投稿類別 : 法政類 篇名 : 為自己爭取和平 : 正當防衛與防衛過當之淺談 作者 : 謝英寬 國立羅東高中 高二 6 班鄭書羽 國立羅東高中 高二 6 班黃丞正 國立羅東高中 高二 6 班 指導老師 : 呂純如老師
壹 前言 一 研究動機 身為公民不可不知自身應有的權利及義務, 在一個人民難以預測何時會發生危及生命之事件產生的社會中, 正當防衛 即是在當今社會中, 我們需要了解並捍衛自身權利的方法 隨著現代治安每況愈下, 或許往後我們會遇到損害自身安全或財產的情況, 屆時, 在理解正當防衛後, 得以更清楚防衛行為的適恰與否 二 研究目的 本文將對於刑法 23 條, 即對於正當防衛與防衛過當之刑責茲以研究, 以求在緊急時刻可以正當的保衛自身的權力, 且我國刑法並未詳以記載何謂正當防衛及防衛過當, 再加上並無其他行政命令使之具體化, 正有鑑於此, 將在本文以三則案例加以闡述, 希望可讓讀者了解正當防衛之具體內容, 以在緊急有損自身權利之事件中保衛自己 三 研究方法 ( 一 ) 文獻探討法 本論文主要以最廣為使用的文獻探討法, 即是以本文所設定之議題蒐 集相關資訊, 並就所尋得之訊息研究, 以期讓大眾了解其基本概念, 並在 緊急時保衛自身安全 ( 二 ) 比較研究法 在正文中我們將以數件判例做比較及分析, 使每個人皆能清楚了解正 當防衛 防衛過當之構成抑或不構成 四 研究限制 ( 一 ) 論文之判例以本國為主, 雖然大部分國家正當防衛之性質大同小 異, 但其要件及效果並非完全相同, 茲此仍以我國為主, 其為限制一 ( 二 ) 顧及我國戒嚴時期及動員戡亂時期政治並未完全民主化, 當時之判 1
斷標準及價值觀也較不同於今, 故本文僅採用近年內判例做為研究, 其 為限制二 ( 三 ) 誤想防衛並不納入本文之討論, 但本文仍會解釋何謂誤想防衛, 其 為限制三 貳 正文 一 正當防衛 ( 一 ) 阻卻違法事由 ( 上圖取自高點法律網 ) 刑法第 23 條規定 : 對於現在不法之侵害, 而出於防衛自己或他人權利之行為, 不罰 但防衛行為過當者, 得減輕或免除其刑, 所為現在之侵害, 係指攻擊即將馬上發生, 或者業已開始進行, 或仍持續進行者 ( 張旭龍,1999), 據此, 基於防衛自身的生命或財產安全, 我們可以在緊急狀況下做出適當的還擊, 並且主張正當防衛 例如 : 甲因為義憤而持刀砍向乙, 乙為了保護自身安全而將甲擊倒, 則乙可主張正當防衛, 並不構成違法 ( 二 ) 正當防衛之主觀要件 2
正當防衛之主觀阻卻違法要素, 即為具備 防衛意識 防衛意識係指個人在主觀上, 認知當下之情況有害自己或他人權利者, 而有意或實施正當防衛者, 則具備防衛意識 例如 : 當甲持刀砍向乙, 乙則感知自身生命即將受到威脅並做出反擊, 乙即具備防衛意識 ( 三 ) 正當防衛之客觀要件 1 防衛情狀 係指自己或他人之權利受到侵害時, 必須做出緊急防衛行為之狀況 例如 : 甲持刀砍向乙, 而乙不得不回擊之當下狀況 但防衛情狀只限於 現在進行 中, 若屬於過去的侵害, 則因並非緊急而不可主張正當防衛 ; 若屬於未來即將發生的侵害亦屬之 例如 : 甲持刀但並未砍向乙, 則乙並不可還擊並主張正當防衛 同樣的, 若已是為了保護身旁第三者, 丙, 避免受到甲的傷害, 仍可執行行防衛行為 但乙不能假想甲會攻擊丙而先做出還擊 2 防衛行為 係指當自己或他人之權力受到侵害時, 權利受害者所做出的緊急防衛行為 例如 : 當甲持刀砍向乙, 而乙為了防衛自身安全而將甲擊倒 而這其中包含了 必要性 適當性 及 衡量性 之比例原則, 於正當防衛中, 必要性意指於攻擊方最小之侵害行為 ; 適當性意指能確實有效地阻止現在不法之侵害 ; 而衡量性意指正當防衛之手段在侵害與侵害後所達成之目的必須達到平衡, 不可為了達成較小的目的而造成較大的損失 成 客觀要件 主觀要件 立正當防衛 防衛情狀且無正當防衛限制事由 對有 現在不法侵害 且無 正當防衛限制事由, 有所認識 ( 本表格取自 : 張旭龍 正當防衛之限制 ) 二 過當防衛 ( 一 ) 過當防衛構成之要件 3
所謂的防衛過當係指相對於正當防衛行為或情狀, 而採取較嚴重的防衛行為 以阻卻違法事由之條件來討論, 正當防衛建立於 防衛行為之必要性 上, 然而過當防衛不然, 簡言之, 也就是行為人採取了客觀上對攻擊者傷害較大之措施, 亦不符合上述之比例原則 例如 : 甲揮拳撲向乙, 乙卻使用利器造成甲重傷 然而, 在探討過當防衛之前, 時常會遇到 誤想防衛 的情狀 所謂誤想防衛, 意即 : 乙懷疑甲有意攻擊乙, 所以預先對甲實行防衛行為 而上述的情狀並不列入防衛之探討, 因為該行為不符合正當防衛之阻卻違法事由 而誤想防衛的處置方式也比照行為人於一般情境下之違法行為做出判決 ( 二 ) 處置方式 刑法第 23 條規定 : 對過當者, 得減輕或免除其刑 若在主張正當防衛卻有過當之疑時, 最多只可 減輕或免除 刑責, 而並非 不犯罪 例如 : 甲持刀砍向乙, 乙將甲擊倒並奪刀, 同時造成加被刀器所傷, 則不可因主張正當防衛而不構成殺人罪或傷害罪 所以當主張正當防衛之時, 也必須注意是否過當, 避免刑責之產生 ( 三 ) 小結 綜合 於現在不法之侵害, 而出於防衛自己或他人權利之行為, 不罰 但防衛行為上之討論, 可知, 正當防衛與過當防衛的癥結在於防衛意識 防衛行為的差異 當我們正遭受對於自身生命或財產安全的威脅時, 執行防衛的人需具備防衛意識並採取合理的防衛行為, 則適用於正當防衛 反之, 即使防衛人具防衛意識卻採用了對攻擊者存有較大傷害者, 則很可能被判為過當防衛 再者, 防衛行為必須處於 現在進行中 之傷害方可執行, 若為過去之傷害, 因並未處於緊急狀態, 所以並不符合刑法第 23 條之規範而不可主張正當防衛 ; 若為未來可能發生之傷害, 因並未發生, 故屬於 誤想防衛, 亦不符合之 三 案例比較 為了使我們更加了解正當防衛 防衛過當之形成, 因此本章節主要引用三則結果不同的判例分別討論之 而藉由此三種不同的結果, 分析出所謂正當防衛以及過當防衛之臨界點 4
( 一 ) 構成正當防衛 以下為宜蘭地方法院 98 年度易字第 295 號案例 案情事由如下 : 甲與乙本為男女朋友, 於民國 96 年 7 月 2 日凌晨 1 時, 在位於宜蘭縣宜蘭市 福岡商務汽車旅館 因合夥經營咖啡花茶店之事起口角, 起初甲欲轉身離開而乙便用雙手掐住甲的脖子, 使甲感受到實質上的生命威脅, 進而抓住乙的頭與下體, 造成甲前額抓擦傷 右後頸抓擦傷 後背兩處抓擦傷 左上臂瘀青挫傷及左小腿瘀青挫傷等傷害, 而乙在甲掙扎過程中僅受肩部小擦傷 大腿皮下瘀血 右手腕皮下瘀血及陰部小擦傷 其中, 判決書中提及乙之口供前後不一, 且與警方到現場所見之情形不符, 加上乙先行出手且甲在當下予以適當還擊, 顯然符合刑法 23 條中提及之現在不法侵害, 且也符合前述之必要性, 更何況甲為一名女性, 在先天身材的差異就處於劣勢, 更何況乙之驗傷單並無嚴重之傷害, 因此, 判乙敗訴合理 此件案例明顯具備了上述的 阻卻違法事由 正當防衛之主與客觀的要件 為一件十分典型之正當防衛案例 ( 二 ) 防衛過當之形成 以下為宜蘭地方法院九十三年度易字第二號的判例 甲因積欠綽號 牛排 之成年男子賭債新台幣七萬五千三百元未還, 乙同數位等成年男子約五 六人, 即下令甲出面解決債務問題, 甲迫於無奈, 遂於民國九十二年五月二十一日中午, 與乙等人約於宜蘭縣宜蘭市的 歐洲歡樂城 前, 見面後乙等人即向甲索討賭債, 並令甲坐上乙等所駕駛之自用小客車四處找尋親友借錢, 乙坐於後座之左側, 甲另坐於後座之右側, 因甲四覓無著而籌不出錢, 於當日下午二時許, 又返回上址將車停靠路邊, 甲與乙在車上即發生爭執, 斯時, 乙從左腰際欲抽出一把不明種類之刀器, 甲見狀為求自保, 即基於傷害之故意, 以左手抓住乙之右手, 並往乙之上腹中央推過去, 致乙受有腹部穿剌傷併內出血 腸繫膜撕裂傷 肝臟撕裂傷等傷害 此案案發之情狀雖具備防衛意識與情狀, 也就是符合阻卻違法事由, 然而, 由於被告甲之防衛行為在客觀標準上屬於對攻擊者構成較重侵害者, 是以遭判過 當防衛 ( 三 ) 不構成阻卻違法事由 5
以下為宜蘭地方法院 101 年度簡字第 404 號案例 被告江 ( 以下簡稱甲 ) 因個人義憤因素, 於原告王 ( 以下簡稱乙 ) 之土地上潑灑田青種子, 導致乙之秧苗受損, 乙之妻林 ( 以下簡稱丙 ) 見狀後上前阻止, 而阻止未成, 甲出手毆打丙, 導致丙有臉 頭皮 頸 左眼挫傷 左腳第五腳趾挫裂傷 右側第九及第十根肋骨閉鎖性骨折等傷害, 乙見狀後持鐵棍一條上前制止, 造成甲之上臂 膝 小腿挫傷 手磨損或擦傷 頸部扭傷及拉傷等傷害 法院判決甲犯傷害罪 毀損罪, 處有期徒刑肆月, 得易科罰金 ; 乙犯傷害罪, 累犯, 處拘役伍拾日, 得易科罰金 被告之所以不被法院認同可主張正當防衛之云, 其原因如下 : 首先, 乙雖然基於保護自己妻子而出手毆打甲, 即具備防衛意識 防衛動機與防衛行為, 但因其持鐵條而攻擊手無寸鐵的甲, 實屬關係不對等, 故有過當防衛之疑, 甲在其當下應有能力阻止丙造成之威脅, 實不該置丙為重傷 ; 其次, 構成正當防衛必須處於 現在不法之侵害, 而甲對丙造成之傷害已經過去, 乙對甲的攻擊只可稱上是報復行為, 不再是維護自身及其妻子的生命安全 ( 四 ) 小結 判例 ( 一 ) 構成正當 ( 二 ) 構成防衛 ( 三 ) 不構成阻卻 比例 防衛 過當 違法事由 原則 適當性 符合 符合 不符合 必要性 符合 不符合 不符合 衡量性 符合 不符合 不符合 ( 本文整理 ) 從上述的三則判例中, 我們得以發現, 判決結果的不同, 取決於防衛人的意 識與行為, 也就符合前面所述, 必須在防衛人具防衛意識同時採取較低傷害行為 防禦時, 才得以構成正當防衛 以比例原則來說, 第一則之適當性 必要性及衡量性皆符合 ; 第二則的必要性不符合乃因其手段幾近致人於死, 因而無法構成正當防衛 ; 而第三則的行為人分為甲與乙, 甲之毆打行為即出自於對乙與其妻丙的個人仇恨, 並無構成正當防衛之由, 遑論比例原則 ; 乙持鐵棒攻擊甲之行為其一是以強凌弱, 不具有適當性, 其二是導致甲受到多種傷害, 不符合所謂侵害最小之必要性原則, 其三造成甲重 6
傷之手段已完全超出阻止甲之侵害之目的, 更不符合衡量性原則, 最後, 我們期 許往後遇到同樣為及安全的情況時, 得以做出立即性的判斷以及最適當的防衛行 為 參 結論 在閱整完文獻並探究判例後, 我們發現, 立法機關確實無法於防衛行為, 明定何者為過當 ; 何者適恰 畢竟人們行為本具差異, 實在很難一言以蔽的劃分行為的根屬 即使以同性質行為來探究, 亦仍因當下之情況的不同而導致不同判決結果 所幸, 縱使法條上不具備明確描述, 我們可由前文所述的正當與過當防衛行為各自的構成要件來判斷 也就是說, 首先以是否構成 阻卻違法事由 來區分防衛與一般侵犯他人權益之行為 ; 其次, 再從主觀與客觀面來判斷防衛行為於攻擊方權益侵害之輕重與急緩, 判斷出此行為屬於正當防衛抑或防衛過當, 最後以比例原則的三項子原則來檢視, 方可於對簿公堂時分, 主張自身權利 然而從實務面來看, 在面臨緊急情狀的時候, 防衛人是否可以先慎思防衛行為的後果而執行動作? 答案不言自明, 必然是存有難度的 然而從正文第三節中的案例比較中, 我們可以知道, 只要防衛人的行為是出於自衛或者保護他人安全, 而防衛後, 不再進行報復行為, 便已構成防衛 而過當與正當間的差異, 在立即防衛的當下, 的確難以拿捏於客觀要件與比例原則上的差異, 但是, 簡以區分就是前者僅執行較低程度的防衛, 而後者行為較具侵犯效果 最後, 回到目的與動機來探討, 本組成員對於原本模糊的各種防衛行為, 有 了初步的認識, 也更進而理解未來在於自身安危有虞的情境下, 可以實際的把防 衛行為的程度適當拿捏, 免於淪為過當者或甚至是直接觸犯刑罰的罪行 肆 引註資料 法源法律網 取自 http://fyjud.lawbank.com.tw/index4.aspx 張喬崴 (2008) 正當防衛與防衛過當 私立東海大學法律學研究所 : 碩士論文 張天一 (2001) 正當防衛之原理與防衛之處置方式 私立輔仁大學法律學系 : 碩士 論文 7
張旭龍 (1999) 正當防衛之限制 中央警察大學法律學研究所 : 碩士論文 刑法篇正當防衛 高點法律網 取自 lawyer.get.com.tw/learning/secretary/club/no3.pdf 8