行政法第一章行政法解題 本章的重點在四個名詞的分辨 : 公權力行政與私經濟行政 干預行政與給付行政 相關的大法官解釋有 : 釋字第 457 485 542 571 等號解釋, 另有釋字第 443 號解釋理由書 相關的憲法原則有 : 平等原則 ( 第 7 條 ) 與法律保留原則 ( 第 23 條 ) 第一部份 : 基本題型一 何謂 公權力行政 與 私經濟行政? 私經濟行政 主要可分為那幾種類型? 又 私經濟行政 受公法拘束之程度如何? 擬答 : ( 一 ) 行政機關適用法官之性質可分為公權力行政與私經濟行政, 公權力行政 ( 又稱高權行政 ) 是指國家居於統治主體適用公法規定所為之各種行政行為. 私經濟行政 ( 又稱國庫行政 ) 是指國家非居於公權力主體地位行使其統治權, 而處於與私人相當之法律地位, 並在私法支配下所為之各種行為 兩者簡單判別標準為 : 上下秩序關係之事項 ( 亦即強制與服從關係 ), 屬公權力行政, 平等關係之事項則為私經濟行政 此一標準對通常之事件, 固可發揮判別之功用, 但由於其高度抽象性, 加以行政事務之多樣性, 出現難於判斷性質之情形, 並非罕見 ( 二 ) 私經濟行政之類型有以下四種 : 1. 達成行政上之任務, 所採取之私法形態 : 係指行政主體在法定職權內, 為了直接達到國家任務, 可使用私法行為之方式, 完成行政目的或公共利益之行為 例如, 國宅買賣, 公營水電之供應 公立金融機構之融資 2. 以私法組織形態或特設機構方式所從事之營利行為 : 此種行政行為的目的, 在於透過企業經營及營利事業, 增加國庫收入 這種國家企業經營行為, 在我國不乏例子, 例如中油 中鋼 台肥 台糖等 各級地方自治團體, 亦有公共造產及其他經濟事業之經營, 也是營利之行為 此外, 尚有以法規特設機構者, 如中央信託局 臺灣銀行 交通銀行等 3. 私法形態之輔助行為 : 行政機關為推行行政事務, 以私法行為取得需要的物質或勞務之行為 例如, 辦公廳舍之營造招標或租用 訂購武器 僱用臨時工作人員, 辦公器材的採購等 4. 參與純粹之交易行為 : 此類行政行為, 或多或少具有行政上之目的, 但基本上受市場供需法則之支配 例如, 買賣外匯之操作, 出售政府的持股移轉民營, 出售公用物品, 進口物資以穩定國內物價等是 ( 三 ) 依法行政原則以公權力行政為適用對象, 而私經濟行政則受民法上私法自治原則之支配, 行政機關從事私經濟活動時, 享有較多之行動自由 但行政機關與私人仍有不同, 其從事私經濟活動仍應受組織法規之限制, 縱然在私經濟範疇, 行政機關仍然不能從事與本身職權無關之事務 公 1
權力行政與私經濟行政同受組織法之羈束, 在行為法方面, 私經濟行政除受內部作業法規 ( 例如機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例 ) 之規範外, 顯然受較少之限制 私經濟行政在性質上仍屬行政, 憲法課以行政機關尊重國民之基本權利, 並平等對待一切國民之義務, 不因行政機關之行為方式而有根本之改變, 一旦發生私法上行為與憲法義務不相符合時, 自應以憲法義務之遵守為優先 釋字第四五七號解釋 : 國家為達成公行政任務, 以私法形式所為之行為, 亦應遵循憲法之有關規定 同類型題目 : 1. 私經濟行政之態樣為何? 與公權力行政之區分標準為何? 區分公權力行政與私經濟行政之必要性為何?(85 交通事業人員 ) 2. 行政機關的私經濟活動有那些事例? 試舉例說明? 是否有依法行政之適用? (86 荐任升等 ) 3. 行政之種類中, 依適用法規之性質, 可分別為公權力行政與私經濟行政兩大類, 試分析其內容態樣 區別標準及區別實益 (87 高檢 ) 4. 什麼是 國家私經濟行政, 其內容為何? 國家從事私經濟行政或公權力行為, 是否均受法治國 依法行政 原則之拘束? 試說明其理由?(89 經濟部商標審查三等特考 ) 5. 請問何謂 公權力行政 與 私經濟行政? 私經濟行政 主要可分為那幾種類型? 又 私經濟行政 受公法拘束之程度如何?(90 高考三級 ) ( 二 ) 行政私法行為 與 私人受託行使公權力 之區別何在? 試申論之 (89 高檢 ) 擬答 ( 一 )1. 行政私法行為 是指達成行政上之任務, 所採取之私法形態, 即指行政主體在法定職權內, 為了直接達到國家任務, 可使用私法行為之方式, 完成行政目的或公共利益之行為 例如, 國宅買賣, 公營水電之供應 公立金融機構之融資 2. 行政機關將其權限之一部分委託給人民行使 ( 包括自然人與私法人 ), 以人民自己之名義代為行使公權力, 稱為 私人受託行使公權力 ( 或委託行使公權力 ), 行政程序法第十六條即規定 : 行政機關得依法規將其權限之一部分, 委託民間團體或個人辦理 由此可知, 行政私法行為 與 私人受託行使公權力 之區別有如下幾點 : ( 二 ) 兩者區別如下 : 1. 主體不同 : 行政私法行為之主體仍為行政機關本身 ; 而私人受託行使公權力則為受委託之私人, 但依行政程序法將之視為行政機關 2. 對外法律效果不同 : 行政私法行為係由行政機關以私法方式, 完成其行政任務, 原則上其法律效果係一種 私法行為, 不過應注意避免行政機關 公法遁入私法, 以逃避責任 ; 私人受託行使公權力則係基於法律之授 2
權, 對外具有發生公法上之效果 3. 訴訴程序不同 : 行政私法行為既係發生私法效果之行為, 其救濟途徑應採民事訴訟解決 ; 私人受託行使公權力則是提起訴願與行政訴訟 ( 參見訴願法第十條與行政訴訟法第二十五條, 另亦參見釋字第二六九號 第三八二號 第四六二號等解釋 ) 4. 有無國家賠償之不同 : 行政私法行為因為不是行使公權力, 所以無國家賠償之適用 ( 參見國家賠償法第二條 ); 而受委託行使公權力之團體或個人, 其執行職務行使公權力時, 視同委託機關之公務員, 由委託機關為賠償義務機關 ( 參見國家賠償法第四條 ) 三 何謂給付行政? 其主要內容為何? 應遵守之公法原則為何? 學者對之有何批評?(81 司法官 83 簡任升等 ) 擬答 ( 一 ) 給付行政是指有關社會保險 社會救助 生活必需品之供給 舉辦職業訓練 給與經濟補助及提供文化服務等措施而言 此一名詞之使用與政治理念有關, 乃基於確認國家負有生存照顧之義務, 進而主張應採取行政上措施, 改善社會成員之生存環境及生活條件 ( 二 ) 給付行政之主要內容有 : 1. 供給行政 : 指提供國民日常生活所不可或缺之工業技術性服務之行政 如交通 電信 郵政 學校 醫院 文化機構 養老育幼院等 2. 社會行政 : 係指提供國民社會生活最低限度之直接保障行政 諸如社會保險 社會給養 社會救助或其他社會福祉等 3. 助長行政 : 係指經由特殊目的所制定之社會 經濟或文化政策, 而予個人生計改善措施之行政 諸如公資之貸借 對於青少年之保護育成 知識 技術之傳授, 或對藝術或科學之協力推進等是 4. 資訊行政 : 在資訊社會中, 提供足夠資訊以便人民作決定時更容易 更可能 如地方制度法第十六條第五款, 將 對於地方政府資訊有依法請求公開之權 列為住民之權利 ; 行政程序法亦有資訊公開之規定 ( 三 ) 給付行政應遵守之公法原理 : 1. 依法行政原則 : 政府對於人民的各種給付, 為保障運作之公正, 非有法律依據不可 主要係法律優位原則之適用, 但若係屬重大事項則仍應有法律保留原則之適用 ( 參見釋字第四四三號解釋理由書 ) 2. 民生主義國家原則 : 依據憲法第十五條與第十三章的基本國策 3. 適用基本權利原則 : 憲法所保障之諸種權利 : 平等權 社會權 受益權等應予最大尊重及嚴予遵守, 務求 做一個人之尊嚴 無所損傷, 並不得無端設限, 若遭受侵害, 應予排除或賠償 4. 比例原則 : 禁止手段與目的之間的失衡 5. 誠信或信賴 法的安定性 必要性 適當性等一般公法原理均須踏實遵行 3
6. 補充性原則 : 人民必須接受生存照顧之內容及其順序, 固然無法一律化及機械化, 惟予以充分填補最低限度之平均需求, 應係政府義無反顧之責任 參見釋字第四七二號解釋 7. 資源有效利用原則 : 釋字第四八五號解釋 ( 四 ) 給付行政所受到之批判及其難題 : 1. 給付概念並不明確, 給付必有目的, 故給付行為與現代行政之一切活動似無差異, 亦即這些活動亦可稱為國家給付之總體 2. 給付行政之下, 並非就有共通適用之法理 譬如各種社會保障 福祉行政與助長行政, 前者有給養性, 後者有借貸性, 法理基礎各殊, 無法一體適用 3. 給付行政中, 亦有侵害行政之手段, 譬如強制利用福利營建機構之設施, 撤銷特別保護或強行進入檢查等是 4. 給付行政將國家獨占資本體制下專為維護大企業之行政予以正當化, 有正面承認 強有力 大有為 萬能人 政府之危險 四 給付行政是否有法律保留原則之適用? 試申論之 (90 高檢 ) 擬答 : ( 一 ) 公行政依行政行為之性質或任務 ( 行政態樣 內容及標的之不同 ) 可區分為干涉行政 給付行政與計畫行政, 其中給付行政指有關社會保險 社會救助 生活必需品之供給 舉辦職業訓練 給與經濟補助及提供文化服務等措施而言 此一名詞之使用與政治理念有關, 乃基於確認國家負有生存照顧之義務, 進而主張應採取行政上措施, 改善社會成員之生存環境及生活條件 ( 二 ) 給付行政並非限制相對人之自由與權利, 故法律保留原則之適用不若干涉行政嚴格, 通常情形給付行政 ( 尤其是經濟補助措施 ) 祇須有國會通過之預算為依據, 其措施之合法性即無疑義. 但近年則傾向於採重要性理論, 認為給付行政如涉及原則性問題, 因而屬於重要性事項者, 亦應有法律之依據, 因為 : 1. 今日給付行政與干涉行政之區別並非涇渭分明, 而有互相滲雜與流動, 因此有人主張廢除此種分類 2 因為在法治國家, 應防止行政機關之措施出於恣意, 並應儘可能使行政機關之決策具有預測性, 干涉行政如此, 給付行政亦應如此 3. 對特定人之給付就該人而言固屬授益, 實際上對其他人而言, 則係負擔, 而經濟補助措施往往有多數之競爭者, 行政機關之決定與機會均等之原則息息相關 凡此皆構成主張給付行政應有法律保留原則適用之理由 ( 三 ) 故大法官釋字第四四三號解釋理由書中乃指出 : 關於給付行政措施, 其受法律規範之密度, 自較限制人民權益者寬鬆, 倘涉及公共利益之重大事項 4
者, 應有法律或法律授權之命令為依據之必要 中央法規標準法第五條第二項亦規定, 國家 其他重要事項 須以法律定之 ( 四 ) 綜上所述, 給付行政若涉及公共利益重大事項者, 應有法律保留原則之適用 同類型題目 : 1. 何謂法律保留原則? 法律保留原則在給付行政有無適用之餘地? 試說明之 2. 給付行政之意義與內容為何? 給付行政事項有無法律保留原則之適用? 試分述之 ( 二十五分 )(90 法警 ) 第二部分 : 進階題型五 論者有謂 : 法律是干預行政的煞車與油門, 沒有法律干預行政不能行駛 試從憲法與行政法的關係分析其義 擬答 : ( 一 ) 干預行政為公權力行政中常見的行為方式, 指行政機關為達成下命 禁止或確認之效果, 所採取之抽象或具體措施, 以及必要時所使用之強制手段 例如稽徵稅捐 徵收土地 徵召役男 各種警察處分及行政執行之處置等, 均屬典型之干涉行政 此種行政作用直接干預人民權利, 須受法律保留要求之程度較高 ( 二 ) 依憲法第二十三條之規定, 欲限制人民之自由權利須有法律之規定, 或須有法律之授權始得為之 ( 參照釋字第四四三號解釋理由書 ), 因此, 干預行政須有法律之依據始得為之, 亦即法律為干預行政之油門 ( 三 ) 若侵害人民權利之干預行政欠缺法律之依據, 則依據大法官相關解釋, 該措施即違反憲法第二十三條法律保留原則, 因此構成違憲 例如教育部訂定 遊藝場業輔導管理規則, 該規則規定由一場頁若榮由未滿十八歲青少年, 則予以撤銷證照等處分, 涉及人民權利之限制, 由於欠缺法律授權, 為大法官宣告違憲而不再適用 ( 參見釋字 514 號解釋 ), 故干預行政若無法律依據即無效, 由此可知, 法律未規定事項或禁止事項, 干預行政即不得自為, 因此, 法律為干預行政之煞車 二 國家機關為達成公行政目的, 以私法形式所為之行為, 如榮民配耕國有農場土地, 所成立之使用借貸關係, 究竟係行政契約 私法契約或行政處分? 該關係是否受基本權直接拘束?(91 檢事官 ) 擬答 : 國家機關為達成公行政目的, 以私法形式所為之行為, 係屬私經濟行政的範疇 私經濟行政所涉及的相關法律關係以及其是否受基本權直接拘束, 分述如下 : ( 一 )1. 榮民配耕國有農場土地, 所成立之使用借貸關係, 究竟係行政契約 私法契約或行政處分? 與國家所採用之行為方式有關, 國家機關為達成公 5
行政目的, 以私法形式所為之行為, 係屬於私經濟行政之範疇 2. 私經濟行政係指國家非居於公權力主體地位行使其統治權, 而處於與私人相當之法律地位, 並在私法支配下所為之各種行為, 這種行政使國家行政得以私法的法律行為 故其所成立之使用借貸關係應屬私法契約 ( 參照釋字第四五七號解釋 ) 3. 行政處分之特徵在於行政處分是一種單方的行政行為 ( 參見行政程序法第九十二條 ), 而本題農民配耕國有農場土地, 所成立之使用借貸關係, 是一種雙方行為, 不具有行政處分之性質 4. 綜上所述, 國家機關為達成公行政目的, 以私法形式所為之行為, 榮民配耕國有農場土地, 所成立之使用借貸關係, 其法律性質係屬私法契約 ( 二 ) 私經濟行政是否受基本權利之拘束? 有不同見解 : 1. 德國通說 : 以私法方式達成行政任務的行為, 原則上應與公權力行政一般, 同受基本權利的直接拘束, 而行政營利行為與私法方式輔助行政行為, 則非可直接適用, 而係間接地依據 基本權利對第三人效力理論, 受基本權利之拘束 國內學者廖義男採此說 2. 直接受憲法基本權利拘束 : 私經濟行政不論任何形態, 皆應完全直接受憲法基本權利之拘束 不過, 應針對不同類型的國庫行為, 設定不同的審查標準 對於私法形式的給付行政, 應如同公法般的受嚴格限制, 其餘兩種類型可採較寬鬆之拘束標準 3. 我國實務見解 : 釋字第四五七號解釋 : 中華民國人民, 無分男女, 在法律上一律平等 ; 國家應促進兩性地位之實質平等, 憲法第七條暨憲法增修條文第十條第六項定有明文 國家機關為達成公行政任務, 以私法形式所為之行為, 亦應遵循上開憲法之規定.. 4. 本題係屬私經濟行政中的行政私法, 無論依德國通說 直接適用說或我國實務見解, 均應受基本權之直接拘束 三 為保護環境, 推廣再生能源, 行政院於預算中特別編列一筆金額, 並制定行政規則詳細列舉各種再生資源利用的補助標準, 提供給任何有興趣之人民或事業申請 甲依規定申請並獲得新台幣五萬元之補助, 其鄰居乙雖然亦提出申請, 但卻未獲得任何補助 乙認為此項補助實務並未有法律依據, 違反法律保留原則 試自大法官相關解釋及學說見解評論乙的看法 (92 檢事官 ) 擬答 : ( 一 ) 依行政行為之性質或任務 ( 行政態樣 內容及標的之不同 ) 可區分為干涉行政 給付行政與計畫行政, 其中給付行政是指指有關社會保險 社會救助 生活必需品之供給 舉辦職業訓練 給與經濟補助及提供文化服務等措施而言 此一名詞之使用與政治理念有關, 乃基於確認國家負有生存照顧之義務, 進而主張應採取行政上措施, 改善社會成員之生存環境及生活條件 本題行政院為保護環境, 推廣再生能源, 於預算中特別編列一筆金 6
額, 並制定行政規則詳細列舉各種再生資源利用的補助標準, 提供給任何有興趣之人民或事業申請, 此種行政行為自屬前揭之給付行政之範疇 ( 二 ) 給付行政並非限制相對人之自由與權利, 故法律保留原則之適用不若干涉行政嚴格, 通常情形給付行政祇須有國會通過之預算為依據, 其措施之合法性即無疑義, 在干涉行政範圍內則應有法律明文之依據, 行政機關始能作成行政處分 但近年則傾向於採重要性理論, 認為給付行政如涉及原則性問題, 因而屬於重要性事項者, 亦應有法律之依據, 因為在法治國家, 應防止行政機關之措施出於恣意, 並應儘可能使行政機關之決策具有預測性, 干涉行政如此, 給付行政亦應如此 況且對特定人之給付就該人而言固屬授益, 實際上對其他人而言, 則係負擔, 而經濟補助措施往往有多數之競爭者, 行政機關之決定與機會均等之原則息息相關, 凡此皆構成主張給付行政應有法律保留原則適用之理由 ( 三 ) 依釋字第四四三號解釋理由書指出 : 關於給付行政措施, 其受法律規範之密度, 自較限制人民權益者寬鬆, 倘涉及公共利益之重大事項者, 應有法律或法律授權之命令為依據之必要, 乃屬當然 ( 四 ) 本題各種再生資源利用的補助既經編列預算, 是否需要再有法律保留原則之適用? 依前述說明, 應視其是否為重要事項, 依題目所示, 個人認為僅須有預算即可無須法律保留, 因為此種給付較不會構成其他人之損失 因此乙認為此項補助實務並未有法律依據, 違反法律保留原則之主張並無理由 但依釋字五四二號解釋 : 行政機關訂定之行政命令, 其屬給付性之行政措施具授與人民利益之效果者, 亦應受相關憲法原則, 尤其是平等原則之拘束 7
行政法第二章行政法解題 本章的重點在區別公法與私法, 相關的大法官解釋有 : 土地徵收問題釋字第 89 115 解釋 ; 健保問題釋字第 472 473 524 533 550 等號解釋 ; 勞工保險問題 : 釋字第 549 560 568 578 等解釋 ; 公教人員保險 : 釋字第 466 解釋 ; 人事問題 : 釋字第 305 113 等號解釋 ; 雙階理論應用 : 釋字第 448 540 號解釋 公法人 : 水利會釋字第 518 號解釋 第一部份 : 基本題型 一 公法與私法區分之實益何在? 下列行為何者屬公法行為, 試說明之 (1) 警察局向廠商購買防彈衣所訂定之契約關係 (2) 台灣電力公司因停電問題所衍生之責任 (3) 違規停車汽車拖吊而產生之法律問題 (4) 公務員遭受長官記過之處分 (86 普 ) 擬答 : ( 一 ) 公法與私法之區別實益 1. 中央與地方權限之分配 : 民事與商事之立法權及執行權在中央 ; 行政事項的立法權及執行權, 中央與地方皆有 2. 基本權利之適用 : 憲法之基本權利, 人民可以直接適用於所有公法法律關係之公權利 對於私法基本權利僅有間接效力, 需透過私法之概括條款, 始能產生所謂的第三人效力 3. 行政程序法之適用 : 公法行為應遵守行政程序法之法定程序 ( 行政程序法第二條 ); 私法行為則無行政程序法之適用 4. 行為方式 : 行政機關於公法內, 始能行使公權力作成行政處分 ; 私法關係上, 行政機關與人民力於平等地位, 不能行使公權力, 作成行政處分 5. 法律救濟途徑 : 公法案件原則上以行政爭訟程序加以救濟 ; 私法事件則循民事訴訟程序之救濟途徑 6. 國家賠償 : 國家賠償之適用限於公法行為 ; 私法行為則無國家賠償法之適用, 僅依民法上的侵權行為請求損害賠償 7. 強制執行 : 公法上之強制執行適用行政執行法 ; 私法上之強制執行適用強制執行法 8. 功能與原則 : 私法在解決私人間現有或潛在之利益衝突, 重視個人的私法自治 ; 公法則在設定及界限國家之職權, 公法法律關係受依法行政原則之拘束 ( 二 ) 公私法關係區別學說上大致有利益說 從屬說 舊主體說 新主體說 ( 以及輔助方法 : 傳統說與事件關聯說 ) 等, 每一說皆各有所長, 亦有其缺點, 因此常有些難以解決之邊際情況, 有時僅用單一標準不易判別時, 即須採 8
各種標準謀求解決, 法院亦常視個案而採不同之判斷標準 以下即依實務上之見解, 分別說明本題所示之個案 : (1) 依從屬說警察局向廠商購買防彈衣所訂定之契約關係為私法行為 : 行政機關行政機關為推行行政事務, 以私法行為取得需要的物質或勞務之行為, 為私經濟行政之行政輔助, 此時國家立於私人地位與人民發生買賣關係, 兩者地位相等, 依從屬說應為私法行為 (2) 依從屬說或舊主體說台灣電力公司因停電問題所衍生之責任為私法關係 : 行政主體在法定職權內, 為了直接達到國家任務, 可使用私法行為之方式, 完成行政目的或公共利益之行為, 此為私經濟行政之行政私法, 依從屬說或舊主體說應為私法行為 (3) 違規停車汽車拖吊若係由警察機關自行托吊, 依主體說或從屬說應屬公法行為, 若係交由民間經營之拖吊業者為之, 於拖吊之決定為公法行為, 因係由警察決定, 故依從屬說屬於公法行為 民間業者將違規車輛托離現場, 係屬私法行為 (4) 依從屬說或主體說, 公務員遭受長官記過之處分係屬於公法行為 : 長官得懲處違法或失職之公務員, 係依據公務人員考績法之規定, 本法並非對任何人皆可適用, 僅係授權主管機關對具有特定身分之公務員所為之懲處, 故依新主體說應為公法行為 二 公法與私法如何區分? 區分實益為何? 下列行為為公法或私法行為? (1) 政府出售國宅之行為 (2) 勞工保險 (3) 農會總幹事之聘用 (88 中正 ) 擬答 : ( 一 ) 公法與私法之區別, 有不同之學說, 如下 : 1. 利益說 : 公法乃關於公共利益之法, 公共利益由國家或其他公共團體為代表, 私法則關係個人利益之法 2. 從屬說 : 規範上下隸屬關係之法規為公法, 規範平等關係者為私法, 又稱為權力說或加值說 3. 舊主體說 : 凡法律關係主體一方為行政主體或國家機關者為公法, 若法律關係之主體全屬私人者為私法 4. 新主體說 : 對任何人皆可適用, 均有發生權利義務之可能者為私法, 公法則係公權力主體或其機關所執行之職務法規, 其賦予權利或課予義務之對象僅限於前述主體或其機關, 而非任何人 新主體說亦稱為特別法規說, 其首創者為 H. J. Wolff 對於特別法規說, 學者 H. G. Wilde 及 F. Kopp 又先後提出修正意見, 而被稱為新特別法規說, 此說與原本之特別法規說之不同, 在於將行政法與私法之區別重點, 置於立法者於訂立法規之際所作之決定, 若基於公共利益之維護, 將特定之範圍或某項規定從一般法 9
律規範即私法中分離, 而成為特別法規, 即為公法 5. 除上述四種學說之外, 尚有兩種輔助區別標準可供運用 : 一係傳統說 : 某類事件究屬公法抑私法性質, 除法律有新規定或出現變更往例之司法判解外, 皆遵循約定俗成之規範 二係事件關聯說, 指某一事件中一部分事實關係, 明顯屬於公法關係者, 事件整體均視為公法關係 ( 二 ) 區別實益 1. 中央與地方權限之分配 : 民事與商事之立法權及執行權在中央 ; 行政事項的立法權及執行權, 中央與地方皆有 2. 基本權利之適用 : 憲法之基本權利, 人民可以直接適用於所有公法法律關係之公權利 對於私法基本權利僅有間接效力, 需透過私法之概括條款, 始能產生所謂的第三人效力 3. 行政程序法之適用 : 公法行為應遵守行政程序法之法定程序 ( 行政程序法第二條 ); 私法行為則無行政程序法之適用 4. 行為方式 : 行政機關於公法內, 始能行使公權力作成行政處分 ; 私法關係上, 行政機關與人民力於平等地位, 不能行使公權力, 作成行政處分 5. 法律救濟途徑 : 公法案件原則上以行政爭訟程序加以救濟 ; 私法事件則循民事訴訟程序之救濟途徑 6. 國家賠償 : 國家賠償之適用限於公法行為 ; 私法行為則無國家賠償法之適用, 僅依民法上的侵權行為請求損害賠償 7. 強制執行 : 公法上之強制執行適用行政執行法 ; 私法上之強制執行適用強制執行法 8. 功能與原則 : 私法在解決私人間現有或潛在之利益衝突, 重視個人的私法自治 ; 公法則在設定及界限國家之職權, 公法法律關係受依法行政原則之拘束 ( 三 ) 依上述之區別學說, 下列行為是否為公法行為, 詳述如下 : 1. 依從屬說政府出售國宅之行為應屬私法事件 : 公有財產之租售, 依據釋字第四四八號解釋認為行政機關代表國庫出售或出租公有財產, 並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為, 即非行政處分, 而屬私法上契約行為, 當事人若對之爭執, 自應循民事訴訟程序解決 ( 另亦參照釋字第五四 號解釋 ) 所以行政法院五十八年判字第二七 號判例謂 : 行政機關代表國庫處分官產, 係私法上契約行為, 人民對此有所爭執, 無論主張租用抑或主張應由其優先承購, 均應提起民事訴訟以求解決, 不得藉行政爭訟程序, 請求救濟 此顯係採從屬說, 亦即將國庫行為視為與私人對等地位 2. 依利益說與主體說勞工保險應屬公法行為 : 最高行政法院 55 判 228 號 : 勞工保險, 旨在保障勞工生活, 促進社會安全. 而被保險之勞工為強制保險, 其保險費除由被保險人勞工負擔小部分外, 其餘係由僱主及政府負擔 此外關於保險範圍, 保險給付等,., 均係硬性規定, 一律辦 10
理. 是勞工保險性質上顯係公法關係, 與普通商業保險為私法上之契約關係有別 依利益說以及主體說, 勞工保險係屬公法行為 3. 依從屬說農會總幹事之聘用應為私法行為 : 農會是依民法所成立之私法人, 對其總幹事之聘用自屬於民法之雇傭契約, 雙方立於平等地位, 故私法行為 三 如何區分公法與私法? 其區分實益何在? 農田水利會所屬水利小組成員間之掌水費及小給水路 小排水路之養護歲修費, 其分擔 管理與使用, 為公法事件或私法事件? 擬答 : ( 一 ) 區別標準 1. 利益說 : 公法乃關於公共利益之法, 公共利益由國家或其他公共團體為代表, 私法則關係個人利益之法 2. 從屬說 : 規範上下隸屬關係之法規為公法, 規範平等關係者為私法, 又稱為權力說或加值說 3. 舊主體說 : 凡法律關係主體一方為行政主體或國家機關者為公法, 若法律關係之主體全屬私人者為私法 4. 新主體說 : 對任何人皆可適用, 均有發生權利義務之可能者為私法, 公法則係公權力主體或其機關所執行之職務法規, 其賦予權利或課予義務之對象僅限於前述主體或其機關, 而非任何人 新主體說亦稱為特別法規說, 其首創者為 H. J. Wolff 對於特別法規說, 學者 H. G. Wilde 及 F. Kopp 又先後提出修正意見, 而被稱為新特別法規說, 此說與原本之特別法規說之不同, 在於將行政法與私法之區別重點, 置於立法者於訂立法規之際所作之決定, 若基於公共利益之維護, 將特定之範圍或某項規定從一般法律規範即私法中分離, 而成為特別法規, 即為公法 5. 除上述四種學說之外, 尚有兩種輔助區別標準可供運用 : 一係傳統說 : 某類事件究屬公法抑私法性質, 除法律有新規定或出現變更往例之司法判解外, 皆遵循約定俗成之規範 二係事件關聯說, 指某一事件中一部分事實關係, 明顯屬於公法關係者, 事件整體均視為公法關係 ( 二 ) 區別實益 1. 中央與地方權限之分配 : 民事與商事之立法權及執行權在中央 ; 行政事項的立法權及執行權, 中央與地方皆有 2. 基本權利之適用 : 憲法之基本權利, 人民可以直接適用於所有公法法律關係之公權利 對於私法基本權利僅有間接效力, 需透過私法之概括條款, 始能產生所謂的第三人效力 3. 行政程序法之適用 : 公法行為應遵守行政程序法之法定程序 ( 行政程序法第二條 ); 私法行為則無行政程序法之適用 4. 行為方式 : 行政機關於公法內, 始能行使公權力作成行政處分 ; 私法關係 11
上, 行政機關與人民力於平等地位, 不能行使公權力, 作成行政處分 5. 法律救濟途徑 : 公法案件原則上以行政爭訟程序加以救濟 ; 私法事件則循民事訴訟程序之救濟途徑 6. 國家賠償 : 國家賠償之適用限於公法行為 ; 私法行為則無國家賠償法之適用, 僅依民法上的侵權行為請求損害賠償 7. 強制執行 : 公法上之強制執行適用行政執行法 ; 私法上之強制執行適用強制執行法 8. 功能與原則 : 私法在解決私人間現有或潛在之利益衝突, 重視個人的私法自治 ; 公法則在設定及界限國家之職權, 公法法律關係受依法行政原則之拘束 ( 三 ) 依傳統說農田水利會所屬水利小組成員間之掌水費及小給水路 小排水路之養護歲修費, 其分擔 管理與使用應屬私法事件 : 釋字第五一八號解釋認為, 農田水利會所屬水利小組成員間之掌水費及小給水路 小排水路之養護歲修費, 其分擔 管理與使用, 基於台灣農田水利事業長久以來之慣行, 係由各該小組成員, 以互助之方式為之, 並自行管理使用及決定費用之分擔, 適用關於私權關係之原理, 如有爭執自應循民事訴訟程序解決 不過本號解釋之不同意見書認為農田水利會既為公法人, 應將水利小組成員間之權義關係定性為公法關係 第二部份 : 進階題型一 某甲未婚, 戶內無直系血親, 而以須扶養在學之弟向市政府申購國民住宅, 嗣經主管機關查得甲同戶籍之姐另有自用住宅, 乃依內政部函釋, 註銷其等候承購國宅資格及順位 甲不服, 主張國民住宅條例僅規定 供收入較低家庭居住 ( 第二條 ), 經承購國宅家庭, 不得另行承購 ( 第五條 ) 依該法第七條授權內政部制定之國宅租售辦法, 亦無需共同生活之兄弟姊妹均無自用住宅之限制為理由, 提起訴願 主管機關答辯, 申購國宅為私法行為, 不得訴願, 基於契約自由, 自得限制承購對象 且申購非干預行政無須法律依據, 內政部函釋貫徹國民住宅條例出售較低收入戶之意旨 問甲之訴願應否受理? 甲之主張是否有理由?(91 台大法研 ) 擬答 : ( 一 ) 甲之訴願應予受理, 理由如下 : 1. 國民住宅條例係為統籌興建及管理國民住宅, 以安定國民生活及增進社會福祉之目的而制定, 並由政府機關取得土地興建及分配住宅, 以解決收入較低家庭之居住問題, 其具體之方法係由政府主管機關取得土地 籌措資金並興建住宅, 以收入較低家庭為對象辦理出售 出租 貸款自行建築或獎勵民間投資興建 此種為解決經濟上弱勢地位者之居住問題, 自屬給付行政 2. 對申請承購 承租或貸款者, 經主管機關認為依相關法規或行使裁量權 12
之結果不符合該當要件, 而未能進入訂約程序之情形, 既未成立任何私法關係, 此等申請人如有不服, 須依法提起行政爭訟 ( 釋字第五四 號解釋理由書參照 ) 3. 本題甲因資格不合, 被市政府依內政部之函釋註銷其等候承購國宅資格及順位, 尚未與市政府簽訂買賣契約, 依前所分析, 應屬公法事件 是政府對甲所為之註銷資格行為, 應為行政處分, 甲得提起訴願以及行政訴訟 4. 綜上所述, 甲提起之訴願應予受理 ( 二 ) 甲之主張有理由, 理由如下 : 1. 依題意, 甲主張內政部之函釋增加法律所無之限制, 應屬不法, 此涉及是否適用法律保留原則之問題 2. 政府提供國宅之目的在解決收入較低家庭之居住問題, 以安定國民生活及增進社會福祉之目的而制定, 故屬於給付行政 給付行政一般不須有法律保留原則之適用, 但若屬重大事項, 應有法律之依據 ( 釋字第四四三號解釋理由書參照 ) 3. 憲法第一五五條後段, 人民之老弱殘廢, 無力生活, 及受非常災害者, 國家應予以適當之扶助與救濟 國民住宅之提供目的在照顧低收入戶之居住問題, 應屬重大事項, 自應以法律定之 又憲法第十五條規定, 人民之生存權應予保障, 前述社會安全制度與人民之生存權有關, 因此, 國家限制此種權利之請求, 自有憲法第二十三條法律保留原則之適用 4. 依法律保留原則, 立法者對於保留事項得授權行政機關發布命令為補充規定, 但此項授權之內容 目的及範圍應具體明確, 然後據以發布命令, 相關之事項已制定法律加以規範者, 主管機關尤不得沿用其未獲法律授權所發布之命令 5. 本題內政部之函釋, 增加法律所無之限制, 應屬違反法律保留原則, 故甲之主張有理由 二 全民健康保險局通知某特約醫療院所, 因其違反健保特約, 取消該醫療院所特約資格, 此項通知之性質為何? 有何可能之救濟?(91 原住民三等 ) 擬答 : ( 一 )1. 依釋字第五三三號解釋理由書 : 為擔保特約醫事服務機構確實履行其提供醫療服務之義務, 以及協助中央健康保險局辦理各項保險行政業務, 除於合約中訂定中央健康保險局得為履約必要之指導外, 並為貫徹行政目的, 全民健康保險法復規定中央健康保險局得對特約醫事服務機構處以罰鍰之權限, 使合約當事人一方之中央健康保險局享有優勢之地位, 故此項合約具有行政契約之性質 又 該合約既係由一方特約醫事服務機構提供就醫之保險對象醫療服務, 而他方中央健康保險局支付其核定之醫療費用為主要內容 故健保特約為行政契約, 且為雙務契 13
約 ( 行政程序法第一百三十七條參照 ) 2. 本題, 特約醫療院所因違反健保特約, 被健保局通知取消該醫療院所特約資格, 此項通知行為看似依特約所為之行為, 但, 健保特約中, 解約之要件往往規定在健保法規中, 健保相關法令又成為特約之一部分, 對於違約之制裁往往雖具有行政處分的外觀, 但卻又屬行政契約之一部分, 造成行政處分存在於行政契約中 3. 對於前述問題, 學說有認為應屬行政契約性質者, 蓋將健保法規規定在健保特約中, 即成為特約之一部分, 故依此所為之停止特約之行為, 應具行政契約性質, 實務上高行政法院裁定九十年度裁字第八 號亦認為 : 被告係基於其與原告締結之醫療保健服務契約關係, 以原告有違約事由所為終止特約之行為, 顯與行政處分之要件不符 但健保法規即使不簽訂健保特約主管機關與人民亦有遵守之義務, 應可獨立於特約之外, 故學說尚有主張屬於行政處分者, 認為主管機關若系依法予以終止特約, 應屬行政處分, 實務上, 最高行政法院判決九十年度判字第一三二二號, 原告對健保特約部分主張被告健保局停止原告特約二個月, 所依據之 全民健康保險特約醫事服務機構特約及管理辦法, 為 公權力措施而對原告直接發生法律效果之被告單方行政行為, 自屬行政處分 4. 目前採用全民強制納保, 因此, 若行政機關終止健保特約, 勢必影響特約醫事服務機構之生存, 影響醫師之工作權與生存權 因行政機關行使公權力, 就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為, 皆屬行政處分, 不因其用語 形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異 若行政機關以通知書名義製作, 直接影響人民權利義務關係, 且實際上已對外發生效力者, 如以仍有後續處分行為, 或載有不得提起訴願, 而視其為非行政處分, 自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符 ( 釋字第四二三號解釋參照 ), 全民健康保險局通知某特約醫療院所, 因其違反健保特約, 取消該醫療院所特約資格, 此項通知因涉及人民權利之限制, 依前揭說明應屬行政處分 ( 二 ) 依前述, 主張該通知係行政契約者, 自得依行政訴訟法第八條之規定, 提起一般給付訴訟 但個人認為, 該通知應為行政處分, 故應向衛生署提起訴願 ( 訴願法第一條 ), 不服訴願之決定, 得於二個月內提起行政訴訟 ( 行政訴訟法第四條 ) 14
行政法第三章解題 本章最主要的概念有 : 法源之位階 ( 尤其是地方自治法規之部分 ) 規範審查之制度 ( 我國之制度 ) 法源之效力( 法律不溯及既往原則與溯及既往之態樣 ); 主要的大法官解釋有 : 釋字第 499 329 549 518 527 38 137 216 371 572 553 550 287 等號解釋 ; 主要的法律條文有 : 地方制度法第 25 26 27 29 30 43 75 77 條以及司法院大法官審理案件法第 5 7 8 9 條 第一部分 : 基本題型一 各級法院法官審理案件, 適用命令時, 倘認為命令違法, 應該如何處理? 若係適用法律, 倘認為法律違憲, 又該如何處理? 擬答司法審查就審查權之歸屬可區分為分權式與獨占式兩類, 我國司法對命令之審查採分權式, 對法律之審查則採獨占式, 茲分述如下 : ( 一 ) 法官適用命令, 若命令有牴觸憲法之疑義 : 1. 根據憲法第八十條規定 : 法官須超出黨派以外, 依據法律獨立審判, 不受任何干涉 又關於命令之審查, 我國係採分權式, 亦即各級法院均可審查命令是否違法 然其審查效果僅能 拒絕適用, 不能逕行宣告命令無效, 蓋宣告命令無效之專屬管轄權為大法官 2. 因此, 若法官於審理案件, 適用命令, 若認為命令違法, 即可逕行拒絕適用, 但不得宣告命令無效 若發生命令違憲, 則依司法院大法官審理案件法第五條第二項之規定, 最高法院及行政法院 ( 最高行政法院 ) 就其受理之案件, 對所適用之命令, 確信有牴觸憲法之疑義時, 得以裁定停止訴訟程序, 聲請大法官解釋 至於其他法院法官對相關命令或規則, 認有牴觸憲法 法律之確信者, 應不予適用, 尚無聲請大法官解釋之餘地 ( 二 ) 法官適用法律時, 若發現法律牴觸憲法之疑義 : 1. 根據釋字第三七一號解釋指出 : 憲法為國家最高規範, 法律牴觸憲法者無效, 法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時, 由司法院大法官掌理, 又法官依據法律獨立審判, 憲法第八十條定有明文, 故依法公布施行之法律, 法官應以其為審判之依據, 不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用 惟憲法之效力既高於法律, 法官有優先遵守之義務, 法官於審理案件時, 對於應適用之法律, 依其合理之確信, 認為有牴觸憲法之疑義者, 自應許其先行聲請解釋憲法, 以求解決 是遇有前述情形, 各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序, 並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由, 聲請本院大法官解釋 2. 又依據釋字第 572 號解釋作出補充解釋, 指出 : 其中所謂 先決問題, 15
係指審理原因案件之法院, 確信系爭法律違憲, 顯然於該案件之裁判結果有影響者而言 ; 所謂 提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由, 係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋, 以及對據以審查之憲法規範意涵之說明, 並基於以上見解, 提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證, 且其論證客觀上無明顯錯誤者, 始足當之 如僅對法律是否違憲發生疑義, 或系爭法律有合憲解釋之可能者, 尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由 相類似題目 : 1. 依據釋字第五三 號解釋認為最高司法機關具有行政監督之權, 並因此得發布有關規則供下級遵從, 若各級法院法官就其受理之案件, 對所適用之前揭規則, 確信有牴觸法律或憲法之疑義時, 該如何處理? 試詳述之 2. 行政機關對法規所為之解釋 ( 即釋示 ), 法官於審理案件時, 若有不同之見解, 該如何處理?( 釋示對於法官之拘束力如何?) 3. 由中央部會所發布之解釋函令, 其內容如有增加相關法律所無之限制時, 承辦法官得如何處置? 二 行政主管機關就行政法規所為之釋示自何時生效? 倘釋示有所變更, 所為之行政處分是否受影響? 擬答 : ( 一 )1. 行政機關基於實務上之需要, 於當事人申請或主管機關主動對法令適用上進行解釋, 以闡明法規之原意, 通常是行政機關對於其下級機關或上級長官對於其下屬所為之一般抽象之指示 ( 參照行政程序法第一五九條 ) 2. 行政主管機關對行政法規所為抽象規定之釋示, 既係在闡明法規之原意, 應自法規生效之日起有其適用 ( 參照釋字第 287 號解釋 行政院 (61.6.26) 台財第 6281 號令 ) ( 二 ) 行政主管機關就行政法規所為之釋示有所變更, 所為之行政處分是否受到影響, 涉及法律是否溯及既往之問題 茲就學說與實務見解說明如下 : 1. 學說 : 原則上法規僅對自其生效以後所發生的事件具有拘束力, 而對於生效前所發生的事件不得予以適用, 是為 法律不溯及既往原則 但於例外時得溯及既往 : 1) 真正溯及既往 : 法規生效前, 事實或法律關係已經終結, 原則上不得溯及既往 故本題若行政處分已確定, 則不受後釋示之影響 2) 不真正溯及既往 : 係指法規變更或生效時, 過去發生之法律關係或事實現仍存在 尚未終結者, 則其效力乃為繼續的事實 此時原則上允許適用新法, 但若人民有信賴舊法規存續之信賴利益, 則應認違反法治國原則, 而不得溯及適用 故本題行政處分若尚未確定, 原則上可適用後釋示, 但若人民基於信賴前釋示而產生信賴保護, 則仍適用前 16
釋示 2. 實務見解 : 釋字第 287 號解釋 : 行政主管機關就行政法規所為之釋示 在後之釋示如與在前之釋示不一致時, 在前之釋示並非當然錯誤, 於後釋示發布前, 依前釋示所為之行政處分已確定者, 除前釋示確有違法之情形外, 為維持法律秩序之安定, 應不受後釋示之影響 財政部中華民國七十五年三月二十一日台財稅字第七五三 0 四四七號函說明四 : 本函發布前之案件, 已繳納營利事業所得稅確定者, 不再變更 ; 尚未確定或已確定而未繳納或未開徵之案件, 應依本函規定予以補稅免罰, 符合上述意旨, 與憲法並無牴觸 本號解釋可分為 : 1) 對已確定之行政處分 : 認為案件已確定者原則上不受後釋示之影響, 但前釋示如果違背法律損害當事人權益者, 案件縱已確定, 仍適用後解釋以獲救濟 2) 對未確定之行政處分 : 則得溯及既往 3. 上述實務見解有違公法上信賴保護原則, 故稅捐稽徵法第一條之一 : 財政部依本法或稅法所發布之解釋令函, 對於據以申請之案件發生效力, 但有利於納稅義務人者, 對於尚未核課確定之案件適用之 略加修正為如新釋示改變前釋示見解, 導致納稅人的租稅負擔加重時, 除據以申請案件外, 原則上新釋示應自發布後向將來適用, 以免納稅人先前善意信賴舊法秩序所進行的經濟交易活動, 遭遇無法遇見之租稅負擔 延伸題型關於行政機關對於法律所為之解釋 ( 稱行政解釋 ), 在行政程序法上稱之 行政規則, 在考試上的有關題型有 : 1. 行政程序法的問題 : 行政規則與法規命令之區別為何? 行政解釋之制訂程序 ( 是否需要公告?) 2. 釋示與法官見解不同時的處理方式 3. 法律不溯及既往原則 : 前釋示與後釋示的問題 ( 若對同一法規之釋示, 先後不一致時, 應如何適用?) 4. 對不確定法律概念所為之解釋, 司法是否審查? 在具體個案之涵攝上若有判斷餘地時, 司法是否審查? 5. 官署對民眾請求解釋法律所為之函釋, 是為事實行為或行政處分? 三 大法官解釋與行政法院判例可否作為行政法法源, 試說明之 擬答探討行政法之法源, 在於確定現行實證法規範中, 何者構成行政法的一部分? 何者不屬於行政法的範疇? 屬於不成文法源之大法官解釋與行政法院之判例可否作為行政法法源, 分述如下 : ( 一 ) 大法官解釋得為行政法之法源 : 依憲法第 78 與 79 條規定, 大法官有解釋憲法與統一解釋法令之權, 其解釋結果得為行政法之法源, 理由如下 : 17
1. 大法官會議對憲法所作之抽象解釋, 其效力與憲法條文本身相同, 其對法令所為之統一解釋亦有 拘束全國各機關及人民之效力, 各機關處理有關事項應依解釋意旨為之, 故大法官會議之解釋依其性質, 具有與憲法 法律或命令同等之法源地位 ( 參見釋字第一八五號解釋 釋字第一九三號解釋 ) 2. 尤其在行政法領域, 大法官會議之解釋不僅為重要法源, 而且提供豐富之研究素材, 蓋大法官會議本質上扮演類似歐陸國家之公法審判權角色之故 3. 綜上所述, 大法官所為之解釋應為行政法重要之法源 ( 二 ) 行政法院之判例可作為行政法法源 : 判例係指行政法院在其諸多判例中, 經過揀選審核之程序, 將其中具有作為先例價值者, 製成判例要旨而公布 判決祇有個案之拘束力, 判例則對將來發生之同類事件有一般之拘束力 基於下列兩項理由, 應認判例在法源上之地位與法令相當 : 1. 依最高法院及行政法院之見解, 違背判例其效果與違背法令同 : 民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者, 係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律裁定, 或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋, 或本院尚有效之判例顯然違反者而言 ( 最高法院六十年台再字第一七 0 號判例 ) 2. 大法官會議認為判例違憲與法令違憲相同, 依釋字第 154 號解釋理由書認為最高法院及行政法院判例, 在未變更前, 有其拘束力, 可為各級法院裁判之依據 大法官亦於釋字第一五三號解釋開始對判例進行合憲性審查, 將判例視為命令處理 3. 綜上所述, 行政法院之判例得作為行政法之法源 三 地方自治團體依據地方制度法所議決之自治條例及在辦理上開自治條例時, 違反上位規範時, 地方制度法有何規定? 大法官有無相關解釋? ( 一 ) 依地方制度法及大法官會議解釋第五二七號解釋, 地方自治團體依據地方制度法所議決之自治條例違反上位規範時, 其規定與解釋如下 : 1. 地方制度法第四十三條第一項至第三項規定各級地方立法機關議決之自治事項, 或依同法第三十條第一項至第四項規定之自治法規, 與憲法 法律 中央法規或上級自治團體自治法規牴觸者無效 同法第四十三條第五項及第三十條第五項均有 2. 上述各項情形有無牴觸發生疑義得聲請司法院解釋之規定, 係指就相關業務有監督自治團體權限之各級主管機關對決議事項或自治法規是否牴觸憲法 法律或其他上位規範尚有疑義, 而未依各該條第四項逕予函告無效, 向大法官聲請解釋而言 3. 地方自治團體對函告無效之內容持不同意見時, 應視受函告無效者為自治條例抑自治規則, 分別由該地方自治團體之立法機關或行政機關, 就 18
事件之性質聲請本院解釋憲法或統一解釋法令 有關聲請程序分別適用司法院大法官審理案件法第八條第一項 第二項之規定, 於此情形, 無同法第九條規定之適用 4. 地方行政機關對同級立法機關議決事項發生執行之爭議時, 應依地方制度法第三十八條 第三十九條等相關規定處理, 尚不得逕向司法院聲請解釋 原通過決議事項或自治法規之各級地方立法機關, 本身亦不得通過決議案又同時認該決議有牴觸憲法 法律 中央法規或上級自治團體自治法規疑義而聲請解釋 ( 二 ) 依地方制度法及大法官會議解釋第五二七號解釋, 地方自治團體依據地方制度法所議決之自治條例違反上位規範時, 其規定與解釋如下 : 1. 有監督地方自治團體權限之各級主管機關, 依地方制度法第七十五條對地方自治團體行政機關 ( 即直轄市 縣 市政府或鄉 鎮 市公所 ) 辦理該條第二項 第四項及第六項之自治事項, 認有違背憲法 法律或其他上位規範尚有疑義, 未依各該項規定予以撤銷 變更 廢止或停止其執行者, 得依同條第八項規定聲請本院解釋 2. 地方自治團體之行政機關對上開主管機關所為處分行為, 認為已涉及辦理自治事項所依據之自治法規因違反上位規範而生之效力問題, 且該自治法規未經上級主管機關函告無效, 無從依同法第三十條第五項聲請解釋, 自治團體之行政機關亦得依同法第七十五條第八項逕向本院聲請解釋 3. 其因處分行為而構成司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款之疑義或爭議時, 則另得直接聲請解釋憲法 如上述處分行為有損害地方自治團體之權利或法律上利益情事, 其行政機關得代表地方自治團體依法提起行政訴訟, 於窮盡訴訟之審級救濟後, 若仍發生法律或其他上位規範違憲疑義, 而合於司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之要件, 亦非不得聲請解釋 第二部分 : 進階題型一 我國憲法第一百一十一條及地方制度法第七十七條第一項均明訂中央與地方權限分配遇有爭議時, 由立法院解決之 地方制度法第三十條第五項 第四十三條第五項及第七十五條第八項則分別規定得聲請司法院解釋自治法規 地方議會議決之自治事項 地方政府辦理自治事項有無違背憲法 法律及基於法律授權之法規, 兩者如何協調運作? 又聲請之主體及程序各為何? 請分析之 (91 北市基層三等 ) 擬答 ( 一 ) 1. 中央與地方權限之劃分為垂直的權力分立, 我國劃分係採 均權制, 憲法第 107 條至第 110 條有列舉中央與地方權限之劃分, 並於第 111 條概括 19
規定未劃分之權力歸屬, 若遇有爭議時, 由立法院解決 此係基於憲法未規定, 難以劃分中央或地方權限, 若未涉及憲法或法律之解釋, 則由立法院負責解決 2. 又地方制度法第三十條第五項 第四十三條第五項及第七十五條第八項則分別規定得聲請司法院解釋自治法規 地方議會議決之自治事項 地方政府辦理自治事項有無違背憲法 法律及基於法律授權之法規 此涉及法規範位階之審查問題以及法規之解釋, 因此, 此項權限爭議源自各機關對法規的解釋有疑義, 故應由司法院解釋 3. 因此, 若有憲法或現行法規未規定事項, 在劃定中央或地方權限歸屬上發生爭議, 依憲法規定宜由立法院解決 但若有地方制度法前揭問題時, 因涉及法規之解釋, 故由大法官解釋 ( 二 ) 聲請主體與程序, 依釋字第五二七號解釋以及相關規定, 說明如下 : 1. 若自治條例違反上位規範 ( 憲法 法律 法規命令 上級自治團體之自治條例 ), 其上級自治監督機關, 可依司法院大法官審理案件法 ( 以下稱審理法 ) 第五條第一項第一款之規定聲請大法官解釋 ( 地方制度法第 30 條第五項與第 43 條第五項 ) 上級自治監督機關亦可予以直接函告無效, 此時地方立法機關可依審理法第八條第一項直接聲請大法官解釋或依第二項聲請大法官統一解釋 ( 釋字第 527) 2. 若係自治規則違反上位規範 ( 憲法 法律 法規命令 上級自治團體之自治條例或自治規則 ), 其上級自治監督機關, 可依司法院大法官審理案件法 ( 以下稱審理法 ) 第五條第一項第一款之規定聲請大法官解釋 ( 地方制度法第 30 條第五項與第 43 條第五項 ) 上級自治監督機關亦可予以直接函告無效, 此時地方行政機關可依審理法第八條第一項直接聲請大法官解釋或依第二項聲請大法官統一解釋 ( 釋字第 527) 3. 地方機關辦理自治事項, 可區分為以下說明 : 1) 地方於辦理地方自治條例或自治規則, 上級自治監督機關認有違背憲法 法律或其他上位規範尚有疑義, 未依規定予以撤銷 變更 廢止或停止其執行者, 得依同地方制度法第 75 條第八項規定聲請司法院院解釋 2) 地方於辦理地方自治條例或自治規則, 上級自治監督機關認有違背憲法 法律或其他上位規範有疑義, 依規定予以撤銷 變更 廢止或停止其執行者, 又可分為 : (1) 涉及辦理自治事項所依據之自治法規因違反上位規範而生之效力問題, 且該自治法規業經上級主管機關函告無效, 此時地方自治團體依前述規定聲請解釋 (2) 涉及辦理自治事項所依據之自治法規因違反上位規範而生之效力問題, 且該自治法規未經上級主管機關函告無效, 自治團體之行政機關得地方制度法第七十五條第八項逕向司法院聲請解釋 其因處分 20
行為而構成審理法第五條第一項第一款之疑義或爭議時, 則另得直接聲請解釋憲法 如上述處分行為有損害地方自治團體之權利或法律上利益情事, 其行政機關得代表地方自治團體依法提起行政訴訟, 於窮盡訴訟之審級救濟後, 若仍發生法律或其他上位規範違憲疑義, 而合於審理法第五條第一項第二款之要件, 亦得聲請司法院解釋 二 地方制度法第二十八條第二款規定, 地方自治團體得以自治條例創設 剝奪或限制其居民之權利義務 ; 該規定與法律保留原則是否相符? 請闡述之 (90 執行員四等 ) 擬答 ( 一 ) 法律保留原則是指 沒有法律授權行政機關即不能合法的作成行政行為, 蓋憲法已將某些事項保留予立法機關, 須由立法機關以法律加以規定 故在法律保留原則之下, 行政行為不能以消極的不牴觸法律為已足, 尚須有法律之明文依據, 故又稱積極的依法行政 法律保留原則在基本人權保障方面尤須遵守, 故憲法第二十三條規定對於各種人民的基本權利, 除了為防止妨礙他人自由 避免緊急危難 維持社會秩序 增進公共利益外, 不得以法律限制之 ( 二 ) 根據釋字第四四三號解釋理由書, 對人權之限制有憲法保留事項 ( 如憲法第八條 ), 亦有法律保留事項, 至於何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定, 與所謂規範密度有關, 應視規範對象 內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異 : 諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者, 必須遵守罪刑法定主義, 以制定法律之方式為之 ; 涉及人民其他自由權利之限制者, 亦應由法律加以規定, 如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時, 其授權應符合具體明確之原則 ( 三 ) 綜上所述, 如屬於剝奪人民生命或限制身體自由者, 須以法律定之 ; 其他人權之限制, 則須有法律具體且明確之授權, 方可由命令訂之 地方自治團體之自治條例係由地方自治團體之立法機關訂定, 並非憲法所稱之 法律 ( 憲法第 170 條 ), 因此, 自治條例若要限制人民權利仍須有法律之授權方可 ( 參見釋字第三十八號解釋 ) 地方制度法第二十八條第二款規定: 地方自治團體得以自治條例創設 剝奪或限制其居民之權利義務, 是否有違前開法律保留原則? 1. 否定說 ( 合憲說 ): 認為地方制度法之規定以合乎法律授權之要件, 故不違反法律保留原則, 因此合憲 2. 肯定說 ( 違憲說 ): 認為地方制度法第二十八條第二款之規定 : 創設 剝奪會限制等係屬不確定法律概念或概括條款, 法律若以不確定法律概念或是概括條款, 作為構成要件之要素, 是否違反明確性原則? 大法官認為 法律明確性之要求, 非僅指法律文義具體詳盡之體例而言, 立法者於立法定 21
制時, 仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性, 從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定 有關受規範者 ( 專門職業人員 ) 之行為準則及處罰之立法使用抽象概念者, 苟其意義非難以理解, 且為受規範者所得預見, 並可經由司法審查加以確認, 即不得謂與前揭原則相違.. ( 參見釋字四三二號解釋 ) 因此, 大法官認為立法者以不確定法律概念或概括條款為法律之構成要件, 只要符合三個要件, 即與法律明確性原則無違 : 一是其意義非難以理解, 其次是受規範者所得預見, 最後是可經由司法審查加以確認, 與前述法律明確性原則應具備之要素相同 但 地方自治團體得以自治條例創設 剝奪或限制其居民之權利義務, 即無法讓人民了解或預知, 法院無得審查, 因此應屬違反法律保留原則 綜上所述, 我們認為應修改地方制度法之前開規定, 使之更加明確 22