1 三 甲 乙二人為鄰居, 從小感情很好如親兄弟, 到國二時因乙的父親失業自殺, 母親帶乙返回娘家, 乙輟學加入老大丙的尼克幫, 負責管理縣內電子遊戲場業 乙不但常與庚 辛到前開遊戲場內免費玩樂, 還要求業者每個月繳交 3 萬元保護費, 如有不從, 不是毀機具, 就是占據營業場所, 讓顧客不敢上門 另一方面, 甲考取警察, 分發至該縣分局偵查隊, 乙知情甲新婚想買房子, 遂找上甲, 只要甲將查緝賭博性電玩的消息提前告知, 願意無息借款 500 萬元, 如果合作愉表甚至不用還 起初半年甲均配合提供消息給乙, 乙也依約給甲 500 萬元, 但新任局長上任後, 甲擔心事蹟敗露不再通知 丙見業者被抄, 斷了收入, 遂要乙想辦法 乙因借款時未立下借據, 於是自已書寫借據, 填寫借款日期及借貸金額, 並簽下甲的名字, 向甲請求返還借款 丙見乙無能, 叫庚 辛給甲一點教訓 庚 辛持刀砍斷甲的腳筋, 並對其妻強制猥褻 請說明上述一干人等的法律關係 101 北大法研 ( 刑事法學 法理學組 ) 本題需討論的行為人相當多, 惟涉及刑總相關爭議較少, 主要在測試考生對於刑法分則條文的熟悉與否, 以及在多數行為人犯罪時之答題架構鋪陳, 另外考試時間長短及所占分數也會影響篇幅的多寡 另外有考到一個偽造文書的爭點, 此爭點常被考生忽略, 由於實務的處理被多數學者所批評, 故宜多加留意 最後有考到關於黑道老大叫小弟出手的考點, 學說上見解不一, 是開放性的問題, 重要的是論述要合理, 答案倒沒有絕對, 但要小心正共犯區分時之判斷過
2 101 Law Institute 程 年法研所試題解析 乙之刑責 : 乙加入老大丙的尼克幫之行為, 成立刑法第 154 條第 1 項之參與犯罪結社罪 : 依刑法第 154 條第 1 項, 本罪之成立, 係以參與以犯罪為宗旨之結社為要件 客觀上, 乙加入之尼克幫向縣內電子遊戲場業業者所求保護費, 且如有不從, 不是毀機具, 就是占據營業場所, 讓顧客不敢上門, 應可認為係以犯罪為宗旨, 且成員有丙 庚 辛, 為三人以上出於共同目的結合為一具持續性之社團, 又主觀上乙對之應有故意, 該當本罪之構成要件 乙並無阻卻違法及阻卻責任事由, 違法且有責, 成立本罪 乙無息借款 5 百萬元予甲, 使其將查緝賭博性電玩的消息提前告知之行為, 成立刑法第 122 條第 3 項之交付賄賂罪 : 依刑法第 122 條第 3 項規定, 本罪之成立係以對公務員或仲裁人關於違背職務之行為, 行求 期約或交付賄賂或其他不正利益為要件 客觀上, 乙無息借款 5 百萬元予甲, 該借款乃係金錢財物, 為賄賂無疑, 又交換警方查緝賭博性電玩之消息, 乃係甲身為警察, 依法不應為而為之違背職務上行為, 兩者具有對價關係, 又乙主觀上對該賄賂行為有認識且仍有意為之, 具有故意 故乙之行為符合本罪之構成要件 乙無阻卻違法及阻卻責任事由, 違法且有責, 成立本罪 另乙亦可能為同條項規定之行求 期約之行為, 惟按實務見解 (27 台上 448 判例 ), 應為後行為之交付賄賂行為所吸收, 故不另論罪, 僅論以交付賄賂罪即為已足 又學說上則認其為三階段行為, 若三者具有時空緊密關係, 則形成法條競合之補充關係, 若三者未具時空緊密關係, 則行求或期約即屬不罰之前行為, 結論亦同實務, 併予敘明 乙自己書寫借據, 並簽下甲姓名之行為, 成立刑法第 210 條之偽造私文書罪 : 依刑法第 210 條之規定, 本罪之成立, 係以偽造私文書, 足以生損害於公眾或他人為要件 客觀上, 乙雖為該借款契約之一方當事人, 惟其並無製作權限, 而係捏
3 造甲之名義製作該借據, 故為偽造行為 ; 惟該借款之事實本來即真實存在, 則乙之偽造行為是否足以生損害於公眾或他人, 並非無疑, 就此, 實務上曾有見解 (30 上 465 判例 ) 認為若內容與真實一致, 則無損於公眾或他人之合法利益, 自與偽造文書罪之構成要件不合 惟學生以為, 內容是否真實與足生損害應無必然關係, 是否足生損害的判斷應係指該偽造文書之存在及其內容之記載, 會使該文書所牽涉到的法律關係或權利義務有關事務指向該名義人, 致使該名義人可能無謂承擔某些原本不須承受的事務或程序, 即會侵害文書之公共信用, 故縱使偽造內容與真實一致, 仍可能對公眾或他人造成損害, 故本案乙仍得成立本罪 又乙應具有故意, 故乙之行為符合本罪之構成要件 乙並無阻卻違法及阻卻責任事由, 違法且有責, 成立本罪 又乙簽下甲名字之行為, 亦成立刑法第 217 條之偽造署押罪, 惟其乃係偽造私文書之一部行為, 故為偽造私文書罪所吸收, 不另論罪 乙自已書寫借據, 並簽下甲的名字後向其請求返還借款之行為, 成立刑法第 216 條行使偽造文書罪 : 依刑法第 216 條, 本罪之成立, 係以行使偽造私文書為要件 客觀上, 該借據為乙所偽造之私文書無疑, 又乙用其向甲主張權利, 故為行使該偽造之借據 ; 主觀上, 乙對該行為係行使偽造私文書應有認識且仍有意為之, 具有故意 故乙之行為符合本罪之構成要件, 又乙無阻卻違法及阻卻責任事由, 違法且有責, 成立本罪 競合 ( 代結論 ): 乙所犯之偽造私文書罪應為後行為之行使偽造私文書罪所吸收, 故僅論以刑法第 216 條行使偽造私文書罪, 另與刑法第 122 條第 3 項交付賄賂罪及刑法第 154 條第 1 項參與犯罪結社罪, 乃數行為侵害數法益, 應依刑法第 50 條, 數罪併罰之 甲之刑責 : 甲配合提供消息給乙之行為, 成立刑法第 122 條第 1 項之公務員違背職務受賄罪 : 依刑法第 122 條第 1 項之規定, 本罪之成立, 係以公務員對於違背職務之行為, 要求 期約或收受賄賂, 或其他不正利益為要件 客觀上, 甲為警察係公務員並無疑義, 其以查緝賭博性電玩之消息提前告知為對價, 交換乙之無息借款, 兩者具有對價關係, 且該行為應屬身為警察之甲不應為之違背職務之行為 ; 又主觀上具備違背職務之受賄故
4 101 Law Institute 年法研所試題解析 意, 無阻卻違法與阻卻責任事由, 成立本罪 又刑法第 131 條公務員圖利罪乃係刑法瀆職罪章之概括規定, 本案甲已成立受賄罪, 故排斥刑法第 131 條之適用, 不另行討論公務員圖利罪, 併予敘明 另乙亦可能為同條項規定之要求 期約之行為, 惟按實務見解 (27 台上 448 判例 ), 應為後行為之收受賄賂行為所吸收, 故不另論罪, 僅論以收受賄賂罪即為已足, 又學說上則認其為三階段行為, 若三者具有時空緊密關係, 則形成法條競合之補充關係, 若三者未具時空緊密關係, 則要求或期約即屬不罰之前行為, 結論亦同實務, 併予敘明 甲將查緝賭博性電玩之消息提前告知乙之行為, 成立刑法第 122 條第 2 項之公務員受賄違背職務罪 : 依刑法第 122 條第 2 項之規定, 本罪係以公務員收受賄賂而為違背職務之行為為要件 依題示情形, 甲犯收受賄賂罪後, 因而從事洩漏查緝賭博性電玩之消息, 故成立本罪 甲將查緝賭博性電玩之消息提前告知乙之行為, 成立刑法第 132 條第 1 項之洩漏國防以外秘密罪 : 依刑法第 132 條第 1 項規定, 本罪之成立係以公務員洩漏或交付中華民國國防以外應秘密之文書 圖畫 消息或物品為要件 客觀上, 甲將該查緝賭博性電玩之消息提前告知乙, 該消息應屬警察為維護社會秩序所應事先保密之消息, 又該消息為中華民國國防以外之消息 ; 主觀上甲對之有故意, 符合本罪之構成要件 甲違法且有責, 成立本罪 競合 ( 代結論 ): 依實務見解 (26 台上 1149 判例 ), 刑法第 122 條第 2 項之受賄違背職務罪為刑法第 122 條第 1 項之違背職務受賄罪之加重規定, 僅論以刑法第 122 條第 2 項受賄違背職務罪為已足 另學說上則認二罪應為法條競合之特別關係, 僅適用較重之刑法第 122 條第 2 項受賄違背職務罪即可, 結論亦同 甲將仍屬保密之查緝賭博電玩相關消息洩漏給乙知道之行為成立公務員洩漏國防以外秘密罪及受賄違背職務罪 因二罪具有法益侵害之同一性, 再者甲僅出於行為單數而該當此二個構成要件, 即實現受賄違背職
5 務罪, 通常可能伴隨實現洩漏國防以外秘密罪, 故僅論以刑法第 122 條第 2 項受賄違背職務罪 庚 辛之刑責 : 庚 辛持刀砍斷甲腳筋之行為成立刑法第 278 條第 1 項及刑法第 28 條之共同重傷既遂罪 : 依刑法第 28 條及刑法第 278 條第 1 項之規定, 本罪之成立, 係以共同使人重傷為要件 客觀上, 庚 辛乃共同持刀砍斷甲的腳筋, 有行為分擔, 且使甲之腳無法施力, 乃至無法行走, 故依刑法第 10 條第 4 項第 4 款之規定, 庚 辛之行為至少已嚴重減損甲一肢以上之機能, 故為重傷行為 ; 又主觀上庚 辛兩人乃係基於共同行為決意, 有共同之重傷故意, 二人共同實現重傷罪之構成要件, 違法且有責, 成立重傷罪之共同正犯 庚 辛對甲妻強制猥褻之行為成立刑法第 224 條及刑法第 28 條之共同強制猥褻罪 : 依刑法第 28 條及刑法第 224 條之規定, 本罪之成立, 係以共同對於男女以強暴 脅迫 恐嚇 催眠術或其他違反其意願之方法, 而為猥褻之行為為要件 客觀上, 庚 辛對甲妻強制猥褻已如題所示, 又兩人具有行為分擔, 且有共同強制猥褻故意, 二人共同實現強制猥褻罪之構成要件, 違法且有責, 成立強制猥褻罪之共同正犯 競合 ( 代結論 ): 庚 辛二人成立重傷罪及強制猥褻罪之共同正犯, 乃數行為侵害身體法益及性自主, 二者不具法益保護之同一性, 故依刑法第 50 條, 數罪併罰 丙之刑責 : 按多數學者所採正犯與共犯區分理論之見解, 所謂正犯係指得以其意思決定操控整個犯罪流程, 即具犯罪支配之決定性角色者 本案行為人丙雖叫其手下庚 辛給甲一點教訓, 然而實行與否與如何實行構成要件該當行為, 皆係庚 辛自己之意思決定, 丙於整個犯罪過程中, 僅充當誘發或促成之角色, 而非具有操縱主宰性犯罪支配地位之人, 故應非正犯, 先予敘明 丙叫庚 辛給甲教訓之行為, 成立教唆重傷罪 : 依刑法第 29 條及刑法第 278 條第 1 項之規定, 教唆他人使之實行重傷行為者為教唆重傷罪
6 101 Law Institute 年法研所試題解析 客觀上, 庚 辛為重傷罪之正犯已如前述, 丙叫庚 辛給甲教訓係足以喚起庚 辛二人使甲重傷之犯罪決意之教唆行為 ; 又主觀上, 丙明知其叫庚 辛二人教訓甲之行為乃足以誘發庚 辛使甲重傷之教唆行為, 仍決意為之 ; 再者, 丙亦清楚認知到, 若庚 辛果真給甲教訓, 將可能導致甲重傷之結果, 而此一結果乃丙所樂見, 故丙亦具教唆之雙重故意 綜上, 丙叫庚 辛教訓甲, 該當教唆重傷罪之構成要件, 且違法有責, 成立本罪 丙叫庚 辛給甲教訓之行為, 不成立教唆強制猥褻罪 : 依刑法第 29 條及刑法第刑法第 224 條之規定, 本罪之成立, 係以教唆他人使之為強制猥褻行為為要件 客觀上, 本案丙所為之教唆行為乃叫庚 辛給甲教訓, 難認足以引發庚 辛對甲妻為強制猥褻之決意, 且主觀上丙對甲妻可能遭受法益侵害之結果應無法預見, 是以該強制猥褻應屬被教唆人庚 辛另行起意之行為, 丙無庸對此負教唆犯之責, 故不成立本罪 本題是很典型的實例題, 出現了多數行為人, 也有正犯 共犯之考點, 再加上刑法分則的考點, 最後又有競合必須處理, 頗具有難度, 在測驗考生對於整體刑法融會貫通與否 面對此種考題, 必須從最接近之正犯下手, 逐步討論, 另外由於考試時間有限, 所以在答題的編排上, 必須力求精簡到位, 建議可閱讀鄭逸哲老師所著之 刑法總則與刑法分則的對話 : 刑事法學及其方法 刑法之理悟於其用 : 從三位一體到一句到位, 以及刊登於月旦法學教室第 87 期的 刑法實例題的 思惟歷程 和 說明歷程, 在考生對於解題上面會有相當大的收穫 撲馬, 刑法分則 -Q, 保成, 初版,2011 年 8 月 曾淑瑜, 賄賂與職務之關聯性, 月旦法學雜誌, 第 151 期,2007 年 12 月 吳耀宗, 論偽造文書罪之 足以生損害於公眾或他人 - 評最高法院九十四年台上字第一五八二號判決及相關實務見解, 月旦法學雜誌, 第 143 期,2007 年 4 月 鄭逸哲, 犯意擴張 與 被教唆人逾越教唆範圍, 月旦法學雜誌, 第 204
7 期,2012 年 5 月 盧映潔, 全民健康長在我心, 月旦法學教室, 第 102 期,2011 年 4 月, 頁 22 ~23
8 101 Law Institute 年法研所試題解析 五 保險法第 33 條規定 : 保險人對於要保人或被保險人, 為避免或減輕損害之必要行為所生之費用, 負償還之責 其償還數額與賠償金額, 合計雖超過保險金額, 仍應償還 保險人對於前項費用之償還, 以保險金額對於保險標的之價值比例定之 甲就其所有市價 200 萬元之貨物投保海上貨物保險, 惟其預估將來貨物價值恐增加, 故與保險公司約保險金額為 300 萬元 某日, 該批貨物於運送過程中, 因船舶沉沒而掉入大海, 甲為打撈該批貨物因而付出打撈費用 20 萬元, 不幸該批貨物仍全損 此時, 甲得向保險公司請求打撈費用若干? 乙向保險公司投保自 100 年 1 月 30 日至 102 年 1 月 29 日之定期死亡險, 保險金額為 100 萬元 乙於 101 年 8 月 20 日行經新北市三峽區大學路與學勤路口時發生車禍重傷送醫急救, 於急診室中花費緊急救助費用 18 萬元 試問, 除 100 萬元外, 乙得否向保險公司請求 18 萬元之救助費用? 101 北大法研 ( 民事法學 財經法學組 ) 本題重點在於測驗同學對保險法第 33 條救助費用之熟悉度, 財產保險與人身保 險分別有無本條之適用, 以及超額保險對於救助費用之影響 甲得向保險公司請求打撈費用 20 萬元 : 依保險法 ( 以下稱本法 ) 第 33 條規定 : Ⅰ 保險人對於要保人或被保險人, 為
9 避免或減輕損害之必要行為所生之費用, 負償還之責 其償還數額與賠償金額, 合計雖超過保險金額, 仍應償還 Ⅱ 保險人對於前項費用之償還, 以保險金額對於保險標的之價值比例定之 其立法目的在於鼓勵要保人或被保險人事故當下之救助行為, 此一行為客觀上不僅對被保險人有利, 保險人亦同時受益, 是故此一救助之必要費用應由保險人負擔, 且獨立於保險理賠之外, 又為鼓勵救助行為, 只要該救助行為依一般情況觀之屬適當者, 縱未達到防止或減輕之效果, 保險人仍應負償還之責 本題中, 甲就其價值 2 百萬之貨物投保海上貨物保險, 保險金額約定 3 百萬, 保險金額大於保險價值, 是為本法第 76 條之超額保險, 有禁止被保險人不當得利原則之適用, 按保險法第 76 條之規定, 貨物全損時保險公司至多賠償 2 百萬 至於打撈費用部分係屬必要且適當之救助行為所生費用, 該救助費用超出保險金額之部分按本法第 33 條第 1 項之規定, 保險人亦應償還之, 雖貨物已全損而救助行為未達目的亦同 惟按同條第 2 項之規定, 此一費用之償還應以保險金額對於保險標的之價值比例定之, 本題為超額保險, 該救助費用是否亦應按保險金額對於保險標的之價值比例定之, 學生以為應採否定之見解, 蓋本條第 2 項保險金額對於保險標的之價值比例定之解釋, 即若屬全額保險, 所有必要費用皆得請求 ; 若屬不足額保險, 則依投保比例計算所得請求之數額, 若屬超額保險, 解釋上應與全額保險同, 僅得請求所有必要費用, 不得再依保險金額與保險價額之比例定之, 否則將使實行救助之要保人或被保險人獲得超過實際救助所生之費用, 造成不當得利之情形, 且恐生道德危險之虞 綜上所述, 甲因救助其貨物所生之打撈費用, 係屬本法第 33 條之必要費用, 為鼓勵救助行為縱使救助無結果, 保險人亦應償還此一費用 至於費用償還之數額, 因本題為超額保險, 不得再依保險金額與保險價額之比例定之, 否則將生道德危險 準此, 甲僅得請求 20 萬之打撈費用 乙不得請求 18 萬之救助費用 本題中, 乙投保定期死亡險, 於保險期間內發生車禍, 且於急診室花費緊急救助費用 18 萬元, 按本法第 33 條之文意解釋, 保險公司應償還此一緊急救助費用, 惟乙投保者為定期死亡險, 該險種性質係人壽保險, 是否有本法第 33 條之適用恐有疑義 於人身保險, 本條有無適用, 學界常有爭議, 茲分析如下 : 肯定說 :
10 101 Law Institute 年法研所試題解析 就從體系解釋而言, 第 33 條係規定於保險法第一章總則內, 解釋上於財產保險或人身保險皆有適用 其次, 從發揮保險契約為最大善意契約之精神而言, 當保險事故發生之際, 要保人或被保險人基於人性發揮所為救助行為, 誠為保險契約為最大善意契約之體現, 應受到保險制度之鼓勵與保護, 不應分就財產保險或人身保險而有不同之認定 否定說 1 : 本說認為人身保險無第 33 條之適用, 首先就生存保險而言, 因第 33 條第 1 項所謂 為避免或減輕損害所為之必要行為 在生存保險中可能解釋成 避免或減少在生存保險屆於應負保險金額給付之責的時間到來時, 被保險人生存之可能性 顯然不符合公序良俗觀念, 且與保障被保險人之目的背道而馳, 故生存保險應無第 33 條之適用 再者, 以死亡保險為例, 一個人在死亡之前所支出的一切醫療費用, 在世界保險先進國家皆以健康保險或傷害保險來承保 而且於死亡保險費率釐定之過程中, 皆以死亡率本身為定額之考量基礎 至於死亡事故前後之費用如醫療費用或是喪葬費用, 屬另外險種承保範圍, 非死亡保險所考量者 此外, 關於第 33 條第 1 項後段 : 其償還數額與賠償金額, 合計雖超過保險金額, 仍應償還 係針對於保險事故發生時, 有發生 分損 可能之財產保險而來 反之, 於死亡保險中, 事故一發生即屬全損, 並無分損之可能性, 若再加上任何救助費用, 勢必造成所謂 償還數額與賠償金額合計雖超過保險金額 之情形 末者, 在傷害保險及健康保險中, 所謂救助費用應指醫療費用給付之部分, 而身體傷害或是身體不健康所支出之費用, 本來就在承保範圍, 無所謂 救助費用 的問題 學生以為應採否定說為宜 蓋在生存保險, 並無所謂防止或減輕損害所生費用求償之可能, 故在生存保險無本條之適用 至於死亡保險 傷害保險或是健康保險, 亦皆存有保險事故發生時點之認定困難 實則, 於此種情形所生之費用, 多屬醫療費用, 此等均可利用健康保險或傷害保險來承擔, 準此, 本題乙於急診室所花費之 18 萬緊急救助費用, 因定期死亡險屬人身保險之範疇, 無本條之適用, 是故, 乙不得向保險公司請求該 18 萬緊急救助費用 本題為江朝國老師所命題, 老師出題一向靈活, 不以近期發表文章為限, 應注
11 意老師於大學部所開設保險法課程上課內容, 而老師重視的係同學之論理過 程, 思考脈絡是否完整, 是否熟稔保險法相關原理原則 江朝國, 保險法逐條釋義 第一卷 總則, 元照, 初版, 第三十三條部分
12 101 Law Institute 年法研所試題解析 三 甲收到乙國稅局送達之一百萬元所得稅補稅處分, 甲深感不服, 經依法提起復查 訴願皆未獲救濟, 甲又依法提起行政訴訟, 請求撤銷該補稅處分, 言詞辯論時, 甲和乙達成協議將甲之列舉扣除額從七十萬元改為四十萬元, 雙方就其餘事項皆不在爭執 問 : 甲和乙之協議發生何種效力? 行政法院應如何處理甲之訴訟? 101 北大法研 ( 公法學組 ) 此題為文章題, 張文郁老師所出, 須先針對訴訟上和解要件等多加著墨, 並定 性協議效力是否為訴訟上和解, 才能獲得老師之青睞 行政訴訟和解之意義及內涵 : 訴訟上和解之意義及性質 : 意義 : 訴訟上和解 (gerichtlicher Vergleich;Prozessvergleich), 係指雙方當事人於訴訟繫屬中, 就訴訟標的權利義務關係, 互相讓步達成協議, 以終止爭訟或防止爭訟之發生, 同時又以終結訴訟程序為目的之行為 性質 : 雙重性質 1 和解一方面為直接終結訴訟程序之 訴訟行為 ; 另一方面為 公法上契約, 乃解決當事人之紛爭, 並對之課予特定之實體上義務, 故具有訴訟法及實體法上之雙重性質 訴訟上和解之依據及功能 : 依據 : 依行政訴訟法第 219 條第 1 項規定, 當事人就訴訟標的具有處分
13 權且並不違反公益者, 行政法院不問訴訟程度如何, 得隨時試行和解 受命法官或受託法官, 亦同 同條第 2 項規定, 第三人經行政法院之許可, 得參加和解, 行政法院認為必要時, 得通知第三人參加 又和解不限於言詞辯論期日, 準備程序期日亦可為之 惟和解由訴訟代理人為之者, 須受有特別代理權, 始得為之 功能 : 按行政訴訟採處分權主義, 訴訟上和解乃雙方互相讓步達成協議, 以終結訴訟程序為目的之行為 惟相較於判決, 和解具有紛爭早日解決 改善當事人關係以及促進訴訟經濟之功能 行政訴訟上和解之要件 2 : 訴訟法上要件 : 當事人適格 當事人有締結訴訟上和解之能力 於訴訟繫屬中 當事人對標的具有處分權並互相讓步 不違反公益 應作成 和解筆錄 實體法上要件 : 一般要件 : 指當事人須有行政法上之當事人能力及行為能力, 行政程序法第 21 22 條 特別要件 : 以和解契約代替行政處分 ( 行程 136) 若和解契約非代替行政處分, 則不受行政程序法第 136 條 : 行政機關對於行政處分所依據之事實或法律關係, 經依職權調查仍不能確定 之限制 3 行政訴訟上和解之標的及效力 : 訴訟和解之標的 : 若原告就未聲明之事項一併進行和解, 非訴訟標的之部分須附隨於訴訟標的始得成立和解, 可類推行政訴訟法第 227 條第 1 項 4, 使之具有執行名義 訴訟和解之效力 : 訴訟法之效力 : 若和解成立, 行政訴訟法第 222 條準用第 213 214 條及第 216 條, 並未準用第 215 條 實體法之效力 : 包括積極與消極效力 5 積極效力係當事人間依和解契約之新法律關係取代舊法律關係 ; 消極效力係和解契約生效後不得主張和解契約生效前之狀態 各種訴訟類型是否皆許和解 : 因撤銷訴訟之性質為形成之訴, 故不得成立行政訴訟上和解, 僅能成立實體法上之和解 6, 而具有確定力及形成力 本案 :
14 101 Law Institute 年法研所試題解析 甲和乙之協議性質及效力 : 雖有謂得成立行政訴訟上和解, 惟另有謂因撤銷訴訟之性質為形成之訴, 故不得成立行政訴訟上和解, 僅能成立實體法上之和解 準此, 甲和乙之協議之性質成立實體法上之和解, 依行政程序法第 136 條為之 行政法院之處理 : 若認為甲和乙之協議成立行政訴訟上和解時, 則依行政訴訟法第 222 條準用同法第 213 條 7 8 第 214 條及第 216 條 9, 並未準用第 215 條 若認為甲和乙之協議不成立行政訴訟上和解時, 僅具實體法上之和解契約之效力, 則行政法院應就和解契約之標的以外之部分, 為無理由駁回之 本題重點在於應注意老師之特殊見解, 其認為撤銷訴訟之性質為形成之訴, 故不得成立行政訴訟上和解, 僅能成立實體法上之和解, 並熟讀張文郁老師的文章 ( 行政訴訟之訴訟和解, 台灣法學雜誌, 第 108 期,2008 年 7 月, 頁 117 以下 ), 才會脫穎而出 張文郁, 行政訴訟之訴訟和解, 台灣法學雜誌, 第 108 期,2008 年 7 月, 頁 117 吳庚, 行政爭訟法論, 修訂六版,2012 年 2 月, 頁 291 以下 張文郁, 行政訴訟之訴訟和解, 台灣法學雜誌, 第 108 期,2008 年 7 月, 頁 117~127 張文郁, 行政訴訟之訴訟和解, 台灣法學雜誌, 第 108 期,2008 年 7 月, 頁 126 張文郁, 行政訴訟之訴訟和解, 台灣法學雜誌, 第 108 期,2008 年 7 月, 頁 127 張文郁, 行政訴訟之訴訟和解, 台灣法學雜誌, 第 108 期,2008 年 7 月, 頁 130 張文郁, 行政訴訟之訴訟和解, 台灣法學雜誌, 第 108 期,2008 年 7 月, 頁 133 行政訴訟法第 213 條 : 訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者, 有確定力 行政訴訟法第 214 條第 1 項 : 確定判決, 除當事人外, 對於訴訟繫屬後為當
15 事人之繼受人者及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者, 亦有效力 行政訴訟法第 216 條第 1 項 : 撤銷或變更原處分或決定之判決, 就其事件有 拘束各關係機關之效力