97 年公務人員特種考試第一次司法人員考試試題等別 : 三等考試類別 : 司法事務官科目 : 民法 一 甲乙夫妻已育有子女 A B, 但兩年前乙又告懷孕, 不過懷孕期間卻生病就醫, 經醫院對乙輸血以為治療 豈知醫院在為乙輸血時, 因欠缺注意未能將血液含有梅毒予以篩檢出來而排除使用, 致乙輸血後感染梅毒, 乙之胎兒出生後亦因而罹患先天性梅毒 更不幸的是, 在胎兒出生前的一個月, 乙之夫甲, 竟因車禍為肇事之丙所撞死 試問 : 本案胎兒因身染天生性梅毒, 究否能對醫院請求損害賠償 對甲之死亡, 順產之胎兒, 究否能對丙請求財產上及精神上之損害賠償 搶分關鍵 測驗考生對於未出生者的相關保護, 皆為保成廖毅老師上課時一再強調之概念, 同學可輕鬆得分, 恭喜各位同學! 關鍵閱讀 參閱王澤鑑, 對未出生者之保護, 民法學說與判例研究 ( 四 ), 一九九四年十月出版, 頁二四九至二五 參考閱讀 廖毅, 民法 ( 總則編 ) 整合式案例研習, 民國 96 年 11 月, 修訂一版, 頁 175 至 178 民法債編講義, 頁 166 命中率 90%! 命中特區 保成出版社, 李致斐, 民法 ( 債總 ) 經典試題, 頁 68 以下 ( 健康權之侵害 ) 頁 96-99 264( 醫療行為與消保法服務責任 ) 頁 258( 附保護第三人作用理論 ) 命中率 :95% 保成出版社, 李致斐, 民法 ( 總則 ) 經典試題, 頁 55( 胎兒之權利能力 ) 命中率 :95% 保成出版社, 李峰, 民法總則例題演練, 頁 33.34,45.46,58 命中率 :50% 擬答 : 本例順產之胎兒因身染先天性梅毒, 能對醫院請求損害賠償 分析如下 : 本例順產之胎兒對於醫院不能主張契約責任, 蓋其與醫院間並不具有契約關係 惟本例順產之胎兒, 得依據民法第一百八十四條第一項前段 ( 侵害身體權或健康權 ) 第一百八十八條第一項 受僱人因執行職務, 不法侵害他人之權利者, 由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任 但選任受僱人及監督其職務之執行, 已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者, 僱用人不負賠償責任 向醫院請求損害賠償 理由在於侵權行為損害賠償請求權之成立本不以發生加害行為時, 被害人已具有權利能力為要件, 只須加害行為與本例順產胎兒之身體權或健康權受侵害間具有相當因果關係即可 ; 亦即於一般情形, 損害賠償請求權於有加害事由時, 即行發生, 惟於出生前侵害之情形, 其損害賠償請求權在時間上延後於被害人出生時, 始行發生 對於甲之死亡, 該順產之胎兒, 應能對丙請求財產上及精神上之損害賠償 分析如下 : 胎兒自受胎至出生間, 應具備部分權利能力, 得享受權利, 且出生時非死產, 解除條件並未成就 ( 法定解除條件說 ), 民法第七條 胎兒以將來非死產者為限, 關於其個人利益之保護, 視為既已出生 參照 故本例該順產之胎兒應得主張民法第一百九十二條第二項 被害人對於第三人負有法定扶養義務者, 加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任 及第一百九十四條 不法侵害他人致死者, 被害人之父 母 子 女及配偶, 雖非財產上之損害, 亦得請求賠償相當之金額 之財產上及精神上之損害賠償 最高法院六十六年台上字第二七五九號判例 不法侵害他人致死者, 被害人之子女得請求賠償相當數額之慰撫金, 又胎兒以將來非死產者為限, 關於其個人利益之保護, 視為既已出生, 民法第一百九十四條 第七條定有明文, 慰撫金之數額如何始為相當, 應酌量一切 共 5 頁第 1 頁
情形定之, 但不得以子女為胎兒或年幼為不予賠償或減低賠償之依據 參照 二 甲騎機車被撞受重傷, 肇事者逃逸, 不知肇事者為何人, 甲忍病以行動電話發簡訊給乙, 請乙協助破案, 並表示願將賠償權利全部讓與給乙, 甲隨即告死亡, 不久乙查得肇事者為丙 試問 : 本件賠償權利讓與之契約是否有效成立? 此一契約之性質為何? 丙得否以甲乙間之讓與行為未對伊為通知, 故對伊不生效力為抗辯? 甲所得讓與之損害賠償請求權之範圍如何? 搶分關鍵 測驗考生對於債權讓與的相關概念, 皆為保成廖毅老師上課時一再強調之概念, 同學可輕鬆得分, 恭喜各位同學! 關鍵閱讀 參閱邱聰智, 新訂民法債編通則 ( 下 ), 二 一年二月新訂一版一刷, 頁 673-687 參考閱讀 廖毅, 民法 ( 總則編 ) 整合式案例研習, 民國 96 年 11 月, 修訂一版, 頁 291 至 292 62 211 命中率 100%! 命中特區 保成出版社, 李致斐, 民法 ( 債總 ) 經典試題, 頁 407 以下 ( 債權讓與 ) 頁 412( 債權讓與之通知效力 ) 命中率 :95% 擬答 : 本件賠償權利讓與之契約, 若有經乙之承諾, 即可有效成立 ; 又此一契約之性質為 準物權契約 分析如下 : 甲於以行動電話發簡訊後死亡, 債權讓與之意思表示 ( 要約 ) 並不因此無效, 民法第九十五條第二項 表意人於發出通知後死亡或喪失行為能力或其行為能力受限制者, 其意思表示, 不因之失其效力 參照, 仍然於達到乙時發生效力, 民法第九十五條第一項本文 非對話而為意思表示者, 其意思表示, 以通知達到相對人時, 發生效力 參照 惟債權讓與仍為讓與人與受讓人間之契約, 仍須雙方之合意 ( 類推適用民法第一百五十三條第一項 當事人互相表示意思一致者, 無論其為明示或默示, 契約即為成立 之規定 ), 故尚須經乙向甲之繼承人為承諾之意思表示, 賠償權利讓與之契約始可有效成立 賠償權利讓與之契約之性質為 準物權契約 ( 處分行為之一種 ), 即直接使債權發生得喪變更法律效果之契約 丙不得以甲乙間之讓與行為未對伊為通知, 故對伊不生效力為抗辯 理由如下 : 債權讓與要發生完全之效力, 的確須通知債務人, 否則對於債務人不生效力, 民法第二百九十七條第一項本文 債權之讓與, 非經讓與人或受讓人通知債務人, 對於債務人不生效力 參照 惟此通知, 並非限於讓與人通知, 由受讓人通知亦可, 而且學理通說與實務見解皆認為當受讓人對於債務人行使債權時, 即可認為兼有通知之效力, 最高法院二十二年上字第一一六二號判例 債權之讓與, 依民法第二百九十七條第一項之規定, 非經讓與人或受讓人通知債務人, 對於債務人固不生效力, 惟法律設此規定之本旨, 無非使債務人知有債權讓與之事實, 受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時, 既足使債務人知有債權讓與之事實, 即應認為兼有通知之效力 參照 甲所得讓與之損害賠償請求權之範圍, 分析如下 : 就甲受重傷部分 民法第一百九十三條第一項 不法侵害他人之身體或健康者, 對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時, 應負損害賠償責任 之損害賠償請求權, 理論上可以讓與 民法第一百九十五條第一項 不法侵害他人之身體 健康 名譽 自由 信用 隱私 貞操, 或不法侵害其他人格法益而情節重大者, 被害人雖非財產上之損害, 亦得請求賠 共 5 頁第 2 頁
償相當之金額 其名譽被侵害者, 並得請求回復名譽之適當處分 之損害賠償請求權, 依據同條第二項 前項請求權, 不得讓與或繼承 但以金額賠償之請求權已依契約承諾, 或已起訴者, 不在此限 之規定, 尚不得讓與 就甲死亡部分 因為我國不承認 餘命損害 ( 最高法院五十四年台上字第九五一號判例 不法侵害他人致死者, 其繼承人得否就被害人如尚生存所應得之利益, 請求加害人賠償, 學者間立說不一 要之, 被害人之生命因受侵害而消滅時, 其為權利主體之能力即已失去, 損害賠償請求權亦無由成立, 則為一般通說所同認, 參以我民法就不法侵害他人致死者, 特於第一百九十二條及第一百九十四條定其請求範圍, 尤應解為被害人如尚生存所應得之利益, 並非被害人以外之人所得請求賠償 參照 ), 所以得請求賠償之人為甲之民法第一百九十二條 Ⅰ 不法侵害他人致死者, 對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人, 亦應負損害賠償責任 Ⅱ 被害人對於第三人負有法定扶養義務者, 加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任 Ⅲ 第一百九十三條第二項之規定, 於前項損害賠償適用之 與第一百九十四條 不法侵害他人致死者, 被害人之父 母 子 女及配偶, 雖非財產上之損害, 亦得請求賠償相當之金額 之人 而上述權利為各該人之固有權利, 而非因繼承而繼受取得 ( 最高法院七十三年台再字第一八二號判例 民法第一百九十二條第一項規定不法侵害他人致死者, 對於支出殯葬費之人, 亦應負損害賠償責任, 係間接被害人得請求賠償之特例 此項請求權, 自理論言, 雖係固有之權利, 然其權利係基於侵權行為之規定而發生, 自不能不負擔直接被害人之過失, 倘直接被害人於損害之發生或擴大與有過失時, 依公平之原則, 亦應有民法第二百十七條過失相抵規定之適用 參照 ), 理論上自非甲所得讓與 三 甲以行使地上權之意思, 占有乙以登記之土地, 建築房屋, 開始占有 5 年後, 甲因故死亡, 其子丙在該地繼續居住占有 15 年 試問 : 在丙向地政機關申請時效取得地上權登記前, 乙依民法第 767 條規定向法院訴情丙拆屋還地, 有無理由? 若乙在丙向地政機關申請時效取得地上權登記後, 辦妥登記前, 始提起拆屋還地之訴, 應如何處理? 搶分關鍵 測驗考生對於時效取得地上權的相關概念, 皆為保成廖毅老師上課時一再強調之概念, 同學可輕鬆得分, 恭喜各位同學! 關鍵閱讀 參閱謝在全, 民法物權 ( 上 ), 民國 92 年 7 月修訂二版, 頁 272-273 參考閱讀 廖毅, 民法 ( 總則編 ) 整合式案例研習, 民國 96 年 11 月, 修訂一版, 頁 242 至 243 命中率 100%! 命中特區 保成出版社, 李致斐, 民法 ( 物權 ) 經典試題, 頁 18 以下 ( 時效取得 ); 李致斐, 民法物權體系重點整理, 頁 201 以下 ( 時效取得 ) 命中率 :95% 保成出版社, 堯書辰 韓皓羽, 民法 ( 物權篇 )- 例題演練, 頁 61-65( 其他財產權之時效取得 ) 頁 154-155( 地上權之取得 ) 命中率 :80% 擬答 : 在丙向地政機關申請時效取得地上權登記前, 乙依民法民法七百六十七條規定向法院訴請丙拆屋還地, 有理由 本案應有符合時效取得地上權的要件 有行使地上權的意思 本例丙應可承繼甲之行使地上權之意思與該五年之占有, 民法第九百四十七條第一項 占有之繼承人或受讓人, 得就自己之占有或將自己之占有與其前占有人之占有合併, 而為主張 參照 共 5 頁第 3 頁
20 年間和平 公然 繼續在他人土地上有建築物之存在 本例另涉及對於已登記的土地, 可否時效取得地上權? 頗有爭議, 惟實務一直採取肯定說, 此可參最高法院六十年台上字第一三一七號判例 地上權為土地他項權利, 其登記必須於辦理土地所有權登記同時或以後為之, 如土地未經辦理所有權登記, 即無從為地上權之登記 故依據民法第七百七十二條準用取得時效之規定, 聲請為地上權之登記時, 並不以未登記之土地為限 同院六十年台上字第四一九五號判例 未登記之土地無法聲請為取得地上權之登記, 故依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及第七百七十條主張依時效而取得地上權時, 顯然不以占有他人未登記之土地為必要 苟以行使地上權之意思, 二十年間和平繼續公然在他人地上有建築物或其他工作物或竹木者, 無論該他人土地已否登記, 均得請求登記為地上權人 物權編修正草案第七百七十二條第二項 前項規定, 於已登記之不動產亦準用之 參照 惟時效取得地上權的法律效果, 僅發生得向地政機關請求登記為地上權人, 在完成登記前, 仍未取得地上權 此時, 丙是否為有權占有? 實務見解原採取 登記說, 最高法院六十九年第五次決議 院長交議 : 因時效而取得地上權登記請求權者, 在未為登記前, 其占用該地, 有無正當權源? 決議 : 因時效而取得地上權登記請求權者, 不過有此請求權而已, 在未依法登記為地上權人以前, 仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有 ; 但後來改採 受理說, 最高法院八十年第二次決議 民四庭提案 : 占有人主張因時效而取得地上權登記請求權者, 以已具備時效取得地上權之要件, 向該管地政機關請求為地上權登記, 地政機關受理後, 經土地所有人於土地法第五十五條所定公告期間內提出異議, 地政機關乃依同法第五十九條第二項規定予以調處, 嗣土地所有人不服調處, 於接到調處通知後十五日內提起訴訟, 主張占有人為無權占有, 請求其拆屋還地, 此際占有人占用該地, 有無正當權源? 決議 : 占有人因時效而取得地上權登記請求權者, 以已具備時效取得地上權之要件, 向該管地政機關請求為地上權登記, 如經地政機關受理, 則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件, 為實體上裁判 本院六十九年度第五次民事庭會議決議應予補充 參照 承上述, 在丙向地政機關申請時效取得地上權登記前, 即乙依民法民法七百六十七條規定向法院訴請丙拆屋還地, 法院仍應依形式裁判, 丙既未完成時效取得地上權登記, 故丙仍為無權占有 在丙向地政機關申請時效取得地上權登記後, 辦妥登記前, 乙始依民法民法七百六十七條規定向法院訴請丙拆屋還地, 無理由 蓋如前所述, 實務已改採 受理說, 故此時法院應作實體上裁判, 本例應已符合時效取得地上權之要件, 丙已屬有權占有, 故乙於此時始依民法民法七百六十七條規定向法院訴請丙拆屋還地, 無理由 四 甲收養乙為養子後, 乙結婚一子丙 其後甲與乙和意終止終止收養關係, 並約定丙繼續留在甲家 試問甲死亡後, 丙可否繼承甲之遺產? 搶分關鍵 96 年修法後收養之效力與親屬關係如何發生 96 年修法前與修法後關於終止收養之效力, 其見解有何不同? 依新法應如何解釋? 民法第 1140 條之 喪失繼承權, 是否包括 因終止收養關係而對養父母喪失繼承權 之情形? 命中特區 林青松, 民法 ( 身分法 )Key 題,2007 年 10 月版, 第 209~211 頁 ( 收養後親屬關係之發生 ) 第 215 頁 (2007 年修法後終止收養之效力 ) 第 220 頁 ( 倒數第四至第二行 ), 命中率 100% 保成出版社, 林青松, 民法 ( 身分法 )Key 題,2007 年 10 月版, 第 209~211 頁 ( 收養後親屬關係之發生 ) 第 215 頁 (2007 年修法後終止收養之效力 ) 第 220 頁 ( 倒數第四至第二行 ) 命中率 :100% 擬答 : 共 5 頁第 4 頁
關於收養之效力關於收養之效力, 民法第一 七七條第四項規定, 養子女於收養認可時已有直系血親卑親屬者, 收養之效力僅及於其未成年且未結婚之直系血親卑親屬 但收養認可前, 其已成年或已結婚之直系血親卑親屬表示同意者, 不在此限 此規定係針對 養子女於收養認可時已有直系血親卑親屬 之情形 若養子女之直系血親卑親屬係於收養認可後始出生, 學說上基於完全收養之精神而認為, 養子女 ( 乙 ) 被收養後始出生之直系血親卑親屬 ( 丙 ), 與養父母 ( 甲 ) 及其親屬間, 當然發生親屬關係, 當事人不得以特約加以排除 本題中, 甲收養乙後始生丙, 丙受收養效力所及, 丙為甲之直系血親卑親屬 ( 祖孫關係 ) 關於終止收養之效力與繼承問題養子女在收養關係存續中所生之子女, 其與養方之親屬關係, 是否亦隨收養終止而消滅? 以本題而言, 甲收養乙為養子, 乙於收養關係存續中生下一子丙, 則於甲乙收養關係終止時, 乙與丙之祖孫關係是否亦隨之消滅? 對此, 最高法院 33 年上字第 5318 判例曾認為, 丙與甲之祖孫關係, 係因乙為甲之養子而發生, 甲與乙之收養關係既經判決終止, 則甲與丙之親屬關係亦自然隨之消滅 惟有學者認為, 收養關係終止時, 如經收養者與養子女之同意, 養子女之子女有意思能力時並經其同意, 而願留收養者之家者, 則例外不消滅 (34 年院解字第 3010 號解釋亦採此見解 ) 在 得約定不消滅 之見解下, 丙在甲死亡時是否得繼承其遺產, 須視其是否符合民法第 1140 條代位繼承之要件 按民法第 1140 條所謂 喪失繼承權, 並不只限於民法第 1145 條所定之情形, 尚包括養子女因終止收養關係而對養父母喪失繼承權, 或子女因被出養而無法繼承其本生父母遺產之情形 本題中, 乙與甲終止收養後, 甲若死亡, 約定留在養家之丙即得繼承甲之遺產 就此問題, 九十六年修法前容有上述之不同見解, 惟九十六年民法修正時, 第 1083 條對此已有明文之規定 依九十六年新修正之第 1083 條之規定, 養子女及收養效力所及之直系血親卑親屬, 自收養關係終止時起, 回復其本姓, 並回復其與本生父母及其親屬間之權利義務 因此, 本例中之丙為收養效力所及之直系血親卑親屬, 於乙與甲之收養關係終止時, 仍應依新修正之民法第 1083 條規定回復其與本生父母及其親屬間之關係 為避免親屬關係與權利義務關係之重疊, 丙既已依法回復其與本生父母之親屬間之權利義務關係, 應認為丙與甲之祖孫關係已因終止而消滅 因此, 前述修法前之 得約定不消滅 之見解固有其理, 但在新法第 1083 條之解釋下, 於甲乙終止收養關係後, 宜認為丙即非甲之直系血親卑親屬, 甲若死亡, 丙不得繼承甲之遺產 共 5 頁第 5 頁