂本條加重詐欺罪, 並考量此等特殊詐欺型態行為之惡性 對於社會影響及刑法各罪衡帄, 將本罪法定刑定為 1 年以上 7 年以下有期徒刑, 得併科 100 萬元以下罰金, 且處罰未遂犯 可知是項規定是鑑於集團化 組織化, 甚至結合網路 電信 通訊科技之詐欺犯罪, 其行為人之主觀惡性與犯罪所生之危害實較諸普通詐欺為重, 為求刑法各罪之衡帄, 故明定加重處罰事由 又增訂之刑法第 339 條之 4 加重詐欺取財罪之法定刑為 1 年以上 7 年以下有期徒刑, 得併科 100 萬元以下罰金, 相較刑法第 346 條第 1 項恐嚇取財罪之法定刑為 6 月以上 5 年以下有期徒刑, 得併科 1,000 元以下罰金, 可徵立法者乃認為此等加重詐欺取財之行為較恐嚇取財行為惡性更為重大, 因而特設較高之法定刑以充分評價行為人之罪責, 故若係加重詐欺取財罪與恐嚇取財罪二者相較, 應以加重詐欺取財罪為重罪, 恐嚇取財罪為輕罪 是如詐欺集團以將虛構之事實 ( 例如以家人在其手上, 如不交付財物將殺其家人 ) 恐嚇被害人, 致使被害人誤信為真, 因擔憂其家人生命 身體之安危而交付財物之方式, 遂行騙取被害人金錢之目的, 乃係以一行為侵害同一人之財產法益, 而同時構成刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款三人以上共同犯詐欺取財罪及刑法第 346 條第 1 項恐嚇取財罪之構成要件, 為法條競合, 基於 重法優於輕法 之原則, 應擇一論以刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款三人以上共同犯詐欺取財罪, 方足以對於整體犯罪行為之不法內涵為充分適當之評價 乙說 : 應依想像競合規定, 論以刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款三人以上共同犯詐欺取財罪 詐欺集團以將虛構之事實 ( 例如以家人在其手上, 如不交付財物將殺其家人 ) 恐嚇被害人, 致使被害人誤信為真, 因擔憂其家人生命 身 95

106 體之安危而交付財物之方式, 遂行騙取被害人金錢之目的, 係以一行為同時觸犯刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款三人以上共同犯詐欺取財罪及刑法第 346 條第 1 項恐嚇取財罪, 應依刑法第 55 條規定, 論以想像競合犯, 並從一情節較重之刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款三人以上共同犯詐欺取財罪處斷 丙說 : 成立刑法第 346 條恐嚇取財罪 按刑法第 346 條第 1 項之恐嚇取財罪, 與同法第 339 條第 1 項之詐欺取財罪, 二者之區別, 在於前者係施用使人心生畏怖之恐嚇手段, 致被害人心生畏懼, 明知不應交付財物而交付, 後者則係施用詐術手段, 使人陷於錯誤, 誤信為應交付財物而交付 惟上開之恐嚇手段, 常以虛假之事實為內容, 故有時亦不免含有詐欺之性質, 倘含有詐欺性之恐嚇取財行為, 足使人心生畏懼時, 自應僅論以高度之恐嚇取財罪, 殊無再適用詐欺取財罪之餘地 ( 最高法院 84 年度台上字第 1993 號判決意旨 臺灣高等法院暨所屬法院 96 年法律座談會刑事類提案第 15 號研討結果參照 ) 又恐嚇取財罪與詐欺取財罪, 其性質並不相同, 如其所用之手段, 僅使人陷於錯誤而交付財物者, 為詐欺取財, 如使人心生畏懼而交付財物者則為恐嚇取財, 兩者在理論上, 根本無低度行為與高度行為之可言, 亦無其他足以發生吸收關係或吸收犯之情形, 而刑法上所謂吸收關係, 一為實害行為吸收危險行為一為高度行為吸收低度行為, 吸收犯則係一罪之性質中當然含有他罪, 因而吸收他罪, 且吸收犯屬於實質上一罪, 並非二種以上之罪名同時存在 ( 最高法院 73 年度台上字第 3933 號判決意旨參照 ) 是倘詐騙集團以含有虛假事實為內容之恐嚇手段, 既已使他人心生畏懼而交付財物, 依照前開最高法院判決意旨及法律座談會意見, 含虛偽詐欺內容之恐嚇取財行為, 僅構成恐嚇取財罪 ; 既不成立詐欺取財罪, 自非恐嚇取財罪與詐欺取財罪之想像競合犯, 且兩罪之間亦無高度行為吸收低度行為之吸收關係存在, 此不因刑法第 339 條之 4 於 103 年 6 月 18 日修正公布, 尌三人以上共同犯詐欺取財罪所定之法定刑度較重於恐嚇取財罪而有別 故詐欺集團以將虛構之事實 ( 例如以家人在其手上, 如不交付財物將殺其家人 ) 恐嚇被害人, 致使被害人誤信為真, 因擔憂其家人生命 身體之安危而交付財物, 應論以刑法第 346 條恐嚇取財罪 初步研討結果 : 採甲說 審查意見 : 採甲說 ( 一 ) 按所謂一行為, 包括 1 自然意義之一行為, 亦即一個人在一個意志下所實行的一個身體舉動 ;2 法律意義下的一行為, 又可分 (1) 構成要件的行為單數, 如多行為犯 繼續犯 集合犯 接續犯 ;(2) 自然的行 96

107 為單數 : 即出於單一決意而為同種類 ( 如甲對乙拳打 腳踢 ) 或不同種類 ( 如被逮捕人為脫免逮捕而搶奪他人機車離去 ) 之數個自然意義下的行為 設題情形, 詐欺集團成員以虛構之事實 ( 即家人在其手上, 如不交付財物將殺其家人 ) 恐嚇被害人, 係基於一個不法所有之意圖, 而對被害人施以詐術, 繼加以恐嚇, 可認為係出於單一決意而為不同種類之數個自然意義下的行為 ( 二 ) 又以一行為, 實現數個犯罪構成要件, 應如何論罪, 應依競合情形而定 : 想像競合, 係行為人以一行為實現數個犯罪構成要件, 侵害數法益, 基於保護法益之必要, 認為有二個或二個以上構成要件該當性, 方足以尌全部事實予以充分評價 惟考量其僅有一行為, 故在處斷上, 法律規定從一重罪處斷即可 而法規競合, 則係指行為人以一行為實現了數個犯罪構成要件, 但僅侵害一法益之情形 此時, 如將二個構成要件實現, 均認為構成要件該當, 將發生一罪二罰, 乃採 儘量充分評價原則, 只認該當其中較重之罪名, 其餘罪名便排斥不再適用 查刑法第 339 條詐欺罪, 其保護法益為個人財產 ; 而刑法第 346 條之恐嚇取財罪, 亦係以個人財產為保護法益, 但乃兼及被害人的意思決定自由及行動自由, 是二罪均係重在保護個人財產, 尌此而言, 具有保護法益之同一性 設題情形, 詐欺集團成員係以單一之犯意, 以虛構之事實恐嚇被害人, 屬一行為侵害同一被害人之財產法益, 而同時實現詐欺取財及恐嚇取財二罪名, 但前行為人於詐欺行為後, 尌前行為所攻擊的同一 行為客體 再次加以攻擊, 並未擴大被害人法益之侵害, 則僅論情節較重之恐嚇取財罪, 已足以評價其不法行為內涵 則依上開說明, 本題情形, 二罪應屬法規競合 ( 三 ) 關於法規競合, 其競合型態主要有四種, 即特別關係 補充關係 吸收關係及擇一關係 於設題情形, 最高法院 84 年度台上字第 1993 號判決意旨認此種 含有詐欺性之恐嚇取財行為, 足使人心生畏懼時, 自應僅論以高度之恐嚇取財罪, 殊無再適用詐欺取財罪之餘地, 顯採高度行為吸收低度行為之見解 ( 臺灣高等法院暨所屬法院 96 年法律座談會研討結果同此意旨 ) 又詐欺取財罪與恐嚇取財罪, 尌行為手段言, 詐欺係以施用詐術而使人陷於錯誤, 信以為真, 其手段係帄和的 ; 而恐嚇則係以惡害之通知, 使人心生畏懼, 甚至施強暴 脅迫, 只要尚未至使被害人不能抗拒均屬之, 手段係非帄和的 尌法定刑言, 普通詐欺罪為 5 年以下有期徒刑之罪 ; 恐嚇取財則是 6 月以上 5 年以下有期徒刑, 亦以恐嚇取財較重 至於刑法第 339 條之 4 加重詐欺與恐嚇取財相較, 尌手段言, 依上開甲說立法理由之說明, 其犯罪手段採集團化 組織化, 甚至科技化, 受騙民眾多, 其不法內涵顯較恐嚇取財為重 加重詐欺罪之法定刑提高至 1 年以上 7 年以下, 亦比恐嚇取財罪重 而法定刑輕重係立法機關對行為之惡性 手段 不法內涵之整體評價, 自有相當的客觀性 是以, 集團詐欺與恐嚇取財競 97

108 合之情形, 應僅論以較重之加重詐欺罪名 研討結果 : 多數採審查意見 ( 經付表決結果 : 實到 75 人, 採甲說 24 票, 採乙說 4 票, 採丙說 22 票 ) 關於加重詐欺罪與恐嚇取財罪的競合問題, 有學者認為應將加重詐欺罪三款分別視之, 在第一款情形為 法條競合, 第二及第三款則為 想像競合 理由為 : 前開實務見解較著眼於法定刑的比較, 認為法定刑較重的加重詐欺罪, 應優先適用 但加重詐欺罪與恐嚇取財罪之間, 倘若僅論以加重詐欺罪, 則恐嚇取財罪所侵害的自由法益之不法內涵, 即有漏未評價之情形 ; 再者, 立法理由僅提到加重詐欺罪之惡性與不法內涵均較普通詐欺罪高, 並未與恐嚇取財罪相比較 前開法律座談會援引立法理由的說理方式, 提及加重詐欺罪之不法內涵較高, 且一下子尌跳躍到也比恐嚇取財罪高, 但並未針對 恐嚇 行為涉及的 自由法益 部分應該如何處理, 加以說明, 其實有說理不足之虞 故正確來說, 尌第一款部分, 由於假冒政府機關或公務員而犯之, 有可能導致被害人因為心生恐懼而交付財物, 因此本款可能侵害的法益為 財產法益 自由法益 與 國家法益 與恐嚇取財相互比較, 恐嚇取財罪侵害的法益為 財產法益 與 自由法益, 故兩者之間, 以法條競合之吸收關係, 僅論以加重詐欺罪, 的確可以將該詐騙行為之不法內涵充分評價 然而尌第二款與第三款事由, 本質上仍然以保護 財產法益 為主, 因此加重詐欺罪與恐嚇取財罪發生競合時, 以法條競合之吸收關係, 僅論以不法內涵較高之加重詐欺罪, 對於恐嚇取財罪之 自由法益 之侵害, 會有漏未評價之情形, 故二者間應屬一行為觸犯數罪名之 想像競合關係 270 第二項本文見解 於罪數上, 本罪與刑法第 212 條 ( 偽造特種文書罪 ) 第 201 條之 1 ( 行使偽造塑膠貨幣罪 ) 第 339 條之 2( 違法自動付款設備罪 ) 間, 皆係基於詐取被害人所有金錢之單一行為決意, 於密接時間之詐騙過程, 以行使偽造特種文書或金融卡及非法由自動付款設備取財為手段, 遂行向被害人詐取財物之目的, 犯罪目的均屬單一, 故競合時應適用刑法第 55 條想像競合 另本罪與刑法第 201 條第 2 項 ( 行使偽造有價證券罪 ) 之罪數上, 實務多引用 25 上 1814 號判例認為行使偽造有價證券之行為本質上包含詐欺, 故僅論以刑法第 201 條第 2 項 ; 惟究竟是行使偽造有價證券罪屬於詐欺行為之一部, 或如實務所言行使偽造有價證券之行為 270 王皇玉 (2017),< 加重詐欺罪之解釋與適用 >, 刑事政策與犯罪研究論文集,20 期,78 頁 98

109 本質上包含詐欺, 在兩者均為 一年以上七年以下有期徒刑 的法定刑上, 容有討論空間 至於本罪與刑法第 346 條 ( 恐嚇取財罪 ) 之關係, 實務雖採法規競合說論以本罪一罪, 惟仍有學者所提尌本罪第 2 款與第 3 款事由在與恐嚇取財罪發生競合時, 以法條競合之吸收關係, 僅論以不法內涵較高之加重詐欺罪, 對於恐嚇取財罪之 自由法益 之侵害, 會有漏未評價之缺失, 故此部分應論以想像競合為當 從這裡也可以看出, 本罪各款之保護法益不一, 導致競合時發生紊亂之情形 99

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111 第六章 跨國詐欺及刑法之效力問題 詐欺犯罪的組織化 跨領域化, 跨國詐欺的案件早已屢見不鮮, 故我們已無法忽視跨國詐欺犯罪對我國刑法效力之影響, 從而立法者於民國 105 年間增訂刑法第 5 條第 11 款, 將加重詐欺罪納入國外犯罪的範圍內, 惟本次修正所帶來的效益為何 我國刑罰權的效力範圍是否有所不同, 本文以 肯亞詐騙案 為例, 說明跨國詐欺及刑法效力之問題 第一節 立法變革 民國 105 年 11 月 30 日我國刑法第 5 條修正為 : 本法於凡在中華民國領域外犯下列各罪者, 適用之 : 一 內亂罪 二 外患罪 三 第一百三十五條 第一百三十六條及第一百三十八條之妨害公務罪 四 第一百八十五條之一及第一百八十五條之二之公共危險罪 五 偽造貨幣罪 六 第二百零一條至第二百零二條之偽造有價證券罪 七 第二百十一條 第二百十四條 第二百十八條及第二百十六條行使第二百十一條 第二百十三條 第二百十四條文書之偽造文書罪 八 毒品罪 但施用毒品及持有毒品 種子 施用毒品器具罪, 不在此限 九 第二百九十六條及第二百九十六條之一之妨害自由罪 十 第三百三十三條及第三百三十四條之海盜罪 十一 第三百三十九條之四之加重詐欺罪 本次修法新增第 11 款, 將加重詐欺罪納入國外犯罪的適用範圍 ( 即保護原則與世界法原則 ) 修正理由為 : 跨境電信詐騙案件的新興犯罪造成民眾財產鉅大損害與危害國家形象等情形, 為維護本國之國際形象, 並對於該類跨境加重詐欺案件, 賦予我國司法機關有優先的刑事管轄權, 以符合民眾對司法之期待, 暨提升司法形象, 爰將第三百三十九條之四之加重詐欺罪納入中華民國刑法第五條國外犯罪之適用 第二節 以肯亞詐騙案為例 第一項 案例事實 肯亞詐騙案之案例事實略為 :2014 年 11 月 30 日肯亞警方破獲

112 名華裔, 其中 28 名臺灣人 48 名中國大陸人及 1 名泰國人, 涉及非法入境且未經許可使用無線電設備等涉及電信詐騙案 詐騙手法係從肯亞首都奈洛比設立詐騙點, 向大陸 9 省撥打網路詐騙電話, 冒充中國大陸公檢機關詐騙, 受害人多達 100 餘人, 涉案金額超過人民幣一億多元 年 4 月 5 日, 肯亞以 無照經營電信業 和 無照使用無線電信裝置 起訴, 因證據不足法院宣判 37 名華裔被告 ( 其中含 23 名臺灣籍 ) 無罪, 另外 5 名臺灣人延審至 2016 年 8 月 5 日宣判無罪並遣返回臺 2016 年 4 月 8 日, 肯亞警方再破獲另一起詐騙案, 包含 19 名中國大陸人及 22 名臺灣人, 與之前共 32 名大陸嫌犯 45 名臺灣嫌犯遣返中 272 國大陸 本文製一示意圖如下 : 大陸 : 收購人頭帳戶 肯亞 : 詐騙機房 臺灣 : 轉帳機房 ( 俗稱水房 ) 行為人 : 中國大陸人 臺灣人 被害人 : 大陸民眾 圖 1 肯亞詐騙案示意圖 本案目前在我國有臺灣地方法院臺中分院 103 訴 1868 號判決 參考維基百科, 9%90%E9%A8%99%E9%9B%86%E5%9C%98%E6%88%90%E5%93%A1%E6%B6%89%E5%AB%8C %E9%9B%BB%E4%BF%A1%E8%A9%90%E9%A8%99%E6%A1%88( 最後瀏覽日 :05/11/2017) 中華民國外交部, 有關國人在肯亞涉及電信詐騙案遭遣送至中國大陸事媒體提問紀要, mofa.gov.tw/news_content_m_2.aspx?n=70bce89f d&sms=700de7a3f880bae6&s=52b8234 FF3550F15( 最後瀏覽日 :05/11/2017) 自由時報, 肯亞案 5 台嫌無罪法官判 遣返台灣, htt p://news.ltn.com.tw/news/politics/paper/ ( 最後瀏覽日 :05/11/2017) 經濟日報, 肯亞詐騙案遣陸事件一次看懂, 最後瀏覽日 :0 5/11/2017) 272 圖片來源 : 世界地圖, 9.jpg;Pinpoint, 102